LECCIN SEGUNDA

EL DERECHO ADMINISTRATIVO

Sumario: 1. Concepto de Derecho administrativo. 2. Contenido del Derecho administrativo. 3.

mbitos del Derecho administrativo. 4. El Derecho administrativo como Derecho pblico. 5. El
Derecho administrativo como Derecho comn y normal de la Administracin pblica. 6. La
Relacin jurdico administrativa: 6.1. El primer trmino en la relacin jurdico administrativa; 6.2.
El segundo trmino de la relacin jurdico administrativa: clases de relaciones. 7. Privilegios y
garantas en el Derecho administrativo. 8. Derecho administrativo y Derecho privado: utilizacin
instrumental. Actos y cuestiones separables. Cuestiones prejudiciales o incidentales.

1. CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO1

El Derecho administrativo es esencialmente el Derecho (pblico) de la
Administracin pblica, mediante el cual se persigue garantizar la eficacia de la
actuacin de sta en la bsqueda del inters general y al mismo tiempo garantizar el
respeto de los derechos de los destinatarios del ejercicio de este poder. En
consecuencia, como bien dice se trata del Derecho del Poder para la Libertad.
El Derecho administrativo se presenta, por una parte como derecho del
poder; y por otra como derecho de la libertad. Ello porque, por un lado, dota de
privilegios y potestades a los poderes pblicos y, por otro, opera, al mismo tiempo,
como condicionamiento y limitacin de la actuacin de esos mismos poderes,
articulando adems frenos y controles adecuados a esa actuacin. De aqu que no
parezca exagerado decir que el Derecho administrativo es un derecho del poder para
la libertad. Y esto porque hace posible sta mediante el condicionamiento o
limitacin de aqul2.

Las preguntas 1 a 4 han sido elaboradas basndose en MARTNEZ LPEZ-MUIZ, J. L., Introduccin..., cit. La Pregunta 5 en
base a CLAVERO ARVALO, M., Consecuencias de la concepcin del Derecho administrativo como ordenamiento comn y
normal, en la obra del mismo autor, Estudios de Derecho Administrativo, Civitas, Madrid, 1992, pp. 27 y ss. El resto de
preguntas, en base a GARCA DE ENTERRA, E, y FERNNDEZ, T. R., Curso..., I, cit.

Cfr. G ONZLEZ N AVARRO , F., Derecho Administrativo Espaol, 2 edicin, EUNSA, Pamplona, 1995, pp. 423 424.

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NOTAS AL CURSO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

El Derecho administrativo es la parte del Derecho que configura el ser

mismo y la accin de la Administracin pblica en cuanto tal3, es el Derecho
pblico de la Administracin pblica.
Este Derecho es esencialmente, y en primer lugar, un conjunto de cosas, de
iura potestades, derechos, facultades, obligaciones, cargas que corresponden a
la Administracin pblica, especficamente en su condicin de Poder pblico y que
la constituyen como tal. Derivadamente, entendemos tambin por Derecho
administrativo el conjunto de principios y normas que atribuyen, miden y determinan
todas esas cosas. Es decir, nos adscribimos a una concepcin realista y no normativa
del derecho, aunque con esta precisin se puede aceptar la visin normativa.
2. CONTENIDO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
Tomando como centro de referencia la Administracin pblica, el Derecho
administrativo comprender tanto la organizacin de la Administracin, en todos sus
aspectos, como su accin.
Una antigua doctrina germnica, consider que la organizacin
administrativa no formaba parte integrante del Derecho administrativo. Ms adelante
estudiaremos con detenimiento esta doctrina y su crtica. Baste ahora sealar que
ninguna organizacin puede subsistir si no es en virtud al Derecho. En el Derecho
administrativo, particularmente, los rasgos configuradores de la organizacin de la
Administracin pblica revisten trascendencia jurdica destacada.
Forma parte tambin del contenido del Derecho administrativo el sistema de
garantas que persiguen el cumplimiento, respeto y restauracin del orden jurdico
administrativo ya sea en cuanto a la organizacin de la administracin, como a la
accin administrativa. La razn es doble: algunas de esas garantas estn en manos
de la Administracin pblica y, adems, existe una conexin muy directa entre las
atribuciones y exigibilidades sustantivas y las adjetivas o garantizadoras. Todo esto,
lgicamente sin perjuicio del papel que el Poder Judicial pueda tener con respecto a
la Administracin pblica.
2.1. Fuentes del Derecho Administrativo
En cuanto a las fuentes del Derecho administrativo, son las mismas que las
del Derecho general aunque, estrictamente hablando slo forman parte de l del
derecho administrativo aqullas que le afectan directamente. De stas, unas son
producidas directamente por la Administracin pblica en virtud de potestades
propias, es el caso del Reglamento. Otras son las fuentes usuales del Derecho pero
que especficamente ataen al Derecho administrativo.
Se podra decir dado que se originan en un sujeto administrativo que,
de manera especial, es fuente del Derecho administrativo la legislacin delegada
3

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Decretos Legislativos u otras manifestaciones de potestad normativa delegada

con fuerza de ley Decretos de Urgencia pero, a mi entender, esto slo se puede
afirmar con matices, pues sealar que cualquier manifestacin de legislacin
delegada produccin de normas con rango de ley es fuente del Derecho
administrativo en la medida que son producidas por una Administracin pblica, slo
se podra afirmar teniendo en cuenta que, estas normas:
1) son actividad propiamente legislativa aunque delegada y no
administrativa y, por consiguiente, su fuerza es la propia de esa potestad;
2) el contenido material de esas normas no se circunscribe nicamente a
materia administrativa, es mucho ms amplio, tan amplio como permita la
Constitucin y, en su momento, el Poder legislativo.
Por tanto, en general y en la medida que determinen el Derecho
administrativo, son fuentes de produccin del Derecho administrativo: la Ley (en
sentido amplio englobamos en sta a la Constitucin: Ley de leyes y todas las
manifestaciones normativas que en el Derecho interno tengan tal rango), la
Costumbre, los Principios Generales del Derecho y la Jurisprudencia, donde as se
admita.
Ahora bien, es una fuente propia del Derecho administrativo adems es
acto administrativo el Reglamento y cualquier otra norma que le ataa
directamente.
Tambin formarn parte del Derecho administrativo aquellas fuentes
jurdicas, no propiamente administrativas en la medida que la Administracin pblica
sea un sujeto especial para esas normas.
Salvo estos casos, las fuentes jurdicas aunque determinen el Derecho
administrativo, no sern Derecho administrativo, sino Derecho constitucional o
Derecho natural.
Si el concepto de fuentes lo ampliramos hasta incluir determinaciones
positivas del Derecho, como son los contratos y otros actos jurdicos, stos tambin
formarn parte del Derecho administrativo. La concepcin normativista del Derecho
slo acepta como fuente la norma.
La LPAG, pretendiendo, condensar en un precepto especfico las fuentes
del procedimiento administrativo..., ha incluido en su ttulo preliminar el Artculo
V, que enumera las fuentes del derecho administrativo tal como se ha sealado
precedentemente: Artculo V.- Fuentes del procedimiento administrativo: 1. El
ordenamiento jurdico administrativo integra un sistema orgnico que tiene
autonoma respecto de otras ramas del derecho. 2. Son fuentes del procedimiento
administrativo: 2.1. Las disposiciones constitucionales; 2.2. Los tratados y convenios
internacionales incorporados al ordenamiento jurdico nacional; 2.3. Las Leyes y
disposiciones de jerarqua equivalente; 2.4. Los Decretos supremos y dems normas
reglamentarias de otros poderes del Estado; 2.5. Los dems reglamentos del Poder
Ejecutivo, los estatutos y reglamentos de las entidades, as como los de alcance
institucional o provenientes de los sistemas administrativos; 2.6. Las dems normas
subordinadas a los reglamentos anteriores; 2.7. La jurisprudencia proveniente de
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NOTAS AL CURSO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

autoridades jurisdiccionales que interpreten disposiciones administrativas; 2.8. Las

resoluciones emitidas por la Administracin a travs de sus tribunales o consejos
regidos por leyes especiales estableciendo criterios interpretativos de alcance general
y debidamente publicadas. Estas decisiones generan precedente administrativo,
agotan la va administrativa y no pueden ser anuladas en esa sede; 2.9.Los
pronunciamientos vinculantes de aquellas entidades facultadas expresamente para
absolver consultas sobre la interpretacin de normas administrativas que apliquen en
su labor debidamente difundidas; 2.10. Los principios generales del Derecho
administrativo. 3. Las fuentes sealadas en los numerales 2.7, 2.8, 2.9 y 2.10 sirven
para interpretar y delimitar el campo de aplicacin del ordenamiento positivo al cual
se refieren.
En primer lugar hay que sealar el acierto de la inclusin de este artculo en
el Proyecto, pues como veremos en el apartado 5 de este captulo se est consagrando
que el Derecho administrativo es el Derecho comn y normal de la Administracin
pblica.
Pero nos interesa hacer algunas precisiones: los acpites 2.4; 2.5 y 2.6, en el
fondo se estn refiriendo a la misma cosa: el Reglamento que, como ms arriba se ha
indicado, es fuente del Derecho administrativo. Me parece que es suficiente sealarlo
as pues otra cosa puede ser motivo de confusin.
Efectivamente, decir que los Decretos supremos son fuente del derecho
administrativo es confuso pues, un Decreto supremo4 es, simplemente, el
revestimiento formal que tienen algunos actos administrativos, normativos o no5,
justamente los actos administrativos de mayor relevancia e intensidad de una de las
Administraciones pblicas, la del Poder Ejecutivo (denominada tambin, como
hemos visto Administracin gubernativa del Estado; ver tambin artculos 35.1 y
37.1 LPAG). No podemos olvidar que tanto un acto administrativo no normativo,
como uno normativo pueden adoptar la forma de Decreto supremo6.
Lo sealado en los acpites 2.5 y 2.6, por otra parte, es una tautologa: los
estatutos y reglamentos de entidades, al ser actos administrativos normativos, son
reglamentos.
Y, por ltimo, el sealar como fuente las dems normas subordinadas a los
reglamentos anteriores, no es sino afirmar, una vez ms, que los reglamentos son
fuente del Derecho administrativo pues, en el campo de las normas administrativas, a
diferencia de las normas con rango de ley, el rango de cada una de ellas les viene
dado por el sujeto que las origina. Si ste es de menor jerarqua que otro, y la norma
que expide se refiere a la misma materia, es evidente que en primer lugar deber ser
aplicable la norma procedente del segundo sujeto. Pero, independientemente de la
jerarqua de esas normas, ambas son reglamentos. Ahora bien, a pesar de lo que
4

Cfr. LPE art. 11.3.

Sobre el acto administrativo y sus clases, y, especficamente, sobre los actos administrativos normativos o Reglamentos se
puede ver las lecciones novena y dcimo cuarta respectivamente.

Un ejemplo es el reciente DECRETO SUPREMO N 173-2013-EF, por el que se establece una bonificacin mensual a favor
del personal del Sector Salud que labore en forma efectiva en los establecimientos de salud del Ministerio de Salud que se
encuentren ubicados en zonas alejadas y de frontera. Es evidente que no contiene un reglamento.

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decimos, estos acpites tienen la virtud de desarrollar los tipos de reglamentos, por lo
que en ese sentido s tienen su acierto.
Por ltimo, los pronunciamientos administrativos de Tribunales y Consejos
son fuente del Derecho en un sentido amplio, pero hablando apropiadamente no
tienen esa consideracin. Sin lugar a dudas tienen un valor efectivamente prctico,
pero no podemos confundir ste con su condicin de fuente propia del Derecho.
3. MBITOS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
El Derecho administrativo es Derecho pblico interno? Si es as, en qu
medida? La postura tradicional postula que el Derecho pblico puede ser externo o
interno, dependiendo del sujeto de la relacin. As, nos encontramos en presencia de
Derecho pblico externo si el sujeto de la relacin es el Estado o un organismo
supraestatal. Por el contrario, si las relaciones se establecen entre el Estado, sus
rganos subalternos y los particulares, estaremos en presencia de Derecho pblico
interno. Para los que postulan esta teora, el Derecho administrativo es
incontestablemente Derecho pblico interno.
En general y para no entrar en el objeto de la discusin, tenemos que sealar
que es posible diferenciar, cuando menos, tantos derechos administrativos como
grandes tipos de entidades pblicas estatal, regional, local, supraestatal,
internacional y tendremos que tener en cuenta que algunos, o todos de esos
derechos podrn estar influenciados y se integrarn con mucha frecuencia con las
normas que se originen en el ejercicio de potestades normativas de entidades
superiores. Por tanto, podemos hablar del Derecho administrativo como Derecho
pblico interno slo si somos conscientes de esta realidad, teniendo en cuenta que es
un trmino relativo o que concierne ms a unas modalidades del Derecho
administrativo que a otras.
4. EL DERECHO ADMINISTRATIVO COMO DERECHO PBLICO
La finalidad concreta a la que sirve el Derecho pblico conformar al
Poder pblico rectamente en funcin de su misin le vertebra desde sus cimientos
con unos rasgos distintivos que se traducen en unos principios generales y en unos
criterios normativos que le son especficos y que adoptan luego, a su vez,
formulaciones diferenciadas segn las caractersticas institucionales exigidas por los
Poderes pblicos que el progreso ha ido exigiendo7. El Derecho administrativo es,
por tanto, una parte del Derecho pblico.
Est ntimamente relacionado con el Derecho constitucional. Este enuncia
los principios bsicos; el mbito material del Derecho constitucional es tambin ms
extenso. Estas diferencias no concluyen en separacin de ambas ramas, postulan una
relacin permanente. La superioridad normativa de la Constitucin no es un
7

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NOTAS AL CURSO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

postulado abstracto, sino que penetra todas y cada una de las dems normas y en
concreto las administrativas, que sern un Derecho constitucional concretizado. En
definitiva todas las instituciones de Derecho administrativo estn marcadas por la
regulacin bsica del poder y de la libertad.
5. EL DERECHO ADMINISTRATIVO
ADMINISTRACIN PBLICA

COMO

DERECHO

COMN Y NORMAL DE LA

Clavero Arvalo, en un estudio del mismo nombre plantea esta cuestin8. El

Derecho administrativo es Derecho normal o excepcional? Es Derecho comn o
especial?
Un Derecho es normal cuando sus normas estn informadas por principios
de un valor organizador general. l mismo, por tanto, tiene la fuerza de encontrar en
su propio seno las soluciones para las relaciones jurdicas no previstas expresamente
por el legislador, puede ser utilizado expansivamente y encuentra aplicacin la
analoga. El Derecho excepcional, por el contrario, no tiene esa virtud.
Si nos hacemos este planteamiento es porque aceptamos que en el Derecho
administrativo existe la posibilidad de que se produzcan lagunas del Derecho.
Ahora bien, al tratar de calificar al Derecho administrativo como normal,
una primera dificultad que surge es que ste, a diferencia del privado, se asienta
sobre el principio de legalidad. Si el principio de legalidad impone que la
Administracin no podr actuar si previamente no ha sido habilitada por una norma,
se encuentra sujeta positivamente al Derecho, pareciera que no se podra
encontrar una situacin como la que sealamos. Pero nos parece que de esto no se
deriva que un ordenamiento sea normal y el otro excepcional. Un ejemplo, la
Constitucin exige que la Administracin para contratar con fondos del Estado
utilice un procedimiento determinado (cfr. artculo 76 CP), los contratos son
innumerables y es muy improbable que una ley pueda alcanzar especficamente a
todos los casos: en los casos no previstos especficamente la Administracin no
podra contratar?
Otra dificultad es que en el Derecho administrativo existen normas con
carcter excepcional, normas que se dictan para ciertas necesidades que slo
transitoriamente aparecen como pblicas, pero, igualmente que en el caso anterior,
nos parece que esto tampoco obsta para la consideracin del Derecho administrativo
como Derecho normal pues, por ejemplo, tambin en el Derecho privado hay normas
excepcionales.
Todo el planteamiento hecho hasta aqu, como ya hemos sealado, es
consecuencia de aceptar la posibilidad de lagunas en la legislacin administrativa,
algo que, aunque en algn momento haya suscitado dudas, parece obvio. Tan es as
que nuestro Ordenamiento, ha recogido ampliamente esta posibilidad en la LPAG:
Artculo II.3: Las autoridades administrativas al reglamentar los procedimientos
8

Lo que sigue es un resumen con extensas frases literales de artculo citado en la nota al pie de pgina anterior.

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EL DERECHO ADMINISTRATIVO

especiales, cumplirn con seguir los principios administrativos, as como los

derechos y deberes de los sujetos del procedimiento, establecidos en la presente Ley.
Artculo IV.2: Los principios sealados servirn tambin de criterio interpretativo
para resolver las cuestiones que puedan suscitarse en la aplicacin de las reglas de
procedimiento, como parmetros para la generacin de otras disposiciones
administrativas de carcter general, y para suplir los vacos en el ordenamiento
administrativo. La relacin de principios anteriormente enunciados no tiene carcter
taxativo. Y, Artculo VIII: 1. Las autoridades administrativas no podrn dejar de
resolver las cuestiones que se les proponga, por deficiencia de sus fuentes; en tales
casos, acudirn a los principios del procedimiento administrativo previstos en esta
Ley; en su defecto, a otras fuentes supletorias del derecho administrativo, y slo
subsidiariamente a stas, a las normas de otros ordenamientos que sean compatibles
con su naturaleza y finalidad. 2. Cuando la deficiencia de la normativa lo haga
aconsejable, complementariamente a la resolucin del caso, la autoridad elaborar y
propondr a quien competa, la emisin de la norma que supere con carcter general
esta situacin, en el mismo sentido de la resolucin dada al asunto sometido a su
conocimiento.
Si esto es as para las autoridades del Estado, qu decir de la obligacin de
los jueces, a quienes el art. VIII Cc, as se lo impone: Los jueces no pueden dejar de
administrar justicia por defecto o deficiencia de ley. En tales casos, deben aplicar los
principios generales del derecho y, preferentemente, los que inspiran al derecho
peruano, se podra argumentar que se trata solamente de los principios generales del
Derecho y que, por esto, no necesariamente el Derecho administrativo tiene que
tenerlos. Pero los artculos trascritos de la LPAG, nos explican que las lagunas del
Derecho administrativo se presentan con matices propios y distintos a las del
Derecho privado: no slo corresponde al juez integrar las lagunas, tambin a las
autoridades y, parece evidente que stas acudirn en primer lugar a los principios
generales del Derecho pblico y muy concretamente del Derecho administrativo9.
Por ltimo, parece necesario hacer una aclaracin, y es la siguiente: no
podemos confundir lagunas del derecho que es ausencia de norma positiva por
imprevisin del legislador con discrecionalidad administrativa. En el primer caso
hay ausencia de norma, en el segundo, no slo no se da esa ausencia sino que es la
misma norma quien concede la discrecionalidad. Cabe, por tanto, discrecionalidad
sin laguna de derecho, laguna del derecho sin discrecionalidad y ambas
conjuntamente: laguna y discrecionalidad. Incluso, finalmente, hay que tener en
cuenta que en la integracin de una laguna del derecho se puede llegar a la solucin
de que el legislador, si hubiese previsto el caso, hubiese concedido discrecionalidad
para resolverlo. Es decir, laguna del derecho y discrecionalidad no son conceptos
idnticos pero tampoco contrapuestos.
Por tanto, debemos concluir que el Derecho administrativo es un Derecho
normal en el que se admite la doctrina, la analoga y la interpretacin extensiva de
sus normas.

Dedicaremos toda la segunda parte de la asignatura, justamente a hablar de algunos de esos principios.

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NOTAS AL CURSO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

En segundo lugar, el Ordenamiento administrativo es Derecho comn o

Derecho especial? Un Derecho es comn porque sus normas regulan la totalidad de
las relaciones de los entes a quienes se refieren. Por el contrario, es especial si slo
regula parte de esas relaciones con la consecuencia de que a) sus normas son de
aplicacin preferente a la materia regulada; b) el Derecho comn tiene carcter
supletorio en relacin con las deficiencias de la legislacin especial.
Pues bien, no parece que haya razones para defender la tesis de la
especialidad, pues el Derecho pblico y el Derecho privado son dos especies del
ordenamiento jurdico y como consecuencia aqul no es en relacin a ste un
Derecho especial o anormal. El Derecho administrativo es Derecho pblico,
especficamente el Derecho comn de la Administracin pblica y, como
consecuencia si la legislacin positiva no regulase expresamente un acto o una
relacin de la Administracin pblica ha de sobreentenderse regido por el Derecho
pblico, es decir, por el Derecho administrativo mediante la aplicacin de los
principios generales que ste contiene, relativos a las personas, relaciones y actos de
la Administracin (cfr. artculo VIII LPAG). En definitiva el Derecho pblico no es
un mero desenvolvimiento del Derecho privado.
La objecin ms seria que se puede oponer es que el Cc seala en su artculo
IX que: Las disposiciones del Cdigo civil se aplican supletoriamente a las
relaciones y situaciones jurdicas reguladas por otras leyes, siempre que no sean
incompatibles con su naturaleza. Habra que distinguir dos casos, el primero en que
una disposicin especfica del Derecho comn sealara la supletoriedad de ste
respecto al Derecho administrativo, en cuyo caso, deber ser as. El segundo caso,
por el contrario, es el general, muy precisamente los que seala el artculo IX Cc ya
trascrito, pero hay que tener en cuenta, a su vez, varias cosas, primera: algunas de las
normas del Cc, por ejemplo algunas de las relativas a las personas caso de los
Derechos fundamentales son ms propias de otros ordenamientos; segunda: la
consideracin del Derecho civil como Derecho comn, parte de la perfeccin que
ste alcanz con el Derecho Romano; y, tercera, la institucin del reenvo del
Derecho internacional privado tambin se da en el Derecho interno. Junto a una
remisin formal existe otra material mediante la cual el contenido de la norma a que
se remite queda asumido como propio por la remitente, transformndose su
naturaleza originariamente privada en norma de Derecho pblico.
Por tanto, podemos afirmar que el Derecho administrativo no es derecho
especial sino Derecho comn y que por lo tanto regula la totalidad de las relaciones
que se establecen en la Administracin pblica (ver los artculos citados de la LPAG,
especialmente el art. VIII).
En definitiva el Derecho administrativo es el Derecho especfico del Poder
pblico, es decir, que se cie a lo especfico del Poder pblico, a lo que lo constituye
como tal. Pero por ello no todo el Derecho relativo al Poder pblico es Derecho
pblico, por lo mismo que no todo lo que constituye la realidad ntica y operativa del
Poder pblico le es rigurosamente especfico, siendo posible encontrar en su
organizacin, en sus necesidades, en su actuacin, numerosos aspectos que pueden o
deben tener un tratamiento de Derecho comn, por cuanto no se distinguen de las

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EL DERECHO ADMINISTRATIVO

relaciones de stos. Pero la sustancial especificidad del Poder pblico en su ser y

en su actuar obliga a subordinar en todo caso los elementos de Derecho comn que
le son aplicables a las exigencias que le son inherentes. De all que la utilizacin del
Derecho privado (instrumental) deber determinarse y condicionarse por el Derecho
pblico.
6. LA RELACIN JURDICO ADMINISTRATIVA
6.1. EL PRIMER TRMINO EN LA RELACIN JURDICO ADMINISTRATIVA
Hemos visto que el Derecho administrativo es el Derecho pblico de la
Administracin pblica, por tanto, siempre y en todo lugar, para que el Derecho
administrativo est presente, una de las partes en esa relacin, la primera, deber ser
una Administracin pblica, es decir, la presencia de una Administracin pblica es
requisito necesario para que exista una relacin jurdico administrativa.
Nos interesa ahora detenernos en el caso de la llamada actividad
administrativa de los particulares. Existe una verdadera actividad administrativa de
los particulares? En ocasiones, la Administracin pblica no gestiona por s misma
todos los servicios pblicos de que es titular. Hay diversas tcnicas mediante las
cuales, realizndose el servicio, no es la Administracin pblica la que lo ofrece
directamente. La ms comn de estas tcnicas es la denominada concesin. En virtud
de sta, la gestin del servicio se entrega a una persona privada bajo ciertas
condiciones, reteniendo la Administracin la titularidad ltima del servicio
concedido y, con ella, las potestades de polica necesarias. En nuestro Ordenamiento
esta tcnica se utiliza en la explotacin de recursos naturales y en servicios
pblicos10. Pero en estos casos, independientemente de que su actividad est regulada
por normas de Derecho administrativo, a nuestro entender no se puede hablar de que
exista una actividad administrativa de los particulares, como ya hemos explicado
ampliamente en la primera leccin.
Quiz, s se podra hablar de la presencia de un privado actuando como
Administracin pblica cuando sta delega en l potestades propiamente
administrativas cobranza coactiva, potestad sancionatoria, pero suelen ser casos
muy puntuales y merecen un estudio ms detenido.
En consecuencia, debemos decir que como primer trmino de una relacin
jurdico administrativa, es necesario que est presente una Administracin pblica.
6.2. EL

SEGUNDO TRMINO DE LA RELACIN JURDICO ADMINISTRATIVA: CLASES

DE RELACIONES

Si uno de los trminos, necesariamente, tiene que ser una Administracin

pblica, el otro podr ser o bien un administrado, o bien otra entidad pblica o,
incluso, la propia Administracin pblica, en relacin reflexiva.

10

Cfr. leyes sectoriales de minera, hidrocarburos etc.; D. Leg. 758: Ley de Inversin en Servicios Pblicos; y, D. Leg. 839: Ley
de Promocin de Inversin Privada en Obras Pblicas de Infraestructura y de Servicios Pblicos.

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NOTAS AL CURSO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

El primer supuesto es el ms comn y el ms importante, los ejemplos son

innumerables: una multa, una licencia, una autorizacin, una concesin. El segundo
supuesto es tambin frecuente: as todas las relaciones entre la Administracin del
Estado y las mltiples Administraciones infraestatales, (en stas, la Administracin
central suele aparecer en relacin de supremaca). Tambin son comunes las
relaciones paritarias: entre Administraciones centrales o locales, por ejemplo.
El tercer supuesto alude al mbito de la organizacin. Una importante
corriente doctrinal estima que la organizacin queda fuera del Derecho
administrativo ya sea por razones dogmticas: entender que slo puede haber
relaciones entre administracin y administrados; ya sea por razones sistemticas: en
Alemania, por ejemplo, se estudia la organizacin en Derecho poltico.
En el Derecho administrativo hay lugar para el Derecho de organizacin.
Ello es fundamental para saber si una entidad pertenece o no a la Administracin
pblica, primer paso para saber si nos encontramos ante un campo sujeto o no al
Derecho administrativo. Si, por ejemplo, al examinar una empresa, slo
consideramos la funcin o la actividad empresarial que realiza no hay posibilidad de
integrarla en la Administracin pblica; si, por el contrario, consideramos el aspecto
organizativo, es evidente que si su nacimiento, organizacin y fines han sido dictados
por la Administracin pblica, sta ser considerada parte de la misma y, por tanto,
le ser aplicable, en lo que proceda, el Derecho administrativo.
La concepcin del Derecho administrativo que estamos sealando justifica,
por otra parte, la inclusin en su mbito del Derecho de organizacin, ya que ste
determina la constitucin de las diferentes entidades administrativas como sujeto:
justamente, el primer tema de toda rama cientfica es su organizacin, de igual
manera en el Derecho administrativo. Los fines que se encomiendan a la
Administracin, los derechos e intereses comprometidos en su existencia y en su
accin, resultarn siempre afectados por el Derecho de la organizacin
administrativa.
7. PRIVILEGIOS Y GARANTAS EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO
La Constitucin encarga al Estado por medio de sus Poderes hacer efectivo
el Estado social y democrtico de Derecho que configura nuestra Constitucin. La
Administracin pblica especficamente es la encargada de cumplir y hacer
cumplir la Constitucin, leyes, sentencias, etc. y ejercer la dems funciones de
gobierno y administracin (artculo 118 CP). Para cumplir esta funcin con eficacia,
junto con los lmites que ya hemos tratado, posee privilegios o prerrogativas.
El principal privilegio es el de autotutela, por el cual la Administracin
pblica puede exigir de modo inmediato sus derechos y los efectos de sus actos sin
necesidad de previa declaracin judicial de su legalidad y justificacin (ejecutividad
o autotutela declarativa) e, incluso, imponerlos con el empleo de la coaccin
(ejecutoriedad o autotutela ejecutiva) (cfr., por ejemplo, artculos 9, 16, 17, 191 y
216 LPAG).
Esa virtud ejecutiva de sus actos tiene como consecuencia el traslado a los
particulares afectados de la carga de impugnarlos jurisdiccionalmente. Por tanto, el
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10

EL DERECHO ADMINISTRATIVO

control jurisdiccional tiene as un carcter revisor. Este control se realiza en un

orden jurisdiccional diferente al civil: la jurisdiccin contencioso administrativa, (cfr.
artculos 148 CP y 218 LPAG). En el Per, esta jurisdiccin est integrada en la
jurisdiccin ordinaria, (ver tambin nueva LPCA y LOPJ).
En general la impugnacin, no priva a los actos de su fuerza ejecutiva (cfr.,
por ejemplo, artculo 216 LPAG). Por tanto el control es a posteriori, ex post facto.
Los bienes de la Administracin cuentan tambin con un status privilegiado.
Los bienes de dominio pblico, es decir, los afectados a utilidad pblica, son
inalienables, imprescriptibles, inembargables (cfr. artculo 73 CP).
El tratadista francs RIVERO, de manera muy expresiva afirm que junto a
estos privilegios: privilegios en ms; hay tambin privilegios en menos. Entre stos,
en primer lugar, la Administracin pblica no puede contratar con quien desee: tiene
que seguir un procedimiento determinado especficamente para la seleccin y
contratacin de quienes quieran trabajar con ella. No puede formar libremente su
voluntad, (cfr. artculo IV LPAG): debe observar un procedimiento, si ste no se
siguiera, el acto sera nulo, (arts. 10 LPAG).
Junto a los privilegios estn las garantas. Unas, de carcter econmico
como por ejemplo, el justo precio en las expropiaciones, (cfr. art. 70 CP). Otras, son
de carcter jurdico, as los procedimientos, que deben seguirse inexcusablemente
(Cfr. artculos III y 75 LPAG).
Es verdad que la Administracin pblica cuenta en su actuacin con
potestades exorbitantes del derecho pero, asimismo, est obligada a seguir
procedimientos que se establecen en beneficio de los administrados. Podemos, por
tanto, decir que el Derecho administrativo, est hecho de un equilibrio entre
privilegios y garantas.
8.

DERECHO

ADMINISTRATIVO
Y
DERECHO PRIVADO: UTILIZACIN
INSTRUMENTAL. ACTOS Y CUESTIONES SEPARABLES. CUESTIONES PREJUDICIALES
O INCIDENTALES

Como ya hemos adelantado, el Derecho administrativo se aplica siempre, y

por principio, a la Administracin pblica pero, cuando sta acta en su condicin de
sujeto sometido a los derechos generales, este principio se quiebra. En esos casos la
Administracin acta como una simple persona privada sujeta, por tanto, a las
disposiciones a las que stas estn sometidas. Por ejemplo, en la actualidad, las
relaciones laborales en algunas entidades del Estado se configuran dentro del
Derecho laboral y no en el Derecho administrativo, en este sentido el art. 54 del D.
Legislativo 1033: Los trabajadores del INDECOPI estn sujetos al rgimen laboral
de la actividad privada.
El problema no es determinar los limites positivos, es decir, cundo la
Administracin pblica est sometida al Derecho administrativo, sino, ms bien,
identificar los lmites negativos, es decir, cundo se deber aplicar a la actuacin de

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la Administracin pblica el Derecho general, cesando as la aplicacin de su

ordenamiento especfico.
No es vano plantear este problema pues, adems, con el advenimiento de
nuevas formas jurdicas en las relaciones econmicas, muchas veces es la propia
Administracin la que se adelanta a despojarse de los privilegios que usualmente
ostenta. Un ejemplo de lo que decimos, a nivel constitucional, es el 3er. prrafo del
art. 63 CP, El Estado y las dems personas de derecho pblico pueden someter las
controversias derivadas de relacin contractual a tribunales constituidos en virtud de
tratados en vigor. Pueden tambin someterlas a arbitraje nacional o internacional, en
la forma en que lo disponga la ley.
Ahora bien, el punto de conflicto se da en aquellos campos en que las
materias a aplicarse son tratadas, por decirlo as, por ambos derechos, ms an en
aquellos campos en que las figuras jurdicas del Derecho general tienen su paralelo y
rplica en el Derecho administrativo: organizacin, contratos, propiedad, etc.
La primera zona de friccin se da en el mbito del Derecho de
organizacin. La Administracin frecuentemente utiliza formas organizativas
propias del Derecho privado. As, empresas pblicas que se organizan como
sociedades mercantiles o, ya sealado mas arriba, la utilizacin en las relaciones
laborales de figuras propias de la contratacin laboral privada y no aqullas propias
de las organizaciones pblicas.
Lo que sucede en estos casos es que algunas instituciones jurdicas del
Derecho privado se han objetivado, convirtindose en tcnicas independientes,
utilizadas instrumentalmente por las entidades pblicas. Este carcter instrumental,
se pone en evidencia porque siempre podemos encontrar en el fondo de esa
utilizacin un ncleo pblico irreductible, una previa decisin de carcter pblico
innegable. As, en una empresa del Estado, aunque asuma figuras organizacionales
privadas y acte de acuerdo al Derecho privado, siempre ser posible encontrar esa
previa decisin de carcter pblico; decisin que adems habr sido tomada despus
de seguir un procedimiento administrativo determinado y obligatorio. Por tanto, la
utilizacin de figuras jurdico-privadas en el mbito de la organizacin, reviste un
carcter discrecional y puramente instrumental.
Otra zona de friccin es el mbito del Derecho patrimonial. Aparentemente,
a primera vista, las instituciones administrativas, son una pura adaptacin o
transformacin de las instituciones de Derecho privado. Esto es cierto en su inicio
pero, tambin es verdad que stas se han ido configurando en la medida de su
necesidad, es decir, cuando las instituciones jurdico-privadas han resultado
insuficientes para amparar las funciones propias, especficas de la Administracin
pblica. Ejemplos claros son los casos de contratos del Estado y propiedad-dominio
pblico, etc.
Como ya hemos dicho, hay que tener en cuenta que una vez creada la
tcnica administrativa, sta se objetiviza y su utilizacin se ampla a casos distintos
de los inicialmente previstos, usualmente por razones meramente prcticas. Ms an,
la aplicacin de tcnicas privadas o jurdico pblicas pueden variar con el transcurso
del tiempo.
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EL DERECHO ADMINISTRATIVO

Esto que venimos sealando, no predica que haya radical oposicin entre
ambas tcnicas. Como ya hemos adelantado, el que su utilizacin por la
Administracin revista un carcter instrumental, lleva en muchos casos al
entrecruzamiento de ambas tcnicas. Es el caso de los ya mencionados contratos del
Estado que, ms adelante, veremos detalladamente.
Es claro, por tanto, que tambin en el mbito del Derecho patrimonial, la
utilizacin de tcnicas de Derecho privado reviste un carcter instrumental y prctico
pero, al igual que en el Derecho de organizacin, existir siempre un ncleo de
Derecho pblico que es irreductible.
Cul es, por tanto, el criterio para decidir cundo la Administracin pblica
ha de someter sus actividades al Derecho administrativo?: para algunos autores el
criterio no puede ser otro que la tipicidad: la Administracin pblica estar sujeta al
Derecho administrativo cuando realice una funcin tpica. Es decir que, cuando la
Administracin realiza actividades propias y especficas de su funcin, est actuando
bajo el Derecho administrativo. Si una Administracin otorga una concesin,
actividad propia y especfica, est actuando bajo el Derecho administrativo. Si
alquila un local, actividad no propia, est actuando bajo el Derecho privado. Para
otros es el inters pblico, etc.
Ahora bien, esto no es tan claro, y menos an en el caso concreto. En primer
lugar, porque no existe una norma apriorstica que seale el Derecho al que se debe
someter la Administracin. La solucin, por tanto, parte del concepto que hemos
dado de Administracin pblica y, adems, habr que buscarla, en cada caso
concreto, acudiendo a la aplicacin del Derecho positivo. Y, en segundo lugar,
porque, an con lo que decimos, nos encontramos tambin aqu con que es frecuente
el caso de entrecruzamiento de ambos regmenes y, por tanto, siempre existir en
ltimo trmino un ncleo irreductible de Derecho pblico que podr ser aislado.
Por tanto, resumiendo lo sealado hasta ahora:
a) Hay utilizacin instrumental del Derecho privado por parte de la Administracin
pblica;
b) En el mbito de organizacin esta utilizacin suele revestir caracteres de
discrecionalidad;
c) En todo caso, tanto en el mbito de organizacin como patrimonial y otros, hay
siempre un ncleo irreductible de Derecho pblico.
En la historia del Derecho administrativo, han surgido tcnicas que han
servido para delimitar en la actuacin administrativa, el campo correspondiente al
Derecho pblico y al Derecho privado.
La primera de stas es conocida como la tcnica de los actos separables.
Surge en Francia, para delimitar la competencia de las jurisdicciones civil y
administrativa en los contratos celebrados por la Administracin. La Administracin
puede en ciertos casos contratar de acuerdo al derecho privado, pero, an as, para
formar su voluntad se rige por un procedimiento determinado y debe atenerse a unos
fondos previamente presupuestados. Es claro, por tanto, que, antes de formar su

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voluntad, debe realizar una pluralidad de actos que son inequvocamente

administrativos. Todos estos actos y la propia adjudicacin (in fieri del contrato) son,
por tanto, perfectamente separables, del contrato mismo. En consecuencia, las
incidencias que se planteen en el contrato debern ser estudiadas, segn el caso, bajo
el prisma del Derecho comn o del Derecho administrativo.
Esta tcnica sigue vigente y es sustentada por muchos autores pero no
parece que sea jurdicamente correcta, en su momento, cuando estudiemos los
contratos administrativos lo veremos con detenimiento, baste ahora sealar que el
Derecho administrativo se aplica siempre a los llamados actos administrativos y que
esto, que la doctrina conoce como actos separables, no suele ser otra cosa que actos
administrativos dictados por la Administracin en el ejercicio de sus potestades
administrativas.
La segunda tcnica son las cuestiones prejudiciales o incidentales11. En la
ejecucin de contratos pueden darse incidentes que no corresponden propiamente al
objeto del mismo, por ejemplo una sancin laboral a un empresario, o un estudio de
linderos. Tratados estos temas independientemente son asuntos laborales y civiles, no
propiamente administrativos, aun as se procura resolverlos en la jurisdiccin
administrativa, excepto el caso de que la cuestin incidental tenga carcter penal.
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Cfr. art. 64 LPA.

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