CAPTULO

II
EL ALCALDE COMO FUNCIONARIO PBLICO
De acuerdo al artculo 425 inciso 2, de nuestro cdigo penal que a sus
letras dice:
- se considera funcionarios pblicos; los que desempean cargos
polticos o de confianza, incluso si emanan de eleccin popular.
-

Conceptualizacin de la funcin pblica

As pues, el concepto de administracin pblica debe ser reconducido al ejercicio de la

funcin prestacional pblica. Por ello, los delitos que atentan contra
110Ibd. p. 21.
111Cfr. DE LA MATA BARRANCO, Norberto J. op. cit. p. 50.
112Esta opinin es compartida por REVOLLO VARGAS, R. Notas y consecuencias de una
lectura constitucional del bien jurdico protegido en el T. XIX, L. II. del Cdigo Penal
espaol. Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos. Volumen I. Universidad de Castilla-La
Mancha/Universidad de Salamanca: Cuenca, 2001. p. 553.
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la administracin pbica -tal y como la hemos concebido- tienen como rasgo distintivo que
se cometen en el ejercicio de la funcin pblica113. Sin embargo,
Qu se entiende por funcin pblica? En la doctrina penal, existen diversas concepciones
de la funcin pblica: Primero, la concepcin material teleolgica; segundo, la concepcin
formal y; tercero, la concepcin eclctica o mixta.
La concepcin material teleolgica, seala que funcin pblica es aquella funcin que tiene
por finalidad el inters colectivo o el bien comn114. Dentro de esta concepcin se
encuentran dos tesis: la estricta y la extensiva. Segn la
primera, funcin pblica es la funcin que, siendo ejercida por un ente perteneciente a la
estructura del Estado, tiene por finalidad el bien comn o el inters general colectivo,
mientras que, la segunda, sostiene que siempre que se cumpla con una finalidad colectiva
social, la funcin pblica puede desempearla un ente privado o estatal (pblico)115.
Una concepcin teleolgica intermedia entre la estricta y la extensiva es la formulada por el
Prof. Muoz Conde, quien define la funcin pblica como la funcin proyectada al inters
colectivo o social y realizada por rganos estatales o
instituciones que por delegacin del Estado coopera a los fines de ste sin formar parte de su
burocracia (rganos paraestatales)116. Es decir, no se limita a los entes que estn
incorporados a la burocracia estatal, sino tambin aquellos entes que por delegacin de este
cumplen funciones sociales. Funcin pblica, por tanto,
113As lo afirma SOTO NAVARRO, Susana. loc. cit.
114Cfr. ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la administracin pblica. Grijley: Lima,
2007. p. 25.
115 Ibd. p. 26.
116 As lo afirma, OLAIZOLA NOGALES, Ins. Concepto de funcionario pblico a efectos
penales. En: Delitos contra la Administracin Pblica. Adela Asua Batarrita (directora).
Instituto Vasco de Administracin Pblica. Bilbao, 1997. p. 79.
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tambin podra ser la ejercida por los concesionarios de ciertos servicios pblicos especiales.
La concepcin formal, por su parte, sostiene que funcin pblica ser aquella que es
desempeada por un ente que est sujeto a un rgimen jurdico pblico de actividades. A
esta posicin se adscribe, por ejemplo, Queralt, quien sostiene que la funcin pblica es
aquella que es desempeada por una entidad
pblica sometida al Derecho pblico; por tanto, si la entidad pblica est sometida al
Derecho privado, la funcin que lleve a cabo ser siempre privada117.
A nuestro juicio las tesis formal y teleolgica estricta no pueden ser compartidas,
puesto que nuestro ordenamiento jurdico-penal, en virtud del inciso 3 y 4 del
artculo 425 CP118 que da presupuestos materiales para la definicin de funcionario
pblico- niega la posibilidad de avalar las mismas.
Ntese que es importante tomar en cuenta la definicin penal de funcionario pblico para
conceptualizar a la funcin pblica, porque para ser funcionario pblico a efectos penales
es necesario cumplir dos requisitos: 1) incorporacin
117 Ibdem.
118Artculo 425. Funcionario o servidor pblico Son funcionarios o servidores pblicos:
1. Los que estn comprendidos en la carrera administrativa.
2. Los que desempean cargos polticos o de confianza, incluso si emanan de eleccin
popular.
3. Todo aquel que, independientemente del rgimen laboral en que se encuentre, mantiene
vnculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del
Estado, incluidas las empresas del Estado o sociedades de economa mixta
comprendidas en la actividad empresarial del Estado, y que en virtud de ello ejerce
funciones en dichas entidades u organismos.
4. Los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por
autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares.
5. Los miembros de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional.
6. Los designados, elegidos o proclamados, por autoridad competente, para desempear
actividades o funciones en nombre o al servicio del Estado o sus
entidades.
7. Los dems indicados por la Constitucin Poltica y la ley
45

heternoma a la funcin pblica y 2) posibilidad de participar en la funcin pblica.

Luego, la definicin de funcin pblica a efectos penales no puede ser ms restrictiva que
la definicin penal de funcionario pblico, ya que todo funcionario pblico ejerce funciones
pblicas.
En efecto, segn el inciso 3 del art. 425 CP, a efectos penales, para ser funcionario pblico
no interesa la naturaleza jurdica del rgimen bajo el que se halle el funcionario (privado o
pblico), por lo que mal puede sostenerse que funcin pblica es la que slo se ejerce por
entes regulados por el rgimen de Derecho pblico (tesis formal). Asimismo, el inciso 4 del
art. 425 CP establece que son considerados funcionarios pblicos los administradores y
depositarios de caudales embargados o depositados por autoridad competente, por lo que se
entiende que no es necesario que los mismos estn adscritos al aparato burocrtico estatal
(como s lo exigen las tesis eclctica y teleolgico estricta).
Del mismo modo, creemos que la tesis teleolgica extensiva resulta demasiado amplia
para definir a la funcin pblica, pues permitira abarcar a las actividades de
diversas empresas privadas que cumplen una funcin prestacional importante en la
sociedad (pinsese, por ejemplo, en algunos supermercados). Si se siguiese esta teora, se
correra el riesgo de adjetivar como pblico una inmensa variedad de actividades que en
la actualidad, debido al modelo de economa social del libre mercado, se encuentran en
manos de privados.
Por ello es que -sin tratar de ser exhaustivos en este problemtica dogmtico-penal- creemos
que la tesis ms razonable es la tesis teleolgica
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intermedia. Esta tesis permitira comprender, a efectos penales, como funcin pblica a
aquellas actividades que son realizadas por instituciones o empresas pblicas adscritas al
rgimen de sociedades privadas o concesionarios privados que cumplen determinados
servicios pblicos especiales. En estos casos, como bien seala el Prof. Abanto Vsquez, no
todos los que trabajen en estas sociedades privadas sern considerados funcionarios pblicos
a efectos penales,
sino slo aquellos que ejercen funciones pblicas dentro de ellos, estos es, los
administradores y directores de ellas119.
En este sentido, siguiendo al Prof. Abanto Vsquez, el concepto penal de funcin pblica
como aspecto central del bien jurdico protegido por los delitos contra la administracin
pblica, desde nuestro punto de vista, incluira las siguientes actividades: las actividades
tradicionales de la Administracin estatal, los servicios pblicos prestados de manera
delegada por particulares
no insertados en el aparato burocrtico del Estado, y las actividades de entidades
pblicas bajo el rgimen del sector privado120.
En efecto, el concepto de bien jurdico-penal como correcto desempeo de la funcin
pblica o correcto funcionamiento de la administracin pblica es el que mejor se adeca
a la definicin de bien jurdico-penal que hemos establecido anteriormente, toda vez que
propone un concepto de administracin pblica o de funcin pblica orientado a los valores
de la Constitucin y a la garanta de los derechos e inters de la persona humana mediante la
recepcin de servicios pblicos por parte del Estado.
119Cfr. ABANTO VSQUEZ, Manuel. Los delitos contra la administracin pblica en el
Cdigo Penal peruano. Lima: Palestra, 2003. p. 31.
120Ibd. p. 30 y 31.
47

No cabe duda de que la funcin pblica y su adecuado ejercicio son un inters o valor
constitucionalmente protegido. Dicha proteccin penal, en este mbito, se ve influido y
reforzado por las normas constitucionales, toda vez que, si bien nuestra Constitucin no ha
reconocido explcitamente los principios que son
parmetro de actuacin de la administracin pblica- a comparacin de la Constitucin
espaola121 por ejemplo-, del artculo 39 de la Constitucin se ha deducido el principio
genrico de buena administracin en la funcin pblica.

1.2.1.1 El correcto funcionamiento de la administracin pblica como bien jurdico

general o ratio legis

Ahora, una de las crticas que se le ha formulado a la teora del correcto funcionamiento de
la administracin pblica es que este concepto es una nocin muy amplia y abstracta que
no permitira interpretar cabalmente cada tipo penal122.
Desde nuestro punto de vista, dicha crtica sera infundada, puesto que lo que se identifica en
el bien jurdico correcto funcionamiento de la administracin pblica es un bien jurdico
general o bien jurdico mediato para todos los delitos contra la funcin pblica, el cual
sera til para lo siguiente: i) entender las razones poltico-criminales que fundamentan o
legitiman la intervencin penal en el mbito de la administracin pblica; ii) cumple una
funcin de sistematizacin de todos los tipos penales funcionariales especficos; y iii) puede
servir como criterio a tomar en
121El artculo 103 numeral 1 de la Constitucin espaola establece que la
Administracin Pblica sirve con objetividad los intereses generales y acta de acuerdo con
los principios de eficacia, jerarqua, descentralizacin, desconcentracin y coordinacin,
con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho.
122En este sentido, SOTO NAVARRO, Susana. p. 265
48

cuenta para medir la gravedad del hecho y determinar la pena concreta, en la medida que el
delito puede incidir mediatamente sobre el correcto funcionamiento
de la administracin pblica, adems de menoscabar el bien jurdico directamente
protegido123.
Creemos que, como sostiene Martnez-Bujn, el bien jurdico mediato en puridad no
sera propiamente un bien jurdico-penal-por lo menos no como tradicionalmente ha
sido entendido por la doctrina penal-, sino una ratio legis o fundamento polticocriminal de la incriminacin124 que, en todo caso, es til para categorizar grupo de delitos
concretos as como para incidir en la determinacin de la pena. No obstante, en nuestra
opinin, el bien jurdico
mediato no constituye el criterio de determinacin del desvalor de resultado del injusto penal
ni contribuye a realizar una funcin hermenutica del tipo penal125
De esta manera, el bien jurdico general o mediato correcto funcionamiento de la
administracin pblica debe ser concretizado en un bien jurdico especfico, dependiendo
del determinado tipo penal que se analice. Conforme establece De la Mata Barranco, la
alusin al correcto funcionamiento de la Administracin, bien jurdico categorial o
finalidad tuitiva comn segn diferentes terminologas,
constituye una referencia genrica y poco indicativa del contenido sustancial del injusto
()126

123 Cfr. MARTINEZ-BUJAN PEREZ, Carlos. op. cit. pp. 162 y 163.
124 Ibd. p. 158 y ss.
125 El bien jurdico genrico no posibilitara, entre otras cosas, la solucin del concurso de
delitos.
126DE LA MATA BARRANCO, Norberto J. op. cit. p. 52. Esta opinin tambin ha sido
compartida por FEIJOO SANCHEZ, Bernardo. Delitos contra la Administracin Pblica en
el Cdigo Penal Espaol de 1995. op. cit. p. 702.
49

El ncleo del injusto de cada tipo penal funcionarial deber concretarse a partir de las
caractersticas esenciales de la actividad funcionarial administrativa de que se trate127. Este
bien jurdico especfico, bien jurdico representante,
bien jurdico inmediato, objeto de tutela o bien jurdico propiamente dicho sera
el que cumple la funcin interpretativa de cada tipo penal y sera el que es lesionado o
puesto en peligro por la conducta tpicamente antijurdica.
Desde nuestro punto de vista, el correcto funcionamiento de la administracin pblica es
el bien jurdico mediato protegido por todas las figuras de los delitos contra la
administracin pblica. Dicho bien jurdico tiene naturaleza colectiva, como hemos
explicado precedentemente, pero se concreta en un determinado objeto de tutela o bien
jurdico inmediato o especfico. Para el anlisis que nos ocupa, el correcto funcionamiento
de la administracin pblica es el bien jurdico mediato tutelado por los delitos del Art.
387 CP, mientras que el patrimonio pblico en sentido funcional o la correcta gestin
del patrimonio pblico sera el bien jurdico inmediato o bien jurdico propiamente dicho.
Esto ltimo lo analizaremos con detalle en el prximo captulo cuando nos detengamos a
explicar el bien jurdico especfico protegido por los delitos del Art. 387 CP.
Ahora bien, el bien jurdico mediato colectivo podr tener como bien jurdico inmediato a
uno de naturaleza individual o colectiva. En el presente caso, en semejanza con lo que
sucede con en el delito de defraudacin tributaria128, el bien
127Cfr. DE LA MATA BARRANCO, Norberto J. loc. cit.
128Cfr. MARTINEZ-BUJAN PEREZ, Carlos. El bien jurdico en el delito de defraudacin
tributaria. En: Estudios Penales y Criminolgicos, XVIII, 1995. pp. 163 y ss.
50

jurdico inmediatamente protegido por los delitos del Art. 387 CP es uno de naturaleza
colectiva, cual es el patrimonio pblico.
Ambos bienes jurdicos (mediato e inmediato o general y especfico) tienen naturaleza
colectiva, en tanto que, como hemos sostenido anteriormente, ambos cumplen una funcin
social y son de titularidad social, sin posibilidad de ser divididos y atribuidos
individualmente a cada persona. Sobre la naturaleza y funcin del patrimonio pblico
como bien jurdico inmediato o especfico del delito del Art. 387 CP abundaremos en el
siguiente captulo.

privacin a un sujeto de un objeto fsico de su propiedad, de modo que ya no pueda

disponer de l en absoluto266.
Se sostiene que para la existencia de una apropiacin no se exige que se prive al propietario
de su derecho de propiedad (este sigue existiendo), sino slo
de la cosa; es decir, que se afecte la posibilidad real con la que cuenta el propietario para
ejercer sus poderes dominicales sobre el bien267.
De esta manera, cuando con la accin del sujeto activo se priva a una cosa de su valor
inherente, pero sta retorna a l sin mayor alteracin en su estructura material tras su
utilizacin indebida, no podr afirmarse la presencia de una apropiacin por ausencia
del elemento segundo de expropiacin. No habr
apropiacin, entonces, cuando tras utilizar un ttulo valor (cheque p.ej.) se devuelva al
dueo el mismo ttulo sin posibilidad de cobro268.

a) Teora del valor real

Los partidarios de esta teora sostienen que la apropiacin se verifica con la privacin
duradera del valor econmico de una cosa ajena. Los dos elementos de la apropiacin
vendran definidos de la siguiente manera: i) la actuacin del sujeto activo que pretende
conducir a su propio patrimonio el valor que detenta un bien (apropiacin en estricto)
y ii) la privacin definitiva en contra
266Ibd. p. 133 y ZUGALDA ESPINAR, Jos Miguel. Comentario previo al Ttulo XVIII.
En: Comentarios al Cdigo Penal. Manuel Gmez Tomillo (Director). Lex Nova: Valladolid,
2010. p. 914.
267Cfr. DE LA MATA BARRANCO, Norberto. Tutela penal de la propiedad y delitos de
apropiacin. loc. cit.
268Ibd. p. 135.
97

del propietario del valor del bien (expropiacin)269. Como se puede observar, esta teora
centra su anlisis en el valor econmico del bien objeto de apropiacin antes que en su
materialidad.
Cabe notar que esta teora tiene dos vertientes que se diferencian por tener un distinto
entendimiento del segundo elemento de expropiacin en la apropiacin. As, tenemos a la
teora del valor amplia y la teora del valor restringida. La primera de ellas seala que
existe apropiacin cuando el autor obtiene cualquier beneficio con el uso del objeto
ajeno270. Es decir, existir apropiacin cuando, aunque se devuelva el objeto, su uso le haya
reportado un beneficio al autor. Por otro lado, la teora del valor restringida sostiene que
existe
una expropiacin tpica cuando, adems del beneficio para el sujeto activo, se genere la
prdida del valor econmico intrnseco de la cosa ajena271.

b) Teora de la unin

La doctrina penal dominante ha reconocido que las dos teoras anteriormente expuestas no
pueden constituir por si solas fundamento suficiente para la comprensin del elemento de
apropiacin. En esta medida, se ha

269Cfr. DE LA MATA BARRANCO, Norberto. Tutela penal de la propiedad y delitos de

apropiacin. op. cit. p. 136.
270Cfr. ZUGALDA ESPINAR, Jos Miguel. loc. cit.
271Cfr. DE LA MATA BARRANCO, Norberto. Tutela penal de la propiedad y delitos de
apropiacin. op. cit. p. 137.
98

formulada una teora eclctica que trata de conjugar los postulados de la teora de la
sustancia y la teora del valor real272.
Segn esta teora, la apropiacin viene definida por la incorporacin al patrimonio del sujeto
activo de i) la materialidad de cosa ajena o ii) de su valor, privando al propietario de las dos
o una de ellas. Es decir, existir apropiacin cuando i) la cosa misma se expropie con
carcter definitivo o, al menos, duradero; o ii) se merme su valor (incorporado necesaria y
directamente en la sustancia de la cosa).
Cabe notar que esta teora entiende al valor de la cosa de manera distinta a como la
entenda la teora del valor anteriormente expuesta, por cuanto el valor del bien viene
definido por la funcin de objeto. El valor del bien no es cualquier ventaja econmica
imaginable que se obtenga de cualquier modo mediante la
utilizacin del objeto sobre el que recae la conducta expropiatoria, sino solo aquel que se
deriva de la propia funcionalidad del objeto273. En efecto, los defensores de esta tesis
sealan que para determinar la expropiacin del valor del bien incorporado
indebidamente al patrimonio del sujeto activo se tendr que atender a
los intereses que tiene el propietario sobre l. Es decir, existir expropiacin por privacin
del valor del bien, cuando el objeto no pueda satisfacer a su propietario del mismo modo
como anteriormente vena hacindolo274.
Conforme lo seala De la Mata Barranco, son dos los momentos que se deben analizar
para afirmar o negar la existencia de una apropiacin:
272Ibd. pp. 138-141.
273Ibd. p. 139.
274Ibd. p. 141.
99

Primero, se debe comprobar si el sujeto activo ha incorporado a su patrimonio un

objeto ajeno del que se ve privado definitiva o duraderamente su legtimo propietario,
en cuyo caso existir apropiacin (apropiacin de la sustancia); sin embargo, si ello no
sucede, habr que verificar, en un segundo momento, si el propietario puede disfrutar
del bien del mismo como lo vena haciendo antes de que el sujeto activo incorpore
indebidamente el
mismo a su patrimonio (apropiacin del valor). Si existe esta posibilidad de disfrute por
parte del propietario, entonces, no se afirmar la apropiacin275.

c) Teora funcional

Por ltimo, la doctrina penal ha formulado en los ltimos tiempos una teora que se asemeja
en cierto grado a la teora de la unin y a la cual han denominado teora funcional de la
apropiacin.
De acuerdo a esta teora, apropiacin supone el aprovechamiento indebido de las
posibilidades de utilizacin inherentes a la funcin que una cosa
tiene para su propietario (apropiacin en estricto), privando duraderamente de la cosa al
propietario (expropiacin)276.
Este ltimo elemento de expropiacin es entendido como la disminucin o privacin de
las posibilidades de disposicin fcticas que fluyen de la propiedad y que permiten a su
titular desarrollarse personalmente en el orden social277. Como
275Ibdem. 276Ibdem. 277Ibdem.
100

sostiene Silva Castao, habr expropiacin cuando se compruebe que se ha privado al

propietario para siempre de su posibilidad real de dominio o si se le ha privado de todas o
algunas de las funciones del objeto278. O como sostiene Zugalda, hay expropiacin cuando
se priva al titular de la posibilidad de ejercer el dominio de la cosa de la misma forma que lo
haca antes279.
La semejanza con la teora de la unin se presenta por lo siguiente: Primero, ambas teoras
no renuncian a la consideracin de la sustancia y/o el valor de la cosa para determinar su
apropiacin. En efecto, aun cuando la teora funcional centra su anlisis en la
funcionalidad del objeto, implcitamente est
reconociendo que dicha funcionalidad puede recaer, tanto en la sustancia de la cosa, como
en su valor o ambas, dependiendo del caso280. En segundo lugar, tanto la teora de la
unin, como la teora funcional, hacen referencia a la funcin del objeto como elemento a
tomar en cuenta para determinar la expropiacin. Como se mencion supra, la teora de la
unin, en un segundo momento de
anlisis, evala si el propietario puede disfrutar del bien del mismo como lo vena haciendo
antes de que el sujeto activo incorpore indebidamente el mismo a su patrimonio. En tal
sentido, aqu tambin la teora de la unin atiende a la funcionalidad del objeto.
No obstante, la presencia de las semejanzas apuntadas, lo que diferencia a la teora funcional
de la teora de la unin es que aquella no realiza un anlisis en dos momentos como s lo
hace sta ltima teora. La teora funcional no analiza en
278Cfr. SILVA CASTAO, Mara Luisa. El delito de apropiacin indebida y la
administracin desleal de dinero ajeno. op. cit. p. 99.
279Cfr. ZUGALDA ESPINAR, Jos Miguel. loc. cit.
280Esta semejanza es reconocida tambin por DE LA MATA BARRANCO. Tutela penal de
la propiedad y delitos de apropiacin. loc. cit.
101

un primer momento si se ha producido o no una privacin de la sustancia de la cosa para

luego recin analizar la privacin o no del valor (funcin) de la misma, sino que siempre
analiza solamente la privacin o reduccin de la funcionalidad de la cosa. Esta funcionalidad
puede recaer, tanto en la sustancia de la cosa, como en su valor o ambas.

e) Toma de postura
A nuestro juicio, de todas las teoras expuestas precedentemente, la teora funcional es la que
nos parece ms acertada, en tanto se ajusta de mejor manera al bien jurdico patrimonio en
clave funcional que hemos reconocido en el delito de peculado. Conforme lo ha reconocido
sector de la doctrina penal, los postulados de la teora de la sustancia, la teora del valor y la
teora de la unin merecen importantes crticas que a continuacin expondremos:
Respecto a la teora de la sustancia, lo criticable de su postulado es que, dado su alcance
limitado, genera efectos poltico-criminales negativos. Conforme lo ha reconocido la
doctrina alemana dominante, segn esta teora permanecen impunes una variedad de
atentados contra la propiedad que no necesariamente transforman la sustancia del objeto281.
As, en el ejemplo que mencionbamos supra sobre la apropiacin de un cheque bancario,
sera poltico- criminalmente insatisfactorio que no se sancione penalmente al que se apropi
del valor del cheque (monto dinerario), pero devolvi la materialidad del mismo (papel).
281Ibdem.
102

En cuanto a la teora del valor real amplia, se le puede criticar que la misma no permite
sancionar a las conductas apropiatorias que recaen sobre bienes carentes de valor
econmico282. Conforme hemos sealado, desde
nuestro punto de vista, el objeto material del delito de peculado no requiere tener
necesariamente un valor econmico, pues lo relevante es que sirva para satisfacer intereses
pblicos de la Administracin en concordancia con el bien jurdico patrimonio pblico en
sentido funcional. En esta medida, la teora del valor amplia no se condecira con este
entendimiento del bien jurdico ni con la caracterizacin general del objeto material de la
accin del delito de peculado.
Por otro lado, un segundo cuestionamiento que recae sobre esta teora es que genera una
sobre criminalizacin de conductas de mero uso que reportan beneficio para el sujeto activo,
las mismas que en principio deberan ser atpicas por no suponer una privacin definitiva de
las facultades de dominio sobre el bien
(apropiacin)283. Desde nuestro punto de vista, no se debe analizar el beneficio del
sujeto activo para determinar la apropiacin -pues este tambin puede beneficiarse de los
meros usos penalmente irrelevantes-, sino que se debe evaluar el efecto que la incorporacin
del bien ajeno en el patrimonio del sujeto activo produce en el titular.
En lo concerniente a la teora del valor real restringida, podemos criticar que la misma hace
referencia exclusivamente al valor econmico intrnseco de la cosa para determinar la
existencia de una expropiacin. En tal sentido, no podran ser objeto de apropiacin
objetos carentes de valor econmico, lo cual, como ya se
282Ibd. p. 136.
283Cfr. ZUGALDA ESPINAR, Jos Miguel. loc. cit.
103

explic, resulta desacertado, pues el valor que debe ser atendido no es el valor econmico
de la cosa, sino su valor funcional. Un entendimiento puramente econmico del valor de
un objeto no estara en concordancia con nuestro entendimiento del objeto material del
delito de peculado y del patrimonio pblico en clave funcional como bien jurdico
protegido del delito.
Respecto a la teora de la unin, habra que mencionar que el nico cuestionamiento que
podra efectuarse a la misma es de orden metodolgico. En efecto, creemos que no resulta
til dividir en dos momentos la evaluacin de la presencia de la apropiacin (primero,
apropiacin de la sustancia y, luego, apropiacin del valor), puesto que lo realmente
importante es determinar el menoscabo de la funcionalidad del objeto, sea que esta
funcionalidad recaiga sobre el valor o la sustancia del objeto ajeno. A pesar de que la teora
de la unin hace referencia a la funcionalidad del objeto en el segundo momento de anlisis,
creemos que ello se tiene que realizar siempre desde un primer momento, pues la
apropiacin de la sustancia de una cosa comporta tambin un menoscabo a su funcionalidad.
En tal sentido, desde nuestro punto de vista, la teora que debe ser manejada para definir a la
apropiacin en el delito de peculado es la teora funcional. La interpretacin en clave
funcional del patrimonio pblico como bien jurdico protegido por el delito de peculado
propicia que tambin entendamos al elemento tpico de apropiacin en sentido funcional.
Como sostiene De la Mata, existir expropiacin y lesin al bien jurdico protegido cuando
con la conducta del sujeto activo se lesiona la posible utilidad que el titular podra haber
obtenido con la disposicin de su bien, nico supuesto () en el que el derecho a la libertad
de
104

actuacin sobre esos bienes patrimoniales habr de tenerse en cuenta284. La expropiacin

se producir all donde el objeto deje de prestar a su propietario
legtimo una de las posibilidades de disfrute que le ofreca con anterioridad al acto de
apropiacin285. Asimismo, a favor de esta teora funcional tambin se pronuncia Silva
Castao, quien sostiene que slo podremos admitir la existencia de apropiacin cuando el
uso afecte a la funcin y slo en ese caso consideramos la punibilidad del
comportamiento286. Segn esta autora, si se le priva al sujeto pasivo de la funcin de la
cosa (con independencia de su valoracin econmica), aunque se le haya devuelto la
sustancia, en realidad ya se le ha expropiado en forma definitiva de la misma287.
Por tanto, a nuestro juicio, la apropiacin en el delito de peculado doloso tradicional
debe ser entendida como el aprovechamiento indebido de las posibilidades de utilizacin
inherentes a la funcin pblica que una cosa tiene para la Administracin
(apropiacin en estricto), privando total o parcialmente a sta de las posibilidades de
disposicin fcticas sobre dicha cosa (expropiacin). Es decir, la apropiacin se verifica
cuando se suprime o disminuye la posibilidad de que la Administracin ejerza su dominio
sobre el bien pblico de la misma forma que lo haca antes de que el funcionario se
comporte ilcitamente como pseudo-propietario.

284DE LA MATA BARRANCO. Tutela penal de la propiedad y delitos de apropiacin. op.

cit. p. 181.
285Ibdem.
286 SILVA CASTAO, Mara Luisa. El delito de apropiacin indebida y la administracin
desleal de dinero ajeno. op. cit. p. 101.
287Ibdem.
105

2.4.1.1 Los usos constitutivos de apropiacin

En la doctrina penal se ha planteado la problemtica de determinar cundo el uso de una
cosa constituye una apropiacin penalmente relevante. En efecto, hay supuestos en los
cuales la apropiacin de una cosa resulta evidente, como cuando, por ejemplo, se enajena
o destruye la sustancia de la cosa; no obstante, es ms complicado establecer si existe
apropiacin cuando simplemente se usa indebidamente la cosa ajena. Abordar esta
problemtica cobra relevancia para nuestra investigacin, puesto que, como se explicar, a
nuestro juicio, el mero uso o utilizacin indebida de un bien pblico constituye una
infraccin administrativa, mas no un delito de peculado por apropiacin.
Al respecto, en principio, habra que mencionar que, desde nuestro punto de vista, la
referencia a los elementos subjetivos de nimo de devolucin288 o nimo de utilizacin
(animus utendi)289 resulta insuficiente para determinar qu tipos de usos indebidos
constituyen apropiaciones. Como dijimos supra, los animus forman parte del dolo tpico
del delito, por lo que no coadyuvan a determinar la presencia o no del elemento objetivo del
tipo apropiacin.
En tal sentido, consideramos que se debe recurrir a criterios objetivos para solucionar la
problemtica planteada. Como dijimos, la apropiacin presentados aspectos: el
comportamiento como pseudo-propietario o de usurpacin de la posicin de propietario
respecto de la cosa ajena (aspecto positivo) y la expropiacin de la cosa (aspecto negativo).
Precisamente, este ltimo elemento de
288Este es el criterio de distincin que utiliza ABANTO VASQUEZ, Manuel. op. cit. p.
344-345. 289Recurre al criterio del propsito final o nimo de apoderamiento el Acuerdo
Plenario de las Salas Penales de la Corte Suprema N 4-2005/CJ-116 de 30 de setiembre de
2005 (fundamento 7).
106

expropiacin es el que se debe emplear para diferenciar la apropiacin del mero uso
atpico290.
As, en primer lugar, para explicar la diferencia entre apropiacin y mero uso se encuentra
la teora de la sustancia. Segn esta teora, hay apropiacin no slo cuando el autor hace
suya la sustancia de la cosa, sino tambin cuando se comporta respecto de ella como si fuera
su dueo291. Sin embargo, pueden darse
usos con comportamiento como dueo, por lo que cunto tiempo debe darse este
uso para considerar que existe apropiacin? Esta teora seala que la definitiva expropiacin
es algo menos que la perpetuidad de uso de la cosa, pero algo ms que el mero uso por breve
tiempo292. En nuestra opinin, esta teora no parece resolver de forma suficiente el
problema planteado, pues el criterio del tiempo resulta demasiado dubitable para
determinar qu usos suponen expropiacin
definitiva.
En segundo lugar, tenemos a la teora del valor. Como dijimos, esta teora tiene dos
manifestaciones: la teora de valor amplia y la teora del valor restringida. La primera de
ellas, que seala que existe apropiacin cuando, aunque se devuelva el objeto, su uso le haya
reportado un beneficio al sujeto activo, no ayuda a diferenciar la apropiacin del mero
uso, pues todo uso que reporte un beneficio para el sujeto activo ser considerado
apropiacin. Como se seal supra, esta teora genera una sobre criminalizacin de
conductas de mero uso que reportan beneficio, las mismas que en principio deberan ser
atpicas por no suponer una
290Refirindose a los delitos patrimoniales comunes ZUGALDA ESPINAR, Jos Miguel.
Comentario previo al Ttulo XVIII. En: Comentarios al Cdigo Penal. Manuel Gmez
Tomillo (Director). Lex Nova: Valladolid, 2010. p. 913-914.
291Cfr. ZUGALDA ESPINAR, Jos Miguel. op. cit. p. 914.
292Ibdem.
107

privacin definitiva de las facultades de dominio sobre el bien (apropiacin). Por otro lado,
en cuanto a la teora del valor restringida, sta sostiene que existe apropiacin si el autor
obtiene beneficio del uso dela cosa, pero, adems, genera
una disminucin considerable del valor econmico en la cosa. Si dicha disminucin
considerable no opera se afirmar slo el uso de la cosa293. Lo criticable de esta teora es
que, como ya se dijo, el valor de una cosa no slo debe ser evaluada econmicamente, sino
que fundamentalmente debe evaluarse su
funcionalidad. Precisamente, esta es la consideracin que hace que se formule la teora
funcional de la apropiacin.
Respecto de la teora de la unin, la misma, en primer trmino, utilizara el mismo criterio
temporal que la teora de la sustancia emplea para diferenciar el mero uso de la apropiacin.
Es decir, cuando el uso de la cosa sea duradero sin llegar a ser perpetuo, habr
expropiacin, mientras que si se trata de un mero uso por un corto tiempo no habr
expropiacin. Luego de ello, en un segundo momento, sostendra que existe apropiacin,
cuando despus de que el autor usa ilcitamente el bien, se priva al titular de ejercer el
dominio de la cosa de la misma
forma que lo haca antes294. A nuestro juicio, la misma crtica que se le formul a la
teora de la sustancia sera aplicable para la teora de unin: el criterio temporal se
demasiado dubitable para saber con suficiente certeza cuando estamos ante expropiaciones.
Aun cuando, en un segundo momento, se avale el detrimento de la funcionalidad del objeto
para determinar la presencia de una expropiacin, el primer momento de evaluacin
mencionado nos parece inadecuado.
293Ibdem.
294Ibdem, quien se refiere a la teora funcional, puesto que no identifica dentro de las
teoras sobre la apropiacin a la teora de la unin.
108

En esta medida, creemos que la teora funcional es la ms adecuada para diferenciar el mero
uso de la apropiacin tpica en el delito de peculado. Segn esta teora, existe apropiacin,
cuando despus de que el autor usa ilcitamente el bien, se priva al titular de ejercer el
dominio de la cosa de la misma forma que lo haca antes295. En concreto, la
apropiacin supone la
reduccin de las posibilidades funcionales del objeto. Estas posibilidades
funcionales se miden a partir de la utilidad que tiene el objeto para su legtimo titular. En
este sentido, cuando el uso indebido no altera la funcionalidad del bien, conforme lo hemos
definido, se estar ante un uso atpico, pues no existir expropiacin definitiva o
permanente.
De esta opinin tambin es partidaria Silva Castao, quien siguiendo a Zugalda y Rudolphi,
seala que a pesar de que la suscripcin de la tesis funcional supone declarar la impunidad
de conductas en las que un sujeto ha tomado una cosa mueble ajena, la ha utilizado
indebidamente como propietario durante cierto tiempo y la devuelve sin haber afectado su
funcin; esta impunidad no es un precio demasiado alto frente a lo que supone en
seguridad jurdica tener un criterio que con bastante certeza determina los supuestos que
han de entenderse como
constitutivos de uso [atpicos] o apropiacin [tpica]296.
En este sentido, existir apropiacin en el peculado - y no mero uso- si tras el uso
ilegtimo del caudal pblico por parte del funcionario pblico, se priva a la
administracin pblica de aprovecharse del bien de la misma manera que lo haca
antes de que fuera usado ilcitamente. Por ejemplo, habr
295Ibdem.
296Cfr. SILVA CASTAO, Mara Luisa. El delito de apropiacin indebida y la
administracin desleal de dinero ajeno. op. cit. p. 99.
109

apropiacin si se le devuelve a la entidad pblica un automvil (no destinado al servicio

personal del funcionario) luego de usarlo para un viaje de 5000 kilmetros, cuando a este
solo le quedaban 6000 kilmetros de vida til. Del mismo modo, existir apropiacin
cuando se destruya la sustancia del bien total o parcialmente, se le disminuya
considerablemente su valor econmico, se lo enajene, etc. siempre que dichas conductas
supongan para el titular del bien una reduccin de su funcionalidad.
A nuestro juicio, por tanto, se afirmar una apropiacin por existir una expropiacin
definitiva de la cosa, cuando objetivamente se constate que el funcionario, mediante el uso
ilegtimo del bien pblico, suprimi posibilidades de que la cosa sea aprovechada por la
administracin pblica de la misma forma que lo haca antes; es decir, cuando luego del uso
indebido la cosa ya no est en condiciones de cumplir las mismas funciones pblicas que
tena asignadas.

2.4.1.2 Los usos penalmente irrelevantes

Teniendo en consideracin la definicin de apropiacin que hemos esbozado, los meros
usos seran aquellas conductas consistentes en destinar el objeto ajeno a un fin diverso al
autorizado, no generando la disminucin de la funcionalidad del bien (no existe
expropiacin)297. Aquel funcionario que sustrae
un viernes por la noche una laptop de su centro de labores para jactarse de que
tiene una frente a sus amigos un fin de semana, pero la devuelve a la
297Cfr. QUINTANO RIPOLLES citado por DE LA MATA BARRANCO, Norberto. Tutela
penal de la propiedad y delitos de apropiacin. Op. cit. p. 166.
110

Administracin el lunes por la maana, slo habra usado el caudal, mas no se lo habra
apropiado, dado que no se redujo ni priv a la Administracin del uso funcional del bien
conforme lo vena haciendo antes.
Al respecto, como se afirma respecto del delito de apropiacin indebida espaol, el mero
uso del bien objeto material del peculado es irrelevante penalmente298. Las conductas
que realmente son desvaloradas por el delito de peculado tradicional, por tener una
gravedad y daosidad suficiente, son slo las
conductas apropiatorias, siendo que, como se explicar ms adelante, el elemento tpico
utilizacin hace referencia a una modalidad delictiva distinta de gestin desleal de
patrimonio pblico. En efecto, aun cuando a partir de un entendimiento puramente literal
del elemento tpico utilizacin del precepto, se podra pensar que las conductas de mero
uso son tambin punibles, sobre la base de una interpretacin teleolgica-axiolgica299 de
este elemento tpico, se puede afirmar que el mero uso no autorizado del bien
constituira, en todo caso, slo una
infraccin de naturaleza administrativa, mas no un delito300.

298Cfr. SILVA CASTAO, Mara Luisa. Comentarios al Cdigo Penal. op. cit. p. 404 y DE
LA MATA BARRANCO, Norberto. Tutela penal de la propiedad y delitos de apropiacin.
loc. cit.
299Conforme sostiene JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND, Thomas. op. cit. p. 166, la
interpretacin teleolgica es aquella que apela a los fines y valores de la ley penal para su
entendimiento. En esta lnea, LUZON PEA, Diego-Manuel. Curso de Derecho Penal. Parte
General I. op. cit. p. 169, sostiene que el criterio teleolgico y valorativo atiende a la
finalidad de la norma (fundamentalmente la ley), a su voluntad objetiva en su
configuracin actual
y a las valoraciones implcitas o explcitas de la misma; y en el caso de las leyes penales, a
los objetivos de poltica criminal que el sistema penal ha plasmado en un precepto o grupo
de preceptos a travs de un determinado tenor literal, con valoraciones y fines que se
desprenden no slo de la redaccin de los hechos tpicos y de la mayor o menor gravedad
de su sancin, sino tambin de su puesta en relacin con los principios y lmites del ius
puniendi.
300Sobre este punto, cabe mencionar que, si bien el artculo 388 CP sanciona a
aquel
funcionario que simplemente usa de forma no autorizada ciertos bienes pblicos, este
precepto penal slo se aplica para bienes que constituyen herramientas de trabajo comunes,
quedando fuera de su mbito de aplicacin los bienes que tiene el funcionario para custodiar,
percibir o disponer (realizar negocios jurdicos). Adems de ello, a nuestro juicio, este
precepto penal del
111

Sobre el funcionario pblico que tiene a su cargo patrimonio pblico recae una serie de
deberes funcionales especiales -positivizados en la normativa administrativa- de debida
utilizacin como el estipulado en el artculo 7.5 del Cdigo de tica de la Funcin Pblica.
Segn este precepto, el funcionario debe hacer lo siguiente:
proteger y conservar los bienes del Estado, debiendo utilizar los que le fueran asignados
para el desempeo de sus funciones de manera racional, evitando su abuso, derroche o
desaprovechamiento, sin emplear o permitir que otros empleen los bienes del Estado para
fines particulares o propsitos que no sean aquellos para los cuales hubieran sido
especficamente destinados.

En tal sentido, la vulneracin de este deber de uso debido de los bienes pblicos por
parte del funcionario encargado constituira una falta o infraccin administrativa (Art.
10 del Cdigo de tica de la Funcin Pblica), pues dicha conducta supone tambin un
cierto grado de menoscabo al correcto funcionamiento de la administracin pblica que
amerita que el Derecho Administrativo sancionador, como una manifestacin adicional del
ius puniendi estatal, intervenga (no se est proponiendo aqu una impunidad absoluta del
hecho).
En efecto, al igual que sucede con otros mbitos de regulacin normativa en la que coexiste
regulacin penal y la regulacin administrativa (regulacin en el mbito medioambiental por
ejemplo), el Derecho Administrativo tambin fomenta, conjuntamente con el Derecho
Penal, el correcto funcionamiento
Art. 388 CP resultara contrario al principio constitucional de proporcionalidad por
contravenir la naturaleza ultima ratio del Derecho Penal, por lo que de lege ferenda debera
ser derogado.
112

de la administracin pblica (en especfico, por ende, se protegera tambin el patrimonio

pblico en sentido funcional)301. La diferencia entre estos dos tipos de manifestacin del
ius puniendi estatal es que el Derecho penal, en tanto ltima ratio, slo intervendr frente a
las conductas ms lesivas que afectan el correcto funcionamiento de la administracin
pblica302. Es por ello que, como lo afirma sector de la doctrina penal, el riesgo que es
tolerado o permitido por el Derecho Penal debe ser mayor al tolerado o permitido por el
Derecho Administrativo303; es decir, no necesariamente lo que es prohibido para el Derecho
Administrativo es prohibido para el Derecho Penal.
As, a nuestro juicio, la conducta de mera utilizacin del caudal pblico no reviste la
gravedad o entidad lesiva suficiente como para ameritar la intervencin del Derecho
Penal a travs de la aplicacin del delito de peculado por apropiacin. Como dijimos,
el delito de peculado tradicional sancionara solamente conductas que en estricto son
apropiatorias, dejando al Derecho Administrativo la labor de reprimir las conductas de
utilizacin indebida de bienes pblicos por parte de los funcionarios.
301 Cfr. HUERTA TOCILDO, Susana. Ilcito penal e ilcito disciplinario de funcionarios.
En: La ciencia del Derecho Penal ante el nuevo siglo. Libro Homenaje al Profesor Doctor
Don Jos Cerezo Mir. Carlos Mara Romeo Casabona y otros (Editores). Tecnos: Madrid,
2002. p. 54. En sentido similar pero refirindose al mbito del Derecho Penal econmico
CARO CORIA, Dino Carlos. op. cit. p. 19.
302Creemos que lo que distingue a la sancin administrativa de la sancin penal es la mayor
gravedad del injusto de este. Se trata, entonces, de una diferencia cuantitativa, pues la
sancin administrativa se deber aplicar en casos de infracciones menores, de poca
conmocin social, mientras que la sancin penal en virtud del principio de subsidiariedad y
ltima ratio, deber intervenir en aquellos casos en los cuales la sancin administrativa
resulte insuficiente de cara
a sus efectos preventivos generales [Cfr. ROXIN, Claus. op. cit. p. 71-75]. Sobre este punto
MAURACH, Reinhart y ZIPF, Heinz. Derecho Penal. Parte General. Tomo 1. Astrea:
Buenos Aires, 1994. p. 23; sostiene que la diferenciacin cuantitativa entre estos dos tipos de
sancin ha sido la que ha tenido mayor acogida doctrinal.
303Cfr. PAREDES CASTAON, Jos Manuel. El riesgo permitido en Derecho Penal
(rgimen jurdico penal de las actividades peligrosas). Ministerio de Justicia e Interior:
Madrid, 1995. p. 79; y CARO CORIA, Dino Carlos. op. cit. p. 20.
113

2.4.2 Conceptualizacin del elemento tpico utilizacin

Si hemos sealado que la conducta de mero uso indebido (no apropiatoria) resulta
penalmente irrelevante para el delito de peculado tradicional por no tener el grado de
gravedad suficiente, entonces Tiene alguna utilidad prctica el trmino utilizar empleado
en el precepto penal del Art. 387 CP? La respuesta es afirmativa; no obstante, la conducta
tpica de utilizacin configura una modalidad especial del delito de peculado que se
diferencia de la tradicional modalidad de peculado por apropiacin. En esta medida, el
elemento tpico utilizar no debe ser entendido genricamente como cualquier clase de uso
indebido de un bien pblico, sino como disposicin abusiva de bienes pblicos dados en
administracin al sujeto activo.
Como se explicar detalladamente ms adelante, aqu no se sanciona el mero uso indebido
del bien pblico que el funcionario posee por razn de su cargo, sino que se reprime
una conducta desleal especialmente grave en razn del abuso de la facultad de
disposicin patrimonial con la que contaba el funcionario, lo cual genera una
apariencia de legalidad y regularidad de la operacin frente a terceros. Es decir, a
nuestro juicio, esta conducta -no apropiatoria en estricto- s detenta la gravedad suficiente
para ser penalmente relevante, pues, a diferencia del mero uso indebido de cosas pblicas,
los actos de gestin desleal de patrimonio pblico representan un plus de desvalor debido a
la presencia de un quebrantamiento del deber de realizar correctamente negocios jurdicos
con terceros que disponen bienes pblicos. Estas conductas
114

constituyen un ataque ms grave al patrimonio pblico y un reproche social mayor, en la

medida que se abusa de un poder especial que le permite al funcionario restringir el uso y/o
sacar de la esfera de dominio de la Administracin bienes pblicos, produciendo una
apariencia de regularidad o legalidad de los negocios jurdicos realizados frente a terceros;
es decir, el plus de desvalor del hecho est en el uso indebido (abuso) del poder de
disposicin que el funcionario tiene sobre el bien.
Como se mencion supra, no pueden ser objeto material del delito de peculado doloso
tradicional bienes de naturaleza inmaterial y bienes inmuebles, pues estos no son
susceptibles de apropiacin. Sin embargo, este tipo de bienes, as como cualquier otro, s
pueden ser pasibles de una disposicin abusiva; es decir, de una aplicacin privada
indebida por quien tiene el deber de administrarlos o gestionarlos para cumplir ciertas
finalidades pblicas. Precisamente, este es el mbito de aplicacin de la conducta tpica de
utilizacin.
En definitiva, a nuestro juicio y siguiendo parcialmente en este punto al Prof. Montoya
Vivanco, el elemento tpico utilizacin cobra utilidad prctica cuando se le conjuga con
los elementos tpicos administracin y caudales pblicos explcitamente mencionados
por la redaccin del Art. 387 CP-. En este supuesto, la conducta tpica de utilizacin
viene a constituir una modalidad delictiva
especial del delito de peculado, al cual podemos denominar administracin desleal de
patrimonio pblico304.

304Cfr. MONTOYA VIVANCO, Yvan. Los viticos como objeto de la accin del delito de
peculado.
BoletnN
8.
Diciembre
2011. p.
3-6. En:
115

Sobre el fundamento, contenido y alcance de esta modalidad delictiva se abundara en el

siguiente captulo.

2.3 Consumacin del delito

Desde una perspectiva formal, un delito se consuma cuando el sujeto activo realiza todos los
elementos objetivos y subjetivos del tipo penal305. Desde esta perspectiva, la consumacin
hace referencia al cumplimiento de los elementos que se describen en el tipo penal306. Por
otro lado, desde una perspectiva material, con la consumacin se produce la perturbacin del
bien jurdico (lesin o puesta en peligro)307; es decir, la consumacin marca el surgimiento
del desvalor de resultado del injusto (sea ste un injusto tipificado expresamente en la
parte especial del Cdigo Penal o leyes especiales, o el injusto de un delito tentado que se
tipifica a partir de las reglas generales de la tentativa del artculo 16 CP)308; el desvalor de
resultado coincide con la consumacin material del delito309.

http://idehpucp.pucp.edu.pe/images/documentos/anticorrupcion/boletin/diciembre_2011_n0
8.pd
f. Visitado el 16 de agosto de 2012.
305Cfr. JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND, Thomas. op. cit. p. 556 y LUZON
PEA, Diego-Manuel. Curso de Derecho Penal. Parte General. Volumen I. Universitas:
Madrid, 2004.
p. 350 y
306Cfr. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte General. Grijley:
Lima, 2013. p. 422.
307En este sentido VASQUEZ-PORTOMEE SEIJAS, Fernando. op. cit. p. 301y 302.
308Cfr. MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. op. cit. p. 339; quien sostiene
que la tentativa es, en puridad, un delito distinto al consumado.
309Segn VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. op. cit. p. 422 la consumacin concuerda
con
el desvalor de accin y el desvalor de resultado. De la misma opinin es LAURENZO
COPELLO, Patricia. El resultado en el derecho penal. Tirant lo Blanch: Valencia, 1992. p.
160 quien sostiene que para los que adoptan como nosotros- una concepcin dualista del
injusto, toda consumacin supone desvalor de resultado, entendido como perturbacin del
bien jurdico.
116

En ese sentido, el delito tradicional de peculado por apropiacin se consuma cuando

se produce la expropiacin definitiva del objeto ajeno, puesto que es en este momento
que se perturba el bien jurdico patrimonio pblico en sentido funcional disminuyendo o
privando a la administracin pblica de las posibilidades funcionales de aprovechamiento
del objeto pblico. Conforme sostiene Silva Castao, el resultado tpico, desvalor de
resultado o consumacin en los delitos de apropiacin se verifica en el segundo
aspecto de
la conducta de apropiacin, esto es, la expropiacin definitiva del titular del bien objeto
de la apropiacin310. De la misma opinin es Snchez-Vera, quien refirindose al delito de
apropiacin indebida, seala que este se consuma con el acaecimiento de los dos elementos
o aspectos de la apropiacin: apropiacin en estricto y expropiacin311.
En esta medida, la consumacin del delito no requiere que se produzca un efectivo beneficio
o provecho econmico contable en el sujeto activo o un tercero312. La apropiacin no
implica, necesariamente, que el sujeto activo se enriquezca ni que, paralelamente, el sujeto
pasivo (Administracin) se empobrezca
contablemente, dado que lo que se est protegiendo aqu son las posibilidades de ejercicio
efectivo de las facultades dominicales que otorga la propiedad al titular de un objeto, mas no
la situacin patrimonial del sujeto pasivo313. Conforme lo sostiene la doctrina de manera
consensuada, la apropiacin no disminuye
310Cfr. SILVA CASTAO, Mara Luisa. El delito de apropiacin indebida y administracin
desleal de dinero ajeno. op. cit. p. 96.
311Cfr. SNCHEZ-VERA GOMEZ-TRELLES, Javier. Administracin desleal y
apropiacin
indebida. op. cit. p. 1213-1214, quien denomina a estos dos elementos expropiacin ideal
y apropiacin ideal.
312De esta opinin tambin es ROJAS VARGAS, Fidel. op. cit. p. 501.
313Cfr. SANCHEZ-VERA GOMEZ-TRELLES, Javier. Administracin desleal y
apropiacin indebida. op. cit. p. 1215-1216.
117

contablemente el patrimonio del sujeto pasivo, pues este sigue detentando jurdicamente la
titularidad del objeto apropiado314.
En efecto, como sostuvimos cuando tomamos postura sobre el bien jurdico protegido por
esta figura delictiva, para que se produzca un dao patrimonial no se requiere verificar una
disminucin econmicamente cuantificable en las arcas del Estado, sino que de acuerdo a
un entendimiento funcional del patrimonio- se requiere la valoracin de los fines pblicos
que se ven frustrados con la actuacin antijurdica.

Sobre la apropiacin para s o para otro

Cobra especial importancia en este punto de nuestro estudio, el entendimiento de los

elementos tpicos para s y para otro del delito de peculado tradicional. En efecto, el
delito de peculado tradicional seala que la apropiacin puede darse para s (para el
sujeto activo) o para otro (para un tercero distinto al sujeto activo), lo cual debe
entenderse como que la apropiacin
puede tener como consecuencia un favorecimiento o beneficio al propio sujeto activo
o a un tercero particular315.
A nuestro juicio, la mencin explcita que hace el tipo penal a estos dos elementos
resulta superflua, pues el propio concepto de apropiacin los engloba. El tipo penal pudo
no haber mencionado que la apropiacin era para s
314Cfr. DE LA MATA BARRANCO, Norberto. Tutela penal de la propiedad y delitos de
apropiacin. op. cit. p. 134.
315En sentido similar, ABANTO VASQUEZ, Manuel. op. cit. p. 354.
118

o para otro y de igual forma se hubiera entendido que la apropiacin de un objeto ajeno
puede suponer un beneficio para el sujeto activo o para un tercero. Por ejemplo, habr una
apropiacin para s cuando la manifestacin de la actuacin indebida como pseudopropietario (aspecto positivo de la apropiacin) sea la realizacin de un viaje
interprovincial de vacaciones familiar con un vehculo del Estado; mientras que habr una
apropiacin para otro cuando esa manifestacin de actuacin como pseudo-propietario sea
la entrega de una laptop del Estado como regalo de cumpleaos a la hermana del sujeto
activo.
En los dos ejemplos mencionados, la apropiacin se produce con el acaecimiento de
disminucin o privacin de las posibilidades de aprovechamiento funcionales que tiene el
objeto para la administracin pblica (expropiacin); no obstante, en el primer caso,
producto de la apropiacin hubo un beneficio personal del sujeto activo, pues el sujeto
activo se aprovech de una de las facultades que dimanaban de la propiedad sobre el objeto
(uso); mientras que, en el segundo ejemplo, mediante la conducta del sujeto activo hubo un
beneficio para tercero (recibi un objeto sobre el que podr ejercer fcticamente las
facultades que emanan de la propiedad sobre l, expropiando a la Administracin del
objeto).
Toda apropiacin siempre supone favorecer u obtener un beneficio privado (para s o para
otro) del objeto. Como se dijo, la propia naturaleza de las conductas apropiatorias hace que
este beneficio se encuentre presente. Por ende, la mencin expresa de los elementos para s
o para otro no hace ms que reafirmar que existen diversas formas de manifestacin de las
conductas apropiatorias, las cuales pueden acarrear un beneficio para el sujeto activo, pero
tambin, en algunos casos, un beneficio para un tercero.
119

En esta medida, para poder sancionar al tercero -que recibe dolosamente una cosa pblica
del sujeto activo- como partcipe del delito de peculado316, habr que analizar en cada caso
concreto cundo se produjo la expropiacin definitiva del objeto pblico. Si la
expropiacin se produjo antes de que el tercero dolosamente recibiera en su esfera de
dominio el objeto pblico, entonces no se podr sancionar al tercero como partcipe, pues su
intervencin es post- consumativa317. No obstante, si la expropiacin se produce recin
cuando el tercero recibe o tiene en su poder el objeto pblico, entonces el tercero podr
responder como partcipe del delito por intervenir en fase de consumacin del delito.
Es sobre la base de estas consideraciones que nosotros no compartimos la opinin de Reao
Peschiera, quien refirindose a la conducta tpica de apropiacin para otro del delito
seala que su consumacin exige que el tercero acepte los caudales que indebidamente le
ofrece el funcionario pblico. La aceptacin del particular configura el acto de apropiacin
que consuma el delito, y
slo a partir de ese momento puede afirmarse que el Estado ha sufrido una lesin
patrimonial318.
316Sobre este punto, compartimos la opinin de MONTOYA VIVANCO, Yvan y otros.
Manual de capacitacin para operadores de justicia en delitos contra la administracin
pblica. op. cit. p. 50, quienes sostienen que no existe impedimento para que el extraneus
que participa como interviniente necesario en los delitos de encuentro (como el peculado
por apropiacin para otro), responda penalmente como cmplice si con su conducta se crea
un riesgo penalmente prohibido para el bien jurdico. En sentido similar, pero sosteniendo
que la conducta del interviniente necesario debe ir ms all de un aporte mnimo
necesario, ABANTO VASQUEZ, Manuel. Los delitos contra la administracin pblica en
el Cdigo Penal peruano. op. cit. p. 80. Del mismo modo, se acerca a nuestro planteamiento,
MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. op. cit. p. 233.
317 No obstante, el tercero podr, de ser el caso, responder penalmente por un delito de
lavado de activos por ejemplo.
318REAO PESCHIERA, Jos Leandro. Formas de intervencin en los delitos de peculado
y trfico de influencias. Lima: Jurista editores, 2004. p. 43.
120

El autor referido sostiene que en la modalidad de peculado por apropiacin para otro la
consumacin del mismo no se produce con el acto de apropiacin mismo, sino con el acto
de aceptacin de los caudales por parte del tercero. A nuestro juicio, este entendimiento del
elemento para otro no es acertado, pues introduce en la conducta tpica de apropiacin
un elemento ajeno e innecesario. La aceptacin por parte de un tercero de los bienes
pblicos no determina de ninguna manera la existencia de apropiacin, sino que es
siempre la verificacin de una expropiacin definitiva del objeto en perjuicio del Estado lo
que configura la conducta apropiatoria. Segn sea el caso, como se dijo, esta expropiacin
podra producirse antes de que el tercero acepte el objeto o, tambin, cuando ste ya lo tiene
en su poder.
Por tanto, lo decisivo aqu no es la aceptacin o recepcin del objeto por parte del tercero,
sino la verificacin de los dos aspectos positivo (apropiacin en estricto) y negativo
(expropiacin definitiva) de la apropiacin.

121

LA INTERVENCION PENAL EN EL MBITO DE LA ADMINISTRACIN

PBLICA

En el presente captulo realizaremos, en primer lugar, un anlisis del fundamento

de la intervencin del Derecho Penal en el mbito de la administracin pblica. Luego,
se determinar el objeto de proteccin en los delitos contra la funcin pblica; y, por
ltimo, se identificar el bien jurdico especfico protegido por el delito de peculado
doloso.

Respecto del primer punto, en principio se llevara a cabo una aproximacin a la

naturaleza, caractersticas y finalidades de la administracin pblica, lo cual obliga
previamente a tratar de manera sucinta el paradigma del Estado Social y Constitucional
de Derecho. Asimismo, se explicar el rol del Derecho Penal en el ordenamiento
jurdico y la sociedad, sus fines preventivos y garantistas, a efectos de analizar los
aspectos poltico-criminales que fundamentan la sancin penal de conductas
funcionariales en el marco de la administracin pblica. En cuanto al segundo punto de
este captulo, se realizar un anlisis de lo que se entiende por bien jurdico-penal, y en
especfico abordaremos el tema de los bienes jurdicos colectivos para determinar el
objeto de tutela general en los delitos contra la administracin pblica. Por ltimo, sobre
la base del estudio de las distintas teoras que han tratado de identificar el bien jurdico
especfico protegido por el delito de

peculado, se determinar que el objeto de tutela de este delito es el patrimonio pblico

en sentido funcional.

1.1 Fundamento

de

la intervencin

penal

en

los

delitos

contra

la

Administracin Pblica

En el presente punto nos acercaremos de manera abreviada a lo que se entiende

por Estado Social de Derecho y su importancia para entender correctamente a la
administracin pblica.

1.1.1 El origen y fundamento del Estado en un modelo de Estado Social de

Derecho

El abordaje del fundamento o razones poltico-criminales que inspiran la sancin

penal de conductas que atentan contra la administracin pblica exige en, primer lugar,
entender el papel de la administracin pblica en el Estado moderno, pues es dentro de
esta organizacin en la que se enmarca aquella. Se tendra una visin incompleta de los
delitos contra la administracin pblica, si no se explicare previamente la funcin social
que cumple el Estado en este mbito. En efecto, lo caracterstico de esta clase de delitos,
a diferencia de un homicidio por ejemplo, es la infraccin de deberes jurdicos propios
de la condicin de funcionario estatal y el

10

abuso de poderes pblicos que deben ejercitar los rganos de la Administracin . Dichos
poderes como es evidente emanan de la existencia y legitimidad del Estado en la
sociedad.

En efecto, desde que los seres humanos decidimos voluntariamente dejar el

primigenio estado de naturaleza para formar una sociedad civil a travs de un
pacto social, otorgamos ciertos poderes a otras personas para que salvaguarden
nuestra vida, libertades, propiedad, etc. eliminando o controlando los peligros que
3

impidan el disfrute de los mismos . Conforme seala Locke: () la finalidad

mxima y principal que buscan los hombres () sometindose a un gobierno, es la
4

de salvaguardar sus bienes () . En base a este pacto social los individuos por igual
se hacen acreedores de derechos subjetivos que en el previo estado de naturaleza no
5

tenan, y que generan una proteccin de su persona frente a agresiones de terceros . En

esta lgica, la funcin del Estado consiste en establecer los lmites del poder frente a la
esfera de la libertad individual. El Estado circunscribe su actuacin a garantizar un
mbito social de autodeterminacin
individual, ms all de lo que realmente sucede con los derechos subjetivos en la
6

dinmica social .

Cfr. VASQUEZ-PORTOMEE SEIJAS, Fernando. Los delitos contra la administracin pblica. Teora
general. Instituto Nacional de Administracin Pblica. Universidad de Santiago de Compostela: Santiago
de Compostela, 2003. p. 349.
3
Cfr. LOCKE, John. Segundo Tratado sobre el gobierno. Un ensayo sobre el verdadero origen,
alcance y fin del gobierno civil. Biblioteca Nueva: Madrid, 1999. p. 123.
4
Ibd. p. 119 y ss.
5
Cfr. ROUSSEAU, J.J. El contrato social. EDAF: Madrid, 1989. pp. 53-55.
6
Cfr. GONZALES MORENO, Beatriz. El Estado social, naturaleza jurdica y estructura de los derechos
sociales. Civitas: Madrid, 2002. p. 38.

11

La funcin descrita era la funcin que cumpla el denominado Estado liberal

7

puro , el cual naci entre los siglos XVIII y XIX en contraposicin al Estado absolutista
8

anterior, en donde el soberano ejerca su poder de manera prcticamente ilimitada .

Como bien afirma Gonzales Moreno, en el Estado liberal burgus del siglo XIX la
sociedad era antagnica al Estado, tanto en sus intereses como en su mbito de
9

actividad . Aqu el Estado se sobrepone a la sociedad civil para regular los intereses
10

individuales que dieron origen a esta .

En el Estado liberal puro, el Estado aparece como un mal necesario y su

11

actuacin slo debe enmarcarse en la proteccin de la libertad de los individuos . Aqu

el Estado tendra slo una funcin negativa frente a los derechos de la persona; es decir,
slo pretende evitar que en el ejercicio de los mismos se vean amenazados por ataques
externos. Segn el modelo de Estado liberal clsico, la
incidencia del Estado en los derechos fundamentales debe estar justificada y dirigida a
proteger el mbito de soberana de los individuos. Fuera de ese mbito la actuacin del
12

Estado puede devenir en invlida .

Una concepcin diferente de Estado fue la formulada posteriormente en el siglo

XX por la mayor parte de las Constituciones europeas tras la Segunda Guerra Mundial

13

y que surgi en Europa a mediados del siglo XIX para reivindicar el Estado de Derecho
frente a la dictadura fascista y dotar de un contenido

social al

Estado de Derecho originalmente formulado por el liberalismo- que atene los

7

Ibdem.
Cfr. CARMONA CUENCA, Encarnacin. El Estado Social de Derecho en la Constitucin. Consejo
Econmico
y Social: Madrid, 2000. p. 26.
9
Ibdem.
10
Cfr. BOBBIO, Norberto. op. cit. p. 41.
11
Cfr. BUSTAMANTE ALARCN, Reynaldo. op. cit. p. 225-226.
12
BUSTAMANETE ALARCN, Reynaldo. op. cit. p. 234.
13
Cfr. GONZALES MORENO, Beatriz. op. cit. p. 29.
8

12

14

efectos de desigualdad entre las clases a que haba conducido el Estado liberal . Este es
el concepto del Estado social de Derecho, en virtud del cual el Estado ya no es un
simple guardin de las libertades y derechos de los individuos formalmente reconocidos,
sino que es el llamado a posibilitar o promover la realizacin efectiva de los derechos
fundamentales del individuo.

En el Estado social de Derecho los poderes pblicos asumen la responsabilidad

de proporcionar a los individuos las prestaciones y servicios pblicos adecuados para
15

satisfacer sus necesidades . Segn Garca Pelayo dichas prestaciones estatales incluyen la
seguridad de los distintos aspectos vitales en la sociedad, la prevencin de situaciones de
necesidad de

carcter global, la fijacin de un salario mnimo vital, el acceso a puesto de trabajo, la

atencin a los colectivos ms dbiles, etc.

16

Este modelo de Estado es el que la Constitucin Poltica del Per de 1993

(Constitucin en adelante) -como norma suprema del ordenamiento jurdico- en su
17

artculo 43 ha erigido explcitamente en el Per .Segn esta norma la Repblica del

Per es democrtica, social, independiente y soberana. Sobre este punto, el Tribunal
18

Constitucional, como mximo intrprete de la Constitucin , ha sostenido lo siguiente:

14

Cfr. CARMONA CUENCA, E. op. cit. p. 32.

Cfr. PEREZ LUO citado por GONZALES MORENO, Beatriz. op. cit. p. 46.
16
Cfr. GONZALES MORENO, Beatriz. op. cit. p. 47.
17
Cfr. GARCIA TOMA, Vctor. La Constitucin comentada. Anlisis artculo por artculo. Walter
Gutirrez (director). Tomo I. Gaceta jurdica: Lima, 2005. p. 680 quien concluye que el Estado
social de Derecho es el modelo de Estado del Per en virtud del entendimiento conjunto del artculo 3 y
el artculo 43 de la Constitucin.
18
Esto se desprende del artculo 201 de la Constitucin y el artculo 1 de la Ley N 28301- Ley
Orgnica del Tribunal Constitucional.
15

13

El Estado social y democrtico de derecho no obvia los principios y derechos bsicos del
Estado de derecho, tales como la libertad, la seguridad, la propiedad privada y la igualdad ante
la ley; antes bien, pretende conseguir su mayor efectividad, dotndolos de una base y un
contenido material, a partir del supuesto de que individuo y sociedad no son categoras aisladas
y contradictorias, sino dos trminos en implicacin recproca. As, no hay posibilidad de
materializar la libertad si su establecimiento y
garantas formales no van acompaados de unas condiciones existenciales mnimas que hagan
19
posible su ejercicio real .

Desde nuestro punto de vista y sin pretender abordar profundamente el tema, el

Estado no slo reconoce los derechos fundamentales de la persona, sino que pretende
efectivizar los mismos creando condiciones adecuadas para su ejercicio. Como bien
afirma Garca Toma, el Estado social y democrtico de Derecho no obvia los principios
y derechos bsicos del Estado de Derecho, tales como la libertad, la seguridad, la
propiedad privada y la igualdad ante la ley, sino
20

que pretende conseguir que estos sean efectivos . De ello, que el Estado, a travs
de sus instituciones, tenga un rol activo, con obligaciones positivas, frente a los derechos
21

individuales garantizando el disfrute de los mismos en condiciones de igualdad. Como

sostiene Luciano Parejo, el principio constitucional del Estado Social supone la exigencia
de posibilitar el disfrute efectivo por parte de los ciudadanos de las posiciones jurdicas
22

aseguradas por los derechos fundamentales . Esta posicin ha sido recogida por el propio
Tribunal Constitucional, cuando sostuvo que () la nocin de Estado social y
democrtico de derecho concreta los postulados que tienden a asegurar el mnimo
de

19

Sentencia del Tribunal Constitucional N 0008-2003-AI/TC de 11 de noviembre de 2003. Fundamento

11.
20
Cfr. GARCA TOMA, Vctor. loc. cit.
21
Es de notar que, desde nuestro punto de vista, los derechos sociales no se diferencian sustancialmente
de los derechos individuales, por cuanto aquellos son una ampliacin del
alcance de estos [Cfr. BIDART CAMPOS, Germn. Teora general de los derechos humanos. Buenos
Aires: Astrea, 1991, p. 335]
22
Cfr. PAREJO ALFONSO, Luciano. Estado social y administracin pblica. Los postulados
constitucionales de la reforma administrativa. Civitas: Madrid, 1983. p. 56.

14

posibilidades que tornan digna la vida y, en esas circunstancias, se impone principalmente

23

a los poderes pblicos la promocin de esas condiciones .

1.1.2 El concepto y funcin de la administracin pblica

Habiendo expuesto los fundamentos de la creacin y funcionamiento del Estado

en un Estado social de Derecho, podemos sostener que la administracin pblica
24

aparece como institucin creada por el Estado -algunos diran que es su concrecin para servir de mecanismo de conexin entre la sociedad civil y el
Estado. El Estado, como ente abstracto, cumple sus fines sociales,

antes

indicados, a travs de la administracin pblica. La administracin pblica posibilita

que el Estado cumpla sus fines prestacionales.

Ahora, el definir administracin pblica no es tarea fcil, pues ella presenta

mltiples dimensiones. Como bien sostiene Gmez Daz de Len, administracin
pblica puede ser entendida en tres sentidos: como estructura, como funcin o
25

como disciplina cientfica . Nos interesa aqu, a efectos de

nuestro estudio, abordar las dos primeras definiciones, que son las que

desde

nuestro punto de vista coadyuvan a entender la intervencin penal en estos casos.

Respecto a la primera definicin, esto es la administracin pblica como estructura,
esta es entendida en sentido formal u subjetivo, es decir, como el

23

Sentencia del Tribunal Constitucional N 2945-2003-AA/TC de 20 de abril de 2004. Fundamento 26.

Cfr. CHEVALLIER, Jacques. La ciencia administrativa. Fondo de Cultura Econmica: Mxico, 1983.
p.31.
25
Cfr. GMEZ DAZ DE LEON, Carlos. Administracin pblica contempornea. Mxico: McGraw-Hill
interamericana, 1998. p. 22.
24

15

aparato administrativo gubernamental o como el conjunto de organismos y funcionarios

26

que realizan los fines del Estado .

Por otro lado, la administracin pblica como funcin, es entendida en

sentido dinmico u objetivo, es decir como el conjunto de conductas humanas o
27

actividades que determinan como se distribuye y ejerce el poder pblico . Desde esta
concepcin, la administracin pblica se identifica con la

propia funcin pblica de la Administracin. Precisamente, lo que diferencia a la

administracin pblica (en sentido dinmico) de cualquier otra institucin

u
28

organizacin privada es que detenta el monopolio de la coercin o coaccin estatal .

A nuestro juicio, slo el aspecto dinmico u objetivo -de la administracin pblica

como funcin- es vlido de cara a la determinacin del objeto de tutela en los delitos
contra la administracin pblica. Ms adelante analizaremos este tema a profundidad,
basta con sealar, por ahora, que es a travs de la administracin pblica (entendida
como funcin pblica) que el Estado cumple con su rol o funcin social constitucional.

Desde un punto de vista constitucional, la finalidad social especficamente de la

administracin pblica ha sido implcitamente reconocida en el artculo 39 de la
29

Constitucin , el cual seala que () los funcionarios y servidores pblicos

26

Cfr. AMAINA, Manuel citado por GMEZ DAZ DE LEON, Carlos. op. cit. p. 23.
Cfr. MUOZ, A. citado por GMEZ DAZ DE LEON, Carlos. op. cit. p. 23.
28
Cfr. GMEZ DAZ DE LEN, Carlos. op. cit. p. 37.
29
Adems del explcito reconocimiento de la funcin social del Estado en general segn el artculo 43 de
la Constitucin, conforme ya explicamos anteriormente.
27

16

30

estn al servicio de la Nacin .Como sostiene Asua Batarrita, ms all de la prestacin

de los servicios de inters general, las instituciones pblicas a travs de
sus agentes, los funcionarios en sentido amplio se convierten en garantes de la viabilidad
31

del ejercicio de los derechos fundamentales .

As pues, en un Estado social y constitucional de Derecho, la legitimidad de la

32

existencia de la administracin pblica se ubica en sus fines prestacionales . Como

afirma Luciano Parejo, en el Estado Social la administracin pblica es una pieza clave e
33

insustituible, puesto que a travs de ella se da cumplimiento efectivo del inters general .
La administracin pblica representa un complejo de medios materiales y humanos que
34

sirven para la consecucin de los fines del Estado . Aqu el ciudadano no ocupa una mera
situacin de sujecin respecto de la administracin y sus intereses, sino que aquel y la
35

realizacin de sus derechos fundamentales son la razn de ser de sta . Es decir, la

administracin pblica brinda servicios pblicos.

Ntese que cuando decimos que la administracin pblica cumple con su

funcin de brindar servicios pblicos, estamos utilizando una definicin amplia de
servicios pblicos. Desde nuestro punto de vista, los servicios pblicos abarcan
30

Segn el Tribunal Constitucional dicha disposicin constitucional implica que los funcionarios pblicos
sirven al inters general [Sentencia N 2235-2004-AA/TC de 18 de febrero de 2005. Fundamento 10].
31
ASUA BATARRITA, Adela. La tutela penal del correcto funcionamiento de la administracin.
Cuestiones poltico criminales, criterios de interpretacin y delimitacin respecto a la potestad
disciplinaria. En: Delitos contra la Administracin Pblica. Adela Asua Batarrita (directora). Instituto
Vasco
de Administracin Pblica. Bilbao, 1997. p. 19.
32
Ibdem.
33
Cfr. PAREJO ALFONSO, Luciano. op. cit. p. 107.
34
Cfr. ALVAREZ RICO, Manuel y GONZALES-HABA GUISADO, Vicente. Administracin y funcin
pblica en Espaa. Libertarias: Madrid, 1992. p. 41.
35
Cfr. REYNA ALFARO, Luis Miguel. El bien jurdico protegido en los delitos contra la administracin
pblica. En: Delitos contra la administracin pblica. REYNA ALFARO, Lus Miguel (director).
Jurista Editores: Lima, 2009. pp. 250-252.

17

tanto la actividad de creacin de Derecho, la tutela de derechos a travs de los

Tribunales de Justicia, la defensa del Estado, la seguridad interior, etc. -que vendran a
ser, segn Malaret, funciones pblicas de la administracin, dado que
por su propia naturaleza son propias del Estado y no pueden ser llevadas a cabo
36

exclusivamente por privados -; como tambin la asistencia sanitaria, la educacin, el

suministro de productos energticos, el transporte pblico, las telecomunicaciones, etc.
que seran servicios pblicos en sentido estricto segn
Malaret, toda vez que su naturaleza posibilita que sean realizadas tambin por iniciativa
37

privada -.

Por tanto, el buen o correcto funcionamiento de la administracin pblica es un

inters o valor constitucionalmente protegido, pues pretende garantizar el ejercicio de los
derechos fundamentales en condiciones de igualdad. As lo ha establecido nuestro Tribunal
Constitucional cuando dedujo del artculo 39 de la Constitucin el principio de buena
administracin y sostuvo que () el buen funcionamiento de la administracin pblica
constituye un bien de

ndole
38

constitucional cuya proteccin podra justificar la intervencin del Derecho penal () .

Esta visin de la administracin pblica, evidentemente, se contrapone a la

concepcin, ya superada, de administracin pblica de un Estado de Polica que es el
39

modelo de estado que erigan las monarquas o los Estado

totalitarios. En

36

Cfr. MALARET I GARCA E. citado por RODRIGUEZ LOPEZ, Pedro y SOBRINO MARTINEZ,
Ana. Delitos contra la administracin pblica. Bosch: Barcelona, 2008. p. 25.
37
Ibdem.
38
Sentencia del Tribunal Constitucional N 000017-2011-PI/TC de 03 de mayo de 2012. Fundamento 16.
39
Segn LOCKE, John. op. cit. p. 123 la monarqua es la forma de gobierno en la cual el poder de dictar
leyes recae sobre un solo hombre o sus descendientes.

18

estos modelos de Estado, la administracin pblica estaba por encima de los

intereses de los ciudadanos, y estos deban guardarle respeto al estar en una
40

situacin de sujecin respecto de aquella . Esta tesis no puede ser amparada en

el modelo constitucional actual, dado que la persona humana es el fin supremo de la
sociedad y el Estado (Art. 1 de la Constitucin).

Por otro lado, una vez que hemos reconocido el valor constitucional de la
existencia de la administracin pblica en la sociedad y su buen funcionamiento,
cabe notar que el Derecho est llamado crear mecanismos que aseguren el
cumplimiento de los fines de la administracin pblica, eliminando y/o corrigiendo
disfuncionalidades. En tal sentido, uno de estos mecanismos jurdicos es el Derecho
penal, entendido como instrumento de control social para la proteccin limitada de
bienes jurdicos. Sobre esto hablaremos a continuacin.

1.3 La proteccin penal en el mbito de los delitos contra la administracin

pblica

Luego de exponer de manera abreviada los fundamentos de la intervencin

del Derecho Penal, pasaremos a identificar el bien jurdico genrico protegido por
todos los delitos contra la administracin pblica.
40

Cfr. REYNA ALFARO, Luis Miguel. op. cit. p. 249-250.

TEORIA DE SISTEMAS Y SU APLICACIN EN LA ADMINISTRACIN

PBLICA

CAPITULO I
SISTEMAS ADMINISTRATIVOS
Criterios bsicos que permiten fortalecer la Gestin Administrativa como soporte de la
Funcin Jurisdiccional, resaltando que sta requiere lo siguiente:
Participacin de todos los rganos y unidades que conforman el Poder Judicial, a fin de
encontrar mltiples alternativas que permitan viabilizar racionalmente los escasos
recursos asignados.
La administracin debe adaptarse al entorno, ser innovadora, generar y utilizar
adecuadamente la informacin, manejar procesos y no funciones, medir y comparar
permanentemente los resultados.
En cuanto a los Mdulos de Gestin Administrativa, indica que los principales son:
RECURSOS HUMANOS, que contempla el conjunto de actividades relacionadas a los
procesos de obtencin, desarrollo y retribuciones econmicas de los seores
Magistrados, auxiliares jurisdiccionales y personal administrativo; as como a los
pensionistas del Poder Judicial; RECURSOS ECONOMICOS, que contemplan las
actividades relacionadas con los bienes y servicios necesarios para el sostenimiento
operativo de las diferentes dependencias del Poder Judicial; RECURSOS
FINANCIEROS, que contemplan las actividades relacionadas con los ingresos y
egresos de fondos tanto ordinarios (Tesoro Pblico) como los directamente recaudados
(ingresos Propios).
Principales Sistemas Administrativos de la Administracin Pblica son:
Sistema Nacional de Racionalizacin, que establece los mecanismos necesarios para la
formulacin de polticas, modelos organizacionales, programacin y procedimientos
administrativos; por ejemplo: Normas para la formulacin del Reglamento de
Organizacin y Funciones (ROF), para el Cuadro de Asignacin de Personal (CAP), y
para el Manual de Organizacin y Funciones (MOF). Como es de vuestro conocimiento,
existe una comisin de alto nivel, que viene elaborando el nuevo CAP del Poder
Judicial, cuyos resultados una vez aprobados, permitirn realizar las gestiones
correspondientes ante la Direccin General del Presupuesto Pblico, a fin de obtener los
fondos necesarios para la partida presupuestaria respectiva.
Sistema Nacional de Personal, establece las normas necesarias para el reclutamiento,
registro, control, desplazamiento, capacitacin y otros, del personal contratado por el
Poder Judicial
Sistema Nacional de Presupuesto, referido a la Ley de Gestin Presupuestaria del
Estado que comprende principios, normas, metodologa y procedimientos que regulan el
proceso presupuestario y sus relaciones con las dems entidades del sector pblico.
Sistema Nacional de Abastecimiento, cuyas normas estn referidas fundamentalmente a
la administracin de almacenes, registro y control de bienes patrimoniales del Estado,
proceso de adjudicaciones y licitaciones, seguros y otros.
Sistema Nacional de Tesorera, cuyo objetivo es normar todo lo relacionado al manejo
de los fondos a travs de las subcuentas del Tesoro Pblico; por ejemplo: apertura de
cuentas bancarias, transferencia de fondos, giro de cheques y principalmente el uso del
FPPE.
Al respecto, con fecha 12 de Enero, la Gerencia General aprob la apertura del FPPE
correspondiente al ejercicio 1999, asignando a cada Distrito Judicial un monto que
contempla tres conceptos:
Un fondo para el manejo de gastos menudos y urgentes.
Un segundo fondo para uso exclusivo en el pago de Servicios Pblicos (agua,
luz y telfono). Ello, garantizar el normal funcionamiento de los servicios
bsicos en las diferentes dependencias de vuestras jurisdicciones.

Un tercer fondo, tambin para uso exclusivo destinado a los gastos de viticos
(hospedaje y alimentacin) de los seores Magistrados que por funcin
jurisdiccional tienen que desplazarse fuera del Distrito de su jurisdiccin.
Sistema de Contabilidad, se definen los criterios para uniformizar la contabilidad del
sector pblico, tal es el caso de la formulacin de plan de cuentas, control previo,
metodologa a utilizar, documentacin sustentadora, conciliacin de saldos, rendicin de
cuentas.
EL SISTEMA INTEGRADO DE ADMINISTRACIN FINANCIERA (SIAF)
El SIAF, es una base de datos que busca asociar la Ejecucin del Presupuesto Anual;
registrar las operaciones de Gasto e Ingresos Pblicos, integrando la informacin de los
procesos presupuestarios, financieros y contables y mejorar la gestin de las Finanzas
Pblicas.
El SIAF es un sistema con muchos beneficios para el Ministerio de Economa y
Finanzas y por ahora, complicaciones para las Unidades Ejecutoras. Para ello, se debe
formular una programacin muy detallada de nuestras actividades Econmicas
Financieras, dando especial nfasis a los aspectos logsticos. Por ningn motivo se debe
comprometer los recursos del Poder Judicial sin la autorizacin de la Gerencia General.
Finalmente, algunas de las atribuciones de los Presidentes de Corte, que en materia
administrativa tienen como: verificar que los Magistrados y personal de las Salas
Superiores y Juzgados, cumplan las disposiciones administrativas fijadas por el
Presidente de la Corte Superior, informar a la Gerencia General sobre la evaluacin del
funcionamiento administrativo de los rganos que conforman su Distrito Judicial, dictar
la poltica de gestin de recursos econmicos, administrativos y financieros y las
medidas necesarias destinadas a que las dependencias del Distrito Judicial funcionen
con eficiencia.
CAPITULO II
SISTEMA NACIONAL DE PLANIFICACION
Artculo 1.- Alcance de la Ley
La presente Ley crea el Sistema Nacional de Planeamiento Estratgico y el Centro
Nacional de Planeamiento Estratgico (CEPLAN) destinado a conducir y desarrollar la
planificacin concertada como instrumento tcnico de gobierno y de gestin pblica,
orientador y ordenador de acciones necesarias para lograr el objetivo estratgico de
desarrollo integrado del pas. Norma la finalidad, naturaleza, mbito, relaciones,
organizacin y las funciones de los rganos que lo conforman en el marco de la
Constitucin Poltica del Per y la ley.
Para efectos de la presente norma se entender como Sistema Nacional de Planeamiento
Estratgico al conjunto de rganos estructurados e integrados funcionalmente,
destinados a conducir y desarrollar la planificacin concertada como instrumento
tcnico de gobierno, orientador y ordenador de acciones necesarias para lograr el
desarrollo integral del pas. Se rige por las normas, mtodos y los procedimientos que
establece el Centro Nacional de Planeamiento Estratgico.
Artculo 2.- Finalidad del Sistema Nacional de Planeamiento Estratgico
El Sistema Nacional de Planeamiento Estratgico descentralizado tiene por finalidad
conducir y organizar la participacin de los diversos organismos del sector pblico, para
que junto con el sector privado se formule y realice el monitoreo de los planes y
objetivos estratgicos de desarrollo en los niveles nacional, regional y local.
Artculo 3.- Objetivos
El Sistema Nacional de Planeamiento Estratgico dentro de una perspectiva
fundamentalmente descentralizada tiene como objetivos:

a. Proponer los objetivos estratgicos del desarrollo sustentable y descentralizado

del pas, as como las prioridades del gasto, de la inversin pblica, privada y de
la cooperacin internacional, de modo que no se comprometa la capacidad de las
futuras generaciones para satisfacer las necesidades actuales.
b. Definir una visin nacional de futuro compartida.
c. Articular e integrar coherente y concertadamente los planes de desarrollo
estratgico y los planes de desarrollo institucional de los tres niveles de
gobierno.
d. Proporcionar las orientaciones, mtodos, instrumentos y capacitaciones
necesarias para el planeamiento estratgico.
e. Realizar el seguimiento y evaluacin de la gestin estratgica basada en
resultados que permita asegurar la modernizacin de la gestin gubernamental
para que contribuya a alcanzar los objetivos trazados e informar al pas sobre el
avance de su cumplimiento.
f. Promover la cooperacin y el acuerdo entre los sectores pblico y privado para
la formulacin de estrategia y ejecucin de programas.
g. Formular los planes estratgicos prospectivos y efectuar su evaluacin peridica.
Artculo 4.- mbito
El Sistema Nacional de Planeamiento Estratgico comprende:
a. Los rganos del Poder Ejecutivo, de los Gobiernos Regionales y de los
Gobiernos Locales con responsabilidad y competencia en el planeamiento
estratgico, con salvaguarda de su autonoma.
b. Los rganos de planificacin de los Organismos Reguladores y los de las
empresas del Estado de propiedad del Gobierno Nacional, de los Gobiernos
Regionales o Locales; y, el de ESSALUD, con salvaguarda de sus
autonomas. El sector privado participa en el proceso de planeamiento
estratgico a travs del Foro del Acuerdo Nacional, del Consejo Directivo
del Centro Nacional de Planeamiento Estratgico (CEPLAN), de los
Consejos Consultivos Sectoriales, Consejos de Coordinacin Regional y
Consejos de Coordinacin Local Provincial y Distrital, en los niveles
correspondientes.
Artculo 5.- rganos Integrantes del Sistema Nacional de Planeamiento
Estratgico
Son rganos integrantes del Sistema Nacional de Planeamiento Estratgico:
a. El Centro Nacional de Planeamiento Estratgico (CEPLAN);
b. Las dependencias referidas en los literales a) y b) del artculo 4 de la presente
Ley.
Artculo 6.- rgano rector y relaciones tcnico-funcionales
El Centro Nacional de Planeamiento Estratgico es el rgano rector del Sistema
Nacional de Planeamiento Estratgico. Los rganos del Sistema mantienen relacin
tcnica y funcional con el Centro Nacional de Planeamiento Estratgico en las materias
de su competencia y estn obligados a dar cumplimiento de los objetivos, lineamientos
y directivas que emita.
La relacin tcnico-funcional no da lugar a una relacin jerrquica o administrativa de
los rganos del Sistema Nacional de Planeamiento Estratgico con el Centro Nacional
de Planeamiento Estratgico.
Artculo 7.- Funciones del Centro Nacional de Planeamiento Estratgico
El Centro Nacional de Planeamiento Estratgico tiene las siguientes funciones:
Funciones Generales:

a. Conducir el proceso de construccin de una visin compartida y concertada del

futuro del pas, en un marco unitario y descentralizado;
b. Formular el Plan Estratgico de Desarrollo Nacional coordinando y concertando
con los dems niveles de gobierno conformantes del Sistema;
c. Brindar asistencia y asesora al Presidente de la Repblica, al Presidente del
Consejo de Ministros, a los Presidentes de los Gobiernos Regionales y a los
Alcaldes en la formulacin, gestin, seguimiento y evaluacin de los planes
estratgicos de desarrollo nacional, regional, provincial y distrital,
respectivamente.
d. Conducir el proceso de planeamiento estratgico de manera concertada y emitir
las directivas para la formulacin de los planes estratgicos multisectoriales,
sectoriales, regionales y municipales concertados, asegurando que respondan a
los objetivos estratgicos de desarrollo nacional; as como desarrollar, difundir y
capacitar en el empleo de mtodos e instrumentos afines.
e. Desarrollar instrumentos para asegurar la consistencia de las polticas:
econmica, financiera, social, espacial, ambiental e institucional para un
desarrollo sostenible, armnico, equitativo y equilibrado, con el objeto de
contribuir a la gobernabilidad democrtica del pas;
Artculo 9.- Conformacin del Consejo Directivo del Centro Nacional de
Planeamiento Estratgico
El Consejo Directivo es el rgano mximo de decisin del Centro Nacional de
Planeamiento Estratgico (CEPLAN). Est conformado por personal con amplia
solvencia moral, destacada y reconocida trayectoria profesional y acreditada experiencia
en planeamiento estratgico. Est integrado por:
a. El Presidente del CEPLAN, quien lo preside;
b. Un representante del Presidente del Consejo de Ministros;
c. Un representante del Ministro de Economa y Finanzas;
d. El Presidente del Consejo Nacional de Descentralizacin - CND, o su
representante;
e. Dos representantes tcnicos de los Gobiernos Regionales;
f. Un representante tcnico de las Municipalidades Provinciales;
g. Un representante tcnico de las Municipalidades Distritales;
CONCORDANCIAS. D.S. N 054-2005-PCM, Art.12
h. Un representante tcnico de los Colegios Profesionales;
i. Un representante tcnico de los sectores productivos y empresariales;
j. Un representante del Secretario Tcnico del Acuerdo Nacional;
k. Un representante tcnico de cada partido poltico con capacidad profesional
debidamente acreditada siempre que tenga como mnimo ms del cinco por
ciento (5%) de votos vlidos en las ltimas elecciones generales.
Artculo 12.- Organizacin y funciones
La organizacin del Centro Nacional de Planeamiento Estratgico, as como las dems
funciones del Consejo Directivo y del Presidente del Centro Nacional de Planeamiento
Estratgico se norman por su Reglamento de Organizacin y Funciones del CEPLAN
que se aprueba por decreto supremo con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros.
El CEPLAN se estructura de acuerdo a un modelo de organizacin y gestin horizontal,
flexible, basado en equipos multidisciplinarios. La Alta Direccin del Centro Nacional
de Planeamiento Estratgico est conformada por el Consejo Directivo, su Presidente y
el Director Ejecutivo. Este ltimo es designado por la mitad ms uno del nmero de
miembros del Consejo Directivo del Centro Nacional de Planeamiento Estratgico. El
CEPLAN cuenta con rganos de control y de apoyo.

CAPITULO III
SISTEMA NACIONAL DE TESORERA
Artculo 1.- Objeto de la Ley
La presente Ley tiene por objeto establecer las normas fundamentales para el
funcionamiento del Sistema Nacional de Tesorera, en concordancia con lo dispuesto en
la Ley N 28112 - Ley Marco de la Administracin Financiera del Sector Pblico.
Artculo 2.- mbito de aplicacin
2.1 Se encuentran sujetas a la presente Ley todas las Entidades y organismos
integrantes de los niveles de Gobierno Nacional, Regional y Local.
2.2 Las Empresas del Estado de Derecho Pblico, Privado y de Economa Mixta con
participacin directa o indirecta se sujetan a la presente Ley nicamente en lo
establecido por el artculo 12 de la misma.
Artculo 3.- El Sistema Nacional de Tesorera
El Sistema Nacional de Tesorera es el conjunto de rganos, normas, procedimientos,
tcnicas e instrumentos orientados a la administracin de los fondos pblicos en las
entidades y organismos del Sector Pblico, cualquiera que sea la fuente de
financiamiento y uso de los mismos. Se rige por los principios de unidad de caja y
economicidad.
Artculo 4.- Conformacin del Sistema
El Sistema Nacional de Tesorera est conformado de la siguiente manera:
a. En el nivel central: Por la Direccin Nacional del Tesoro Pblico del Ministerio
de Economa y Finanzas, que es el rgano rector del Sistema y como tal aprueba
la normatividad, implementa y ejecuta los procedimientos y operaciones
correspondientes en el marco de sus atribuciones.
b. En el nivel descentralizado u operativo: Por las Unidades Ejecutoras y
dependencias equivalentes en las Entidades del Sector Pblico comprendidas en
la presente Ley y sus correspondientes tesoreras u oficinas que hagan sus veces.
Artculo 6.- Atribuciones de la Direccin Nacional del Tesoro Pblico
Son atribuciones de la Direccin Nacional del Tesoro Pblico, en forma exclusiva y
excluyente:
a. Centralizar la disponibilidad de fondos pblicos, respetando la competencia y
responsabilidad de las unidades ejecutoras y dependencias equivalentes en las
entidades que los administran y registran.
b. Ejecutar todo tipo de operaciones bancarias y de tesorera respecto de los
fondos que le corresponde administrar y registrar.
c. Establecer las condiciones para el diseo, desarrollo e implementacin de
mecanismos o instrumentos operativos orientados a optimizar la gestin del
Sistema Nacional de Tesorera.
d. Absolver las consultas, asesorar y emitir opinin oficial respecto de todos los
asuntos relacionados con el Sistema Nacional de Tesorera.
e. Elaborar y presentar sus estados financieros y el Estado de Tesorera, conforme a
la normatividad y procedimientos correspondientes.
Artculo 23.- Integrantes del sistema
El Sistema Nacional de Tesorera est integrado por la Direccin Nacional del Tesoro
Pblico, dependiente del Viceministerio de Hacienda y por las Unidades Ejecutoras a
travs de las oficinas o dependencias en las cuales se conducen los procesos
relacionados con el Sistema, a nivel de todas las entidades y organismos del Sector
Pblico que administran dichos fondos, las mismas que son responsables de velar por el
cumplimiento de las normas y procedimientos que emita el rgano rector.
Artculo 24.- La Direccin Nacional del Tesoro Pblico - DNTP

La Direccin Nacional del Tesoro Pblico es el rgano rector del Sistema Nacional de
Tesorera, dicta las normas y establece los procedimientos relacionados con su mbito,
en el marco de lo establecido en la presente Ley, directivas e instructivos de Tesorera y
disposiciones complementarias.
Las principales atribuciones de la Direccin Nacional del Tesoro Pblico son:
a. Elaborar el presupuesto de caja del Gobierno Nacional.
b. Centralizar la disponibilidad de fondos pblicos.
c. Programar y autorizar los pagos y el movimiento con cargo a los fondos que
administra.
d. Custodiar los valores del Tesoro Pblico.
e. Emitir opinin autorizada en materia de tesorera.
Artculo 25.- Caja nica del Tesoro Pblico
Constityase la Caja nica del Tesoro Pblico con el objeto de centralizar las cuentas
que determine la Direccin Nacional del Tesoro Pblico para asegurar una gestin
integral de los recursos financieros del Estado.
Exclyase de la presente disposicin a las personas jurdicas de derecho pblico y
privado facultadas a desarrollar la actividad empresarial del Estado, al igual que a
ESSALUD.
CAPITULO IV
SISTEMA NACIONAL DE CONTABILIDAD
Artculo 1.- Objeto de la Ley
Establecer el marco legal para dictar y aprobar normas y procedimientos que permitan
armonizar la informacin contable de las entidades del sector pblico y del sector
privado, as como, para elaborar las cuentas nacionales, la Cuenta General de la
Repblica, las cuentas fiscales y efectuar el planeamiento que corresponda.
Artculo 2.- mbito de aplicacin
La presente Ley es aplicable a todas las entidades del sector pblico y al sector privado,
en lo que les corresponda.
DEFINICIN, OBJETIVOS Y CONFORMACIN DEL SISTEMA NACIONAL
DE CONTABILIDAD
Artculo 3.- Definicin
El Sistema Nacional de Contabilidad es el conjunto de polticas, principios, normas y
procedimientos contables aplicados en los sectores pblico y privado.
Artculo 4.- Objetivos
El Sistema Nacional de Contabilidad tiene los objetivos siguientes:
a. Armonizar y homogeneizar la contabilidad en los sectores pblico y privado
mediante la aprobacin de la normatividad contable;
b. Elaborar la Cuenta General de la Repblica a partir de las rendiciones de cuentas
de las entidades del sector pblico
c. Elaborar y proporcionar a las entidades responsables, la informacin necesaria
para la formulacin de las cuentas nacionales, cuentas fiscales y al
planeamiento.
d. Proporcionar informacin contable oportuna para la toma de decisiones en las
entidades del sector pblico y del sector privado.
Artculo 5.- Conformacin del Sistema Nacional de Contabilidad
El Sistema Nacional de Contabilidad est conformado por:
a. La Direccin Nacional de Contabilidad Pblica, rgano rector del sistema;
b. El Consejo Normativo de Contabilidad;
c. Las oficinas de contabilidad o quien haga sus veces, para las personas jurdicas
de derecho pblico y de las entidades del sector pblico; y,

d. Las oficinas de contabilidad o quien haga sus veces, para las personas naturales
o jurdicas del sector privado.
CONFORMACIN Y ATRIBUCIONES DE LOS RGANOS DEL SISTEMA
NACIONAL DE CONTABILIDAD
Artculo 6.- La Direccin Nacional de Contabilidad Pblica
La Direccin Nacional de Contabilidad Pblica est a cargo del Director Nacional de
Contabilidad Pblica, quien se denominar Contador General de la Nacin y ser
designado por el Ministro de Economa y Finanzas por un perodo de tres (3) aos,
tomando en cuenta los siguientes requisitos:
a. Ser peruano de nacimiento.
b. Tener 35 o ms aos de edad.
c. Poseer ttulo de Contador Pblico, ser colegiado y tener como mnimo diez aos
de ejercicio profesional.
d. No tener condena penal consentida o ejecutoriada, por delito doloso.
e. No haber sido destituido de cargo pblico por sancin disciplinaria.
f. No estar inhabilitado en el ejercicio profesional.
g. No tener rendiciones de cuentas pendientes con las entidades del sector pblico.
Artculo 7.- Atribuciones de la Direccin Nacional de Contabilidad Pblica
La Direccin Nacional de Contabilidad Pblica, tiene las atribuciones siguientes:
a. Emitir resoluciones dictando y aprobando las normas y procedimientos de
contabilidad que deben regir en el sector pblico.
b. Elaborar la Cuenta General de la Repblica procesando las rendiciones de
cuentas remitidas por las entidades del sector pblico.
c. Definir la contabilidad que corresponda a las entidades o empresas del sector
pblico, de acuerdo a su naturaleza jurdica o caractersticas operativas.
d. Elaborar informacin contable de carcter financiero y presupuestario para
facilitar la formulacin de las cuentas nacionales, las cuentas fiscales, el
planeamiento y la evaluacin presupuestal.
e. Evaluar la adecuada aplicacin de las normas, procedimientos y sistemas de
informacin contable aprobados.
f. Interpretar las normas contables que haya aprobado y absolver consultas en
materia contable de su competencia.
g. Opinar en materia contable respecto a los proyectos de dispositivos legales.
h. Efectuar acciones de capacitacin.
Artculo 8.- El Consejo Normativo de Contabilidad
El Consejo Normativo de Contabilidad es presidido por un funcionario nombrado por el
Ministro de Economa y Finanzas, y es integrado por un representante de cada una de
las entidades que se seala, los mismos que podrn contar con sus respectivos suplentes:
a. Banco Central de Reserva del Per BCRP.
b. Comisin Nacional Supervisora de Empresas y Valores CONASEV.
c. Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de
Pensiones SBS.
d. Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria SUNAT.
e. Instituto Nacional de Estadstica e Informtica INEI.
f. Direccin Nacional de Contabilidad Pblica DNCP.
g. Junta de Decanos de los Colegios de Contadores Pblicos del Per.
h. Facultades de Ciencias Contables de las universidades del pas a propuesta de la
Asamblea Nacional de Rectores.
i. Confederacin Nacional de Instituciones Empresariales Privadas.

PROCESOS DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTABILIDAD

Artculo 13.- Investigacin Contable
La investigacin contable es el conjunto de actividades de estudio y anlisis de los
hechos econmicos, financieros, su incidencia en la situacin patrimonial, la gestin, los
presupuestos y los costos en las entidades de los sectores pblico y privado,
conducentes a la aprobacin de normas y al mejoramiento de los sistemas y
procedimientos contables.
Artculo 16.- El Registro Contable
16.1 El registro contable es el acto que consiste en anotar los datos de una transaccin
en las cuentas correspondientes del plan contable que corresponda, utilizando medios
manuales, mecnicos, magnticos, electrnicos o cualquier otro medio autorizado y de
acuerdo a lo establecido en la documentacin que sustenta la transaccin.
Artculo 17.- Registro Contable en el Sistema Integrado de Administracin
Financiera del Sector Pblico (SIAF-SP)
El registro contable que se efecta utilizando el Sistema Integrado de Administracin
Financiera del Sector Pblico (SIAF-SP), tiene como sustento la Tabla de Operaciones
cuya elaboracin y actualizacin permanente es responsabilidad de la Direccin
Nacional de Contabilidad Pblica.
Artculo 18.- Elaboracin de los Estados Contables
Las transacciones de las entidades registradas en los sistemas contables
correspondientes, son clasificadas y ordenadas para la elaboracin de los estados
financieros, las notas a los estados financieros, de los estados presupuestarios e
informacin complementaria de acuerdo a las normas contables vigentes.
ESTRUCTURA DE LA CUENTA GENERAL DE LA REPBLICA
Artculo 26.- Estructura
La estructura de la Cuenta General de la Repblica es la siguiente:
1. Cobertura y Cumplimiento:
Contiene el universo de entidades captadoras de recursos financieros y de entidades
ejecutoras de gastos e inversin, as como el informe sobre cumplimiento y omisiones
en la presentacin de la informacin para la Cuenta General.
2. Aspecto Econmico:
Incluye la evolucin y resultados de los indicadores macroeconmicos utilizados en la
poltica econmica, fiscal, monetaria y tributaria, de acuerdo al detalle siguiente:
a. Producto bruto interno;
b. Ahorro e inversin;
c. Inflacin;
d. Tipo de cambio;
e. Balanza de pagos;
f. Cuentas monetarias del sistema financiero y bancario;
g. Operaciones del sector pblico, brechas y resultados econmicos;
h. Cumplimiento de las reglas macrofiscales por niveles de Gobierno; e,
i. Otros considerados por la Direccin Nacional de Contabilidad Pblica.
3. Sector Pblico:
Contiene informacin integrada y consolidada del sector pblico, de acuerdo al detalle
siguiente:
a. Informacin Presupuestaria:
Marco legal del presupuesto de ingresos y egresos;
Clasificacin econmica de ingresos y egresos;
Clasificacin funcional y geogrfica de los egresos; y,
Estado de programacin y ejecucin del presupuesto.

b. Anlisis de resultados: Primario, econmico y financiero;

c. Informacin financiera:
Balance general;
Estado de gestin;
Estado de cambios en el patrimonio neto;
Estado de flujos de efectivo;
Notas a los estados financieros; y,
Anlisis de estructura y evolucin de los estados e indicadores
financieros.
d. Estado de tesorera;
e. Estado de deuda pblica y el estimado de la liquidacin de inters por
devengar;
f. Informacin estadstica de la recaudacin tributaria;
g. Inversin pblica:
Marco legal y ejecucin del presupuesto de inversiones;
Clasificacin de las inversiones por mbito geogrfico y sectores;
Metas de inversiones programadas y ejecutadas;
Programas especiales de desarrollo; y,
Anlisis de inversiones considerando metas fsicas y financieras.
h. Gasto Social.
4. Niveles de la Actividad Gubernamental
Contiene informacin agregada y detallada por niveles de la actividad gubernamental,
de acuerdo al detalle siguiente:
a. Marco Institucional;
b. Informacin Presupuestaria:
Marco legal del presupuesto de ingresos y egresos;
Clasificacin econmica de ingresos y egresos;
Clasificacin funcional, institucional y geogrfica de los egresos;
y,
Estado de ejecucin de ingresos y egresos.
c. Informacin financiera:
Balance general;
Estado de gestin;
Estado de cambios en el patrimonio neto;
Estado de flujos de efectivo;
Notas a los estados financieros; y,
Anlisis de estructura y evolucin de los estados financieros.
5. Informe de Entidades Omisas y las Razones de la Omisin.
CAPITULO V
SISTEMA NACIONAL DE ENDEUDAMIENTO E INVERSION
SISTEMA NACIONAL DE ENDEUDAMIENTO
Artculo 1.- Objeto de la Ley
1.1. La presente Ley establece las normas generales que rigen los procesos
fundamentales del Sistema Nacional de Endeudamiento, con el objeto de que la
concertacin de operaciones de endeudamiento y de administracin de deuda pblica se
sujeten a los principios de eficiencia, prudencia, responsabilidad fiscal, transparencia y

credibilidad, capacidad de pago y centralizacin normativa y descentralizacin

operativa.
1.2 En adicin, norma las garantas que otorgue o contrate el Gobierno Nacional para
atender requerimientos derivados de los procesos de promocin de la inversin privada
y concesiones.
1.3 Asimismo, regula los aspectos relativos a la representacin, aportes, suscripcin de
acciones, contribuciones y dems pagos a los organismos financieros internacionales a
los cuales pertenece el Per.
1.4 Igualmente, norma lo relativo a las asunciones de deuda por el Gobierno Nacional.
1.5 Norma lo relativo a las operaciones de endeudamiento de corto plazo y a las Letras
del Tesoro, las mismas que se rigen exclusiva y respectivamente por lo dispuesto en el
Ttulo VIII y Ttulo IX de esta Ley General.
Artculo 2.- mbito de aplicacin de la Ley
2.1 La presente Ley es aplicable a las entidades y organismos sealados en el artculo 2
de la Ley N 28112 - Ley Marco de la Administracin Financiera del Sector Pblico,
que incluye a las entidades y organismos representativos de los Poderes Ejecutivo,
Legislativo y Judicial, as como al Ministerio Pblico, los conformantes del Sistema
Nacional de Elecciones, el Consejo Nacional de la Magistratura, la Defensora del
Pueblo, Tribunal Constitucional, la Contralora General de la Repblica, las
universidades pblicas, las correspondientes entidades descentralizadas, as como
tambin los Gobiernos Regionales a travs de sus organismos representativos, los
Gobiernos Locales, sus empresas y organismos pblicos descentralizados e igualmente
las personas jurdicas de derecho pblico con patrimonio propio que ejercen funciones
reguladoras, supervisoras y las administradoras de fondos y de tributos, toda otra
persona jurdica o relacin jurdica o fideicomiso, donde el Estado posea la mayora de
su patrimonio o capital social o que administre fondos o bienes pblicos.
2.2 No se encuentra dentro de los alcances de esta norma el Banco Central de Reserva
del Per, de conformidad con el artculo 84 de la Constitucin Poltica del Per.
Artculo 3.- Definiciones
3.1 Operacin de endeudamiento pblico.- Es el financiamiento sujeto a reembolso
acordado a plazos mayores de un ao, destinado a la ejecucin de proyectos de
inversin pblica, la prestacin de servicios, el apoyo a la balanza de pagos y el
cumplimiento de las funciones de defensa nacional, orden interno y previsional a cargo
del Estado, bajo las siguientes modalidades:
a. Prstamos
b. Emisin y colocacin de bonos, ttulos y obligaciones constitutivos de
emprstitos
c. Adquisiciones de bienes y servicios a plazos
d. Avales, garantas y fianzas
e. Asignaciones de lneas de crdito
f. Leasing financiero
g. Titulizaciones de activos o flujos de recursos
h. Otras operaciones similares, incluidas aquellas que resulten de la
combinacin de una o ms de las modalidades mencionadas en los
literales precedentes.
Artculo 4.- Definicin del Sistema
El Sistema Nacional de Endeudamiento es el conjunto de rganos e instituciones,
normas y procesos orientados al logro de una eficiente concertacin de obligaciones y a
una prudente administracin de la deuda del Sector Pblico.
Artculo 6.- Integrantes del Sistema Nacional de Endeudamiento

El Sistema Nacional de Endeudamiento est integrado por la Direccin General de

Endeudamiento y Tesoro Pblico y por todas las Unidades Ejecutoras del Sector Pblico
que participan en los procesos del endeudamiento pblico y que administran dicho
fondo.
Artculo 7.- Atribuciones de la Direccin General de Endeudamiento y Tesoro
Pblico
Son atribuciones de la Direccin General de Endeudamiento y Tesoro Pblico:
a. Programar, negociar y gestionar la aprobacin de las operaciones de
endeudamiento pblico y de administracin de deuda del Gobierno
Nacional.
b. Programar y autorizar el desembolso de las operaciones de
endeudamiento pblico del Gobierno Nacional.
c. Actuar como agente financiero nico del Estado, ejerciendo su
representacin en las operaciones de endeudamiento pblico y de
administracin de deuda del Gobierno Nacional en todas sus fases.
d. Emitir normas y directivas sobre el endeudamiento pblico y la
administracin de la deuda pblica.
e. Registrar las obligaciones derivadas de las operaciones de
endeudamiento pblico y elaborar las estadsticas de la deuda pblica.
Artculo 13.- Agente financiero del Estado
El Ministerio de Economa y Finanzas, a travs de la Direccin General de
Endeudamiento y Tesoro Pblico, acta como agente financiero nico del Estado en las
operaciones de endeudamiento y de administracin de deuda del Gobierno Nacional. De
ser el caso, podr autorizarse la realizacin de gestiones financieras especficas a otras
entidades pblicas o a un funcionario del Estado mediante resolucin ministerial del
Ministerio de Economa y Finanzas, siendo necesario para tal efecto, la previa opinin
favorable de la Direccin General de Endeudamiento y Tesoro Pblico.

SISTEMA NACIONAL DE INVERSIN

Artculo 1.- Objeto de la Ley
La presente Ley crea el Sistema Nacional de Inversin Pblica, con la finalidad de
optimizar el uso de los Recursos Pblicos destinados a la inversin, mediante el
establecimiento de principios, procesos, metodologas y normas tcnicas relacionados
con las diversas fases de los proyectos de inversin.
Artculo 2.- mbito de aplicacin de la Ley
2.1 Quedan sujetas a lo dispuesto en la presente Ley las Entidades y Empresas del
Sector Pblico No Financiero de los tres niveles de gobierno, que ejecuten Proyectos de
Inversin con Recursos Pblicos.
2.2 Las Entidades y Empresas son agrupadas por Sectores y niveles de gobierno, los
mismos que sern establecidos en el Reglamento, slo para los fines de la presente Ley.
2.3 La incorporacin de los Gobiernos Locales al mbito de aplicacin de las normas
del Sistema Nacional de Inversin Pblica ser de forma progresiva, de acuerdo al
cumplimiento de los requisitos establecidos por el Ministerio de Economa y Finanzas.
Artculo 3.- El Sistema Nacional de Inversin Pblica
3.1 El Ministerio de Economa y Finanzas a travs de la Direccin General de
Programacin Multianual del Sector Pblico es la ms alta autoridad tcnico normativa

del Sistema Nacional de Inversin Pblica. Dicta las normas tcnicas, mtodos y
procedimientos que rigen los Proyectos de Inversin Pblica. 2
3.2 Conforman el Sistema Nacional de Inversin Pblica el Ministerio de Economa y
Finanzas, a travs de su Direccin General de Programacin Multianual del
Sector Pblico; los rganos Resolutivos a que se refiere el artculo 10 de la presente
Ley y las Oficinas de Programacin e Inversiones, o las que hagan sus veces, en cada
Sector, gobierno regional y gobierno local; as como las Unidades Formuladoras y
Ejecutoras.
3.3 El Sistema Nacional de Inversin Pblica se sustenta en los principios, normas
tcnicas, mtodos y procedimientos que rigen la Inversin Pblica.
Artculo 4.- Principios del Sistema Nacional de Inversin Pblica
Todos los proyectos que se ejecutan en el marco del Sistema Nacional de Inversin
Pblica se rigen por las prioridades que establecen los planes estratgicos nacionales,
sectoriales, regionales y locales, por los principios de economa, eficacia y eficiencia
durante todas sus fases y por el adecuado mantenimiento en el caso de la infraestructura
fsica para asegurar su utilidad en el tiempo.
Artculo 5.- Objetivos del Sistema Nacional de Inversin Pblica
El Sistema Nacional de Inversin Pblica busca lograr los siguientes objetivos:
a. Propiciar la aplicacin del Ciclo del Proyecto de Inversin Pblica: perfil pre
factibilidad - factibilidad expediente tcnico - ejecucin - evaluacin ex post.
b. Fortalecer la capacidad de planeacin del Sector Pblico.
c. Crear las condiciones para la elaboracin de Planes de Inversin Pblica por
perodos multianuales no menores de 3 (tres) aos.
d.
Artculo 6.- Fases de los Proyectos de Inversin Pblica
6.1 Los Proyectos de Inversin Pblica se sujetan a las siguientes fases:
a. Pre inversin: Comprende la elaboracin del perfil, del estudio de pre
factibilidad y del estudio de factibilidad.
b. Inversin: Comprende la elaboracin del expediente tcnico detallado y la
ejecucin del proyecto.
c. Pos inversin: Comprende los procesos de control y evaluacin ex post.
6.2 El Sistema Nacional de Inversin Pblica opera durante la fase de Pre inversin a
travs del Banco de Proyectos y durante la fase de Inversin a travs del Sistema
Operativo de Seguimiento y Monitoreo.
6.3 La elaboracin del perfil es obligatoria. Las evaluaciones de pre factibilidad y
factibilidad pueden no ser requeridas dependiendo de las caractersticas del proyecto de
inversin pblica. Las excepciones se definen siguiendo la jerarqua de delegacin
establecida en el numeral 9.1 del Artculo 9.

LOS FUNCIONARIOS O SERVIDORES PBLICOS EN EL

CDIGO PENAL

LUIS NEISER LAURA ORTIZ (*)

SUMARIO:
I. INTRODUCCIN. II. CLASIFICACIN DE LOS FUNCIONARIOS PBLICOS. III. EL
SERVIDOR PBLICO. IV. LA AUTORIDAD. V. TRABAJADOR PBLICO. VI. LOS
ASESORES. VII. FUNCIONARIOS DE LAS EMPRESAS PBLICAS Y DE LAS
SOCIEDADES DE ECONOMA MIXTA. VIII. BIBLIOGRAFA.

I. INTRODUCCIN:
El funcionario pblico es uno de los actores de mayor importancia dentro de la estructura
burocrtica estatal de nuestro pas y tiene responsabilidad, ello si se tiene en cuenta la
caracterstica especial de su labor, frente a los rganos de control del estado. Entonces el
funcionario pblico es la persona que presta sus servicios al Estado, previo nombramiento
(por ejemplo el Gerente Regional de Educacin del Gobierno Regional de Arequipa) o eleccin
popular (por ejemplo el Presidente del Gobierno Regional de Arequipa); a los funcionarios
pblicos la ley les otorga un poder de decisin con la finalidad de concretar los fines del
inters social. Sin embargo, hasta aqu, aparentemente resulta muy claro el concepto de
funcionario pblico; pero sin embargo nuestro derecho administrativo manifiesta notables
dificultades para ofrecer un concepto vlido y universal sobre lo que debe entenderse por
funcionario pblico y podramos atribuir estas dificultades, entre otras tantas, a la diferencia
del significado vulgar del termino funcionario pblico con el concepto jurdico, la equiparacin
que h acen algunos autores del termino funcionario pblico con el de servidor pblico o
empleado pblico, la imprecisin conceptual respecto de los autores que diferencian los
conceptos de funcionario pblico o servidor pblico, a lo que se suma las diferentes
definiciones del indicado concepto que hacen nuestras propias leyes; todo lo cual, determina
que no exista un concepto universal, por lo menos, a nivel de jurisdiccin interna, de
funcionario pblico.

II. CLASIFICACIN DE LOS FUNCIONARIOS PBLICOS.

Slo a manera de referencia se precisa la clasificacin doctrinal de los funcionarios pblicos.
As tenemos:
Segn la finalidad de su labor: funcionarios de Procuracin y de Administracin: siendo
los primeros los que poseen facultades de imperium o mando sobre los dems.
Segn su modalidad de contratacin: funcionarios de carrera y de contratacin, donde
los primeros tiene una vinculacin estatutaria con la Administracin pblica y gozan de los
derechos y privilegios legales (titulacin, permanencia, retribucin a cargo del presupuesto
estatal, ascensos, previsin social ), mientras que los segundos (generalmente eventuales o
suplentes), en constante incremento, son contratados por tiempo determinado, no gozan
(por lo general) de vacaciones, previsin social, etc.
Segn su mbito territorial:
regional, comunal.

funcionarios nacionales o locales, de gobierno central,

Segn el rgimen jurdico administrativo de carrera al que pertenecen: pueden ser

funcionarios de rgimen general, y de regmenes especiales (por ejemplo, el personal militar
y policial, los Magistrados judiciales y fiscales, los funcionarios de los organismos autnomos,
los funcionarios municipales, entre otros).
As tambin podemos mencionar otras clasificaciones: tales como los funcionarios
polticos: (los electos por votacin popular: Presidentes, Vice presidentes, Congresistas
Alcaldes, etc.), de confianza poltica o tcnica (cubren puestos de gran importancia y de
decisin: Vice Ministros, Directores Generales, Secretarios de Estado, Secretarios generales,
Administradores, etc.), funcionarios interinos (quienes cubren plazas temporalmente o
hasta que desaparezca la causa que le dio origen), funcionarios accesitarios (quienes por
disposicin legal cubren puestos a la muerte o vacancia de los titulares).funcionarios de
iure (legtimamente investido) funcionarios de facto o de hecho (adolecen de
deficiencias o irregularidades en el ttulo que sustenta la calidad de funcionario pblico o
simplemente este ttulo ha fenecido) .
Estas clasificaciones, no ofrecen mayores problemas, ello si se tiene en cuenta lo prescrito
por el artculo 425 del Cdigo Penal, pues en su tipologa maneja criterios amplios y abiertos
de funcionario. Sin embargo la cuestin surge respecto de los conceptos desarrollados en el
derecho administrativo.
III. EL SERVIDOR PBLICO.
En este punto cabe precisar, que en algunas legislaciones comparadas se diferencia entre los
conceptos de funcionario pblico y empleado pblico y entre estos y el concepto de servidor
pblico (como por ejemplo la legislacin colombiana) y en otras legislaciones los referidos
conceptos resultan de significado idntico (como por ejemplo la legislacin
argentina) (1) Esta dificultad que encierran los diferentes significados an no han sido
superadas en el mbito legislativo, lo que explica el desorden y la diferencia de terminologa
existente a nivel de sistemas jurdicos.
Servidor pblico tiene en nuestro ordenamiento legal identidad de significado con la frase
empleado pblico (2). Atendiendo a la finalidad abstracta de la funcin (entendida esta
como la concrecin objetiva de los planes o lineamiento del estado) se tiene que, tanto el
funcionario y el servidor pblico sirven al Estado para el cumplimiento de sus fines. Sin
embargo, segn la opinin mayoritaria, existen diferencias y estn en el hecho de que
elservidor no representa al Estado, trabaja para l pero no expresa su voluntad; el servidor
se relaciona con la administracin estatal mediante contratacin; el empleado o servidor
pblico es agente sin mando, que brinda al Estado sus datos tcnicos o profesionales para
tareas o misiones de integracin y facilitacin de la de los funcionarios pblicos. En definitiva
un empleado no ejerce funcin pblica y se halla en situacin de subordinacin en relacin a
los funcionarios. Debiendo tenerse en cuenta que el trmino de empleado pblico es idntico
en significado al de servidor pblico.
IV. LA AUTORIDAD.
De las precisiones efectuadas lneas arriba se tiene que toda autoridad es un funcionario
pblico, slo que dotado de mando y jurisdiccin, conceptos estos, que lo sitan en una
relacin de supremaca en relacin a otros funcionarios y a los subordinados. No todo
funcionario pblico se halla premunido de dichos poderes, menos an el empleado o servidor
pblico (por ejemplo, deben ser entendidos como funcionarios pblicos con mandato y
jurisdiccin el Presidente de la Repblica, los Ministros de Estado, los Magistrados y Fiscales,
los miembros del Tribunal Constitucional, los del Consejo Nacional de la Magistratura, los del
Jurado Nacional de Elecciones, los Alcaldes y Regidores, los jefes y comandantes de las
fuerzas militares y policiales, los Prefectos, Sub-Prefectos, Gobernadores y Tenientes
Gobernadores, entre otros); obviamente se entiende que dicho mandato y jurisdiccin
deber ser expresado en estricto ejercicio funcional (por ejemplo, no podr un Magistrado al
salir de su casa ordenar al primer transente que vea pasar que le vaya a comprar el pan a
la tienda de la esquina).

En cuanto a lo que en el derecho administrativo se ha dado en llamar agentes de la

autoridad (policas, guardias civiles, fuerza pblica, auxiliares del funcionario) se debe tener
en concepto que se trata de aquellas personas que ejecutando las rdenes de la autoridad
civil o militar frente a la comunidad o la sociedad civil, han sido normativamente asimilados
por el cdigo a la calidad de funcionarios o servidores pblicos. En tal sentido no sern
agentes de autoridad mucho menos funcionarios pblicos los policas municipales, los
vigilantes particulares, serenos, chferes de las autoridades, etc.
En este punto, tambin cabe precisar que de la revisin de los artculos 365, 370, 372, 372,
375, 378, 379, 391, 407 del Cdigo Penal peruano se observa que se usa el trmino
autoridad para aludir a un sujeto pblico, debiendo correlacionarse los referidos artculos
con su ubicacin dentro del texto penal, esto es, dentro de la parte correspondiente a los
delitos contra la administracin pblica
V. TRABAJADOR PBLICO
Siguiendo la lnea de Bacacorzo, el trmino de Trabajador Pblico resulta perfecto para
comprender tanto a los servidores pblicos, a los funcionarios y a los que desempean
cargos de confianza. (3)
Sin embargo, debe observarse que conforme al art. 39 de la Constitucin Poltica del Per, la
utilizacin del enunciado todos los funcionarios y trabajadores pblicos estn al servicio de
la nacin tiene un carcter genrico para comprender a todos los que no son funcionarios,
es decir, los servidores o empleados, obreros y operarios. Pero, simultneamente, precisa el
segundo prrafo del art. 40, que no estn comprendidos en la funcin pblica los
trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economa mixta, lo que no
guarda exacta relacin con lo precisado en el artculo 39 referido.
De lo que se colige una vez ms que incluso el constituyente no ha tomado en cuenta y no
meditado efectuado un anlisis acucioso de los significados de los trminos funcionario,
servidor y trabajador pblico.
Nuestro Cdigo Penal, aunque con una finalidad simplemente prctica, ha desestimado el uso
del trmino trabajador pblico.
VI. LOS ASESORES
Las personas calificadas por su tcnica, ciencia o arte y que contribuyen a formar decisiones
con sus informes, consejos especializados, diseos, proyectos, planes, etc., son los
asesores, los mismos que en estricto no son funcionarios pblicos, al no estarle facultado
tomar decisiones u ordenar, ni poseer la normal capacidad de disposicin del que goza todo
funcionario en el manejo de los asuntos pblicos.
Sin embargo, desde la perspectiva de nuestro Derecho penal, el asesor que tiene asignado
mediante delegacin de la autoridad el ejercicio de una determinada funcin pblica, puede
realizar la comisin u omisin de delitos de infraccin de deber, a ttulo de funcionarios
pblicos, conforme al concepto amplio y extensivo contenido en el artculo 425 del Cdigo
Penal.
VII. FUNCIONARIOS DE LAS EMPRESAS PBLICAS Y DE LAS SOCIEDADES DE
ECONOMA MIXTA:
La presencia del estado en la gestin econmica del pas directamente (empresas estatales)
o a travs de sociedades de economa mixta y en particular de los funcionarios y servidores
que en su desempeo funcional afectan o afectaron diversos bienes tutelados de la
administracin pblica ha generado diversas dificultades en la doctrina y jurisprudencia
peruana.
El problema esta, algo de esto ya se menciono lneas antes, en s los funcionarios o
servidores de las empresas estatales o de aquellas empresas de economa mixta, tienen la

calidad de funcionarios y/o servidores pblicos, siendo imputables penalmente por los actos
que deriven en delitos de funcin.
El problema surge con la vigencia de la Constitucin Poltica de 1993, en cuyo artculo 40
(segundo prrafo) se consigna de que no estn comprendidos en la funcin pblica los
trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economa mixta, lo
que estaba en colisin con lo preceptuado en el texto original del inciso tres del artculo 425
del Cdigo Penal (este inciso tres fue modificado posteriormente por el artculo 1 de la Ley
N 26713 de 27 de diciembre de 1996); el referido inciso tres estableca: Se consideran
funcionarios o servidores pblicos: 3. Los de empresas del Estado o sociedades de
economa mixta y de organismos sostenidos por el Estado; entonces a partir de la
vigencia de la actual Constitucin dicho texto quedaba abrogado. As la lectura literal de la
referida normatividad, tuvo consecuencia el declarar inaplicable el inciso tercero del artculo
425 del Cdigo Penal (4). Sin embargo cabe precisar, en este punto que debera dejarse de
lado la interpretacin gramatical literal y en su lugar realizar una interpretacin sistemtica
y teleolgica del texto constitucional referido, ello atendiendo a que el sentido de las normas
siempre debe estar en relacin con las dems normas confortantes del texto normativo y con
las del ordenamiento jurdico en general. As se observa entonces que los funcionarios o
servidores de las empresas del estado o de las empresas con economa mixta al manejar y
disponer de parte del patrimonio pblico, tambin pueden cometer. Al igual que un
funcionario estatal, por ejemplo un cohecho, un peculado, o un enriquecimiento ilcito; ello a
dems si se tiene en cuenta, el concepto amplio recogido en el artculo 425 del Cdigo Penal.
VIII. BIBLIOGRAFA.
(1) Edgardo Alberto DONNA, El concepto dogmtico del funcionario pblico en el Cdigo
penal peruano, en Revista Peruana de Ciencias Penales, Ao VII-VIII, N 11, Lima, 2002, p.
268.
(2) BACACORZO, Gustavo, Tratado de Derecho Administrativo, Lima, Gaceta Jurdica, 1997,
T. 1, p. 399
(3) BACACORZO, Gustavo, Tratado de Derecho Administrativo, Lima, Gaceta Jurdica, 1997,
T. 1, p. 396.
(4) Ejecutoria Suprema, Exp Nro. 1888-1994 del 23 de septiembre de 1997; Lima ROJAS
VARGAS, Fidel, Jurisprudencia Penal T I, Gaceta Jurdica 1999, p. 625.

(*) Abogado egresado de la Universidad Nacional de San Agustn de Arequipa Auxiliar

Jurisdiccional de la Corte Superior de Justicia de Arequipa