LIMITACIONES AL PODER DE POLICIA Y EL CONTROL JUDICIAL

Sergio Daz Ricci

Univ. Nac. de Tucumn

Por la naturaleza y forma de ejercicio, este poder

es el ms susceptible de convertirse en instrumento
de opresin, cuando las personas ofendidas
no acuden a la justicia para imponerle su debido lmite,
y establecer la lnea que separa las dos esferas:
del poder pblico, tutelar u ordenador, y
de la independencia inviolable del individuo
(J.V.Gonzalez, Manual de la Constitucin Argentina, 1897)

SUMARIO: 1. Introduccin; 2. Poder de Polica; 3. Las limitaciones al

poder de polica: limites formales: principio de legalidad, debido proceso
legal adjetivo; limites materiales: bloque constitucional de derechos
fundamentales, la motivacin o racionalidad; 4. Control judicial de las
limitaciones: la razonabilidad.

1.- Introduccin: El asunto a tratar son las limitaciones al poder de polica, lo

que tiene un doble inters: uno terico y otro prctico.
El primero nos da las herramientas hermenuticas para llegar a lo segundo
que verdaderamente interesa al jurista: su utilidad prctica, pues nos da
respuesta al problema de la validez o no del acto dictado en ejercicio de poder de
polica. Hemos de ocuparnos de lo primero para llegar a lo segundo: la
invalidacin de un acto de polica que se ha extralimitado.
a) Perspectiva terica: La limitacin al poder de polica se trata de una
cuestin del lmite a un lmite. En efecto, el poder de polica es la potestad estatal
de establecer restricciones a los derechos individuales. En consecuencia, las
limitaciones al poder de polica sirven en determinar el confn del ejercicio legtimo
del poder de polica.

Las limitaciones al poder de polica estatal arrastran consigo las dificultades

conceptuales de definir a su propio objeto: el poder polica. En efecto, los
inconvenientes para establecer un parmetro general que indique el linde
infranqueable del poder de polica nacen, precisamente, de la indeterminacin de
su esta funcin estatal. Son tan variadas las manifestaciones del poder de polica
que podemos coincidir con Nieto que el concepto de Polica es, como tantos
otros, radicalmente proteico: variable en el tiempo y en el espacio 1. Tampoco
expresa un concepto unvoco. A poco que repasemos los ttulos de algunos
paneles de estas Jornadas, el poder de polica se presenta en mbitos tan
distintos como el ejercicio profesional, la salubridad, los establecimientos
concesionados, la seguridad, lo ambiental, lo urbanstico, el consumo, lo tributario.
Comprende, claro est, la potestad reglamentaria de la administracin, pero
tambin incluye la idea de fomento. A la vista de esto es razonable la crtica de
Agustn Gordillo a las nociones de polica y poder de polica 2.
b) Sin embargo, lo que verdaderamente interesa de este desarrollo terico
es la posibilidad de verificar la validez del acto de polica, es decir, los lmites
hacen posible determinar la extralimitacin del ejercicio del poder regulatorio del
estado En efecto, el nivel actual de desarrollo doctrinario sobre el poder de polica
nos exime de mayores disquisiciones sobre el tema. Todo este aparato conceptual
sobre el poder de polica y sus lmites sirve en la medida que permite el control
judicial sobre su validez y su posible invalidacin por extralimitacin.
2.- Poder de Polica: Inevitablemente debemos detenernos en trazar el permetro
del poder de polica, a partir de lo cual es posible reconocer sus lmites.
En apariencia es un concepto claro. Tomando una definicin ampliamente
aceptada: El poder de polica es la atribucin estatal de restringir el ejercicio de
los derechos constitucionales3. El ejercicio del poder de polica es un dato de la
realidad que es 1la proyeccin de la actividad estatal.
Poder de polica y polica son expresiones que se confunden en la prctica,
1 Cf. NIETO, Alejandro: Algunas precisiones sobre el concepto de polica, en RAP n. 81
(set-dic. 1976), p. 35.
2Cf. GORDILLO, Agustn: Polica y poder de polica, en Servicio pblico, polica y
fomento. El Jornadas organizadas por la Universidad Austral, 2003, Fac. de Derecho,
RAP, pp.237-241.
3 Cf. GELLI, Ma. Anglica: Constitucin de la Nacin Argentina, comentada y concordada, Bs.As.,
La Ley,

nos slo por su origen comn sino porque aquella primigenia asignacin del
primero al Poder Legislativo y del segundo al Ejecutivo se ha borrado en la
prctica.
Un poco de historia: La expresin madre, polica, proviene de la Europa del
Renacimiento que se vali de ella para la construccin del Estado Moderno y
demoler en nombre de la unidad estatal a la poliarqua medieval. La nocin de
polica apareci como una herramienta muy til a las Monarquas para enfrentar al
fraccionamiento estamental.
Lo pblico, lo comn, lo general aparece como algo superior a lo individual y
sectorial. El trmino polica --tomado del griego Polis ( )-- sirve para resaltar
la mayor importancia de lo colectivo, sobre los intereses individuales.
El bonne ordre et police pas a estar con exclusividad en manos del
monarca y sirvi de justificativo para legitimar su intervencin en inters de la
salus publica. Es una nocin estrechamente vinculada a lo pblico, al orden
pblico4. Como podemos apreciar es un concepto eudemnico porque refiere a la
responsabilidad del Estado en gestionar el bienestar general. La finalidad de bien
comn compete, no ya al gremio o al estamento, sino al Estado (La bonnheur de
tous).
Si bien se parti de este origen comn, la expresin tom caminos
separados, como en tantas otras cosas, en la Europa continental y en el mundo
anglosajn, aunque finalmente vuelven a converger en un mismo recinto.
En Francia se desarroll el uso del trmino police (anlogamente el
polizei en alemn) para indicar la funcin del Estado de asegurar la bonneur de
tous de la sociedad. En cambio, en el mbito anglosajn apareci el trmino
police power (Bentham, Blackstone), sobre todo en Norteamrica, para aludir a
las potestades reservadas por los estados locales frente a la Unin5. Nuestra
Constitucin lo ha recogido expresamente en este sentido en el art. 75 inc. 30
cuando menciona, en relacin a los establecimientos de utilidad nacional, que las
autoridades provinciales y municipales conservarn los poderes de polica.
4 Cf. Linares Quintana: el estudio del poder de polica importa el examen de la libertad jurdica
dentro de la rbita del derecho pblico, en Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional,
Bs.As., Plus Ultra, Vol. 4, p. 147.

5 Segn Laurence TRIBE Marshall was apparently the first to employ the rubric police power to
describe the residual prerogatives of sovereignty which the states had not surrender to the federal
government, vinculada a la Commerce Clause, en el caso Gibbons v. Ogden, 22U.S. (9 Wheat.)
1, 208 (1824) y en Brown v. Maryland (1827), cf. American Constitutional Law, New York,
Foundation Press, 2000, p. 1046. Tambin en Inglaterra Blackstone y Bentham hicieron uso del
concepto de police power.

Sin embargo, el devenir histrico le depar un cambio de sentido la funcin

de polica del Estado. La Ilustracin, embebida por la doctrina de los derechos
naturales, perciba la idea de polica como una garanta negativa, concebida en
defensa de derechos, del orden y la tranquilidad contra peligros que acechaban el
goce de los derechos individuales.
Con un tono ms dramtico, no exenta de ingenuidad racionalista, el
encabezamiento de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano
de 1789 va a expresar: ont resolu dexposer, dans une dclaration solennelle,
les droits naturels, inalienable et sacrs de lhomme. afin que les actes du
pouvoir legislatif et ceux du pouvoir executif, pouvant tre chaque instant
compars avec les but de toute institution politique, en soient plus respects 6.
Sin embargo, con la reaccin conservadora que sigui a la derrota
napolenica, las monarquas temieron los rebrotes revolucionarios, por tanto el
orden que la polica habra de preservar, se convierte en la defensa del poder
establecido. Entonces, pues, la polica, de custodia de derechos, se convierte en
un cuerpo de seguridad (Polizeistaat) que sirve guardin del poder para asegurar
la tranquilidad (Ruhe) pblica frente a las amenazas de los revoltosos. Ahora la
polica encuentra su justificacin en la persecucin y espionaje de los opositores.
Los cuerpos de Seguridad se transforman en la herramienta de preservacin del
orden establecido, y terminan por monopolizar el trmino polica. Recordemos la
despreciable Gestapo nazi era la abreviatura de Geheime Staatspolizei (polica
secreta del estado).
En nuestro pas, por influencia del constitucionalismo norteamericano, hizo
escuela el trmino poder de polica en una errnea traduccin del ingls police
power, pues el police en ingls admite al menos dos significados: el ms comn
referido al cuerpo de polica de seguridad, y otro ms cercano a la expresin
inglesa policy (pl. policies) que no tiene un trmino equivalente en espaol
aunque podra traducirse con la idea de pautas, direccionamientos, orientaciones,
polticas (en plural).
En suma, los trminos poder de polica y polica provienen de usos
distintos. La idea de polica es de raigambre europea, ms especficamente,
francesa. Mientras que la expresin poder de polica es originaria del mundo
anglosajn, ms especficamente, norteamericano. El primero se abri paso de
manos del Derecho Administrativo de matriz francesa. El segundo hizo escuela en
el Derecho Constitucional. De aqu que la imagen de este concepto cambie segn
se lo aborde desde la derecho constitucional (con influencia anglosajona) o desde
6 Vid. D.D.H.C. 1789: Art. 2: Le but de toute association politique est la conservation des
droits naturels et imprescriptibles de lhomme.

del administrativo (con influencia francesa). Por ello, es imperioso identificar desde
qu perspectiva se est hablando. Sin embargo, esta divergencia es ms aparente
que real porque alude a la misma funcin reguladora del Estado y su
correspondiente funcin normativa, que no es exclusiva del poder legislativo. En
esta confusin no poca incidencia tuvo la definicin de Vlez Sarsfield en el art..
2611 del Cdigo Civil: Las restricciones impuestas a dominio privado slo en el
inters pblico, son regidas por el derecho administrativo, sin advertir que este
mismo digesto de derecho privado introduce restricciones a la propiedad privada
valindose de una ley del Congreso (Restricciones y lmites al dominio).
Desde la misma gnesis del constitucionalismo, la Constitucin es
concebida como ley de aseguramiento de los derechos del hombre, como
limitacin de la potestad del Estado. En correspondencia con esta concepcin
primigenia, el ejercicio de la polica slo tiene sentido como instrumento de
proteccin de los derechos individuales.
Es que el Iluminismo dej una impronta indeleble pues los derechos
individuales slo admiten ser limitados por Ley formal. La reglamentacin de los
derechos individuales por parte del Estado exige que sea previamente habilitada
por una Ley que sea expresin de la voluntad general. De este modo qued
establecido el principio de legalidad como condicin de existencia del ejercicio de
la potestad reglamentaria del Estado. El principio de legalidad actuaba como
garanta negativa de la actuacin del Estado al regular los derechos individuales.
Pero con aparicin del Estado Social de Derecho se ampli el cometido del Estado
a la promocin de los derechos como procura existencial (deseinvorsorge).
Vuelve a hacer su aparicin el sentido eudemnico primigenio de esta funcin
estatal.
En suma, lo que preocupa en derecho constitucional del Poder de Polica
no es su existencia (que se confunde con las funciones mismas del Estado) sino
su medida, su extensin, por tanto, sus lmites. Resulta que hay algo de
contradictorio entre el constitucionalismo que vino a acotar la actuacin del Estado
y el poder de polica que es una manifestacin del desenvolvimiento del poder
estatal.
Hay algo crucial: el poder de polica implica restricciones a los derechos
fundamentales. De aqu se convierta en un asunto de derecho constitucional. Sin
embargo, aqu tambin chocamos con un dilema fue puesto de relieve por Nino
quien, criticando la relativizacin de los derechos, expresa todas estas
consideraciones responden a consideraciones antagnicas con un liberalismo
pleno. de acuerdo con ste ltimo la nica justificacin del Estado y de la
coaccin que l ejerce es la preservacin y promocin de los derechos
individuales, no hay otros valores que puedan ser invocados para restringir o

suspender tales derechos. La misma nocin de derechos individuales, incluye,

como se dijo, la de poner lmites a la consecucin de objetivos colectivos o
consideraciones de bien comn, por lo que invocar estas consideraciones para
restringir los derechos implica claramente negar la funcin limitadora de los
derechos7.
Pero, la concrecin del bien comn es variable en el tiempo y en el espacio,
sin embargo, compete principalmente al Congreso, por ley formal, hacer la
ponderacin entre estos dos bienes jurdicos (derechos fundamentales//bienestar
general), con la limitacin de no afectar el contenido esencial de esos derechos
(art. 28 CN).
En el fondo, la cuestin gira en torno a la dramtica relacin de la persona
con el Estado. ste como algo externo que hace posible la convivencia poltica, en
una relacin de tensin con vicisitudes que oscilan en el tiempo. En suma, es el
sempiterno tema de los fines del Estado y la concretizacin del Bien Comn, lo
que lo convierte en una cuestin de Derecho Pblico.
Cuando se habla de limitaciones al poder de polica en realidad se aborda
la cuestin central de todo el derecho constitucional: los lmites a la actividad del
Estado o, con mayor propiedad, la razn de ser del Estado.
Con absoluta claridad se refiere a esta potestad estatal regulatoria de los derechos
individuales los documentos internacionales con vigencia regional. As la
Convencin Americana de DD. HH. en su art. 32.2 dispone: los derechos de
cada persona estn limitados por los derechos de los dems y por las justas
exigencias del bien comn en una sociedad democrtica, recogiendo lo
expresado en la Declaracin Americana de los Derechos del Hombre: Art. XXVIII:
Los derechos de cada hombre estn limitados por los derechos de los dems, por
la seguridad de todos y por las justas exigencias del bienestar general y del
desenvolvimiento democrtico. sa por su parte refleja la Declaracin Universal
de DD. HH.: art. 29.2: En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus
libertades, toda persona estar solamente sujeta a las limitaciones establecidas
por la ley en el nico fin (a) de asegurar el reconocimiento y el respeto de los
derechos y libertades de los dems, y (b) la de satisfacer las justas exigencias de
la moral, del orden pblico y del bienestar general en una sociedad democrtica.
Sabemos que estos instrumentos que tienen jerarqua constitucional en nuestro
sistema jurdico (art. 75 inc. 22CN).

7 Cf. NINO, Carlos S.: Fundamentos de Derecho Constitucional, Bs.As., Astrea, 1992, p. 481.

3.- Las limitaciones al poder de polica: El problema de la limitacin del poder

polica se circunscribe hoy a la ardua tarea de determinar el alcance, la medida, la
intensidad de la funcin regulatoria del Estado cuya finalidad es conseguir un bien
jurdico plstico: el bienestar general.
Siempre que se aborda la cuestin de los lmites resulta muy pertinente
diferenciar, por un lado, las condiciones de existencia de las limitaciones, por el
otro. Dicho de otro modo, conviene no confundir los elementos integran al objeto,
de las limitaciones que le vienen impuestas desde fuera. Enabling conditions
should not be confused with constraining conditions, como acertadamente nos
ensea Habermas8.
Las condiciones posibilitadoras de nuestro sistema constitucional estn
establecidas en el artculo 19 y 33 de la Constitucin, que se nutre del liberalismo
poltico (Locke) para quien la libertad del individuo es el fundamento ontolgico de
la comunidad y las restricciones dispuestas por el Estado, por razones de
convivencia poltica, son algo extrnseco, externo a ella. A esta premisa basilar
debe agregarse que la nica limitacin legtima es la que proviene de Ley Formal
(Rousseau = D.D.H.C. 1789: Art. 6: La loi est lexpression de la volont gnrale)
En efecto, la nocin fundante de nuestro sistema constitucional son los
derechos individuales y las libertades pblicas. En efecto, a partir del principio
liminar general del art. 19, stos slo pueden ser limitados por ley formal. Lo dice
claramente el artculo 14 cuando expresa: Todos los habitantes de la Nacin
gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su
ejercicio.
Por lo que llevamos hasta ac expuesto, para reconocer las limitaciones al
poder de polica, debemos centrarnos en las condiciones restrictivas impuestas
al ejercicio del mismo.
Para que una limitacin tenga valor jurdico debe consistir en pautas
objetivas que sirvan de referencia para constatar la extralimitacin y, en
consecuencia, pueda resultar de ello efectos jurdicos invalidantes. Estos
parmetros objetivos que sirvan de lmites al ejercicio del poder de polica pueden
ser formales y materiales.
A) LIMITES FORMALES: Los lmites formales estn dados por dos parmetros: 1.
El principio de legalidad: ley formal, y 2. El Debido proceso jurdico adjetivo (Due
8 Cf. HABERMAS, Jrgen: Tiempo de transiciones, El estado de derecho democrtico: una
visin paradjica de principios contradictorios?, Madrid, Trotta, 2004, p.147.

Process in Law).

1. El principio de legalidad exige que todo ejercicio de poder de polica est

expresamente fundado en ley formal. El Poder de Polica se ejerce a travs de ley
formal. La regla general es que slo por ley puede reglamentarse el ejercicio de
derechos constitucionales.
Claramente del Pacto de San Jos en el art. 30, al definir el alcance de las
restricciones, expresa: Las restricciones permitidas, de acuerdo con esta
convencin, al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la
misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a las leyes que se dictaren por
razones de inters general y con el propsito para el cual han sido establecidas.
Resulta ilustrativa en este sentido la Opinin Consultiva de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos del 09/05/1986 (OC-6/86) relacionada con
la expresin leyes del art. 30 de la Convencin americana de DD.HH. seal que
las leyes a que se refiere el art. 30 son actos normativos enderezados al bien
comn, emanados del Poder Legislativo democrticamente elegido
y
promulgadas por el Poder Ejecutivo. Slo la ley formal tiene aptitud
para restringir el goce o ejercicio de los derechos y libertades protegidos
por la Convencin.
Sin embargo, debemos tener presente que nuestro sistema de fuentes
legislativas con la reforma de 1994 ha virado hacia un dualismo atenuado 9, por lo
tanto, esta potestad normativa la tiene tanto el Congreso como el Poder Ejecutivo
cuya atribucin legislativa excepcional viene dada por el art. 99 inc. 3 CN.
La exigencia de ley formal en nuestro sistema constitucional se apoya
adems, en la Declaracin Universal de DD. HH. (art. 29.2 arriba citado: En el
ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estar
solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley en el nico fin); del
Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (art. 4: el
Estado podr someter tales derechos (que el tratado garantiza) nicamente a
limitaciones determinadas por la ley, slo en la medida compatible con la
naturaleza de esos derechos y con exclusivo objeto de promover el bienestar
general de una sociedad democrtica).

9 Vid. DIAZ RICCI, Sergio: La ley en la Constitucin, en AA.VV. (Comp. Jorge H. Gentile)
en EL PODER LEGISLATIVO. Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin,
Bs.As., AADC-Konrad Adenauer Stiftung, 2009, pp. 701-722.

En la doctrina constitucional argentina se suele distinguir el poder de

polica que se concreta a travs de la Ley formal del Poder Legislativo (a.Federal: Arts. 14, 75, 76, 99.3 CN; b.- Provincial: art. 121 CN con respeto a la
autonoma municipal art. 123 CN) de la polica que est a cargo del Poder
Ejecutivo quien en ejercicio de competencias reglamentarias (art. 99 inc. 2CN).
Creo que a esta altura de las circunstancias encontramos ejercicio del poder de
polica tanto en el Legislativo como en el Ejecutivo, claro est cada uno de ellos
debe ejercer su potestad dentro del marco de competencia asignado por la
Constitucin. Aqu el principio de legalidad opera como principio de distribucin
competencial pues, ser vlido el ejercicio del poder de polica en tanto y en
cuanto ste se halle habilitado por una expresa atribucin competencial originada
en una disposicin constitucional. Tengamos presente que este principio de
competencia adquiere relevancia trascendental en nuestro sistema federal pues
implica tambin una distribucin vertical de potestades reglamentarias.
Por eso la distincin entre poder de polica y polica no es algo que tenga
utilidad. No slo porque al Poder Ejecutivo se la ha otorgado facultades de dictar
disposiciones con valor de fuerza de ley formal, sino que incluso en el ejercicio de
su potestad reglamentaria (delegada: art. 76 o ejecutoria: art. 99 inc. 2) es difcil
etiquetar su uso dentro de una u otra denominacin.
Pero la potestad reglamentaria de esa funcin de poder de polica tiene por
su parte un lmite infranqueable sealado por el art. 28: Los principios, garantas
y derechos reconocidos en los anteriores artculos, no podrn ser alterados por
las leyes que reglamenten su ejercicio. La misma advertencia vale para el
Poder Ejecutivo (Expide las instrucciones y reglamentos que sean necesarios
para la ejecucin de las leyes de la Nacin, cuidando en no alterar su espritu con
excepciones reglamentarias. art. 99 inc. 2CN)
Este linde est establecido, de igual manera, por el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos (art. 5.1: Ninguna disposicin del presente Pacto
podr ser interpretada en el sentido de conceder derecho alguno a un Estado,
grupo o individuo para emprender actividades o realizar actos encaminados a la
destruccin de cualquiera de los derechos y libertades reconocidos en el Pacto o a
su limitacin en mayor medida quela prevista en l).
Cualquiera sea la fuente normativa, rige para ambas la prohibicin de alterar los
principios, garantas y derechos, o sea, la reglamentacin legal (ley formal del
Congreso o DNU del Ejecutivo, o Decreto del Ejecutivo) no puede desnaturalizar o
provocar una afectacin esencial. Muy til puede resultar aqu aplicar la doctrina
alemana de la garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales

(Wesengehaltgarantie)10. Nuestra Corte Suprema se ocupo de determinar la

nocin de contenido esencial, afirmando que "...entendemos por `contenido
esencial' aquella parte del contenido de un derecho sin la cual pierde su
peculiaridad, o, dicho de otro modo, lo que hace que sea reconocible como
derecho perteneciente a un determinado tipo. Es tambin aquella parte del
contenido esencial que es ineludiblemente necesaria para que el derecho permita
a su titular la satisfaccin de aquellos intereses para cuya consecucin el derecho
se otorga" (Fallos 11:1981)11.
Se produce as un efecto circular: Libertad (art. 19)- Derechos
fundamentales (art. 14, 16, 17) // limitados por ley formal (art. 14, art. 75 inc. 18 y
19, art. 76, art. 99.3 con ex.)// ley limitada, a su vez, por los derechos
fundamentales (art. 28) mas otros derechos implcitos (art. 33), explcitos (art. 75
inc. 22) y por el Debido proceso (art. 18, 75 inc. 22)..
2.- Debido proceso legal adjetivo: vinculado estrechamente con el principio de
legalidad formal se erige el principio del debido proceso legal adjetivo como lmite
formal. Segn ste toda restriccin de derechos debe fundarse en un acto
normativo para cuya formacin debe respetarse los procedimientos previstos para
su elaboracin.
La Convencin americana, con jerarqua constitucional en nuestro pas, ha
establecido los requisitos de debido proceso legal adjetivo con carcter general en
el artculo 8: Garantas judiciales. 1. toda persona tiene derecho a ser oda, con
las debidas garantas y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal
competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley
en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella o para la
determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de
cualquier otro carcter.
10 Es admirable la intuicin de Alberdi cuyo Proyecto de Constitucin estableca (el art. 20): "Las
leyes reglan el uso de estas garantas de derecho pblico, pero el Congreso no podr dar ley que
con ocasin de reglamentar u organizar su ejercicio, las disminuya, restrinja o adultere en su
esencia".
11 La nocin de contenido esencial de los derechos fundamentales proviene de la Ley
fundamental de Bonn cuyo Art. 19.1 expresa: Cuando de acuerdo con la presente Ley
Fundamental un derecho fundamental pueda ser restringido por ley o en virtud de una ley, sta
deber tener carcter general y no ser limitada al caso individual. Adems deber citar el derecho
fundamental indicando el artculo correspondiente. 2 En ningn caso un derecho fundamental
podr ser afectado en su esencia 4. Toda persona cuyos derechos sean vulnerados por el poder
pblico podr recurrir a la va judicial. Si no hubiese otra jurisdiccin competente parta conocer del
recurso, la va ser la de los tribunales ordinarios

2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia

mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda
persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas:

a) Derecho del inculpado a ser asistido gratuitamente por el traductor o

intrprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal;

b) Comunicacin previa y detallada al inculpado de la acusacin formulada;

c) Concesin al inculpado del tiempo y de los medios adecuados par la

preparacin de su defensa;

d) Derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido

por un defensor de su eleccin y de comunicarse libre y privadamente con
su defensor.

e) Derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por

el Estado, remunerado o no segn la legislacin interna si el inculpado no
se defendiere por s mismo ni nombrare defensor dentro del plazo
establecido por la ley;

f) Derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal

y de obtener comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas
que puedan arrojar luz sobre los hechos;

g) Derecho a no ser obligados a declarar contra s mismo ni a declararse

culpable;

h) Derecho a recurrir el fallo ante juez o tribunal superior;

3. La confesin del inculpado solamente es vlida si es hecha sin coaccin de

ninguna naturaleza.
4. El inculpado absuelto por sentencia firme no podr ser sometido a nuevo juicio
por los mismos hechos.
5. El proceso penal debe ser pblico, salvo en lo que sea necesario para
preservar intereses de la justicia.
La Corte Interamericana ha interpretado que estos requisitos no se
circunscriben a cuestiones penales sino tienen alcance general (Caso Baena
Ricardo y otros vs. Panam, Sentencia de 2 de febrero de 2001. Fondo,
Reparaciones y Costas, Serie C, num. 72; Caso del Tribunal Constitucional vs.
Per, Sentencia de 31 de enero de 2001, Serie C No. 71, p. 70 y 71).

B) LMITES MATERIALES: Los lmites materiales estn dos por son dos
elementos:
1. El bloque constitucional de derechos fundamentales: El lmite del ejercicio
del poder de polica est dado por el contenido esencial del derecho reglamentado
que no puede ser alterado por la ley (art. 28 CN).
Como lmites eficaces al ejercicio del poder de polica encontramos las tres
columnas vertebrales del sistema garantas constitucionales: a) Libertad individual
(Freiheit); b) Propiedad (Einheit), c) Igualdad (Gleicheit). Precisamente los que dan
origen a los principios de legalidad penal (art. 18 CN), de legalidad fiscal (art. 4
CN) y de igualdad ante la ley (art. 16 CN).
Pero no podemos dejar de hacer dos advertencias. Primero, que el conjunto
de derechos constitucionales regulables es muy amplio porque adems de los
derechos de primera y segunda generacin, tienen cabida las actividades de
fomento y promocin dentro del contenido genrico de poder de polica. El asunto
adquiere mayor complejidad cuando al Estado se le exige, no ya prestaciones
sociales positivas, sino actividades de fomento (v.g. art. 75 inc 18: Proveer lo
conducente a la prosperidad del pas, al adelanto y bienestar de todas las
provincias por leyes protectoras de estos fines y por concesiones temporales de
privilegios y recompensas de estmulo), actividad de estmulo que se suele
considerar como uno de los contenidos del poder de polica La segunda
advertencia, resulta que la panoplia de derechos regulables no son slo los
recogidos en disposiciones constitucionales expresas sino, adems, los que
menciona la CN en el art.. 33: Las declaraciones, derechos y garantas que
enumera la Constitucin no sern entendidos como negacin de otros derechos y
garantas no enumerados; pero que nacen del principio de la soberana del pueblo
y de la forma republicana de gobierno.
Sin embargo, no podemos dejar de advertir que los derechos de primera
generacin, o sea los denominados derechos civiles y polticos actan como
barreras eficaces ante una extralimitacin del poder de polica por constituirse en
garantas negativas del poder estatal. Pero esto no opera con tanta facilidad
cuando se trata de derechos sociales, por un lado, porque el mandato de
actuacin depende del Estado (garanta positiva) y, por el otro, porque en s
mismos exige una actividad concreta de parte Estado relacionada con la procura
de fines sociales. Esto ltimo determina que los derechos sociales sean mucho
ms difciles de operar como lmite al poder de polica.
Finalmente, cualquier limitacin a los derechos constitucionales en ejercicio
del poder de polica choca, a su vez, con el lmite establecido por el art. 28 CN:
Los principios, garantas y derechos reconocidos en los anteriores artculos, no

podrn ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio. Este mandato
impone una limitacin a la potestad de polica del Estado y plantea un problema al
aplicador y al intrprete. Hoy la doctrina es conteste en sealar que cualquier
regulacin de los derechos constitucionales no puede llegar a afectar su esencia.
Es admirable la percepcin de Alberdi al mencionar claramente como limite al
ejercicio de la potestad regulatoria del Estado, en su proyecto de constitucin, que:
"Las leyes reglan el uso de estas garantas de derecho pblico, pero el Congreso
no podr dar ley que con ocasin de reglamentar u organizar su ejercicio, las
disminuya, restrinja o adultere en su esencia" (art. 20).
2.- Motivacin o racionalidad: La Ratio o causa de la restriccin tiene como
condicin implcita que no sea arbitraria. Este ltimo es el punto ms disputado
porque es el ms elstico ya que se relaciona con el fin del Estado: la bsqueda
del bien comn histrico, del bienestar general concreto. Precisamente, este
elemento impone el imperativo de que el acto restrictivo sea fundado, o sea,
debidamente motivado y justificado. Es un requisito esencial de validez de
cualquier acto administrativo. Es el ingrediente de racionalidad que caracteriza un
Estado de Derecho tambin llamado ratiocracia.
Este elemento causal puede ser comprendido como causa eficiente y como
causa final. Como causa eficiente nos conduce al principio de necesidad,
adecuacin y proporcionalidad. Como causa final al principio de congruencia y
justificacin entre el medio empleado y el fin perseguido. No confundir racionalidad
que se exige a todo acto estatal, de razonabilidad que sirve luego como pauta
para el control judicial.
Nuestra Constitucin incorpora de manera tcita el principio de no
arbitrariedad de los actos estatales, al regular la va del amparo para su
impugnacin judicial, en el art. 43: contra todo acto u omisin de autoridades
pblicas.que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace,
con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantas reconocidos por
esta Constitucin, un tratado. Algunos autores hay interpretado esta clusula
como una interdiccin de arbitrariedad12.

12 La Constitucin espaola se ha ocupado claramente del tema en su Art. 10. 3: La

Constitucin garantiza el principio de legalidad, la jerarqua normativa, la irretroactividad de las
disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad
jurdica, la responsabilidad y la interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos. Por su
lado el art. 51.1 CE. establece que "los derechos y libertades reconocidos en el Cap. II del presente
ttulo vinculan a todos los poderes pblicos. Slo por ley, que en todo caso deber respetar su
contenido esencial, podr regularse el ejercicio de tales derechos y libertades, que se tutelarn de
acuerdo con lo previsto en el art. 161.1.a".

Fernndez explic que la "motivacin" es un elemento clave para la verificacin de

la inexistencia de la arbitrariedad en la actuacin administrativa, diciendo que "la
motivacin de la decisin comienza, pues, por marcar la diferencia entre lo
discrecional y arbitrario, y ello, porque si no hay motivacin que la sostenga, el
nico apoyo de la decisin ser la sola voluntad de quien la adopta, apoyo
insuficiente, como es obvio, en un estado de derecho en el que no hay margen,
por principio para el poder puramente personal. Lo no motivado es ya, por este
solo hecho, arbitrario"13.
El propsito de esta condicin es la "reduccin a cero" de la discrecionalidad
estatal (Ermessensreduzierung auf Null, en la terminologa alemana, de donde es
originaria esta expresin), la potestad se habr convertido -al haber tan slo una
nica solucin que se ajusta a derecho- en una de carcter reglado, con lo que
habr desaparecido el "contenido discrecional", en principio insustituible, del acto
anulado. En derecho alemn se dice, en estos casos, que "el litigio se halla
maduro para un fallo condenatorio" (Spruchreife).
La racionalidad de todo acto estatal se presume. Esto se hace palpable en
el principio de ejecutoriedad de los actos legislativos y administrativos. En caso de
provocar alguna lesin o alteracin a un derecho el afectado debe concurrir a los
tribunales a pedir su invalidacin.
Todo lo hasta aqu desarrollado sirve para sentar las bases de un ejercicio
legtimo y vlido del poder de polica por los rganos facultados para dictar las
reglamentaciones normativas. Todo el ordenamiento constitucional aporta los
elementos jurdicos para la validez de la actividad de polica en un Estado de
Derecho. Tienen un valor ex ante para la correcta actuacin del poder de polica.
Sin embargo, esto slo puede interesar a los propios rganos que actan en
concreto el poder de polica. En efecto, el estudio de los lmites al poder de polica
sirven para que el Estado al momento de dictar un acto, legislativo o
administrativo, que sea el resultado del ejercicio de su funcin de polica se
preocupe por observar los recaudos y marcos jurdicos que sostendrn la validez
del mismo. Pero esto no deja de ser una preocupacin o deber ad intra del poder
legislativo o del poder administrador, porque debe poner cuidado en no trasgredir
los lmites para dar validez al acto y no correr el riesgo de un planteo de nulidad
por un afectado ante un tribunal judicial.
En nuestro pas, el art. 7 ley 19549, al enumerar los elementos esenciales
de los actos administrativos, sea que "son requisitos esenciales del acto
13 Cf. Fernndez, Toms R.: De la arbitrariedad de la Administracin, 1997, Ed. Civitas, Madrid, p.
82 ss.

administrativo los siguientes: [...] Causa b) deber sustentarse en los hechos y

antecedentes que le sirvan de causa y en el derecho aplicable ... Motivacin e)
deber ser motivado, expresndose en forma concreta las razones que inducen a
emitir el acto, consignando adems, los recaudos indicados en el inc. b del
presente artculo".
Por ello, mayor trascendencia adquiere la cuestin de los lmites y
condiciones del poder de polica para el anlisis ex post en un caso de ejercicio
concreto. Asunto que nos ocupamos seguidamente.
4.- Control judicial de las limitaciones: La razonabilidad:
Pero todo lo arriba expuesto sobre limitaciones al poder de polica no
tendra demasiada utilidad si no sirviese para verificar la validez ex post de un acto
de polica.
Esta funcin de contralor le compete a los tribunales de justicia frente al
reclamo del particular afectado. Por ello todo el sistema de restricciones a
derechos se halla sujeto a principio constitucional general de la tutela judicial
efectiva.
La primera garanta procesal es el acceso a la tutela judicial efectiva. La
posibilidad de cuestionar la validez de la restriccin ante un tribunal judicial. Este
reaseguro tiene, como veremos ms adelante, valor trascendente para hacer
efectivo el control judicial de los lmites al ejercicio abusivo del poder de polica.
Esta surge del artculo 18 CN en cuanto dispone que Ningn habitante de la
Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del
proceso, ni juzgado por comisiones especiales o sacado de los jueces designados
por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra
s mismo ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. Es
inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos.
Por otra parte, la garanta de la tutela judicial efectiva hoy reviste jerarqua
constitucional. As adquiere valor normativo la Convencin americana de DD. HH.
cuyos art. 8 y 25 expresamente disponen: Art. 8: Garantas judiciales. 1. toda
persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo
razonable por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial,
establecido con anterioridad por la ley en la sustanciacin de cualquier
acusacin penal formulada contra ella o para la determinacin de sus derechos y
obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter y Art. 25:
Proteccin judicial: 1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y
rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales
competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales
reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente convencin, an cuando tal

violacin sea cometidas por personas que acten en ejercicio de sus funciones
oficiales14.
La garanta universal de la tutela judicial efectiva cumple una funcin clave en
resguardar el ejercicio de la potestad estatal de un eventual exceso en el ejercicio
del poder de polica.
Debemos advertir que hasta ahora no hemos mencionado a la
razonabilidad porque entendemos que esta pauta no es una limitacin al poder
de polica sino sirve como un parmetro para control judicial posterior. En efecto,
los lmites arriba enunciados no tendran mayor importancia si es que no hubiera
una instancia que controle si hubo o no una extralimitacin. Los lmites arriba
sealados servirn de parmetros objetivos desde el cual realizar el control judicial
pero, adems, la verificacin de una posible extralimitacin se apoyar en una
tcnica de control: la razonabilidad.
En efecto, entendemos la razonabilidad como una herramienta argumental
para el control judicial del poder de polica. La racionalidad o causa de todo acto
es su razn de ser y acta como lmite que debe existir en todo acto restrictivo o
regulatorio de derechos para que sea vlido y eficaz. En cambio, la razonabilidad
es un parmetro judicial para juzgar el contenido del acto, para verificar si se
adecua a los presupuestos de hecho, a los medios empleados y al fin proclamado.
Si nos detenemos en la lectura de cualquiera de los casos judiciales sobre
poder de polica veremos que todos son convalidados o invalidados en base al
presupuesto de la razonabilidad a criterio del juzgador.
La cuestin del poder de polica puede reducirse al problema de la
arbitrariedad en el ejercicio de potestad reglamentaria del Estado. Cuando el
particular se siente afectado por un acto de poder de polica, entonces, adquieren
relevancia todo lo arriba expuesto, porque sirven de parmetros para el control
judicial sobre la validez de acto reglamentario. Sin embargo, este enunciado,
aparentemente claro, se vuelve difcil por las amplias potestades reconocidas al
estado como gestor del bien comn.
Desde el Imperio romano, el vocablo "arbitrario" vari su sentido inicial
(rbitro), comprendiendo ahora a aquellas decisiones caprichosas e infundadas,
14 Conc. con Declaracin Universal de los Derechos del Hombre (1948) Art. 8: Toda persona
tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare
contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitucin o por la ley.
Y con la Declaracin Americana (1948) Art. XVIII: Toda persona tiene derecho a concurrir a los
tribunales para hacer valer sus derechos. Asimismo debe disponer de un procedimiento sencillo y
breve por el cual la justicia lo ampare contra actos de la autoridad que violen, en perjuicio suyo,
algunos de los derechos fundamentales consagrados constitucionalmente.

pero es a partir de Locke y Montesquieu se fue consolidando su significado

peyorativo, considerndose como sinnimo de desptico, absoluto, tirnico, no
limitado por ley alguna, contrario a la razn, etc. El concepto de "arbitrario" segn
Toms R. Fernndez, es aquello como carente de fundamentacin objetiva, como
incongruente o contradictorio con la realidad 15 .
El control judicial del poder de polica va a girar principalmente en torno a la causa
final del acto normativo, pues el fin concreto que se persigue va a determinar la
validez del acto en una tripe dimensin: 1. Que exista adecuacin y congruencia
efectiva entre el acto y el fin buscado; 2. Que el fin sea importante, vital, valioso; 3.
Medios sean necesarios y no excesivos.
Muchos han asimilado la razonabilidad al principio de proporcionalidad.
Este ltimo parmetro ha sido el ms usado por la jurisprudencia europea en el
control de la potestad reglamentaria. As el Consejo de Estado francs ha acudido
a la regla de proporcionalidad para valorar si hay exceso en las medidas
dispuestas. Los arrts Bouvet de la Maisonneuve (4/6/1975) y Millet (17/12/75)
consider que no eran medidas excesivas obligar al uso del cinturn de seguridad
en los autos y de casos en las motocicletas. El Tribunal Constitucional espaol,
siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, aplic en
varios casos el principio de proporcionalidad como adecuacin de medio a fin
(bajo la condicin el medio ms adecuado y menos gravoso) y como equilibrio
entre intereses afectados. Del mismo modo el Tribunal Constitucional Alemn
podr atencin en los medios (que sean adecuados, necesarios, menos gravosos,
que provquenla menor interferencia posible, proporcionales, aptos para el fin) 16.
La Corte Suprema norteamericana para el control de razonabilidad ha aplicado el
criterio de la evidencia sustancial definida como una evidencia tan relevante que
una mente razonable la acepte como adecuada para sostener una conclusin.
Usando esta pauta rational basis test se analiza la adecuacin del medio al fin, la
alternativa menos gravosa para los intereses individuales, el anlisis de costesbeneficios, en suma, que el objetivo sea legtimo e importante, con especial
atencin a los criterios sospechosos que alertan sobre la posible arbitrariedad e
irracionalidad.

15 Conc. Fernandez, ob.cit., p. 160.

16 Vid. CRUZ FERRER, Juan DE LA: Sobre el control de la discrecionalidad de
la potestad reglamentaria en Revista de Administracin Pblica N 116 (mayoagosto 1988), Madrid, CEC, 1988.

Nuestra Corte Suprema de Justicia, siguiendo estas huellas, estableci que

se deben realizar dos juicios: por un lado, el denominado "juicio de alteracin o
afectacin" (el ms trascendente), consistente en comprobar que no se afect el
contenido esencial del derecho constitucional en el caso concreto y, por otro lado,
un balance de costo-beneficio de la medida, es decir, se analizar si la misma
introdujo restricciones tolerables en ejercicio del derecho fundamental, teniendo en
cuenta la importancia del fin perseguido por la norma. La "relacin razonable"
entre el medio y el fin -segn la posicin dominante- concreta ese balanceo entre
las ventajas y desventajas de la ley sancionada. La Corte Suprema afirm en
relacin a este tema que "cuanto mayor es la jerarqua del inters tutelado, mayor
puede ser la medida de la reglamentacin" ("Partido Obrero ["Cap. Fed.
s/personera"], Fallos 253:154). En suma, se debe resguardar la coherencia entre
la norma reglamentaria y el principio constitucional afectado. En caso de duda, la
interpretacin es a favor de la libertad (pro librtate ex art. 19 CN).
Existe pues unos estndares de razonabilidad que nuestra jurisprudencia
ha ido elaborando, que se enuncian a travs del:
a) Principio de adecuacin: implica, pues, la prohibicin de limitaciones
inadecuadas -a travs de regulaciones que afecten derechos constitucionalesrespecto del fin perseguido por el legislador. A partir de esa relacin medio-fin de
la norma (legal y constitucional), se posibilitar el control de su constitucionalidad,
toda vez que si una medida legislativa no es adecuada para alcanzar los objetivos
que persigue, ser declarada inconstitucional.
La Corte Suprema, en relacin a este subprincipio, manifest que "las leyes
son susceptibles de cuestionamiento constitucional cuando resultan irrazonables o
sea, cuando los medios que arbitran no se adecuen a los fines cuya realizacin
procuran o cuando consagran una manifiesta iniquidad (1985, "Flores, Mara L. y
otros v. Argentina Televisora Color L.S. 82 Canal 7 S.A." en Fallos 307:90).
b) Principio de necesidad: demostrar que la medida adoptada por el legislador es
la menos gravosa de los derechos fundamentales y que no existe otra igualmente
eficaz que produzca consecuencias menos perjudiciales.
c) Principio de proporcionalidad en sentido estricto: Significa que la aplicacin de
un determinado medio para alcanzar un fin debe guardar una relacin razonable
entre ste y aqul.
En resumen, es tal la limitacin al poder de polica impuesta por la
Constitucin que hay habra que invertir la afirmacin de Mayer
Verfawaltungsrecht vergehe, Verfassungsrecht verstehe.