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Teora del abuso del derecho
Antecedentes Histricos.
Fue redactado en primera instancia por Velez Sarsfield, quin incluy el artculo
1071 en el Cdigo Civil, el cual indica que la induccin al cumplimiento de una
obligacin y el ejercicio de un derecho no es un acto ilcito por el solo hecho de
ejercerlo, sino que se considerar abuso todo aquello que exceda a la moral y a las
buenas costumbres.
La teora del abuso del derecho tuvo sus primeras apariciones en la jurisprudencia
Francesa.
Dicho artculo a lo largo del tiempo fue sufriendo la influencia de otros artculos
como la remisin hecha por el artculo 16 del Cdigo Civil el cual habla de que una
cuestin Civil si no se puede resolver por la palabra, ni por la ley se tendr que
resolver por las leyes anlogas en el caso que resultara dudoso se resolver por
los principios generales del derecho.
Adems tuvo la influencia del artculo 953 del Cdigo Civil, el cual impide que los
actos contrarios a las buenas costumbres puedan ser objeto de los actos jurdicos.
Con la Constitucin de 1949 se incluy en el artculo 35 la prohibicin de cualquier
acto que implicara abuso del derecho, pasando a este comportamiento con l mas
alto rango o sea tratarlos como delincuentes e imponindoles castigos, dicha
constitucin fue derogada por el golpe del 56, a pesar de ello los jueces siguieron
aplicando dicho principio, para que con posterioridad fuese plasmado por la ley
17711/68 mediante la reforma del articulo 1071 donde se incluye en forma expresa
la necesariedad de que el ejercicio de los derechos solo es valido si ese es
ejecutado en forma regular.
En 1954 se consagr la teora en el artculo 235 caracterizado como el ejercicio
decisivo del derecho, ya que la ley no tolera el abuso del derecho. Dicha ley sufri
una reforma en el ao 1968.
La ley 17.711 modific al artculo 1.071 agregndole el calificativo regular, adems
de establecer que esta no ampara el ejercicio abusivo del derecho.
Teora del abuso del derecho
Por la necesidad de afirmar la existencia de los derechos subjetivos, hay que
cuidarse de los excesos en el que suele pasar en el ejercicio de ello. Porque si la
ley los reconoce con un fin justo y til, puede acontecer que en ciertas
circunstancias se tornan injustos en algunas consecuencias.
dao pudiera haber sido evitado. La culpa sujeta a la gente a la indemnizacin por
los daos causados.
c-. El abuso consiste en ejercer el derecho sin inters o utilidad
(sugerida por Saleilles y mantenida por Bonnecase y Ripert). La ausencia del
inters al ejercer un derecho, que causa dao en una persona indica que el titular
acto con intencin de provocar ese dao, por lo tanto no puede ser amparado por
la ley. Al faltar inters o utilidad en el titular del derecho, su conducta involucra una
intencin dolosa o culposa.
2-. Objetivos: a-. El abuso consiste en el ejercicio contrario al fin econmico y
social del derecho. Esta posicin exagera la funcin social de los derechos, porque
muestra como fin esencial del derecho un destino econmico o social, mostrandoce
contrario al fin individual del mismo.
b-. El abuso consiste en un ejercicio contrario al fin de su institucin.
Este criterio se refiere a que un acto se considera abusivo cuando es contrario al
objeto por el cual fue creado el derecho, a su espritu y finalidad.
c-. Abuso como ejercicio del derecho contrario a la moral y a las
buenas costumbres.
3-. Mixto: Es imposible crear una nocin del abuso del derecho que se pueda
aplicar a todas las clases porque para algunas situaciones se toma la intencin de
perjudicar, para otras la culpa y la ausencia de un motivo legitimo.
La Cuestin en nuestro derecho
La teora del abuso del derecho tenia un obstculo en el art. 1071, que deca El
ejercicio de un derecho propio, o el cumplimiento de una obligacin legal, no puede
constituir como ilcito ningn acto 4, pero esta teora se fue abriendo paso en la
jurisprudencia, hay tambin en el Cdigo Civil ciertas normas que indican que
Vlez Sarsfield no aceptaba siempre el carcter absoluto de los derechos y que
estos estaban limitados por cuestiones de organizacin moral y social.
A partir de la reforma de 1949 quedo en forma expresa en principio del abuso del
derecho y los jueces comenzaron a aplicarla. La Suprema Corte declaro que la
Teora del abuso del derecho tiene vigencia en nuestro derecho positivo y as
nuestros tribunales continuaron aplicando esta teora.
Esta jurisprudencia se ha consagrado en la ley 17.711 que ha modificado la
redaccin del artculo 1.071. Esta modificacin es sustancial, porque no siempre l
derecho esta protegido por la ley (este debe ser regular), se considera que hay
abuso cuando el ejercicio es contrario a los fines que esta ley establece.
Legislacin comparada.
La legislacin extranjera distingue tres grupos:
1-. Formado por los pases que dan la reprobacin del abuso del derecho, sin
definir en que consiste dicha reprobacin Ej. : Cdigo Suizo.
2-. Formado por los pases que nos se limitan a dar una declaracin reprobatoria
de abuso, sino que adems definen el ejercicio abusivo del derecho. Ej.: Cdigo
Sovitico, Cdigo de Obligaciones del Lbano, Cdigo de Venezuela.
3-. Formado por los pases que adoptan el abuso del derecho. Ej.: Cdigo Civil
Argentino.
Concepto (segn el libro Derecho de Obligaciones):
Es el ejercicio abusivo del derecho, el cual es considerado como un acto ilcito, el
cual en el ambiente jurdico es tratado como un acto ilcito abusivo que se
diferencia del acto ilcito comn porque en este se violan las normas legales.
Esta teora fue tambin denominada por otros autores como:
1-. Logomaquia por Planiol
2- Abuso de los textos legados o reglas jurdicas por Appleton
3- Abuso de la libertad por Ferion
4- En nuestra ley se denomina ejercicio abusivo de los derechos, la cual explica
como tienen que ser ejercidos los derechos, o sea el proceder abusivamente
por lo pronto es ilcito.
Ejemplo:
Si alguna persona produce ruidos excedentes de lo normal (artculo 2618 del
Cdigo Civil) aunque sea sin culpa, corresponde suprimirlo.
Para la indemnizacin solo procede cuando promedia el factor subjetivo, o sea la
culpabilidad, conforme a los principios generales a menos que pueda resultar
aplicable la imputacin objetiva que resulta del artculo 1113 del Cdigo Civil. 5
El cual dice que se tiene que analizar si la culpa de los ruidos en este caso si
provienen del vecino y si molestan. En el caso que esto se demuestre tiene que
haber una indemnizacin
Situaciones Excluidas.
Derecho de Obligaciones Civiles y Comerciales, Atilio A. Alterini, Ed. Abeledo-Perrot (pg. 725)
Medidas Cautelares.
Responsabilidad.- Salvo en los casos que la persona tuviera domicilio en el
extranjero (segn el artculo 209, inciso 1 del Cdigo Procesal), y si el solicitante
hubiera obtenido sentencia favorable o que el acusado hubiese admitido que abuso
del derecho.
Cuando se dispusiere levantar una medida preventiva por cualquier motivo que
demuestre que el requirente abus o se excedi en el derecho que la ley otorga
para obtenerla, estar condenado a pagar los daos y perjuicios si la otra parte lo
hubiere solicitado.
La determinacin del monto se sustanciar por el trmite de los incidentes o por
juicio, segn que las circunstancias hicieren preferible uno u otro procedimiento a
criterio del juez.
Conclusin:
Sintetizando toda esta monografa podramos concluir diciendo que el
abuso del derecho es el ejercicio de un derecho cuando sea contrario