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ELEMENTAL
DE
DERECHO R O M A N O
5 2.-De1
Derecho i 3 o m a n n . S ~iitilidncl.
18
D I: R 1:
c EI o n
oM
.\
uo
5.-1.
Xocin del D e r e c h o - 1 .
Durante los primeros siglos de
Roma, el derecho est intimamente unido y, por decirlo as, subordinado a la religin; pero no por eso conserva menos su dominio propio,
y los romanos tuvieron expresiones diferentes para designar las institucioiies que ellos consideraban como de origen divino y las que emanaban de los hombres. F a s e s el derecho sagrado, lar divinu; jus es la obra
de la humanidad, / e x humana (1).Esta distincin acaba, por otra parte,
por debilitarse, y la palabra jus se aplica al derecho en toda su integridad (V. n.O 6, 1).
E l jus, con arreglo a su misma etimologia (Z),no era desde luego
a. (1) N. del T.-Estor caracteres del Doroeho Ikomuno fueron tnmbien sealndos
por oiror autores. Asi,Cnrle, en su V i d a del Urreeho. tomo 1, pag. 193 y siguientes. piido
afirmar que In l e g i ~ l u c ~ 6de
n ~ o m cr
n unn legislacidn de form-s tiiii regulares y precisa.
que bien pitede ~omparnrse,coino decla i.eibiiitz, por s u ex:ietitiid.eon los ercrltor de Ipr
materndti~os.Y p o i SU equidad. ,capuz de poderse aeomodar,n todas lar gentes conquist a d a por Roma. y debe ser considerada como uiin rardn escrita.
6. (1) Isidoro, Orig. V, 2.-Scrvius,
Ad t i r o r g . , 1, 260.
~>iilabra
(2) Jus, como jubpre,,untrs, proviene d o h raiz sSnscrifa iit, ligar.-Esta
tiene olror sentidos derivados. Asl, -presa las utilidades. lur derecl>as <IW la les arcfiulos pnrticiilnrei: jus iri t e lirr,u, d ~ r e c h oreal. l>eripri;i tanil>iCn el tribuiiul de los mugirlrado?: uocallo in itw-Cf. l%mIL. 1 l. 13.. dc J u s l ~ l . , 1, 1.
para los romanos mas que un conjunto de reglas fijadas por la autoridad, y a las cuale!; los ciudadanos estaban obligados a obedecer. Pero
esta idea se ensancha hacia la mitad del siglo vil, bajo la influencia de
la filosofla griega. Los jurisconsultos admiran, fuera de las prescripciones del legislador, la existencia de un derecho innato, anterior a las
leyes escritas, y aplicable a todos los hombres.
Dentro de esta nueva concepcin, no siempre evitaron el confundir
el derecho con la moral. Esta confusin .se revela en la definici6n del
derecho que nos da i l p i a n o segn (:elso: es el arte & lo que es bueno
y de lo q t s ee eguitatiio ( 3 ) . La misin del legislador no es consagrar
como reglas de derecho todo lo que es bueno. En l hay preceptos de
moral qur escapan a la sancin de la ley positiva: tales son los que
m8s bien tienden a fijar los deberes del hombre consigo mismo que las
relaciones con sus semejantes. La misma censura puede ser dirigida
a Clpiano cuando formula as1 los tres grandes preceptos del derecho:
vivir hancatamente, n o dariar a otro, dar a cada uno lo suyo (4). S610 los
dos ltimos se refieren al derecho. Vivir honestamente, respetarse a si
mismo, es una regla de moral qne tiene su sanci6n en la conciencia y
no en la ley.
Sin embargo, se necesita no exagerar el alcance de esta confusin.
>:o proccde de la teorla pura. En la practica, los romanos siem re han
distinguido con cuidado el dominio del derecho del de l a mora! Qniz&
ninguna legislacin h a observado mejor esta separacin, ahstenibndose
de reglamentar todo lo que es asunto de conciencia, asegurando as{ c1
respeto de la libertad individual (5).
2. 1% jus derfvase justitia y jwisprudentia: a) Justitia es la justicia, cualidad del hombre justo. Elpiano la define: la voluntad firme y
wntinuoda de dar a cada uno lo suyo ( 6 ) . Para merecer la calificacin de
justo no basta serlo, en efecto, en un momento dado: se necesita conformar su conducta al derecho sin rebeldia; b ) Ju?iap&.dia es la
jurisprudencia o ciencia del derecho, que U1 iano define: el conocimienlo jibsto y de lo injusto ( 7 ) .
to de las cosas dicitiaa y humanas y ciencia
De este modo se maniliesta todavIa en la epoca clsica el recuerdo de
la unin antigua del derecho religioso y del derecho profano (8).
de
(3) L. 1, PP.. D.. de Jurlit., 1. l:.. . Nam, u1 clepanler Cdrus dcffnil, jui es1 arr boni
el-apui.
(4) L. 10 S 1 D. de Jurlif. 1 1 e 1. 5 3. de Juslii., 1, 1: J u r l s p r a a p i o suni hne:
m e s f e~itwe.'die~um
;ton lardar;, 8iiitm e;iquc fribirer~.-C.l.Ciceron, De olfic.. 1. 3.5.7.Senque, De bcne
111, 14.
( 5 ) Paul. L. /ii pr., de re@ jur., ..l 1
,: Non omnc q u d liwl haneslum r d .
(6) L. 10. p., B., de Jiidii., 1. 1: Jtistilia es1 Wnrlons el perpeliia uolunlas jur luiirn
cuiqus 1ribucndi.-Ad
1, pr.. de Juslil., 1, 1.--<licer6n, B e jinib., V. 23.
(7) L. 10, 1 2. D., eod.: Jurisprtrdenlia cil dioinoriun olptre hurnonarum, rrriirn noliiin,
jusli d w r iniusli reieniio. n d . 1, 9 i , h1.-Hoy,
aunque la palabra jisbl>rudencia u tome
en el mlrmo sentiao. es m&. irecuente emplearla en otra signilicacidn. cual es: el hhbito
de los tribunales de juzgar en tal scntido o en tal otro los cuestiones que les son sometidas.
(8) h. del T.-+o expone ordlnnriamrnte por los tratadistas, en punta sl concepto
de la j u s t h l i en noma. q u e t a l noeidn e n w d v e dos Ideas: la de la voluntad y l a d e derecho. LO%cnraeteres de la vohintsd han da ser: mnslons, pcrmnnentr. firme. decidida, inalterable
ue por niidn se perturbe, ni por promosns, ni por amenanu, nl por hdollos.
ni or &&os
, ni por peiI(gos d e snlud ni de muerte; que s010 la gula el m o r pcwirirno
al &en; y wrprliio. es decir, d e ayer. de hoy. de mafiino. de siempre. Fa tal rcntido se ha
reputado como mi~gniliuila aefinici6n romana, eonsiderrindo $1" embarw. que tlcne
tamblCn el drteeto d e no responder a In Idea de justicia en t d o i slis aswctoa. Pnesta que
no coro rrodo la Jiislirin clvil. ya porquo 6stn lo lijn m6s * t i los actos quc en la intencidn.
Lasrre&."bra
por obra. eillilicondo Csta de buena y nqulln do mnln, sln tener.cn cuetita
isr>opivibn mnernl del Bnlmo, o no rrr para determinar In responrahilldad. o h e n porque
el juez nii puede apreciar la volinntnd del hombre dlrectnmrnte, sino intwpretbdolrl uor
los hecho.. Ivir tales razones han eonsiderndo que in nocidn ruiiiann de Ii< lurtlcln 361- p i i c
de eanveii;r t i la Icisllcia eonsideradn como i r i m virliid rlcl ~ I n i n pero
,
no a la Jiirliclii exter"e. que r<-nrintem la conformidnd d e Ion netos con 11, Icy.
El i l o w l r ~ dl~' r o l e ~ ~W.
r I<o~PI.en u n nrtlculo-conlcrcz>ria acerca de Iu idea d c la
juslicia en los jurlstns ramnnos, puiilicado eii la llouirla dc Iagirl<ici& .Iiirispririuiein.
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6.-11.
Divisiones del derecho.-l.
El derecho se divide en dos
mandes partes: el derecho pblico y el derecho privado, jue publicun
el jus prhal?~?n.
El j v a publieum comprende el gobierno del Estado; la organizaci6n
ciudadanos con los poderes pblicos. El jus privafum tiene por objeto
las relaciones entre los particulares (1).
2. El derecho privado se subdivide en derecho natural, derecho
de gentes y derecho civil; jus n a f u ~ a l ejue
,
qentium el jus civile.
a) L a nocin del jus naturale es formulada la primera vez por Cicern, quien la toma de la filosofa de los estoicos. Ms tarde es desenvuelta por los jwiswnsultos del Imperio. Para ellos es un conjunto
de principios emanados de la voluntad divina, apropiados a l a misma
naturaleza del hombre, e inmutables, porque son perfectamente conformes con la idea de lo justo (2).
Segn otra concepcin particular de Ulpiano, el derecho natural
consiste en las leyes que la Naturaleza ha impuesto a todos los seres
animados, de donde resultan, por ejemplo, la uiiin de sexos, la procreacin y la edricacin de los hijos. Mas los animales obedecen al instinto y no al derecho. S610 el hombre tiene derechos y deberes. porque
el slo est dotado de razn v de conciencia de l a moralidad de sns
actos (3'.
b ) t o s romanos, desde un principio, consideraron como contrario
el jue genlium del jus civile (4). E n un sentido restringido, el derecho (le
gentes comprende las instituciones del derecho romano, de Las que pueden particiyar lo!; extranjeros lo mismo que los ciudadanos (5). Pero
en la acepcin extensa, y la nis usada, es el conjunto de reglas aplicadas en todos los pueblos sin distincin de nacionalidad (6). El derecho
de gentes se aproxima de este modo al derecho natural, pues en las instituciones que no han sido enteramente aceptadas por todos, porque
estn conformes con la razn comn, los textos hacen frecuentemente
sinnimo el jus gonlium del jus nalwale (7). Sin embargo, sera un error
conlundirlos absolutamente, pues esta razn comn no es l a de una
epoca o de un grado de civilizacin; el interks, bien o mal entendido, ha
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~~...
v.
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oscurecido muchas veces la nocin de lo justo, y generalizado una institucin contraria al derecho natural. La esclavitud, admitida en todos
los pueblos de la antigedad, es un ejemplo patente, y siendo expresamente considerada como de derecho de gentes, los jurisconsultos reconocen, bajo el Impcrio, que es contraria al derecho natural (8).
La expresibn jus gentium todava ha sido empleada alguna vez para
designar toda una parte especial del derecho publico: la que regia las
relaciones del Estado romano con los otros Estados; por ejemplo, las
declaraciones de guerra, los tratados de paz o de alianza (9).
C) El jus civile, por o osicill al jus qenlium o al jus natwale, comprende las reglas de derecgo especiales de cada pueblo, de cada Estado.
B e este modo se separa del derecho comn, que es el derecho de gentes,
y forma la singularidad de cada legislacin (10). Ms especialmente, los
]urisconsultos entienden por jua civile las instituciones propias de los
ciudadanos romanos, de las cuales no participan los extranjeros: jus
p r o p i u m eivium r o m a m u m (11).
A medida que l a civilizacin de un pueblo se desarrolla y que sus
relaciones se extienden a las naciones vecinas, el derecho civil se ensancha y se funde poco a poco con el derecho de gentes. De este modo, en
Roma, las instituciones que estaban desde luego reservadas a los ciudadanos, fueron por consecuencia aplicadas a los extranjeros y pasaron
del jus civile al jus gentiuwt (12).
3. Desde otro punto de vista, Ulpiauo divide el derecho en derecho
eswito y derecho no eawito: jus scriplum el jus non scriplwm. El derecho
escrito es aquel que tiene un autor cierto, que h a sido promulgado por
el legislador. El derecho no escrito est formado por el uso, por l a tradicin. Poco importa que el mismo haya sido consignado en los textos,
pues, a pesar de ello, no conserva menos s u nombre en razn de su origen, que es la costumbre.
7.-111.
Puentes del Derecho-Se hace preciso distinguir las fuentes
del derecho escrito y las de derecho no escrito.
S bis-1)crecltn
subjetivn (1).
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