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3
PRINCIPIOS QUE RIGEN
LA LICITACIN PBLICA
3.1. PRI NCI PI OS GENERALES DEL PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO APLICABLES A LA LICITACIN
PBLICA.
Como ya fue expuesto, la licitacin es un procedimien-
to, por lo cual rigen a su respecto los principios genera-
les del procedimiento administrativo como instrumento fun-
dament al medi ant e el cual el Estado cumple su funcin
administrativa.
Esos principios, que ya tuvimos ocasin de estudiar en
general
1 6
, y a los cuales nos referiremos a continuacin,
asocindolos ahora concretamente a la licitacin pblica,
son los de juridicidad, oficialidad, verdad material, forma-
lismo moderado, debido procedimiento previo y celeridad,
economa, sencillez y eficacia en los t rmi t es.
3.1.1. Juri di ci dad.
Si el bien comn es el conjunto de condiciones de la
vida social que hace posible a asociaciones e individuos el
logro ms fcil y ms pleno de su propia perfeccin
1 7
, no
16
Comadira, ob. cit., ps. 18 y ss.
11
Constitucin Pastoral sobre la Iglesia en el mundo actual; Con-
cilio Vaticano II; Constituciones, decretos, declaraciones, Biblioteca de
Autores Cristianos, Madrid, 1966, p. 243.
L2
JULIO RODOLFO COMADIRA
es dudoso que una de esas condiciones sea la vigencia irres-
tricta del orden jurdico. Y si la Administracin, dentro del
Estado, tiene a su cargo la gestin directa e inmediata de
aquel bien, no es tampoco dubitable que ella deba act uar
incondicionalmente sujeta al ordenamiento jurdico
1 8
.
General ment e formulado en relacin con el procedi-
miento administrativo recursivo con el nombre de "legali-
dad objetiva", ha sido entendido en el sentido de que el pro-
cedimiento administrativo tiende no slo a la proteccin del
recurrent e
1 3
o a la determinacin de sus derechos, sino tam-
bin a la defensa de la norma jurdica objetiva, con el fin
de mant ener el imperio de la legalidad y justicia en el fun-
cionamiento administrativo
2 1 1
.
l a
En el expediente S-2867/92 Superintendencia, autos 51.XXIV,
"Naveiro de la Serna de Lpez, Helena Mara, c. Bauhoffer, Mart ha Bea-
triz (recurso de hecho)", 19/11/1992, "Fallos", 315-2771, la Corte Su-
prema de Just i ci a de la Nacin ha tenido ocasin de establecer que:
"[. . .] 3
U
) es inherente al ejercicio de la actividad administrativa que sta
sea desempeada conforme a la ley, pues constituye una de las expre-
siones del poder pblico est at al , que tiene el deber de someterse a
ella. En esa sujecin al orden jurdico radica una de las bases del Es-
tado de Derecho, sin la cual no sera factible el logro de sus objetivos
|. . .] 5
U
) que el sometimiento del Estado moderno al principio de lega-
lidad lo condiciona a act uar dentro del marco normativo previ ament e
formulado por ese mismo poder pblico que, de tal modo, se autoli-
mita". El ejercicio de tal poder, por ende, no puede desvincularse del
orden jurdico en que el propio Estado se encuent ra inmerso, como lo
ha sealado esta Corte (entre otros: C.437.XXIII "Consejo de Presiden-
cia de la Delegacin Baha Blanca de la Asamblea Permanent e por los
Derechos Humanos s./Accin de amparo" del 23/6/1992, "Fallos", 312-
1686, voto del juez Belluscio; G.21.XXIII "Gonzlez Vilar, Carmen, c.
Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires", 18/6/1991, "Fallos", 314-
625, disidencia de los jueces Levene (h.) y Molin O'Connor).
La utilizacin del trmino "recurrente" parece una reminiscen-
cia de la tendencia a identificar el procedimiento administrativo con
los procedimientos recursivos, contra la cual ya advirti Fiorini {Proce-
dimiento administrativo y recurso jerrquico, 2
a
ed. ampliada y actua-
lizada, Buenos Aires, 1971, ps. 25 y ss.).
2
" Horacio H. Heredia, Los medios administrativos para la pro-
teeeion de los administrados, "Revista del Colegio de Abogados de Bue-
nos Airas", 1945, n" 2, ps. 251 y ss., y 254. Este modo de concebir el
LA LICITACIN PBLICA
I::
Por nuest r a part e, ant es de ahora hemos preferido
identificar al fenmeno que se quiere aprehender con este
principio medi ant e la locucin "juridicidad", porque ella
represent a mejor, en nuest r a opinin, la idea de que el
accionar de la Administracin pblica en la procura del bien
comn supone, necesariamente, el respeto de todo el orden
j ur di co
2 1
. Respeto, por lo dems, predicable no slo para
el procedimiento recursivo, sino, en general, para todo el
procedimiento administrativo.
La juridicidad nuclea, en ese sentido, todo el sistema
normat i vo
2 2
, desde los principios generales del derecho
2
"
1
y
principio de legalidad fue recogido por la Procuracin del Tesoro de la
Nacin t ant o antes del dictado de la Ley Nacional de Procedimientos
Administrativos ("Dictmenes", 94-172), como despus ("Dictmenes",
167-369). La invocacin genrica del principio de legalidad objetiva
como inspirador del procedimiento administrativo puede verse, asimis-
mo, en "Dictmenes", 86-285, 87-142, 91-209, 92-96, 94-172, 97-102,
114-180, 163-200, 167-369, ent re otros.
21
Comadira, Algunas reflexiones sobre el procedimiento adminis-
trativo, en el "Boletn", n
u
5, del Instituto de Derecho Administrativo
de la Facul t ad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de
Buenos Aires "Profesor Rafael Bielsa", ps. 62 y ss. Escola t ambi n en-
tendi el principio de legalidad en un sentido genrico y omnicom-
prensivo, describindolo como la cualidad de aquello que es conforme a
la ley, ent endi da sta en su sentido ms amplio y material, de modo
de implicar el necesario sometimiento de la Administracin al "bloque
de la legalidad", integrado no slo por las leyes formales del rgano
legislativo, sino, tambin, por las normas y principios constitucionales
y normas mat eri al es establecidas por la propia Administracin en el
mbito de su competencia (Legalidad, eficacia y Poder Judicial, Bue-
nos Aires, 1997, p. 37).
2 2
La Procuracin del Tesoro, con cita del aut or espaol Len
Cortaz Pelez, ha sostenido: "[. . .] El Ejecutivo est t ambi n obliga-
do al respeto de la juridicidad, nocin ms amplia que la simple lega-
lidad y que engloba a la Constitucin y a los principios generales del
derecho. La juridicidad se aplica a todos los actos de la Administra-
cin, inclusive a los actos reglamentarios" ("Dictmenes", 128-526; la
cursiva nos pertenece).
2 , 1
Aquellos que, como ha sealado Alfonso Santiago (h.), derivan
di' la dignidad de la persona y de la nat ural eza objetiva de las cosas
(/.</ relacin entre el derecho natural y el derecho positivo en el sistemo
I I JULIO RODOLFO COMADIRA
la Constitucin nacional, hast a los simples precedentes ad-
ministrativos legales en cuyo seguimiento est comprome-
tida la garant a de i gual dad
2 4
, pasando por los t rat ados in-
t ernaci onal es
2 5
, la ley formal, los actos administrativos de
jurdico argentino, "L.L.", 1997-D-1099). Estos principios, son, como
indica Cassagne, el origen o fundamento de las normas y, en definiti-
va, la causa misma del derecho positivo (Los principios generales del
derecho en el derecho administrativo, Buenos Aires, 1988, p. 29). Por
su part e, Pedro Coviello afirma que el ordenamiento jurdico part e, en
primer lugar, del derecho nat ural , que es participacin de la Ley Eter-
na, para concretarse en el derecho humano positivo, el cual se asi ent a
en una ley fundament al que se denomi na Constitucin {Concepcin
cristiana del Estado de Derecho, "E.D.", 129-923). En un trabajo recien-
te, Jorge Sarmiento Garca evidencia con claridad el juego de princi-
pios y normas en el derecho administrativo tomando como ejemplo, pre-
cisamente, la licitacin (Los principios en el derecho administrativo,
Mendoza, 2000, ps. 55 y ss.).
2 4
La Procuracin del Tesoro de la Nacin ha sostenido que el
precedente no es fuente de derecho administrativo y no impone, por
t ant o, resolver cuestiones idnticas de igual maner a, sino cuando el
derecho objetivo as lo autoriza ("Dictmenes", 168-94). Por nuest r a
part e, pensamos que cuando en el seguimiento del precedente se com-
promete la garant a de igualdad, l no puede ser obviado. La Adminis-
tracin est, pues, obligada, a resolver de conformidad con sus propios
precedentes, si no hacerlo implica violar la igualdad, dando por supues-
to, claro est, que el precedente es legal. Si no lo fuere, lo que corres-
ponde no es igualar en la ilegalidad, sino volver contra el precedente
ilegal por los medios autorizados por el ordenamiento.
2 5
Ya ant es de la reforma constitucional de 1994, la j ur i spr u-
dencia de la Corte Supr ema hab a asi gnado a los t r at ados i nt erna-
cionales j er ar qu a superior a las leyes ("Ekmekdjian, Miguel A., c.
Sofovich, Gerardo, y otros", 7/7/1992, "Fallos", 315-1492; "Fibraca Cons-
t ruct ora S.C.A. c. Comisin Mixta de Salto Grande", 7/7/1993, "Fallos",
316-1669; "Hagelin, Ragnar, c. Est ado nacional", 22/12/1993, "Fa-
llos", 316-3219. Aqulla, por su part e, positiviza esa lnea j uri spru-
dencial y la profundiza al at ri bui r a ciertos t rat ados (relativos a dere-
chos humanos) j erarqu a constitucional l i mi t ada (sobre el t ema, ver
Gregorio Badeni, Reforma constitucional e instituciones polticas, Bue-
nos Aires, 1994, ps. 126 y ss., en especial ps. 136 y ss.; Arturo E. Raspi,
La responsabilidad del Estado por error judicial en materia penal; el
indulto y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, "E.D.",
173-965).
I.A LICITACIN IMIIII.ICA
L5
alcance general normativo (reglamentos) y, eventualmen-
lc, ciertos contratos administrativos
2
".
Este principio tiene plena vigencia en el procedimien-
to constitutivo de la licitacin pblica y ha sido reconocido
por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de
la Nacin, que cuando hizo referencia a l utiliz, preferen-
temente, la expresin "principio de legalidad".
As, en sentido amplio, lo emple la Corte en el caso
"Serra"
2 7
, al recordar que la Administracin est "positiva-
mente sometida al ordenamiento jurdico, como consecuen-
cia del principio de legalidad administrativa".
Obsrvese que aunque en ese fallo el alto tribunal uti-
liza la expresin "principio de legalidad administrativa",
con l se est refiriendo al sometimiento al ordenamiento
jurdico en su totalidad, y no nicamente a la sujecin a la
ley formal.
Pero en relacin concretamente con la licitacin p-
blica, y sin perjuicio de haberlo aludido en la citada cau-
sa "Radeljak"
2 f f
, es en el fallo dictado en los autos "Espa-
cio"
2 9
en el cual, en mat eri a de contratos pblicos, resalt
el significado del principio que venimos exponiendo, al asig-
narle la virtualidad de desplazar del mbito de aqullos
2 6
Armando E. Grau, en la voz "Legalidad" (t. XVIII), Enciclope-
dia Jurdica Omeba, incluye los contratos administrativos en el "blo-
que de legalidad".
2 |
"Serra, Fernando Horacio, y otro c. Municipalidad de la Ciu-
dad de Buenos Aires", 26/10/1993, "Fallos", 316-2454, considerando 14.
2 t S
Ver nota 4. Expres aqu el alto tribunal que en los contratos
en que interviene la Administracin se supedita su validez y eficacia
al cumplimiento estricto de las formalidades exigidas por las disposi-
ciones vigentes en cuanto a la forma y procedimientos de contratacin,
ent re los cuales se encuent ra la licitacin pblica.
2 H
"Espacio S.A. c. Ferrocarriles Argentinos, s./Cobro de pesos",
22/12/1993, "E.D.", 159-43, con nota de David Andrs Halperin. Se tra-
t aba, en la especie, de una licitacin convocada por la empresa Ferro-
carriles Argentinos para la construccin de una estacin ferroviaria y
de una galera comercial anexa, cuyo usufructo se otorgara al adjudi-
cat ari o dur ant e 19 aos como cont raprest aci n de los trabajos. El
art. 34 del Pliego de Bases y Condiciones para la contratacin y ejecu-
16 JULIO RODOLFO COMADIRA
la autonoma de la voluntad de las part es respecto de su
celebracin y contenido, al sujetarlos a formalidades prees-
tablecidas y contenidos impuestos por la norma, respec-
t i vament e
3 0
,
Este pronunciamiento es, adems, importante porque
en l se categorizaron los pliegos de condiciones genera-
les como reglamentos, y por aplicacin, precisamente, del
cin de obras, a tenor del cual se hab a formalizado el llamado, consig-
naba, en lo pertinente, que el contratista gozara de las mismas fran-
quicias sobre gravmenes fiscales a
1
que t uvi era derecho el ferrocarril
para las obras que ste realizara por contrato, excepto el sellado de este
ltimo. Pero al tiempo de la convocatoria estaba t ambi n vigente la ley
15.273, de cuyo rt. 11 se desprenda, en lo pertinente, que el goce de
franquicias de esa ndole quedaba condicionado a la declaracin de in-
t ers nacional de las obras por el Poder Ejecutivo nacional, circunstan-
cia no configurada al momento de la contratacin. Al denegarse, en sede
admi ni st rat i va, la peticin de la empresa Espacio, dirigida a obtener
por part e del Poder Ejecutivo nacional la declaracin de inters nacio-
nal de la obra, aqulla demanda a Ferrocarriles con el fin de lograr el
resarcimiento por sta de los daos y perjuicios que segn su preten-
sin le hab a ocasionado el pago de los impuestos. La actora sostuvo,
bsicamente, que la empresa est at al haba asumido incondicionalmen-
te el compromiso de relevar a quien resultase adjudicatario de las car-
gas impositivas de la cual la propia comitente est aba exenta; al no
hacerlo - af i r m- y subordinar, en cambio, el reconocimiento de la fran-
quicia a la ment ada declaracin de inters nacional -a la cual, por lo
dems, cabe destacar que Ferrocarriles propici denegar - la demanda-
da viol la buena fe contractual e incumpli el vnculo cont ract ual
anudado. El alto tribunal, al sent ar la doctrina indicada en el texto,
entendi que el art . 34 de las bases del llamado, en cuanto import
reconocer de modo puro y simple el derecho de la contratista a gozar
de las franquicias, result invlido en la medida en que el art. 11 de la
ley 15.273 supeditaba el efecto eximente de esa clase de estipulaciones
a la declaracin de inters nacional de las obras por part e del Poder-
Ejecutivo. Este pronunciamiento aparece recordado por la Sala IV de
la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso-Administrativo
Federal, en la causa "Ghiggeri Hnos. S.A. c. Estado nacional (Ministe-
rio de Educacin y Justicia)", 24/8/1994, "L.L.", 1995-D-701.
3 0
Diversas consecuencias del principio de legalidad en el proce-
dimiento de seleccin en general han sido seal adas por Armando Ca-
nosa y Gabriel Mihura Est rada, en El procedimiento de seleccin del
contratista como procedimiento especial, "J.A.", 1994-IV-774.
I ;A LICITACIN PBLICA 1 7
principio de legalidad se sent la prevalecencia de la ley
formal sobre ellos, declarando la invalidez de la clusula
del pliego en tanto se pretenda interpretarla en contra de
la l ey
3 1
.

1
Sostuvo el alto t ri bunal que "no corresponde admitir que, por
su condicin de reglamentos, las previsiones de los pliegos de condicio-
nes generales prevalezcan sobre lo dispuesto en normas de rango legal
y, en cambio, debe en todo caso entenderse que el sentido, la validez e
incluso la eficacia de las pri meras quedan subordinados a lo estableci-
do en la legislacin general aplicable al contrato, que los pliegos tie-
nen por finalidad reglamentar". En la sentencia dictada en los autos
"Sociedad de Electricidad de Rosario, s./Recurso de apelacin impues-
tos a los rditos y de emergencia", 14/4/1975, "Fallos", 291-290, la Cor-
te Suprema haba ya explicitado la ineludible subordinacin de la con-
t rat aci n admi ni st rat i va - en el caso de una concesin de servicios
pblicos- a la Constitucin nacional (considerandos 16 y 17). En la cau-
sa "S.A. Organizacin Coordinadora Argentina c. Secretara de Inte-
ligencia del Estado", 17/2/1998, la Corte Suprema seal la importan-
cia de la legalidad como factor relativizador de la aut onom a de la
vol unt ad de las part es en la contratacin pblica y como elemento
condicionante, incluso, de la actividad gubernament al amparada por la
reserva (considerandos 7 y 8, "E.D.", Suplemento de Derecho Adminis-
trativo, 13/4/1998, con nuestro comentario: La observancia de la causa
y el fin en la contratacin administrativa reservada. La revocacin por
ilegitimidad del contrato administrativo en cumplimiento). Con invo-
cacin del principio de legalidad administrativa, el juez de cmara Dr.
Pedro Coviello entendi, en criterio que compartimos, que la impugna-
cin deducida por un aspi rant e vencido en un concurso no puede consi-
derarse abst ract a por el hecho de que la persona designada en el cargo
haya cesado en l y ste no exista en la est ruct ura vigente al momento
de la sentencia (Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso-
Administrativo Federal, Sala I, "Castro, ngel Alberto, c. Ministerio de
Salud y Accin Social, s./Empleo pblico", 23/9/1999, punto VI del voto
en disidencia). Como bien se expresa en el referido voto, en situacio-
nes como la juzgada en esos autos est en juego la afirmacin de los
principios propios del Estado de derecho, en especial el principio de le-
galidad admi ni st rat i va. Por lo dems, la causa jurdica de las pres-
taciones cumplidas, en el caso, por el Estado y el agente, puede poseer,
a otros eventuales efectos, consecuencias ciertamente diferentes. En
prensa este trabajo, el director nacional de Dictmenes de la Procu-
racin del Tesoro de la Nacin emiti, con fecha 5 de mayo de 2000, el
dictamen M.I.V. 153/2000, en el marco de la resolucin 001 del procu-
rador del Tesoro de la Nacin, por la cual ste encomienda el ejercicio
18 JULIO RODOLFO COMADIRA
de las atribuciones del servicio jurdico del Ministerio de Infraestruc-
t ur a y Vivienda al nombrado funcionario y al director nacional de la
Escuela de Abogados del Estado, i ndi st i nt ament e, hast a t ant o se de-
signe el servicio jurdico que asumi r esa t ar ea o se produzca la co-
ber t ur a respectiva. En este asesorami ent o, relativo a las cl usul as
indexatorias previstas en los contratos de concesin de obra pblica
de los accesos Norte, Oeste y Ricchieri, se concluye que, en el marco de
la ley 23.928, de convertibilidad - en t ant o prohibi utilizar procedi-
mientos de actualizacin monet ari a de las obligaciones di ner ar i as- ,
las clusulas incluidas en los contratos de concesin de la red de ac-
cesos a la ciudad de Buenos Aires, por las cuales se convino un rgi-
men de ajuste del cuadro tarifario teniendo en cuenta variaciones de
niveles de precios aun de un pas extranjero, r esul t an inaplicables
y deben ser consideradas como no escritas (IV, 3). Esa conclusin se
considera, adems, corroborada por la declaracin de orden pblico con-
t eni da en la ley citada (art. 13) y coherente, asimismo, con el mar-
co econmico local actual de deflacin en los precios, circunstancia, es-
ta ltima, constitutiva del fin perseguido legislativamente (IV, 4 y 5,
respectivamente). Este dictamen hace mrito, as, implcitamente, del
principio de legalidad, al propiciar la inaplicabilidad de clusulas con-
t ract ual es admi ni st rat i vas que se valoran contrarias a una ley vigen-
te. En la causa "Diavil", citada en la nota 4, juzgada por la Corte Su-
prema de Tucumn, se categoriza a los pliegos como regl ament os y
se invoca el principio de legalidad, ent re otros, para sent ar la ilegiti-
midad de diversas modificaciones introducidas por una dependencia
del Depart ament o Ejecutivo de la municipalidad de San Miguel de Tu-
cumn en los pliegos de condiciones de una licitacin aprobados por el
Concejo Deliberante de la referida municipalidad. El Superior Tribu-
nal de Santiago del Estero, a su vez, ha resuelto que si bien la Admi-
nistracin tiene amplias facultades para redact ar los pliegos de condi-
ciones, determinando su contenido, no le es permitido incluir clusulas
ilegales o violatorias de disposiciones admi ni st rat i vas que afecten la
legitimidad de la accin est at al , porque, como todo reglamento admi-
nistrativo, deben ajustarse a la j erarqu a normativa ("Zaimakis, Anto-
nio A., y otro c. Provincia de Santiago del Estero", 6/12/1994, "D.J.",
1995-2-681).
LA LICITACIN PBLICA I!)
lacin por aqulla de las normas legales y regl ament ari as
aplicables al caso
3 2
.
No podemos, por lo dems, dejar de indicar que dis-
posiciones como las contenidas en los art s. 2, 2
a
prr. , y
86 del Reglamento aprobado por el decreto 436/2000 res-
ponden, cl arament e, a la garant a del principio de j uri -
dicidad.
El primero, en efecto, somete a un procedimiento es-
pecfico la posibilidad de introducir con carcter especial o
general para determinadas contrataciones condiciones dis-
t i nt as de las consignadas en el Reglamento, pues requiere,
a tal efecto, la autorizacin del Poder Ejecutivo nacional con
previa intervencin de la Secretara de Hacienda del Mi-
! 2
"Cadipsa S.A. c. Est ado nacional y otros, s./Nulidad de acto
administrativo", y S. 1451.XXXII, "Sant a Cruz, Provincia, c. Cadipsa,
s./Cobro de pesos", C.S.J.N., 16/5/2000, "E.D.", Suplemento de Derecho
Administrativo, 28/7/2000. En esta causa se juzg la validez de la cir-
cular aclaratoria emitida por la entonces Subsecretara de Energa (n
s
5/91), respecto del Pliego de Bases y Condiciones correspondiente al
concurso aludido en el texto, invocada por la actora (adjudicataria) para
pret ender una reduccin del monto de las regalas a pagar por la con-
cesin, reduccin que, segn la concesionaria, haba fundado sus clcu-
los econmicos y determinado su participacin en el concurso. El alto
t ri bunal atribuy a la referida circular vicios en la competencia, la mo-
tivacin y el procedimiento; e invoc, asimismo, el principio de legali-
dad para descalificar su objeto, al cual estim violatorio de la ley apli-
cable y su reglamentacin (considerando 6), Este pronunciamiento de
la Corte Suprema es t rascendent e no slo por la afirmacin del princi-
pio de legalidad que l supone, sino, adems, porque a part i r de la ile-
galidad de la circular justifica correctamente, a nuestro juicio, su revo-
cacin en la propia sede admi ni st rat i va. Es ms: en la mi sma lnea
argument al que ya haba planteado en la causa "Stamei S.R'.L. c. Uni-
versidad de Buenos Aires", del 17/11/1987 ("J.A.", 1989-11-89; "Fallos",
310-2278), el alto t ri bunal insiste en la importancia que cabe at ri bui r
a la especial versacin tcnica y jurdica de la empresa respecto del co-
nocimiento del marco jurdico atinente a la materia (considerando 8). El
voto de la disidencia reitera, en cambio, la confusin conceptual en que
la Corte i ncurri era en el caso "Pustelnik" ("Fallos", 293-133), al identi-
ficar acto i rregul ar con acto de vicio manifiesto (Comadira, La anula-
cin de oficio, ob. cit., p. 151).
El principio de legalidad es, asimismo, invocado en un
muy reciente fallo de la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin para negar validez a la circular aclaratoria del Plie-
go de Condiciones Generales de un concurso convocado para
adjudicar en concesin el derecho a la explotacin de hi-
drocarburos en diversas reas, con fundamento en la vio-
20 JULIO RODOLKCI ( '.OMADIHA
nisterio de Economa y de la Procuracin del Tesoro de la
Naci n
3 3
.
El art. 86, a su turno, fija el orden de prelacin a se-
guir en los casos en que existan discrepancias ent re los
documentos contractuales, enunciando, correctamente, en
forma sucesiva, a la Ley de Contabilidad, las disposiciones
del Reglamento, el Pliego nico de Bases y Condiciones Ge-
nerales, el Pliego de Bases y Condiciones Particulares, la
oferta y las muest ras acompaadas, la adjudicacin y, fi-
nal ment e, la orden de compra
3 4
.
3.1.2. Ofi ci al i dad.
Oficialidad significa que, en principio, corresponde a
la autoridad administrativa adoptar los recaudos conducen-
tes a la impulsin del procedimiento, hast a el dictado del
acto final, y, asimismo, desarrollar la actividad tendiente
a reuni r los medios de prueba necesarios para su adecua-
da resolucin
3 5
.
3 3
El procedimiento en cuestin no tiene por objeto, exclusivamen-
te, vedar el cambio de condiciones que se pretenda introducir median-
te los pliegos particulares, porque las modificaciones pueden, por ejem-
plo, referirse en general a las contrataciones de un rea del Est ado
(v.gr., salud pblica), o, eventualmente, a toda una categora especial de
contratos (v.gr., locaciones); en ambos ejemplos, propias de un pliego ge-
neral, en el sentido antes indicado. Una disposicin similar contena el
inc. 128 de la reglamentacin del art. 61 de la Ley de Contabilidad, apro-
bada por el decreto 5720/72, aunque en esta normativa se requera la in-
tervencin previa del entonces Tribunal de Cuent as de la Nacin y la
constancia de la autorizacin en las clusulas particulares del pliego.
3 4
El inc. 83 de la reglamentacin al art. 61 de la Ley de Contabi-
lidad, aprobado por el decreto 5720/72, enunciaba como partes integran-
tes del contrato las disposiciones del Reglamento de Contrataciones, las
clusulas particulares y especificaciones; la oferta adjudicada; las mues-
t ras correspondientes; la adjudicacin y la orden de compra o venta. No
mencionaba expresamente la ley ni tampoco consignaba, de ese modo,
que la enunciacin implicase un orden de prelacin.
3 5
La Procuracin del Tesoro de la Nacin ha mencionado la impul-
sin e instruccin de oficio como principio del procedimiento adminis-
l,A LICITACIN PBLICA
Este principio est expresamente acogido por la Ley
Nacional de Procedimientos Administrativos en el art. 1,
me. a, clusula en la cual, adems, se deja a salvo la inter-
vencin que pueda corresponder a los interesados.
La oficialidad no implica, sin embargo, que la Admi-
nistracin pblica est obligada, siempre y en todos los
casos, a proveer a la impulsin e instruccin oficiosa -por-
que existen, ciertamente, supuestos en los cuales el proce-
dimiento responde al solo inters pri vado- sin que concu-
r r an circunstancias particulares o inters administrativo
o pblico que justifiquen la actuacin de oficio de la auto-
ridad admi ni st rat i va
3 6
.
Este principio adquiere singular significacin en la li-
citacin pblica, la cual no constituye un procedimiento
promovido por un particular, como puede serlo, por ejem-
plo, un t rmi t e recursivo, sino que es la propia Adminis-
tracin la que lo origina y lo orienta, a efectos de alcanzar
por su intermedio la adecuada satisfaccin de sus fines de
inters pblico.
Por eso es que el postulante ver acotada la amplitud
de su participacin en el desarrollo de la compulsa a los
lmites vlidos que le imponga el rgano licitante: deber
adherir a las clusulas de los pliegos -salvo las situacio-
nes que puedan resultar de impugnaciones procedentes- a
los cuales ajustar su oferta sin poder apartarse de sus dis-
posiciones, que constituirn la ley del futuro contrato.
De lo nico que puede disponer el interesado es de la
posibilidad de i nt erveni r en la puja o de abst enerse de
hacerlo; mas si elige la primera posibilidad, ser a sabien-
das de su obligacin de cumplir las paut as con las cuales
trativo, p.ej., en "Dictmenes", 94-172, 160-24, 166-238, entre otros. La
Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires le ha asig-
nado, asimismo, esa calidad: "Gmez, Roberto J., c. Provincia de Bue-
nos Aires", "D.J.B.A.", 120-163.
3 8
Sobre el alcance, en general, de este principio del procedimien-
to administrativo, remitimos a nuestro trabajo, ya citado, Procedimiento
administrativo . . ., ps. 25 y ss.
22 JULIO RODOLFO COMADIKA
fue concebido el llamado, que se caracteriza, precisamen-
te, por la exorbitancia de las clusulas del pliego, que otor-
gan especiales prerrogativas al ente estatal; stas, compen-
sadas y equilibradas por las garant as protectoras de los
interesados, tipifican, como una verdadera y especfica ca-
te gora, el procedimiento licitatorio (tener en cuenta, sin
embargo, lo que decimos acerca de la impugnacin de los
pliegos, infra, punto 5).
Sobre este tema ha dicho la Corte Suprema de Just i -
cia que "el procedimiento regla en la manifestacin de la
voluntad contractual administrativa es la adhesin del con-
t rat ant e a clusulas prefijadas por el Estado. La fusin de
voluntades se opera sin discusin porque el oferente debe
aceptar las clusulas contractuales preparadas y redacta-
das por el licitante" (la cursiva nos pertenece)
3 7
.
Y si en este instituto el principio de oficialidad se dis-
tingue por la intensidad con que se manifiesta, tal parti-
cularidad se debe, en no poca medida, a que mi ent ras en
el procedimiento en general la autoridad administrativa es
la que insta las actuaciones hast a su resolucin final
3 8
, pero
puede ser iniciada tanto por el particular interesado como
por el admi ni st rador
3 9
, en la licitacin pblica, como ya se
v : . : , j / ; . !,- :.; \, f.n .-
;
; , .
3 7
"Hotel Internacional Iguaz", citada en nota 4, considerando 6,
ltimo prrafo; dem, "Dulcamara S.A. c. ENTel, s./Cobro de pesos",
29/3/1990, "Fallos", 313-376, considerando 11, 3
e r
" prr., del voto del Dr.
Carlos S Fayt. Anlogo criterio expuso la Corte en "Radeljak", al afir-
mar que "la ley de la licitacin o ley del contrato est constituida por
el pliego donde se especifican el objeto de la contratacin y los dere-
chos y obligaciones del licitante, de los oferentes y del adjudicatario"
(considerando 5, 2
a
prr., citada en nota 4); en igual sentido, "Montes,
Jos Antonio, y Empresa Hidrulica Argentina (INHAR) c. Municipa-
lidad de Quilnies", 25/8/1992; "Fallos", 315-1760 (argument o de los
considerandos 5, in fine, y 8, in fine).
.
8
Escola, Tratado terico-prctico de los recursos administrativos,
Buenos Aires, 1967, p. 230; asimismo, Tratado general de procedimien-
to administrativo, Buenos Aires, 1981, p. 125.
9
Gordillo, Procedimiento y recursos administrativos, 2
a
ed., Bue-
nos Aires, 1971, p. 59; tambin en Tratado de derecho administrativo,
3
a
ed., Buenos Aires, 1998, t. 2, IV-54.
LA LICITACIN PUBLICA 23
ha destacado, slo ste puede dar l ugar a su promocin
mediante el llamado y en los trminos del Pliego de Bases
y Condiciones.
i -t i <. ,
3.1.3. Verdad materi al .
Segn este principio, el procedimiento administrativo
debe desenvolverse en la bsqueda de la verdad material,
de la realidad y sus circunstancias tal cual aqulla y stas
son, independientemente de cmo hayan sido alegadas y,
en su caso, probadas por las par t es
4 0
.
La mencin de la verdad jurdica objetiva como fin de
la actividad instructoria de la Administracin est expre-
sament e contenida en la Ley Nacional de Procedimientos
Administrativos (art. 1, inc. f, ap. 2) y en el Reglamento de
Procedimientos Administrativos (art. 48). Ella se despren-
de, asimismo, de la clusula legal que permite incluir como
objeto del acto administrativo las peticiones no propuestas
(art. 7, inc. c) y de disposiciones reglamentarias que otor-
gan amplias facultades instructorias a la autoridad admi-
nistrativa (v.gr., arts. 46, 48 y 78 del Reglamento).
Ahora bien: siendo la Administracin gestora del in-
ters pblico, es a ste al cual debe hacer prevalecer en
su actividad por los procedimientos que por ant e ella se
sustancien.
Por eso, el principio dispositivo y la verdad formal, o
la que acuerden las partes, que rigen en principio en las
actuaciones reguladas por el Cdigo Procesal Civil y Co-
mercial de la Nacin, no tienen vigencia, como regla, en el
procedimiento administrativo.
Porque lo que ste procura es hacer honor a la verdad,
que es nica y objetiva, puesto que no se origina en un
acuerdo entre particulares enfrentados que i nt ent an com-
poner sus intereses divergentes, sino que constituye el re-
40
Escola, Tratado general de procedimiento administrativo, Bue-
nos Aires, 1981, p. 126.
24 JULIO RODOLFO COMADIRA
flejo de una realidad ajena a las apetencias personales, de
las cuales no depende porque lleva en s misma la paut a
cierta, a partir de la cual se debern deducir las consecuen-
cias jurdicas que de ella derivan.
Y las cualidades que distinguen al procedimiento li-
citatorio, como se ha visto, encarnan singularmente esas
connotaciones, que al potenciar el inters pblico que las
ani ma y el carcter exorbitante del rgimen que l as regula
no pueden conducir ms que a la meta que espera al final
del camino: la verdad jurdica objetiva.
Es ste un principio que gravita con pretensiones im-
perativas no slo respecto de la autoridad licitante, sino
tambin en relacin con los propios oferentes, sobre quie-
nes pesa el deber de colaborar con la Administracin; de-
ber ste que, cuando se incumple, genera consecuencias
disvaliosas sobre ellos.
3.1.4. Formal i smo moderado. El oferente
como col aborador de l a Admi ni straci n.
La Ley Nacional de Procedimientos Administrativos
consagra este principio, con la denominacin de "informa-
lismo", en su art. 1, inc. c, en el cual autoriza la excusacin
de la inobservancia por los interesados de exigencias for-
males no esenciales que puedan ser cumplidas luego.
Parecen ms adecuados los trminos "formalismo mo-
derado'^
1
o "debilitamiento de la preclusin"
42
como de-
41
Escola, Tratado general de procedimiento, ob. cit., ps. 132 y
ss. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha dicho que en nues-
tro sistema no hay est ruct uras sacrament al es para los reclamos efec-
tuados por la va admi ni st rat i va, sino que se admite el principio del
formalismo moderado, en que el particular puede act uar sin patrocinio
letrado, de modo que es el propio ordenamiento el que ofrece mecanis-
mos tuitivos de la defensa en juicio y el debido proceso ("Lewkowicz,
Abraham, c. Caja Nacional para los Trabajadores Autnomos", 17/11/1992,
"Fallos", 315-2762).
vi
Fiorini, Procedimiento administrativo y recurso jerrquico, ob.
cit., ps. 33 y ss., especialmente p. 39; Jos M. Garriz, Los principios del
LA LICITACIN I'UIILICA 25
nominaciones do un principio que no puede significar la
existencia de un procedimiento "sin formas", aun cuan-
do esa ausencia pretenda aplicarse slo en beneficio de los
part i cul ares
4 3
.
El "informalismo" no es, pues, inexigibilidad de for-
mas
4 4
, sino slo relativizacin de ellas en beneficio in-
mediato de los administrados, siempre que no sean esen-
ciales.
La atenuacin de las exigencias formales no esencia-
les en el procedimiento administrativo es consecuencia del
papel de colaborador que, en l, y en principio, correspon-
de atribuir al administrado respecto de la gestin del bien
comn atribuida a la Administracin pblica
4 5
.
procedimiento administrativo (en la ley nacional 19.549 y en la ley pro-
vincial 7647), "Jus", n
f l
21, p. 217.
43
Brewer Carias se refiere al informalismo de las formalidades
con relacin a los administrados, y destaca la consagracin del prin-
cipio y sus diversas modalidades de manifestacin en la legislacin
hispanoamericana (Principios del procedimiento administrativo, Madrid,
1990, ps. 147/148).
44
No es a la forma sino al rigorismo formal al cual se debe com-
batir. El rigorismo formal se da, como dice Raspi, cuando el i nt rpret e
se abraza a una est ruct ura adjetiva ausente de contenido; cuando no
busca la custodia del derecho material, sino la forma por la forma mis-
ma, olvidando que sta, desvinculada del derecho sustantivo al. que
accede, carece de razn, y agrega "que si en el procedimiento adminis-
trativo se habl a de formas esenciales, tales formas no son esenciales
por el valor que ellas encierran en s mismas; no es el rito lo que se
pretende asegurar, sino el derecho sustancial que l permite proteger;
es la seguridad jurdica y no la seguridad formal la que, en definitiva
se protege" (Arturo Emilio Raspi, La garanta constitucional de defensa,
el debido proceso adjetivo y el rigorismo formal, "E.D.", 179-737).
4 5
Este principio fue ya sentado en la conclusin 5 del seminario
realizado en 1971 por el Instituto de Derecho Administrativo "Profesor
Rafael Bielsa", de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la
Universidad de Buenos Aires; a l nos adherimos, por nuest ra part e,
en Algunas reflexiones. . ., ob. cit. La Corte Suprema de Just i ci a de la
Nacin ha resuel t o que el recurrent e admi ni st rat i vo concurre como
colaborador en la elaboracin de la decisin administrativa aun cuan-
do defiende sus derechos subjetivos, derivando de esa categorizacin del
26 -JUMO RODOLFO COMADIKA
La Procuracin del Tesoro, desde antiguo, tuvo ocasin
de acoger el principio del informalismo en el procedimien-
to admi ni st rat i vo, especialmente en el mbito recursivo
acerca del cual sent la inaplicabilidad del rigorismo pro-
pio del derecho procesal comn* y puntualiz la necesidad
de atender, en la interpretacin de las impugnaciones de-
ducidas por los particulares, a la intencionalidad de stas
antes que a la letra de las presentaciones, de modo de su-
perar, as, los errores que ellas puedan contener respecto
de su calificacin j ur di ca
4 7
o la individualizacin del des-
tinatario del recurso
4 8
.
Las caractersticas reseadas se dan en el procedimien-
to de seleccin, pero con la particularidad de que si bien
los postulantes a la adjudicacin son colaboradores de la
Administracin, compiten entre s.
Por eso, este principio general guarda estrecha vincu-
lacin con otros, especficos de la licitacin: la igualdad y
la concurrencia; esa relacin es la que explica por qu el
formalismo moderado est sujeto a ciertas modulaciones,
propias de la nat ural eza de la compulsa.

particular las reglas del informalismo y la impulsin de oficio (autos


"Durusse de Fernndez, Graciela Belkis, c. Provincia de Sant a Fe, s./Re-
curso contencioso-administrativo de plena jurisdiccin", considerando
5, 24/4/1986, "J.A.", 1987-1-589, y "Fallos", 308-633). En la doctrina han
sostenido el principio de colaboracin como sustento del informalismo
Beltrn Gambier, El procedimiento administrativo: algunas cuestiones
que suscita l principio del informalismo, "J.A.", 1992-III-673 y ss., es-
pecialmente p. 674, y Guido Tawil, El principio de colaboracin y su im-
portancia en el procedimiento administrativo, "L.L.", 1985-E-952.
4 6
"Dictmenes", 69-105, 79-228, 87-276, 91-334, 92-18, 104-56,
ent re otros; y ms recientemente, 211-470, 224-119.
4 7
"Dictmenes", 59-156, 60-34, 62-112, 64-161, 66-210, 67-95, 73-
69,, 92-18, 116-170, 184-173, ent re otros. El alto organismo asesor ha
sealado tambin que el informalismo se concibe siempre en favor del
administrado, para que ste pueda lograr, superando los inconvenien-
tes formales que se presenten, el dictado de un acto que decida las cues-
tiones pl ant eadas ante la Administracin ("Dictmenes", 126-3, 126-74,
133-240 y 427).
4 8
"Dictmenes". 73-69.
I ;A Ll< ITACN I N l'l HILIOA 27
Ocurre que al producirse la concurrencia de aspiran-
tes, sta ha de concretarse en un pie de igualdad, de ma-
nera que todos estn sujetos a los mismos requisitos.
De todos modos, no se debe perder de vista que la con-
currencia, como tal, no constituye en s misma la finalidad
de la licitacin, porque sta no tiene por meta obtener el
mayor nmero de oferentes, sino la oferta ms convenien-
te al inters pblico; la libre concurrencia no se puede ma-
terializar, entonces, a costa del t rat o igualitario debido no
slo a los oferentes concretos sino, incluso, a los potencia-
les, medida la capacidad de ellos de cara a los trminos del
pliego y, en su caso, a las aclaraciones.
La eficacia debe informar, ciertamente, el desenvol-
vimiento del procedimiento licitatorio -el l a es, por lo de-
ms, un principio general del procedimiento administrati-
vo-
4 9
; pero no se debe procurar al costo de las garant as
constitucionales
5 0
. El incumplimiento de ellas, en un Es-
tado de derecho democrtico es una vari ant e de la ine-
ficiencia institucional si se acepta que son, en s mismas,
objetivos de insoslayable respeto y, por ende, componentes
del bien comn que condicionan, necesariamente, la ges-
tin de ste a cargo de la Administracin.
4 9
Como lo explica Gordillo, no se t r at a d abrumar a los oferentes
con un cmulo de imposiciones insustanciales, de papeleos y recaudos
burocrticos obviables, sino de exigir la satisfaccin de las formas esen-
ciales, las que at aen a su objeto, porque con el apego a un ritualismo
vaco se at ent a contra el principio de concurrencia {El informalismo. . .,
ob. cit., p. 296).
5 0
Gordillo, ob. cit. en nota ant eri or (punto 1.4.1) sostiene que
durant e el procedimiento licitatorio la finalidad ha de ser conseguir la
mayor cantidad de oferentes posibles para que la concurrencia sea efec-
tiva, motivo por el cual desechar una oferta invocando el principio de
igualdad es, a su juicio, totalmente contrario al fin que la licitacin y
sus principios han de satisfacer debiendo predominar, por ende, en esta
et apa, el ms amplio informalismo. Alberto Snchez, en cambio, con
quien coincidimos en este aspecto, entiende que no sera legal ni leg-
timo menoscabar el principio de igualdad so pretexto de favorecer la
concurrencia, porque ambos son principios que se deben cumplir por
igual (Licitacin pblica: concurrencia vs. igualdad?, "Rgimen de la
Administracin Pblica", n
e
253, p. 22).
:
28 JULIO RODOLFO COMADIRA
Ello evidencia la necesidad de apelar a un criterio de
aplicacin del formalismo moderado que asegure que no se
le otorguen a unos facilidades que se le nieguen a otros,
en iguales ci rcunst anci as
5 1
, lo cual se hace ms evidente
cuando los interesados pujan entre s.
La existencia de contrainteresados en la licitacin no
debe llevar, por tanto, a excluir la vigencia misma del prin-
cipio del informalismo en aqulla, sino, precisamente, a su
aplicacin i gual i t ari a
5 2
.
El informalismo en favor del administrado -como lo
denomina la l ey- o el formalismo moderado -como preferi-
mos denomi narl o- es, por eso, un principio que se debe
aplicar en todos los procedimientos administrativos, haya
en ellos contrainteresados o no, siempre que habindolos
se lo haga igualitariamente y circunscrito a sus exactos al-
cances, esto es, limitado a la posibilidad de que los admi-
nistrados - en el caso, los oferentes- saneen incumplimien-
tos formales no esenciales.
Por tal motivo, aun cuando compartimos el criterio de
la Procuracin del Tesoro de la Nacin en t ant o excluy,
5 1
En una resolucin de Superintendencia de la Corte Suprema
de Just i ci a de la Nacin, emanada del presidente del t ri bunal , se afir-
m que el t rat o igualitario en la licitacin implica el derecho de los
oferentes a ser informados sobre todas las aclaraciones relativas al lla-
mado dispuestas por las autoridades y a que se indiquen las deficien-
cias formales subsanables, fijndose un plazo prudencial para reparar-
las ("Fallos", 303-2108). Es tambin ilustrativo, en este orden de ideas,
un dictamen de la Procuracin del Tesoro de la Nacin referido por Ma-
ra de las Mercedes Calogero, en el cual fue descalificada la decisin
admi ni st rat i va de posibilitar a un solo oferente la subsanacin de su
oferta en un aspecto no esencial (Los principios en el procedimiento de
seleccin del contratista, "Revista de Derecho Administrativo", n
a
30/31,
enero-agosto 1999, ps. 225-6, tesina present ada para optar al ttulo de
magister en Derecho Administrativo de la Universidad Austral).
5 2
Sarmiento Garca, ob. cit., p. 57.
5 3
La Procuracin del Tesoro de la Nacin ha sostenido que slo
cuando los elementos de las ofertas no sean esenciales corresponde
otorgar la posibilidad de subsanacin a los dems oferentes, con el fin
de sal vaguardar el principio de igualdad que debe presidir la contrata-
cin pblica ("Dictmenes", 198-140, recordada en 203-148).
LA LICITACIN PBLICA 2)
en una licitacin privada, el incumplimiento del plazo fija-
do para la presentacin de las ofertas de su subsanacin
por va del informalismo, no coincidimos, sin embargo, con
la idea que sust ent a el asesoramiento en el sentido de que
aquel principio no rige cuando intervienen diversos parti-
culares en el procedimiento
5 4
.
Est a ltima conclusin sentada por el alto organismo
asesor reduce, injustificadamente, la vigencia del infor-
malismo en favor del administrado a los casos en que exis-
ta slo un particular como parte en el procedimiento. Y no
hay por qu asumir esa reduccin cuando el principio, cir-
cunscrito a sus verdaderos alcances, se aplica igualitaria-
ment e a todos los participantes del procedimiento.
Cabe concluir, entonces, que la observancia de un for-
malismo moderado, destinado a preservar el derecho ma-
terial que rige las relaciones entre la Administracin y los
oferentes, razonablemente aplicado resulta saludable, tanto
para el inters pblico, requirente de la mayor concurren-
cia, como para el privado, gravitante para conservar las po-
sibilidades de acceder a la contratacin
5 5
.
3.1.4.1. El "informalismo" y las preadjudicaciones
condic ionadas.
La experiencia administrativa muestra la existencia de
cierta prctica en la cual la preadjudicacin se sujeta a la
condicin de que el o los oferentes eventualmente preadju-
dicatarios cumplan con ciertos requisitos exigidos en el
pliego, esenciales o no esenciales.
Normalmente, esta clase de preadjudicacin contiene,
para los destinatarios de ella, el apercibimiento de quedar
sin efecto en caso de que las exigencias fijadas no se cum-
plan dentro del plazo que aqulla determina.
5 4
"Dictmenes", 213-147, punto IV.
5 5
Compartimos, por eso, la opinin de Canosa y Mihura Est rada
en el sentido de que el principio es aplicable incluso en caso de silencio
de los pliegos (El procedimiento de seleccin . . ., art. cit., TILV, ltimo
prrafo).
30
JULIO RODOLFO COMADIRA
Ahora bien: la preadjudicacin no es, tcnicamente,
un acto administrativo segn la nocin que de ste hemos
adopt ado
5 6
, pues ella no genera, de modo directo e inme-
diato, efectos jurdicos individuales respecto de terceros.
Es, s, un acto merament e preparatorio de la decisin fi-
nal, el cual, en rigor, no debera contener ms que el juicio
de valor de la autoridad competente para dictarlo acerca
del mrito de las ofertas present adas
5 7
.
Emi t i r por eso una preadjudicacin en los t rmi nos
antes indicados importa, a nuestro juicio, desnaturalizarla
56
Comadira, Algunos aspectos de la teora del acto administrati-
vo, "JA. ", 1996-IV-750.
57
El art. 77 de la reglamentacin aprobada por el decreto 436/2000
crea en cada organismo las comisiones evaluadoras, que vienen a reem-
plazar a las comisiones de preadjudicacin que contemplaba la regla-
mentacin aprobada por el decreto 5720/72, y el art. 78 fija como fun-
cin de ellas emitir el dictamen, no vinculante, que le proporciona a la
autoridad competente para adjudicar los fundamentos para el dictado
del acto administrativo con el cual concluir el procedimiento. Est a lti-
ma disposicin contempla, asimismo, los siguientes contenidos mnimos
del dictamen: examen de los aspectos formales (evaluacin del cumpli-
miento de los requisitos exigidos por la ley, el reglamento y los pliegos);
calidades de los oferentes (consulta al Sistema de Informacin de Pro-
veedores (SIPRO) acerca de la habilidad para contratar de los oferentes;
explicitacin de los motivos de exclusin de algn oferente cuando ste
carezca de habilidad para cont rat ar con el Estado, calificando su ofer-
ta como inadmisible); evaluacin de las ofertas (valoracin objetiva de
los requi si t os de admisibilidad de ofertas, explicando los casos de
inadmisibilidad y fundndolos normativamente, explicando tantbin los
motivos de exclusin de las manifiestamente inconvenientes; conside-
racin, respecto de las admisibles y convenientes, de todos los factores
previstos en el Pliego de Bases y Condiciones part i cul ares para la com-
paracin de aqul l as y la incidencia de cada uno de ellos segn los
parmet ros de evaluacin, y det ermi nar el orden de mrito); y, final-
ment e, la recomendacin sobre la resolucin a adoptar para concluir el
procedimiento. Como es lgico, no se atribuye a estas comisiones com-
petencia para emitir actos de la ndole de la comentada en el texto, que
se t raduci r an en dictmenes condicionados al saneami ent o de requisi-
tos formales incumplidos, esenciales o no esenciales. Si bien no se refiere
a la emisin de dictmenes condicionados, ver, en relacin con lo apun-
tado, la funcin atribuida a la Comisin Evaluadora por el art . 141 del
Reglamento aprobado por el decreto 436/2000 y lo dicho en la nota 58.
LA LICITACIN I'IIKLICA : I
en su esencia, pues ella deja de ser, en realidad, una sim-
ple preadjudicacin para pasar a constituir, pese a su au-
tocalificacin como tal, un verdadero acto administrativo
con todas las consecuencias inherentes a esa calidad, es-
pecialmente en mat eri a i mpugnat ori a
5 8
.
Par a i nst rument ar el formalismo moderado no se de-
be, pues, emplear el acto de preadjudicacin o, en su caso
- ahor a en el marco del Reglamento aprobado por el decre-
to 436/2000-, los dictmenes de evaluacin
5 9
; y mucho me-
nos para posibilitar el saneami ent o de recaudos esencia-
les, pues con este comportamiento administrativo no slo
se desvi rt an aquel principio y el sentido de la preadju-
dicacin, sino, adems y pri nci pal ment e, la garant a de
igualdad.
58
En el mismo sentido, Laura Monti, Las categoras jurdicas de
la preadjudicacin en el mbito de la licitacin pblica, "L.L.", 19/5/2000,
Suplemento de Juri sprudenci a de Derecho Administrativo, p. 3. En-
tendemos que una preadjudicacin o un dictamen de evaluacin conce-
bido en forma condicional y con exigibilidad de obligaciones a los ofe-
rent es se debe impugnar, en t ant o acto administrativo, por los medios
resul t ant es de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos y su
Reglamentacin, y no por los previstos especficamente en los pliegos o
en el reglamento de contrataciones para la preadjudicacin o el dicta-
men. Respecto de este ltimo caso sera aplicable por analoga lo dis-
puesto por el art . 83 del referido reglamento.
5 9
El art . 141 de la reglamentacin aprobada por el decreto 436/
2000 confiere, sin embargo, a la Comisin Evaluadora la funcin de in-
t i mar a los interesados que no hayan presentado oport unament e la do-
cumentacin respaldatoria prevista en los arts. 138 y 139, a hacerlo den-
tro de los cinco das contados a part i r de la recepcin de la intimacin,
y autoriza, asimismo, a la referida comisin a desestimar la oferta con
prdida de la garant a correspondiente. Est a funcin escapa, en reali-
dad, a la competencia propia de la Comisin Evaluadora, cuyo sentido
esencial radica en la elaboracin de un dictamen, en el cual debe reco-
mendar, pero no decidir, acerca del curso de accin a adoptar (art. 78).
32
JULIO RODOLFO COMADIRA
3.1.4.2. Una contracara hermenutica
de la colaboracin: el criterio interpretativo
del contrato y de los pliegos en la relacin
contractual.
As como la valoracin del particular como colaborador
de la Administracin - en general, en el procedimiento ad-
ministrativo, y en especial, en la licitacin pblica en tan-
to especie de aqul - contribuye a sust ent ar el principio del
formalismo moderado y, en cierto modo, el criterio restric-
tivo de interpretacin de los pliegos en orden a la exclu-
sin de proponentes (ver infra, 3.2.1.1.4), tambin gravita
para generar consecuencias disvaliosas respecto del oferen-
te -ulterior contratista- cuando no cumple debidamente con
su deber de diligencia.
En ese sentido, la Corte Suprema de Just i ci a de la
Nacin ha dicho que a quien contrata con la Administracin
se impone un comportamiento oportuno, diligente y activo,
que lo obliga a poner de manifiesto las circunstancias sus-
ceptibles de modificar las clusulas del contrato, con el fin
de que el rgano estatal pueda evaluar si conviene al inte-
rs pblico celebrarlo o bien dejar sin efecto la licitacin
6 0
.
6 0
Causa "Radeljak", considerando 4, 2

prr., citada en nota 4.


Por aplicacin de esta idea, el alto t ri bunal decidi que si la firma del
contrato con la Administracin - si n r eser vas- se produjo despus de
la publicacin de la ley que cre el impuesto al valor agregado y de su
reglamentacin, ello obsta a que se admi t a la pretensin del recurren-
te de que se altere posteriormente el contrato por va jurisdiccional, ya
que las circunstancias alegadas no podan ser ignoradas, a juicio de la
Corte, por el contratista al ser anteriores a la conclusin del contra-
to. En una sentencia posterior, "Robles S.A., Vicente, c. Nacin Argen-
t i na (Servicio Nacional de Parques Nacionales)", considerando 12, "L.L.",
1993-E-401, y "Fallos", 316-382, la Corte reiter esta doctrina al resol-
ver negat i vament e la pretensin indemnizatoria de una concesionaria,
por ent ender que si la documentacin de la licitacin present una con-
tradiccin y st a fue conocida por aqulla, generando una duda razo-
nable respecto de un elemento i mport ant e para la determinacin del
precio del contrato, la contratista pudo y debi subsanarl a o aclararla
LA LICITACIN I'IILICA
Si el oferente, no cumple, entonces, con la diligencia
colaboradora que le es exigible, de acuerdo con las circuns-
tancias del caso y la magnitud de los intereses en juego,
las dudas interpretativas que se puedan originar durant e
el desarrollo contractual se deben resolver, pues, en su con-
t ra, y en favor, por tanto, del inters inspirador del accio-
nar administrativo.
Est a conclusin es, por lo dems, coherente con la con-
sideracin del inters pblico como est ndar de interpre-
tacin propio de la relacin jurdico-administrativa
6 1
. Idea
medi ant e la oportuna consulta a la autoridad competente, motivo por
el cual la falta de ejercicio de dicha facultad es atribuble a su propia
conducta e improcedente, por ende, para fundar el reclamo. La Sala I
de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso-Administra-
tivo Federal, en la causa "Jos Cartellone Construcciones Civiles S.A.
c. D.N.V., s./Contrato de obra pblica", 26/5/1998, ha resaltado la im-
portancia de la colaboracin del oferente durant e el proceso de selec-
cin. En el voto del Dr. Nstor Bujn, al que se adhirieron los doctores
Pedro Coviello y Bernardo Licht, se afirm que "si bien la oferta debe
ajustarse a las exigencias formales y sustanciales de los pliegos licita-
torios [. . .] est a rigurosidad formal del procedimiento de seleccin no
puede ser i nt er pr et ada, cont rari ando su propia finalidad, como que
impide el ejercicio de la sana iniciativa privada y el cumplimiento del
leal deber de colaboracin de los postulantes". En deber de un compor-
t ami ent o oportuno y diligente a quien contrata con la Administracin
ha sido afirmado t ambi n por la Sala IV de la cmara citada en los
siguientes autos: "Incofer S.A. c. Ferrocarriles Argentinos, s./Cobro de
pesos", 26/8/1986; dem, "E.F.O.I. S.A. c. Gas del Estado, s./Contrato
de obra pblica", 29/11/1994; dem, "Go-Ingeniera S.A. c. Estado na-
cional (Ministerio de Defensa - E.M.G.E.), s./Contrato administrativo,
causa 32.630/95", 15/3/1996; y por la Sala III en "Vial Hidrulica S.A.
y otro c. Banco de la Nacin Argentina, s./Cobro de pesos", 21/6/1984;
dem, "Guillermn, Luis A. (Empresa Constructora) c. Direccin Nacio-
nal de Vialidad", 30/8/1984, "E.D.", 117-60, Es ilustrativo, asimismo,
el pronunciamiento de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil,
Sala C, "Zubdesa S.A. c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires",
13/8/1981, "E.D.", 96-360. En igual orden de ideas sealado en el tex-
to, en est a nota y en la siguiente, se puede inscribir la sentencia de la
Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Sant a Fe, en "Savyc S.A.
Vial y Constructora c. Provincia de Sant a Fe", 3/9/1986.
6 1
Fernando Garrido Falla, Las trasformaciones del rgimen ad-
34 JULIO RODOLFO COMADIKA
sta, cabe destacar, ahora positivizada expresamente por
el art. 2, inc. c, de la ley 25.188 de tica pblica, que impo-
ne a los funcionarios pblicos velar en todos sus actos por
los intereses del Estado, orientados a la satisfaccin del
bienestar general, privilegiando, de esa manera, el inters
pblico sobre el particular.

3.1.4.3. La colaboracin y las garantas


de impugnacin.
A part i r de la sancin de la ley 23.696 y de su regla-
mentacin aprobada por el decreto 1105/89
6 2
, se generali-
z la prctica de exigir en los pliegos el pago de garant as,
normalmente fijadas en un porcentual del monto de la ofer-
ministrativo, 2
a
ed., Madrid, 1962, ps. 86-7. Desde una perspect i va
iusprivatista, que no recoge, a nuestro juicio, las valoraciones inheren-
tes a la relacin admi ni st rat i va en general y a la contratacin pblica
en particular, se propone, en el voto en minora recado en la causa "Ro-
bles" (citada en la nota anterior), acudir al principio segn el cual en
las convenciones predispuestas las clusulas de significado dudoso se
deben i nt erpret ar en favor de la part e a la cual se le impusieron las
condiciones pact adas (considerando 15, 2
a
prr., del voto del ministro
Molin O'Connor). Es ms:- en el caso concreto, el criterio propiciado
por la minora contradice el t emperament o hermenutico especfico se-
alado en doctrina para los contratos administrativos de colaboracin.
Cabe recordar que segn esta clasificacin de los contratos de la Admi-
nistracin (Marienhoff, Tratado . . ., ob. cit., t. III-A, ps. 56 y 113-4) re-
visten esta ltima condicin aquellos en los cuales la prestacin prin-
cipal o sustancial, determinante del contrato, est a cargo del contratista
privado (v.gr., concesin de servicios pblicos; suministro, etc.), mien-
t ras que, en cambio, son de atribucin aquellos en los cuales la presta-
cin esencial o fundamental est a cargo, de l Administracin (concesin
de Uso de bienes del dominio pblico; ciertos beneficios promocionales,
etc.). As, a part i r de esa diferenciacin, las dudas originadas dur ant e
la ejecucin de los contratos administrativos se deberan resolver en
favor de la Administracin y en contra del particular, en el primer caso,
y en favor del part i cul ar y en contra de la Administracin, en el se-
gundo (Cassagne, Los contratos de la Administracin pblica, en Estu-
dios de derecho administrativo, Buenos Aires, 1975, ps. 37-8).
6 2
El art. 18 de esta reglamentacin, en sus incs. f y j, previo la
exigibilidad, en los pliegos, de garant as de impugnacin en los t rmi -
tes licitatorios de las privatizaciones.
LA LICITACIN PBLICA 35
ta, como condicin para deducir impugnaciones contra los
actos de preseleccin o precalificacin, preadjudicacin y
adjudicacin
6 3
.
A nuest ro juicio, esa exigencia contradice principios
esenciales del procedimiento administrativo, en especial
recursivo, respecto de los cuales no existe motivo alguno
para apart arse en el mbito de la licitacin pblica.
En efecto: adems de no guardar coherencia con la
caracterstica de gratuidad propia, en general, del procedi-
miento admi ni st rat i vo
6 4
, contradice, tambin, la idea de
considerar al particular (en el caso, oferente) como un co-
laborador de la Administracin
6 5
, aun cLiando concurra a
la defensa de sus derechos subjetivos
6 6
.
6 : !
La Procuracin del Tesoro de la Nacin ha aceptado la validez de
esta clase de requerimientos recursivos, en tanto no resulten irrazona-
bles o limitativos del derecho de defensa ("Dictmenes", 202-151, punto
9). Sostuvo el procurador que, en el caso, la garant a exigida al oferen-
te represent aba un porcentaje sust anci al ment e menor que el de la t asa
judicial que los litigantes deban i nt egrar para obtener su acceso a la
justicia. Este argument o omite valorar adecuadamente las diferencias
teleolgicas e institucionales entre el procedimiento judicial y el adminis-
trativo recursivo. En el primero, el particular concurre como un litigan-
te frente a otro y ante el tercero independiente e imparcial; en el segundo,
en cambio, es un colaborador de la Administracin que, aun defendiendo
sus derechos subjetivos, pone en movimiento, por la actividad impug-
natoria, un medio de control administrativo que excede su propio inters.
Se t rat a, por eso, de funciones estatales en este aspecto no comparables.
6 4
Cassagne entiende que la gratuidad del procedimiento adminis-
trativo no necesita apoyo del derecho positivo, por constituir un princi-
pio de derecho nat ur al {Principios generales del procedimiento adminis-
trativo, en Procedimiento administrativo, Jornadas organizadas por la
Universidad Aust ral , Facultad de Derecho, Departamento de Derecho
Administrativo, Buenos Aires, 1998, p. 19). Hutchinson, por su parte,
considera la grat ui dad del procedimiento administrativo como un ras-
go caracterstico de ste (Las costas en el procedimiento administrati-
vo son a cargo del Estado?, "L.L.", 1996-B-467).
65
Ricardo Druet t a, Garanta de impugnacin en. los procesos de
seleccin del cocontratante (su incompatibilidad con los principios fun-
6 6
. Ver supra el fallo de la Corte en el caso "Durusse de Fernndez",
citado en nota 45.
36 JULIO RODOLFO COMADIRA
As, pues, cabe preguntar: si el particular es, por de-
finicin, un colaborador de la Administracin en el proce-
dimiento administrativo, incluso en el mbito recursivo,
por qu, entonces, deber garant i zar econmicamente su
participacin?
Los recursos administrativos, no son, acaso, adems
de un medio de defensa de intereses individuales, un pro-
cedimiento de autocontrol de la Administracin en la bs-
queda de la verdad, la justicia y la eficacia?
Cul es el sentido de poner obstculos a esa partici-
pacin privada? Se dir que con tales exigencias moneta-
rias se disuaden las impugnaciones obstruccionistas y se
provee, as, a la celeridad del t rmi t e administrativo.
Desde nuestro punto de vista, las impugnaciones par-
ticulares no deben ser valoradas, institucionalmente, como
obstrucciones al accionar administrativo. Ciertamente pue-
de haberl as de esa clase; y, en realidad, la experiencia ad-
ministrativa lo demuestra. Sin embargo, la regulacin re-
cursiva no puede part i r de esa base patolgica, porque la
regla, en nuest ra opinin, sigue siendo la contraria.
Por lo dems: no brinda el art. 12, L.N.P.A., al consa-
grar como principio el efecto no suspensivo de los recursos
administrativos y contemplar, asimismo, las excepciones a
l, un i nst rument o adecuado para que el accionar adminis-
trativo no se entorpezca indebidamente a causa de los cues-
tionamientos privados?
En nuest ra opinin, la exigencia de garant as de im-
pugnacin en el mbito del procedimiento licitatorio es
contradictoria con la esencia misma del procedimiento ad-
ministrativo recursivo y, adems, conspira contra la t ras-
parencia del ejercicio de la funcin administrativa del Es-
t ado
6 7
.
(lamntales del procedimiento administrativo), en Procedimiento admi-
nistrativo, Jor nadas organizadas por la Universidad Aust ral , Buenos
Aires, 1998, ps. 17 y ss.).
67
Gordillo, Tratado. . ., ob. cit., t. 2, XII-23-4; Hutchinson, Las
costas. . .?, ob. cit.; confr., David Halperin, en Primer Seminario sobre
l , A LI CI TACI N PBLI CA 37
3.1.5. Debi do procedi mi ent o previ o.
Segn establece la Ley Nacional de Procedimientos Ad-
ministrativos, uno de los requisitos generales a los cuales
se deben ajustar las normas rituales es el respeto del de-
recho de los interesados al "debido proceso adjetivo", confi-
gurado con los elementos descritos por su art. 1, inc. f, apar-
tados 1, 2 y 3, L.N.P.A.
A su vez, el art. 7, inc. d, ley citada, contempla como
un requisito esencial del acto administrativo el cumplimien-
to de los procedimientos esenciales y sustanciales previs-
tos y los que surjan implcitos del ordenamiento jurdico.
Es conveniente no identificar el requisito esencial "pro-
cedimientos", enunciado por el art. 7, inc. d, de la ley, con
el "debido proceso adjetivo" regulado por el art. 1, inc. f, de
la misma norma, en tanto reglamentacin procesal adminis-
t rat i va de la garant a de defensa consagrada por el art. 18
de la Constitucin nacional.
El concepto que corresponde afirmar en un Estado de
derecho es el del "debido procedimiento previo a todo acto
administrativo", del cual el "debido proceso adjetivo" cons-
tituye una manifestacin especial
6 8
.
El particular, en efecto, no slo se defiende frente al
accionar de la Administracin, pues tambin colabora con
ella y, de ese modo, participa de la gestin pblica median-
te procedimientos garantizadores no slo de su propio in-
ters, sino tambin de la legalidad y eficacia del accionar
admi ni st rat i vo
6 9
.
la Ley de Administracin Financiera y Control del Sector Pblico Na-
cional, "Rgimen de la Administracin Pblica", n
a
187, p. 435. Monti,
a su vez, parece inclinarse por su aceptacin, en la medida en que el
monto de la garant a no supere el lmite de la razonabilidad, el cual,
de excederse, podra exceptuar de la obligacin de pago (Las catego-
ras . . ., art . cit., p. 7, texto y nota 36).
68
Fiorini, Derecho administrativo, Buenos Aires, 1976, t. II, p. 456.
6 9
Fiorini, Derecho administrativo, ob. cit., t. II, p. 458.
JULIO RODOLFO COMADIRA
Est as distintas especies de procedimientos var an de
acuerdo con la mat eri a de que se t rat e, pero en todas ellas
se present a el dato comn i nherent e a las formas en el
derecho pblico, dado, como vimos, por la proteccin con-
currente del inters pblico y del inters privado
7 0
.
El i ncumpl i mi ent o grave del debido procedimiento
previo a todo acto administrativo - en el cual, vale la rei-
teracin, procede incluir al debido proceso adjetivo como
especie- debe ocasionar la nulidad absoluta del acto per-
t i nent e
7 1
.
Ahora bien: la licitacin pblica es, en s misma, cuan-
do ella se considere exigida por el ordenamiento, uno de los
procedimientos esenciales y sustanciales a los cuales se re-
fiere el inc. d, art. 7 de la Ley Nacional de Procedimientos
Administrativos, es decir, un supuesto de debido procedi-
miento previo, en el caso, al acto de adjudicacin y conse-
cuente contrato.
Su observancia no es, por consiguiente y conforme con
la distincin ant es expuesta, un modo de cumplimiento del
debido proceso adjetivo, sin perjuicio de que ste sea apli-
cable durant e la sustanciacin de la licitacin, cuando se
generen situaciones afectantes de derechos subjetivos o in-
tereses legtimos de los participantes , o directamente re-
cursivas, en relacin con las cuales s procede apelar a la
conceptuacin del art. 1 de la L.N.P.A.
7 0
As, la omisin del procedimiento de difusin y publicidad pre-
visto par a los proyectos de Pliegos de Bases y Condiciones Particula-
res, cuando l se considere exigible (arts. 10 a 12 del Reglamento apro-
bado por el decreto 436/2000), debe determinar, a nuestro modo de ver,
la nul i dad absoluta del pliego aprobado sin cumplir con ese requisito
y, consiguientemente, la nulidad del llamado respectivo, con sust ent o
en la omisin, por los actos referidos, de una forma esencial (art. 14,
inc. b, de la L.N.P.A.).
7 1
La omisin de la licitacin pblica, como despus se ver, cuan-
do ella es requerida por la norma, determina, segn la Corte Suprema
de Just i ci a de la Nacin, la nulidad absoluta del acto de adjudicacin
y, consecuent ement e, del contrato celebrado con el cont rat i st a. Ver
infra, 4.3.2.
I A LI C[ TAI 'ION P B L I C A
. ' 1 9
El debido procedimiento previo como principio propio
do la licitacin pblica viene a significar, entonces, que ella
misma constituye, cuando resulta requerida por la norma
o por los principios aplicables -como sucede, como regla,
en nuestro ordenamiento (ver infra, .4.1)-, el procedimien-
to exigido como requisito esencial para el dictado del acto
pertinente; e implica, asimismo, que su omisin o cumpli-
miento gravement e defectuoso genera las consecuencias
atribuidas por la ley a esa clase de vicios, esto es, la nuli-
dad absoluta e insanable por violacin de las formas esen-
ciales (art. 14, inc. b, L.N.P.A.).
3.1.6. Cel eri dad, econom a, senci l l ez, eficacia.
El incumplimiento de estas paut as es, normalmente,
el ncleo de las principales argumentaciones que se erigen
en contra de la licitacin pblica como procedimiento de
seleccin del contratista del Estado.
De tal manera, la licitacin pblica parecera ser, para
algunos, sinnimo de lentitud, dispendio, complicacin e
ineficacia. Y, por supuesto, instrumento inadecuado para
neut ral i zar la corrupcin.
Creemos que la eventual inaplicacin, en la prctica,
de esos principios no es una razn que gravite en contra de
ellos; sera, en todo caso, una manifestacin particulariza-
da de la inoperancia global de la Administracin pbli-
ca. Si, como pensamos, es exigible tericamente, y espe-
rable en la prctica, que la Administracin pblica cumpla,
en general, con los principios en cuestin, no hay motivo
para que ellos no sean tambin aguardables en la licita-
cin pblica
7 2
; y si aquel cumplimiento no se da, intil ser
confiar en su Observancia en la licitacin.
7 2
El Reglamento aprobado por el decreto 436/2000 contiene va-
rias disposiciones inspiradas en los principios comentados en el texto;
por ejemplo: art . 21, 1 prr., inc. a (la eleccin del procedimiento de
seleccin -licitacin o concurso, contratacin directa, subast a o remat e
pblicos-, as como la modalidad de contratacin -con orden de com-
40
JULIO RODOLFO COMADIHA
Por lo dems, ant e una administracin descalificada
por lenta, dispendiosa, complicada e ineficaz, por qu se
habr de pretender de ella un comportamiento distinto por
los caminos de la contratacin directa o de otros procedi-
mientos supuest ament e ms giles? Y por lo mismo: por
qu no es de esperar una mayor posibilidad de corrupcin
con sistemas de ms discrecionalidad?
Pensamos, por ende, que la solucin a los inconvenien-
tes que origina el empleo de la licitacin pblica no radi-
ca en su supresin como procedimiento de seleccin del con-
t r at i st a del Est ado
7 3
; aqulla reside, en definitiva, en la
pra abierta, compra informatizada, con iniciativa privada, con precio
tope o de referencia, consolidadas, llave en mano- deben ser realizadas
tomando en cuenta, ent re otras circunstancias, el logro de los objetivos
de economicidad, eficiencia y eficacia en la aplicacin de los recursos
pblicos), art . 27 (trmite simplificado para contrataciones directas de
menos de $ 10.000), art. 39 (compras informatizadas para bienes homo-
gneos, de bajo costo unitario, utilizados habi t ual ment e en cantidades
considerables, que t engan un mercado permanent e, medi ant e la pre-
sentacin de ofertas en soporte magntico estndar), art. 42 (contrata-
ciones consolidadas para los casos en que dos o ms entidades est at a-
les requieran una misma prestacin), art. 43 (concentracin en un nico
proveedor de la responsabilidad de realizar integralmente un proyec-
to, cuando sea conveniente al inters pblico), art. 59 (exigencia de que
las comunicaciones entre el organismo contratante y los oferentes o pro-
veedores, en el curso del procedimiento de seleccin o durant e la ejecu-
cin del contrato, se realicen procurando economa de gastos y celeri-
dad en los trmites). Por otra parte, las normas que regulan, en general,
el empleo pblico exigen de los agentes est at al es un desempeo acorde
con los principios de eficiencia, eficacia y rendi mi ent o laboral (ley
25.164, art . 23, inc. a, y Convenio Colectivo de Trabajo General para la
Administracin Pblica Nacional, homologado por decreto 66/99, art. 33,
inc. a); deber cuyo incumplimiento puede generar, segn su gravedad
y magnitud, las sanciones de apercibimiento, suspensin de hast a 30
das o cesanta (arts. 31, inc. c, y 32, inc. e, ley cit.).
7 3
Afirma Ismael Farrando, con razn, que pese a los inconvenien-
tes que present a la licitacin pblica, ellos no llegan a justificar su re-
chazo como medio de seleccin por excelencia (Procesos de seleccin del
contratista. Burocracia y formalismo vs. trasparencia y moralidad p-
blica, en Temas de derecho administrativo, III, Foro de Abogados de San
Juan, San Juan, 1999, p. 46).
LA LICITACIN PBLICA 41
articulacin de los medios no jurdicos - ent r e los cuales co-
bran dimensin sustantiva los proporcionados por los co-
nocimientos comprendidos en la denominada ciencia de la
admi ni st raci n
7 4
- idneos para el logro de un accionar ad-
ministrativo eficaz y eficiente. Como expres en su momen-
to Boquera Oliver, el buen funcionamiento de la licitacin
pblica requiere una adecuada organizacin administrati-
va y servidores de la Administracin capaces y diligen-
t es
7 5
. Y agregamos nosotros: imbuidos de un insoslayable
sentido tico
7 6
.
3.2. PRI NCI PI OS ESPECFICOS DE LA LICITACIN PBLICA.
Adems de los principios generales del procedimiento
administrativo aplicables a la licitacin pblica, a los cua-
74
Garrido Falla, Tratado de derecho administrativo, 10
a
ed., Ma-
drid, 1987, vol. I, cap. VIL
75
Jos M. Boquera Oliver, Valoracin de los sistemas de seleccin
del contratista, Pri mer Congreso Internacional y IV Jor nadas Naciona-
les de Derecho Administrativo, separat a de su conferencia, Mendoza,
1977. Aunque durant e la vigencia de otros vientos econmico-sociales
en el plano del accionar del Estado, ya en esa poca el aut or chileno
Jorge A. Silva Cenco punt ual i z la vent aj a de la licitacin pblica
cuando la competencia es real (Apuntes sobre el presente y futuro de la
licitacin pblica, Primer Congreso Internacional y IV Jor nadas Na-
cionales de Derecho Administrativo, separat a de su intervencin, Men-
doza, 1977).
7 6
Aunque, claro est, este valor, como otros, no puede aparecer
en la funcin pblica si antes no est vigente en la propia convivencia
ci udadana. La internalizacin de una mentalidad t rasgresora -y mu-
chas veces i nmor al - es vivida en no pocas oportunidades como un sig-
no vernculo de vivacidad e, incluso, de brillo personal, sin advertir que
tal comportamiento degrada individualmente a quien lo practica y, a
la vez, se proyecta socialmente como un disvalor comunitario, el cual,
en una retroalimentacin perversa, gravita sobre la conciencia indivi-
dual neutralizndola o deformndola. El plus de calidad humana exi-
gible al funcionario pblico - al cual, con todo acierto, se refiere Jai me
Rodrguez Arana Muoz (Principios de tica pblica. Corrupcin o ser-
vicios?, Madrid, 1993, p. 86) - supone, por eso, una previa trasformacin
en los propios niveles de tica comunitaria y personal.
-JULIO RODOLFO COMADIKA
les acabamos de referirnos, existen otros, especficos de este
i nst i t ut o
7 7
, que sern motivo de anlisis seguidamente; ellos
son: la igualdad, la concurrencia y la publicidad
7 8
.
7 7
La Procuracin del Tesoro de la Nacin ha indicado que los
principios que informan el procedimiento licitatoiio n le son exclusi-
vos, sino que,' por extensin i nt erpret at i va o analgica, se aplican tam-
bin a los dems si st emas de seleccin ("Dictmenes", 199-119, III.2).
Por ejemplo, el concurso, como bien se indica en el voto (punto VI, 3
prr. ) del juez de cmara Dr. Bernardo Licht en la causa "Castro", ci-
t ada en nota 31. La aplicacin de los principios y las normas de la li-
citacin pblica, en lo pertinente y con carcter subsidiario, a los con-
cursos de antecedentes u oposicin ha sido afirmada por la Suprema
Corte de Mendoza, Sala 2
a
, el 24/6/1988, en autos "Chacn de de Ro-
sas, Mara Teresa, c. Direccin General de Escuelas de la Provincia de
Mendoza, s./Accin procesal administrativa"; dem, "El Descanso S.A.
c. Municipalidad de San Rafael, s./Accin procesal administrativa", del
28/5/1999.
7 8
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin los reconoci ex-
presament e en la causa "Copimex C.A.C. e I.S.A. c. Alessia S.A.C.I.F.
y A.G.", en la cual se refiri a "los principios de publicidad, igualdad y
competencia propios del rgi men jurdico de la licitacin pblica",
27/8/1991, "Fallos", 314-899. Como se puede advertir, en esa ocasin el
alto t ri bunal no utiliz la expresin "concurrencia" sino que habl de
"competencia"; pero ambos trminos, cualquiera sea la vari ant e semn-
tica por la cual se opte, aluden al mismo concepto. La competencia y
la igualdad como principios de la licitacin hab an sido ya invocadas
por la Corte en la causa "Papini, Mario N., c. Nacin Argentina (INTA)",
considerando 5, 30/3/1982, "E.D.", 99-471, y "Fallos", 304-422. A su vez,
la Procuracin del Tesoro de la Nacin se refiri a estos principios di-
ciendo que "habr de recordarse que el procedimiento de la licitacin
pblica est imbuido de los caracteres
1
de publicidad, competencia e
igualdad (conf. "Dictmenes", 82-276, 188-1; "Dictmenes", 199-119).
Tambi n al uden a estos caract eres como especficos de la licitacin
pblica Cassagne, El contrato administrativo, ob. cit., p. 43; Manuel
Mar a Diez, Derecho-administrativo, 2
a
ed., Buenos Aires, 1979, t.III,
p. 94; Dromi, Licitacin pblica, ob. cit., p. 98, hace referencia a cuatro
principios: la libre concurrencia, la igualdad, la publicidad y la t r as-
parencia; Mairal, ob. cit., ps. 18 y ss.; Marienhoff, Tratado. . ., ob. cit.,
t. III-A, p. 200. Por su parte Fiorini-Mata, ob. cit., ps. 42 y ss., y Fiorini,
Derecho administrativo, ob. cit., t. I, ps. 634 y ss., enuncian como prin-
cipios especficos de la licitacin pblica la concurrencia, la correcta con-
ducta de las part es y el carcter pblico del proceso; Gordillo, a su vez,
se refiere a la publicidad y trasparencia, concurrencia e informalismo
LA LICITACIN PBLICA
43
Es posible observar tambin el empleo frecuente de la
locucin trasparencia
1
'", a la cual podra, quizs, asignarse
el sentido de una expresin sintetizadora de la concurren-
cia de los principios tradicionales.
(Tratado.. ., ob. cit., t. 2, XII-9 a XII-22). El art. 61 de la Ley de Con-
tabilidad, an vigente, ya impuso, en su momento, como un principio
inspirador del rgimen de contrataciones del Estado, la concurrencia. A
su t urno, la ley 23.696, denominada "Ley de Reforma del Estado", es-
tableci que en los procedimientos de seleccin para las privatizaciones
se deba asegurar, en todos los casos, la mxi ma t rasparenci a y publi-
cidad y est i mul ar la concurrencia de la mayor cantidad posible de in-
teresados (art. 18). Ms recientemente, la Ley de tica Pblica, 25.188,
determina, ent re los deberes y paut as de comportamiento tico exigi-
bles a los funcionarios pblicos, la observancia en las contrataciones
pblicas en las cuales intervengan los principios de publicidad, igual-
dad, concurrencia y razonabilidad (art. 2, inc. h).
7 ! i
Por ejemplo, la ya citada ley 23.696 consign, en su momento,
que los procedimientos de seleccin deben asegurar la mxima publici-
dad y trasparencia (art. 18, l
8
^ prr.); la ley 25.188, de tica pblica,
requiere de los funcionarios que muest ren la mayor trasparencia en la
adopcin de sus decisiones (art. 2, inc. e). En el plano reglamentario,
el decreto del Poder Ejecutivo nacional 558/96, al someter ciertas con-
trataciones al sistema de precios testigo, indic, asimismo, como uno
de sus objetivos, el logro de una mayor trasparencia en los actos de
gobierno; el decreto 41/99, aprobatorio del Cdigo de tica de la Fun-
cin Pblica, bajo el ttulo "Trasparencia", impone al funcionario p-
blico, en el art . 20, el deber de ajusfar su conducta al derecho que tiene
la sociedad de est ar informada sobre la actividad de la Administracin;
el decreto 229/2000, creador del Programa Cart a Compromiso con el
Ciudadano, enuncia, como uno de los principios rectores del Programa,
a la trasparencia, derivando de ella la obligacin de los organismos
prestadores de servicios a los ciudadanos de publicitar su gestin, in-
dicando qu se puede esperar en cada caso, como garant a de efectivi-
dad y eficiencia de la asignacin de sus recursos humanos, econmicos
y financieros (art. 4, inc. g). La reglamentacin aprobada por el decre-
to 436/2000, relativa a las contrataciones regidas por la Ley de Conta-
bilidad Pblica, se refiere, en sus considerandos, en t res oportunida-
des, a la trasparencia como principio inspirador de la actividad estatal
en general y contractual en particular (considerandos segundo, sexto y
noveno; adems de consagrarla, j unt o con la igualdad, la promocin de
la concurrencia, la competencia y la tica como uno de los principios
que debe i nspi rar la elaboracin de los Pliegos de Bases y Condiciones
44
JULIO RODOLFO COMADIRA
3.2.1. Igual dad.
Est e principio nace de la propia Constitucin nacional,
ya que la igualdad ant e la ley est asegurada por el art. 16
de la norma fundamental a todos los habi t ant es de la Na-
cin, incluidos, claro est, los oferentes en una licitacin
pblica.
El t rat o igualitario debe abarcar todos los estadios del
procedimiento de seleccin, desde su comienzo hast a la ad-
judicacin y firma del contrato; y mant i ene su vigencia in-
cluso luego de celebrarse el acuerdo de voluntades, porque
la Administracin no podr durant e el desarrollo de la re-
lacin contractual modificar i ndebi dament e las bases li-
citatorias para favorecer
8 0
ni para perjudicar a su contra-
part e.
Part i cul ares definitivos, despus del proceso de difusin, publicidad y
observaciones a que ellos pudieron, segn el caso, ser sometidos (art. 12,
in fine). En la doctrina se pueden ver: Cassagne, El contrato administra-
tivo, ob. cit., p. 44; Dromi, Licitacin pblica, ob. cit., ps. 104-5; Gordillo,
Tratado . . ., ob. cit., t. 2, p. XI-9; Jorge R. Vanossi, La trasparencia en
las contrataciones oficiales, en El derecho pblico actual (Homenaje al
profesor Pablo A. Ramella), Buenos Aires, 1994, p. 205; Richard Werks-
man, en La Convencin Interamericana contra la Corrupcin, anot ada
y comentada, Buenos Aires, 1997, de Carlos Manfroni, p. 66; t ambi n
comenta est e principio Claudia Caputi, en su reciente libro La tica
pblica, Buenos Aires, 2000, ps. 136 y ss., donde refiere diversas ini-
ciativas dirigidas a concretarlo en la contratacin pblica.
80
Barra, Contrato de obra pblica, Buenos Aires, 1986, t. 2, p. 456;
Marienhoff, Tratado..., ob. cit., III-A-205; t ambi n Gambier, El prin-
cipio de igualdad en la licitacin pblica y la potestad modificatoria en
los contratos administrativos, "Revista de Derecho Administrativo",
n
u
19/20, p. 44. Lo que se podra l l amar "ultraactividad" de la igualdad
a part i r de la licitacin pblica y dur ant e el contrato se puede ver en
"Conti Hnos. S.R.L. c. Est ado nacional (Ministerio de Accin Social),
s./Cobro de pesos", 25/3/1993, Sala IV de la Cmara Nacional de Ape-
laciones en lo Contencioso-Administrativo Federal"; dem, "Sigma Cons-
trucciones S.R.L. c. Estado nacional (U.T.N.), s./Nulidad de resolucin
y cobro de australes", 23/4/1993). Tambin el Tribunal Superior de Jus-
ticia de la Provincia de Crdoba, Sala Civil, Comercial y Contencioso-
LA LICITACIN PBLICA
4 ! )
La igualdad es, pues, una garanta de que la concurren-
cia ser sana y genui na
8 1
.
Las situaciones que pueden resolverse en la licitacin
por aplicacin de la garant a de igualdad son, ciertamen-
Administrativo, "Carem S.A. c. Espec", 21/2/1986 (voto del Dr. Ferrer
Martnez), "L.L.", 1987-C-201; dem, Suprema Corte de Justicia de Bue-
nos Aires, 28/11/1989, "Delco S.A. c. Municipalidad de La Pl at a, s./
Demanda contencioso-administrativa"; dem, mismo tribunal, 9/5/1989,
"Huayqui S.A. c. Provincia de Buenos Aires (Instituto de la Vivienda),
s./Demanda contencioso-administrativa"; dem, Corte Suprema de Jus-
ticia de la Provincia de Sant a Fe, 28/12/1994, "Sent ra S.A. y Si t r a
S.C.I.C.F.I. c. Municipalidad de Villa Constitucin", y 12/6/1996, "Bu-
saniche Hermanos y Compaa S.R.L. c. Provincia de Sant a Fe".
8 1
Un particular enfoque efectan Fiorini-Mata, quienes en vez de
habl ar de igualdad prefieren utilizar la expresin "correcto t rat ami en-
to". El t rat o igualitario, para estos autores, es una consecuencia del
correcto t rat ami ent o que deben observar tanto la Administracin como
los part i cul ares, ya que stos, al concurrir a la compulsa, t ambi n de-
ben act uar durant e su t rmi t e con rectitud de conducta (Fiorini-Mata,
ob. cit., ps. 45 y ss.; Fiorini, Derecho administrativo, ob. cit., t. I, ps. 636
y ss.). Sigue est a terminologa Bar r a {Contrato de obra pblica, t. 2,
p. 451); t ambi n Patricia Martnez, La audiencia pblica en el procedi-
miento licitatorio, Temas de Derecho Administrativo, II, Foro de Abo-
gados de San Juan, San Juan, 1998, p. 121). Sin desconocer el fondo
de verdad del pensamiento de estos autores, en cuanto a la necesidad de
un correcto t rat ami ent o entre las partes intervinientes en la licitacin,
consideramos que esa exigencia, vlida sin duda, no se confunde con la
igualdad que es menest er garant i zar a los licitantes. Porque el respe-
to a la igualdad es una actitud unilateral que, con independencia de la
conducta que asuman los particulares, le debe ser requerida a la Ad-
ministracin, que es la obligada a garant i zar la imparcialidad del pro-
cedimiento medi ant e un t rat o equitativo, considerando que la equidad
se debe ent ender como la igualdad desde el punto de vista subjetivo,
apreciada y aplicada segn un juicio tico de deber y rectitud, que lle-
va a di spensar el t rat o adecuado a cada postulante, ponderando sus ca-
lidades y merecimientos. En cambio, el correcto tratamiento, en el pen-
samiento de Fiorini-Mata, deriva de la exigencia de rectitud de conducta
que es dable exigir tanto a la Administracin cuanto a los oferentes,
en sus relaciones mut uas, con lo cual se asegura la t rasparenci a del
procedimiento y la lealtad y cooperacin entre el Estado y los proponen-
t es. Es decir: que se refiere a una conducta colectiva de interaccin,
plausible y deseable, pero que apunt a a un concepto que concurre en for-
ma si mul t nea y paralela con el de igualdad, con el cual no se confunde.
46
JULIO RODOLFO COMADIRA
te, muchas y var i adas
8 2
; a ttulo de ejemplo y con una fi-
nalidad ilustrativa, se podran indicar, entre t ant as otras,
las siguientes.
3.2.1.1. La igualdad y los pliegos.
Es un principio inconcuso que el pliego de condiciones
constituye la ley de la licitacin o ley del contrato, porque
es en l donde se especifican el objeto de la contratacin y
los derechos y obligaciones del licitante, de los oferentes y
del adjudicatario
8 3
, con las notas de aclaracin o reserva
que en el caso correspondan y resulten aceptadas por las
part es al perfeccionarse el contrato respectivo
8
' .
Pues bien: a part i r de esa premisa fundamental, inter-
pret ada de cara a la garant a de igualdad, es posible deri-
var diversas consecuencias, que van desde el propio proce-
so de elaboracin de los pliegos y la eventual interpretacin,
8 2
La enunciacin de varias situaciones se puede ver en el trabajo
ya citado de Calogero (Los principios. . ., ob. cit., especialmente ps. 206
y ss.).
As lo ha resuelto rei t eradament e la Corte Suprema de Just i -
cia de la Nacin: causas "Hotel Internacional Iguaz" (considerando 6,
ltimo prrafo) y "Radeljak" (considerando 5, 2- prr. ), citadas en nota
4; y "Vicente Robles" (considerando 8, ltimo prrafo, del voto de la ma-
yora), citada en nota 60, y "Necon S.A. c. Direccin Nacional de Viali-
dad", 4/6/1991 (considerando 18), sumari o publicado en "Fallos", 314-
491. Es tambin el criterio de la Procuracin del Tesoro de la Nacin
("Dictmenes", 217-115, especialmente IV, 2; 224-119, III.2, 1- prr.;
233-94, III, entre otros). La mi sma idea luce en el fallo de la Cmar a
Nacional de Apelaciones en lo Comercial, 6/4/1984, "Industrias Llave
S.A. y Agraria (En liquidacin) c. Vctor M. Cont reras y Ca. S.A.",
"E.D.", 109-256. En doctrina, ya se puede ver la idea en Enri que Saya-
gus Laso, La licitacin pblica, ob. cit, p. 73. Con buen criterio, en el
fallo "Radeljak" (citado en nota 4) se destaca el valor, en lo pert i nent e,
de las aclaraciones o reservas que fueran procedentes (considerando 5,
2
a
prr., in fine).
8 4
El valor de los pliegos de una licitacin como criterio de inter-
pretacin del contrato fue destacado por la Corte Suprema de Just i ci a
de la Nacin en "Nacin Argentina c. S.R.L. Monte Aceval y Cherny",
5/9/1958, "Fallos", 241-313.
LA LICITACIN PBLICA
47
aclaracin o modificacin de stos, hast a la necesidad de
guardar coherencia esencial ent re ellos y el contrato que
en definitiva se suscriba con el adjudicatario.
3.2.1.1.1. La igualdad y la elaboracin de los pliegos.
El contenido igualitario del pliego es decisivo para la
trasparencia de todo el procedimiento licitatorio
8 5
, motivo
por el cual existen, normal ment e, en los reglamentos de
contrataciones, especficas disposiciones orientadas a garan-
tizar ese vaj or
8 8
en su elaboracin.
Ms an: en el reglamento citado en la nota anterior
se consigna que si en una licitacin se comprueba la inser-
cin de cl usul as o especificaciones que slo pueden ser
cumplidas por determinado interesado u oferente, de ma-
nera que el llamado est dirigido a favorecer situaciones
particulares, ello dar lugar a la revocacin inmediata del
procedimiento en el estado en que se halle y a la iniciacin
de las actuaciones sumariales pert i nent es
8 7
.
.
8 5
Afirma Gordillo: "Es en los pliegos del llamado donde se come-
ten las verdaderas tropelas, los grandes costos del erario pblico, las
grandes bases de la corrupcin ulterior: lo dems es mera continuacin
de lo ya empezado mal" (Tratado. . ., ob. cit., t. 2, XII-13);
8 f a
Por ejemplo, en la reglamentacin aprobada por el decreto 436/
2000 cabe mencionar las siguientes disposiciones: art . 46, ltimo p-
rrafo, que prohibe formular especificaciones cuyo cumplimiento slo sea
factible para det ermi nada empresa o productos, ni trascribir detalla-
dament e textos extrados de folletos, catlogos o presupuestos informa-
tivos (similar, en part e, a la previsin contenida en el inc. 32 de la re-
gl ament aci n al art . 61 de la Ley de Contabilidad, aprobada en su
momento por el decreto 5720/72); art . 51, que veda el fraccionamiento
de las contrataciones con el fin de eludir la aplicacin de los montos
fijados para los diversos sistemas d seleccin y presume el desdobla-
miento en ciertos supuestos. El inc. 48 de la reglamentacin del art . 61
de la Ley de Contabilidad, aprobada por el decreto 5720/72, haba pre-
visto, a su vez, expresamente, la inexigibilidad, en principio, de marca
det ermi nada, salvo l as excepciones fundadas que l mismo estableca:
8 7
Art. 60 de la reglamentacin citada, similar; en lo sustancial,
al inc. 32, apart . b, 2- prr., de la reglamentacin al art . 61 de la Ley
d Contabilidad, aprobada por el decreto 5720/72. Este ltimo se refe-
JULIO RODOLFO COMADIRA
Desde luego, la igualdad, correctamente i nt erpret ada,
no obsta para que, como ha sealado la doctrina
8 8
, se pue-
dan consagrar categoras objetivas de preferencia razona-
blemente fundadas
8 9
.
r a a la anulacin del procedimiento y estableca el carcter t ambi n
inmediato de la iniciacin del sumario pert i nent e. Pese al cambio, en-
tendemos que, ahora, la revocacin - en realidad, derogacin, de los actos
de alcance general no normativo constituidos por el llamado y el plie-
go- no puede, en el caso, no ser sino por razones de ilegitimidad y que
la iniciacin de las actuaciones sumari al es pert i nent es se deben iniciar
t ambi n i nmedi at ament e.
8 8
Mairal, ob. cit., p. 20; Sayagus Laso, ob. cit., p. 75.
8 9
El art. 81 de la reglamentacin aprobada por el decreto 436/2000
det ermi na que, en caso de igualdad de precios, la adjudicacin debe
recaer en la oferta present ada por una pequea y mediana empresa que
opere, desarrolle su actividad y tenga la sede principal de sus negocios
en el pas; a su vez, el art . 50 del mismo reglamento prev que cuando
la mi sma convocatoria abarque un nmero i mport ant e de uni dades, la
cantidad total de st as se puede distribuir en diferentes renglones con
el fin de est i mul ar la participacin de esas empresas. Respecto de la
posibilidad vlida de exclusin, y de la afectacin de la igualdad que
significa la indebida derogacin de ella, Salomoni comenta un caso en
el cual, a tenor de su relato, se modific un pliego con el fin de admi t i r
la participacin en un concurso pblico nacional e internacional de quie-
nes, conforme a su propio rgimen jurdico, est aban ori gi nari ament e
excluidos, favoreciendo, as, una posicin empresaria de privilegio (Jorge
Salomoni, El instituto de la licitacin pblica en el sistema de derecho
positivo argentino: sus principios rectores, en "Actualidad en Derecho
Pblico", segunda poca, mayo-agosto de 1999, ps. 11 y ss.).
Estando en prensa este libro, el Poder Ejecutivo nacional dict el
decreto 909/2000 ("B.O.", 17/10/2000), por cuyo art. 4 se i nst r ument a
un procedimiento de mejora de ofertas y un criterio de preferencia en
favor de empresas que coticen bienes de origen nacional para los suje-
tos regidos por el decreto 436/2000 (Administracin central y organis-
mos descentralizados, comprendidas las instituciones de la seguridad
social, y organismos del sistema bancario oficial en t ant o no se oponga
a sus respectivas cart as orgnicas) y por los concesionarios de obras
y servicios pblicos, empresas del Estado y contratistas de obras p-
blicas y servicios pblicos. El art. 4 citado dispone, en efecto, que cuando
las empresas nombradas ofrezcan precios con una diferencia que no
supere en ms de un cinco por ciento la mejor oferta, siendo st a de
productos de origen no nacional, debern ser invitadas, dentro de l as
LA LICITACIN PBLICA
I!)
3, 2. 1.1.2. La igualdad y las aclaraciones al pliego.
Como lo puntualiza Marienhoff, toda medida de la Ad-
ministracin en beneficio de un oferente que al mismo tiem-
po no favorezca a los restantes at ent ar contra la igualdad;
pero no la afectarn las aclaraciones que a pedido del ad-
judicatario realice el rgano interviniente, siempre que ello
no vaya en desmedro de los otros oferentes
9 0
.
Bien lo seala Escola: la igualdad se debe referir t an-
to a la posicin de los oferentes respecto de la Administra-
cuarent a y ocho horas de la aper t ur a de ofertas, para que por nica
vez, dentro de un plazo de cinco das, puedan igualar la mejor oferta,
aplicndose lo dispuesto por el art. 21 del decreto 2284/91. Y el art . 5
det ermi na, por su part e, que si la invitacin referida comprendiera a
ms de un oferente y, como consecuencia de ello, ms de uno optara
por igualar la mejor oferta, la contratacin se deber resolver, de ent re
ellos, en favor de aquel cuya oferta original haya sido la ms prxima
a la que se est igualando, excepto en el caso de que uno o ms de los
oferentes que hayan ejercido la opcin de igualar la mejor oferta revis-
t i eran el carcter de micro, pequea o medi ana empresa y sus formas
asociativas, segn la ley 25.300, supuesto en el cual la adjudicacin
deber recaer, dentro de stos, sobre aquel cuya oferta original haya
sido la ms prxima a la oferta que fue objeto de igualacin. Cabe con-
signar que el art . 21 del decreto 2284/91, ant es citado, derog las pre-
ferencias establecidas por los art s. 3 y 11 del decreto 1224/89, de "Com-
pre Nacional", acerca de l as cuales dispuso que "slo subsi st i rn a
igualdad de precios ent re los productos de origen nacional respecto a
los importados o a igualdad de ofertas de obras o servicios ent re em-
presas de capital nacional o extranjeras".
90
Marienhoff, Tratado. . ., ob. cit., t. III-A, p. 205. El art . 59 del
Reglamento aprobado por el decreto 436/2000 establece que las comu-
nicaciones ent re el organismo cont rat ant e y los oferentes o proveedo-
res, dur ant e el procedimiento de seleccin o durant e la ejecucin del
contrato, se debe efectuar procurando economa de gastos y celeridad
de t rmi t es. Autoriza, en ese sentido, que se adelante a los interesa-
dos el estado de las actuaciones y decisiones, o de todas, adoptadas en
el expediente, par a su concurrencia a los efectos de la notificacin per-
sonal; empero, la disposicin det ermi na que no se podrn utilizar es-
tos mecanismos para poner en ventaja a un interesado u oferente so-
bre los rest ant es.
SO-
JULIO RODOLFO COMADIRA
cin como a la de cada interesado frente a los rest ant es;
por eso, toda aclaracin que se formule a alguno de ellos
se debe extender a los dems, y cualquier dispensa de al-
gn requisito no esencial que se efecte respecto de un li-
citador se debe otorgar tambin a los ot ros
9 1
.
Las consideraciones doctrinales anteriores estn refe-
ri das a la situacin de los oferentes, pero son i gual ment e
aplicables respecto de quienes, aun sin serlo, poseen legi-
timacin en razn de su derecho a la participacin del pro-
cedimiento de seleccin convocado (ver, sobre esta cuestin,
infra, 5.2.2)
9 2
.
3.2.1.1.3. La igualdad y la modificacin de los pliegos.
En principio, los pliegos de la licitacin no se pueden
modificar despus de la publicacin del l l amado
9 3
. Sin em-
bargo, si la Administracin lo hiciera, la decisin debera
ser considerada tcitamente modificatoria del llamado ante-
rior y configuradora, por ende, de una nueva convocatoria
9 4
,
la cual, a su vez, t endr a que satisfacer las formalidades
i nherent es a todo llamado.
Cabe pregunt ar cules son las consecuencias jurdicas
de un cambio sustantivo en los pliegos operado despus de
la presentacin de las ofertas.
Una modificacin de tal ndole, por un lado, habilita a
los oferentes a ret i rar sus propuestas sin hacerse acreedo-
res de las sanciones normalmente previstas para el desisti-
91
Escola, Tratado integral de los contratos administrativos, ob. cit.,
1.1, p. 336. Ver la resolucin de Superi nt enci a de la Corte Supr ema
citada en la nota 51.
9 2
Es por eso i mport ant e el debido registro del domicilio de los po-
tenciales oferentes al momento del retiro del pliego (ver Mairal, ob. cit.,
p. 10).
93
Miguel A. Ber?aitz, Teora general de los contratos administra-
tivos, Buenos Aires, 1980, p. 330; Escola, Tratado integral de los con-
tratos administrativos, ob. cit., 1.1, p. 345; Procuracin del Tesoro de la
Nacin, dictamen citado en nota 96.
94
Marienhoff, Tratado. . ., ob. cit., t. III-A, ps. 212/213.
I \ LIOITACII N PBLICA
S I
miento incausado de la oferta, y obliga, por otro, al licitan-
be, como ant es se dijo, a formular un nuevo llamado, si es
que la necesidad pblica motivante subsi st e
9 5
; ello, sin per-
juicio de la responsabilidad por actividad legtima o ileg-
tima que se haya podido generar a causa del desistimiento
del llamado originario {infra, 7.1.1 y 7.1.2).
Una situacin particular se puede originar, sin embar-
go, cuando la autoridad administrativa decide modificar las
bases del llamado despus de la apert ura de ofertas, y ob-
tiene, para ello, el acuerdo de los proponentes con el fin de
lograr la continuidad del procedimiento.
Es vlido este comportamiento? No es infrecuente que
el letrado de la Administracin deba responder en estos
casos al requerimiento del funcionario poltico, quien no
siempre advierte por qu, mediando acuerdo de los propo-
nent es, puede resul t ar cuestionable la continuidad de la
licitacin.
El caso ha sido considerado y resuelto por la Procu-
racin del Tesoro de la Nacin, en principio negativamen-
te, porque a su juicio, con criterio que compartimos, una
9 5
Ha dicho la Procuracin del Tesoro de la Nacin que la nica
forma de mant ener los principios que rigen la licitacin pblica, en los
supuest os de alteracin de los pliegos i nherent es al contenido de la
contratacin y no merament e al procedimiento licitatorio, particular-
ment e en orden a preservar la publicidad y concurrencia de los postu-
l ant es eventuales, es considerar la modificacin como un nuevo llama-
do a cotizar ofertas, efectuando publicaciones nuevamente - si n perjuicio
de las notificaciones cur sadas- y fijando una nueva fecha para presen-
t ar propuest as. De est a manera, sostuvo el alto organismo asesor, que-
dan satisfechas la expectativas de todos los interesados en acudir al
acto, y part i cul arment e las de aquellos que omitieron su participacin
inicial teniendo en cuenta los extremos del pliego modificado ulterior-
ment e, lo cual sin duda beneficiar t ambi n a la Administracin al
favorecer la concurrencia ("Dictmenes", 178-127). Por nuest ra part e,
pensamos que la misma conclusin se impone incluso en el supuesto
de que la modificacin se refiera a aspectos del procedimiento licitatorio
mismo, no cont ract ual , porque t ambi n respecto de l es exigible el
respet o de la gar ant a de igualdad (ver, sin embargo, la opinin de
Gordillo en El informalismo . . ., ob. cit., 1.4.1).
52 JULIO RODOLFO COMADIKA
adjudicacin realizada sobre esas bases violara los princi-
pios de publicidad, concurrencia e igualdad que deben re-
gir el procedimiento licitatorio
9 6
.
El organismo asesor dej a salvo, no obstante, la posi-
bilidad de que, con sustento en las particularidades de cada
contratacin, se pueda acreditar, con intervencin de los
organismos tcnicos especializados en la materia correspon-
diente, que slo los proponentes estn razonablemente en
condiciones de ajustarse a las exigencias de los pliegos
9 7
.
La existencia, entonces, de acuerdos como los referi-
dos no legitima, en modo alguno, la continuidad de pro-
cedimientos licitatorios en los cuales se cambien sus ba-
ses, aun cuando del expediente no surjan legitimados para
impugnarlos.
Se debe tener presente, en primer lugar, que la validez
de un procedimiento o de un acto administrativo no depen-
de de la existencia de legitimados para impugnarlos. Pero,
adems, corresponde valorar que esa legitimacin asiste a
quienes, en virtud de las condiciones del llamado originario,
fueron excluidos o se autoexcluyeron del procedimiento
9 8
.
El llamado y sus condiciones delimita, en efecto, un
marco de oferentes excluidos potencial o realmente, que no
puede ser alterado en perjuicio de ellos, abriendo, con pos-
9 6
"Dictmenes", 197-015. Se t r at aba de un caso en el cual se ha-
ba llamado a licitacin pblica para cont rat ar la prestacin de 450.000
servicios de t rasport e fluvial de pasajeros por los ros del Delta duran-
te el trmino de tres aos. Con posterioridad a la presentacin de las
ofertas, la autoridad licitante haba solicitado y obtenido la conformi-
dad de los cuatro oferentes presentados para reducir la prestacin a
225.000 viajes, a realizar en dieciocho meses.
9 7
"Dictmenes", 197-015, y su cita de "Dictmenes", 154-517.
9 8
Y ello sin cont ar con la legitimacin, que t ambi n ser a in-
vocable, en su caso, por los usuarios, en t ant o destinatarios de la acti-
vidad licitada e interesados en ella y afectados, en consecuencia, por
las condiciones del pliego (Alfredo Gussman, Cuestiones de inters vincu-
ladas a la licitacin pblica, "L.L.", 1999-F-1012). Jorge Salomoni t am-
bin se refiere a la legitimacin del usuario para discutir las cuestio-
nes que surgen de los vnculos precontractuales y contractuales relativos
al servicio pblico (art. cit, p. 125).
LA LICITACIN PBLICA 53
terioridad e i ndebi dament e
9 9
, posibilidades o alternativas
que inicialmente no se contemplaron o di rect ament e se
negaron
1 0 0
. Opera, en este sentido, con carcter ultraactivo
9 9
La reglamentacin aprobada por el decreto 436/2000 contem-
pla como una de las modalidades de contratacin la que denomina con
orden de compra abierta, utilizable, segn dispone el art. 38, cuando
la cantidad de bienes o servicios no se hubi eren prefijado en el con-
t rat o, de maner a tal que el organismo cont rat ant e pueda realizar los
requerimientos de acuerdo con sus necesidades durant e el lapso de du-
racin previsto y con precio unitario adjudicado. El art . 113 de la cita-
da reglamentacin precepta, a su vez, que esa modalidad se emplea-
r cuando se realicen contrataciones consolidadas (arts. 42 y 134) o
compras informatizadas (arts. 39 y 118-131) y en todo otro caso en que
el organismo cont rat ant e no pueda det ermi nar con precisin o con ade-
cuada aproximacin, desde el comienzo del procedimiento de seleccin,
la cantidad de unidades de los bienes o servicios durant e el perodo de
vigencia del contrato. En estos casos, el organismo cont rat ant e debe
det ermi nar, par a cada rengln, el nmero mximo de uni dades re-
queribles durant e la vigencia del contrato y la frecuencia de los reque-
rimientos; y el adjudicatario est ar obligado a proveer hast a el mxi-
mo de unidades fijado en el Pliego de Bases y Condiciones Particulares,
debiendo especificar, en la oferta, para cada rengln, la cantidad mxi-
ma de unidades que est dispuesto a proporcionar ant e cada pedido, la
cual no podr ser inferior a la que determine el organismo (arts. 114 y
115, l
2 1
prrafo). Ahora bien: segn establece este ltimo artculo, en
su segundo prrafo, la cantidad de unidades a proporcionar en cada pro-
visin, de conformidad con la oferta, se puede aument ar o disminuir
por acuerdo de part es, dejando constancia en el expediente respec-
tivo. Entendemos que en estos casos el acuerdo, t ambi n debidamente
documentado y fundado, podr ser vlidamente alcanzado durant e el
procedimiento de seleccin. Ello, porque la posibilidad del convenio
modificatorio de un aspecto del llamado, dur ant e la ejecucin de la
contratacin, qued, en rigor, legtimamente abierta desde la realiza-
cin mi sma de aqul, y no existen suficientes razones, a nuestro juicio,
para excluirla durant e el procedimiento de seleccin ent re el o los pro-
ponentes y la Administracin, cuando aparece, como dijimos, documen-
tado y fundado.
1 0 0
Edgar A. Chi urat t o Gui maraes seala, en el derecho brasile-
o, la "vinculacin al instrumento convocatorio" como un principio emer-
gente de la legislacin infraconstitucional, de obligatoria aplicacin en
las licitaciones (El principio constitucional de la oposicin y de la de-
fensa amplia en las licitaciones, "Actualidad en el Derecho Pblico", n
u
7, Buenos Aires, 1998, p. 71).
54
JULIO RODOLFO COMADIRA
la garant a de igualdad constitucional. Y la eficacia en la
gestin est at al no puede ser obtenida al costo de sta.
3.2.1.1.4. La igualdad y el criterio restrictivo
de interpretacin de los pliegos.
La j uri sprudenci a admi ni st rat i va de la Procuracin
del Tesoro de la Nacin es constante respecto del carcter
restrictivo que debe presidir la interpretacin de las clu-
sulas de los pliegos de condiciones, como resguardo de la
igualdad de los participantes.
De ah que haya sostenido, como criterio bsico, la
improcedencia de modificar los trminos o expresiones con-
tenidos en los pliegos, por va aclaratoria, despus de la
adjudicacin y a pedido del favorecido por st a
1 0 1
.
Y cabe, asimismo, consignar que a part i r de la refe-
rida hermenutica restrictiva ha sido tambin posible deri-
var el sentido i nst rument al de la igualdad respecto de la
concurrencia, puesto que, con base en ese marco interpre-
tativo, los pliegos deben ser entendidos de modo tal que,
frente a la alternativa que excluya al oferente de aquella
que permita su participacin en la seleccin, ante cualquier
duda, debe prevalecer la admisin de la oferta, en t ant o de
esta manera se favorece la concurrencia
1 0 2
.
1 0 1
"Dictmenes", 202-151, acpite V.9. Ha seguido, as, a Ma-
rienhoff, Tratado. . ., ob. cit., t. III-A, p. 214. Sayagus Laso, por su
part e, seal a que a la hora de j uzgar la admisibilidad de las propues-
t as, se debe proceder con severidad cuando los pliegos son sintticos, y
con benevolencia si son analticos (Lo licitacin. . ., ob. cit., p. 77).
1 0 2
"Dictmenes", 188-001, acpite III, 1. Aunque t ambi n se ha
invocado el criterio estricto o restringido de interpretacin para excluir
ofertas inadmisibles ("Dictmenes", 225-197); dem, Cmara Nacional
de Apelaciones en lo Comercial, 6/12/1994, "Papel del Tucumn, s./
Quiebra", "L.L.", 1995-D-69.
LA LICITACIN PBLICA 55
3.2.1.2. La igualdad y las ofertas.
3.2.1.2.1. La igualdad y la presentacin tarda
de ofertas.
El plazo que la autoridad admi ni st rat i va det ermi ne
para la presentacin de ofertas debe ser cumplido riguro-
samente, motivo por el cual su vencimiento genera, inevi-
t abl ement e, la inadmisin de las propuestas extempor-
neas. La Procuracin del Tesoro de la Nacin as lo ha
entendido rei t eradament e
1 0 3
.
Si, por hiptesis, el vencimiento del plazo para presen-
t ar la oferta se extendiera hast a el da y hora previstos para
el acto de aper t ur a, ella debera formalizarse, de todos
modos e ineludiblemente, ant es del momento establecido
para el comienzo de ese act o
1 0 4
.
Una fisura en la rigidez con que se debe evaluar esta
circunstancia comprometera gravemente, en nuest ra opi-
nin, la t rasparenci a de los procedimientos de seleccin en
los cuales estos plazos sean fijados.
Porque cabe preguntar: Cul es el lmite de la flexi-
bilidad? Dnde se traza la lnea de la inadmisin? Confi-
1 0 3
"Dictmenes", 199-119, 213-147 (citados en notas 78 y 54, res-
pectivamente).
1 0 4
El art . 71 de la reglamentacin aprobada por el decreto 436/
2000 dispone, en su segundo prrafo, que a partir de la hora fijada como
trmino par a la recepcin de las ofertas no se podrn recibir otras, aun
cuando el acto de apert ura no se haya iniciado. El art . 8, 2
2
prr., del
decreto 826/88 estableca que a part i r de la hora fijada para el acto de
apert ura no se poda, bajo ningn concepto, recibir otras ofertas aun
cuando el acto de apert ura no se hubiera iniciado. Asimismo, el inc. 50
de la reglamentacin del art. 61 de la Ley de Contabilidad, aprobada
por el decreto 5720/72, admita la presentacin hast a el da y hora fija-
dos par a la apert ura. Sayagus Laso refiere un caso citado por Delga-
do y Mart n (Contratos administrativos, 2
a
ed., Madrid, 1899, 1.1, p. 90)
en el cual se plante la duda respecto de si despus de comenzar el re-
loj a dar las campanadas de la hora, y mi ent ras no hab a terminado,
era vlida la presentacin de propuestas; se resolvi negativamente (Li-
citacin pblica, ob. cit., p. 97, nota 13).
56
JULIO RODOLFO COMADIRA
gurar el lapso de admisin de las ofertas como una circuns-
tancia valorable discrecionalmente por la Administracin,
arroja ms beneficios que la seguridad igualitaria gene-
rada por el plazo perentorio? Pensamos que aun cuando en
algn caso una visin estrictamente econmica del inters
del Estado podra, quizs, aconsejar una solucin diferen-
te, se debe optar siempre por la intangibilidad de los valo-
res republicanos comprometidos en la seleccin del contra-
t i st a estatal.
3.2.1.2.2. La igualdad y la oferta: inmodificabilidad
y mejora.
La posibilidad de modificar la oferta precluye, a nues-
tro juicio, con el vencimiento del plazo para present arl a,
sin que sea admisible alteracin alguna de la propuesta
despus de esa circunstancia y aunque el comienzo del acto
de apert ura est previsto para un momento posterior.
Pensamos que ese criterio es el que mejor garant i za
formalmente la garant a de igualdad y el correcto t rat a-
miento debido entre los propios oferentes
1 0 5
. Claro est que
la rigurosidad del temperamento expuesto se refiere a las
alteraciones de la oferta, es decir, a las modificaciones que
afectan su esencia; pero no a las meras aclaraciones, aun-
que det ermi nar el lmite entre una y otra circunstancia
exige, en cada situacin de hecho, decisiones administrati-
1 0 5
El art . 17 de la Ley de Obras Pblicas impone el rechazo de
ofertas complementarias o propuestas de modificaciones con posterio-
ri dad al acto de remat e, pero permite la consideracin de aclaraciones
que no afecten la sustancia de la propuesta original ni modifiquen las
bases del remat e ni el principio de igualdad entre las propuestas. Con-
sultar, de acuerdo con este criterio: Dromi, Licitacin pblica, ps. 374-
375 y 382. La Suprema Corte de Just i ci a de la Provincia de Buenos
Aires ha afirmado la inalterabilidad de las ofertas despus de la aper-
t ur a de stas ("Boulic S.A. c. Municipalidad de General Pueyrredn, s./
Demanda contencioso-administrativa", 31/5/1994; tambin la Suprema
Cort e de Mendoza, 21/9/1998, "Establecimientos Metalrgicos Dobe
S.C.A. c. Provincia de Mendoza, Accin procesal administrativa"; dem,
Cm. Nac. Com., Sala A, causa "Papel del Tucumn", citada en nota 102.
LA LICITACIN PBLICA 57
vas debidamente fundadas y claramente respetuosas de la
garanta de igualdad.
Una cuestin en la cual tambin gravita la garant a
de igualdad es la relativa al procedimiento de mejora de
ofertas antes de la preadjudicacin, previsto en algunas nor-
mas de contrataciones
1 0 6
.
La posibilidad de que los oferentes modifiquen las pro-
puestas originarias a requerimiento de la autoridad licitan-
1 0 6
As, el art . 81 de la reglamentacin aprobada por el decreto
436/2000 dispone que, en caso de igualdad de precios, la adjudicacin
debe recaer en la oferta present ada por la pequea y medi ana empre-
sa que opere, desarrolle su actividad y tenga la sede principal de sus
negocios en el pas. Si se mant uvi era la igualdad, prev la disposicin,
se debe solicitar a los oferentes que, por escrito y dentro del plazo co-
mn que se les fije, formulen una mejora de precios. Realizada la aper-
t ur a con arreglo a las formalidades previstas en el art. 71, el silencio
por part e del oferente invitado a mejorar su oferta se considerar como
mant eni mi ent o de ella. De subsistir el empat e, contina la clusula
comentada, corresponde sortear las ofertas empat adas, en acto pblico
-del cual se debe l abrar acta y al cual pueden acudir los i nt eresados-
cuyo da, l ugar y hora se deben notificar fehacientemente a los propo-
nentes llamados a desempatar. El inc. 73 de la reglamentacin al art. 61
de la Ley de Contabilidad, aprobada por el decreto 5720/72, contem-
plaba, por su parte, la posibilidad de requerir la mejora de oferta cuando
dos o ms oferentes formularan propuestas con el mismo grado de con-
veniencia o precios idnticos (Procuracin del Tesoro de la Nacin, "Dic-
tmenes", 203-148 y sus citas). Y se consider que el procedimiento era
aplicable en mat eri a de obras pblicas, pese a que la ley no lo contem-
pla, cuando se lo regula en las bases del llamado (Dromi, Licitacin
pblica, ob. cit., p. 392; ex Tribunal de Cuentas de la Nacin, observa-
cin 28/88, antepenltimo considerando, in fine).
Mientras se hallaba en prensa este libro, el Poder Ejecutivo na-
cional dict el decreto 909/2000, por el cual se regula un procedimien-
to de mejora de ofertas en favor de empresas que coticen bienes de ori-
gen nacional (ver la descripcin del sistema en la nota 89). El decreto
citado establece, asimismo, que en caso de empat e de ofertas los su-
jetos obligados por el Rgimen de Compre Nacional alcanzados por el
decreto 436/2000 deben resolver el desempate conforme a lo dispuesto
por el art. 81 de dicha norma; en tanto, los dems sujetos alcanzados por
aquel rgi men deben cont empl ar el mecanismo de desempat e, para
cada caso part i cul ar, en el pliego de bases y condiciones respectivo
(art. 6).
58 JULIO RODOLFO COMADIRA
LA LICITACIN PBLICA
59
3.2.1.3. La igualdad licitatoria y su proyeccin-
sobre el contrato.
3.2.1.3.1. La igualdad y la necesidad de coherencia
entre los pliegos y el contrato que en definitiva
se suscriba con el adjudicatario.
Una prctica no infrecuente es incorporar en el con-
t rat o que se firma con el adjudicatario clusulas que, no
previstas en el pliego o contempladas en ste de una de-
t ermi nada forma, conceden al contratista beneficios que no
formaron part e de las reglas del l l amado
1 0 9
.
Est e comportamiento irregular, que vicia gravemente
el procedimiento de seleccin, desvirtundolo en su esen-
cia, se puede consumar por adjudicar la licitacin y, con-
siguientemente, celebrar el contrato incorporando en ste
- en algunos casos expresament e- propuestas del oferente
apart adas del pliego, o bien a causa de negociaciones rea-
lizadas ent re los funcionarios administrativos y el futuro
contratista que no reconocen base explcita en la oferta o
en los pliegos.
3.2.1.3.1.1. Incorporacin expresa al contrato
de contenidos de la oferta apartados
del pliego.
Respecto de este primer supuesto, es paradigmtica la
sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en
la cual el alto tribunal resolvi la nulidad del contrato ce-
lebrado ent re la provincia de Mendoza y la empresa Cons-
1 0 9
Abordamos este t ema en Licitacin pblica, pliegos y contrato
subsiguiente, revi st a "Campus" (editada por est udi ant es de derecho de
la Universidad Catlica Argentina, edicin especial, setiembre de 1996).
Seala Gambier, con acierto, que estos cambios siempre generan sus-
picacia, t ant o en los otros oferentes como en el pblico atento en gene-
ral; en cualquier caso, sostiene, siempre es necesario analizar si los
cambios se justifican por la clara presencia del inters pblico (El prin-
cipio de igualdad. . ., ob. cit., ps. 456-7).
te debe estar contemplada expresamente en el marco nor-
mativo del llamado (ley o pliego general); por tanto, es ile-
gtimo todo procedimiento que intente i nst rument arl a sin
esa previa autorizacin.
Acudir a la mejora de oferta, directa o indirectamen-
te, fuera del debido marco habilitante, implica, en realidad,
trasformar la licitacin pblica en una contratacin direc-
t a
1 0 7
y vaciar a aqulla, en consecuencia, de su sentido pro-
tector del inters pblico y privado
1 0 8
. Una contratacin as
concebida sera, pues, nula, de nulidad absoluta e insana-
ble, por violacin de las formas esenciales previas a la ad-
judicacin (arts. 7, inc. d, y 14, inc. b, de la L.N.P.A.).
1 0 7
Procuracin del Tesoro de la Nacin, "Dictmenes", 203-148,
IV.4, segundo prrafo.
1 0 8
La Sala IV de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Con-
tencioso-Administrativo Federal, en la causa "Thompson S.C.F., sucur-
sal argent i na -i nci dent e med - c. E.N. - Ministerio de Defensa, s./Am-
paro ley 16.986", 29/12/1999, confirm la medida caut el ar acordada en
pri mera instancia, por la cual se haba ordenado al Ministerio de De-
fensa no firmar 1 contrato en la licitacin pblica convocada par a el
diseo, provisin de equipos, instalacin, capacitacin del personal y
puest a en servicio y mant eni mi ent o del Si st ema Nacional de Rada-
rizacin - Pr i mer a Et apa- para el Control y Seguridad del Trnsito A-
reo. La verosimilitud del derecho fue derivada, en el caso, de la circuns-
tancia
;
de que la preadjudicacin hab a sido efectuada en favor de una
oferente que, pese a haber excedido en su propuesta originaria el pre-
supuesto oficial contemplado inicialmente por el Estado, hab a salva-
do, sin embargo, esa situacin readecuando su oferta, a requerimiento
de la autoridad administrativa, mediante diferimientos y supresiones de
tem licitados que implicaran una modificacin esencial del objeto de la
licitacin (puntos VIII y IX de la sentencia). El relato de antecedentes
contenido en el pronunciamiento de la Cmara llev a sta, en criterio
que compartimos, a sostener que en el procedimiento licitatorio cues-
tionado no aparecan respetados los principios de igualdad, concurren-
cia y razonabilidad (punto XII). Y no podemos menos que compartir la
idea de que los errores eventuales en el presupuesto no pudieron ser
salvados violando los principios de la licitacin pblica.
60 JULIO RODOLFO COMADIKA
tructora P. H. Schmidt para construir un edificio destina-
do al Palacio de Gobierno de esa provincia
1 1 0
.
En el caso, al formular el presupuesto de la obra, la
empresa haba incluido diversas modificaciones, supresio-
nes y agregados a las clusulas generales del pliego, entre
las cuales estuvo el derecho que se autoatribuy de suspen-
der la ejecucin de los trabajos ant e la falta de pago de dos
certificados mensuales consecutivos y, adems, de cobrar
a la provincia una mul t a de mil pesos diarios mi ent ras du-
r ar a la suspensin, con la consiguiente posibilidad, en su
caso, de demandar judicialmente el cobro de lo adeudado y
de pedir la rescisin del contrato.
La nueva oferta o, en rigor, verdadera contrapropo-
sicin de la empresa, fue, en definitiva, aceptada por la
Administracin y recogida en el texto del contrato, de modo
que, al ser configurada, durant e la ejecucin de ste, la
mora total en los pagos, el contratista demand a la pro-
vincia el pago del importe resul t ant e.
En respuesta, la Administracin reconvino por la nu-
lidad del acuerdo, fundndola en que, debiendo haber sido
celebrado el contrato previa licitacin pblica y habindo-
se desvirtuado sta por la inclusin de clusulas sust an-
ciales que modificaban aquellas con las cuales se hizo el
llamado a los interesados, se deba tener por no observada
esa formalidad, exigida por el art. 37 de la Constitucin pro-
vincial bajo pena de nulidad.
En su sentencia, adems de sent ar categricamente la
necesidad de que las propuestas coincidieran con los plie-
gos de condiciones que la Administracin hace saber al for-
mul ar su l l amado
1 1 1
, el alto tribunal puso en evidencia la
1 1 0
"Sociedad Annima Empr esa Constructora F. H. Schmi dt c.
Provincia de Mendoza, s./Cobro de pesos", 24/11/1937, "Fallos", 179-249.
Causa citada en nota anterior, considerando I. No escap al
criterio de la Corte la exigibilidad razonable de esa coincidencia, al
seal ar que ella poda no ser de las pal abras o trminos empleados, o
no ser t ambi n en algn detalle de orden reglamentario, o aun en algo
que, refirindose al fondo, no al t erara los derechos y obligaciones co-
munes a todo licitante consignado en los pliegos.
I,A LICITACIN l'JHLICA ( I
desnaturalizacin de la licitacin que estas prcticas supo-
nen al violar las garantas e intereses por ella perseguidos.
As, en ese sentido dijo la Corte: "[. . .] que la licitacin
[. . .] se hizo en condiciones anormales. No debi aprobarse
y menos an adjudicndose la obra a una empresa cuya pro-
puesta contena una modificacin de tal importancia, no co-
nocida de los dems interesados y que vena a romper la
igualdad entre los licitantes. Ello i mport aba falsear las
bases del acto y desvirtuar toda su eficacia como procedi-
miento de garanta para el inters pblico. Tant o vala
como no hacer licitacin" (la cursiva nos pertenece).
Esa irregularidad, que en su tiempo pudo ser valorada
como det ermi nant e de una nulidad absoluta, manifiesta e
i nsanabl e, con sustento en los art s. 1044, 1038 y 1047 y
concs. del Cdigo Civil
1 1 2
, hallara hoy encuadre indubita-
ble en el art. 14, inc. b, L.N.P.A., pues al precept uar ste
la nulidad absoluta e insanable del acto emitido en viola-
cin de las formas esenciales, gravitara, en el caso, para
determinar la ilegitimidad de la adjudicacin, en t ant o sta
aparecera realizada en infraccin grave a las bases de la
licitacin y, por consiguiente, a la forma esencial por ella
significada como requisito previo de la contratacin.
1 1 2
Ver el fallo comentado, considerando I. Es i nt eresant e consig-
nar cmo, por aplicacin de los principios propios del derecho privado,
se admite, en el caso, incluso la eventual declaracin de invalidez de
oficio por el juez o su invocacin por el Ministerio Fiscal. Esta.posibi-
lidad de anulacin judicial oficiosa fue, con el tiempo, abandonada por
la Corte. Sobre la posibilidad de que el juez declare de oficio la nuli-
dad de un acto administrativo remitimos a nuestro Derecho adminis-
trativo, Buenos Aires, 1996, p. 49. Es ilustrativo destacar que con pos-
terioridad al dictado de la sentencia comentada, la Corte Suprema de
Just i ci a de la Nacin invoc la doctrina sentada en ella para resolver
t ambi n la nulidad de un contrato celebrado entre la misma empresa,
F. H. Schmidt, y, en este caso, la provincia de San Juan, con funda-
mento en el incumplimiento, en el t rmi t e previo de la licitacin, del
plazo legal de anticipacin previsto para los avisos del llamado y la falta
del depsito oportuno de la garant a exigida a la empresa por las ba-
ses de la convocatoria ("Empresa Constructora F. H. Schmid c. Provin-
cia de San Juan", 24/8/1938, "Fallos", 181-306, especialmente consi-
derandos 3 y 4).
62 JULIO RODOLFO COMADIHA
-
3.2.1.3.1.2. El silencio de la Administracin
frente a ofertas apartadas
del Pliego de Bases y Condiciones.
Una situacin irregular se configura tambin cuando
la Administracin, t ant o en el acto de adjudicacin como
en la i nst rument aci n escrita de la contratacin, guarda
silencio frente a la propuest a del oferente apar t ada del
pliego.
En ese sent i do, la Corte Supr ema de Just i ci a de
la Nacin debi resolver un caso en el cual la actora en
el pleito, adj udi cat ari a de una licitacin, ent end a que
los trminos del contrato firmado ent re las part es se in-
t egraban con las obligaciones que ella hab a estipulado
en una nota acompaada al present ar la oferta, y la Ad-
mi ni st raci n demandada, por su part e, consideraba que
aqullos deban ajustarse exactamente a las condiciones del
pliego.
Mientras la contratista pretenda, pues, que las obli-
gaciones i mpuest as al Estado en la nota referida hab an
sido aceptadas por ste al adjudicar la oferta sin observa-
ciones, aqul consideraba, por el contrario, que slo la ad-
judicacin en los trminos autorizados por el pliego fijaba
el contenido de las estipulaciones contractuales (conside-
rando 3).
La Sala 3
a
de la Cmara Nacional de Apelaciones en
lo Civil y Comercial Federal, al est i mar probada la exis-
tencia de la nota -y su t enor-, decidi que el vnculo con-
t ract ual se haba perfeccionado, por medio de la adjudica-
cin, de acuerdo con las paut as en aqulla fijadas.
El alto tribunal de la Nacin resolvi, con invocacin
de los art s. 913, 918, 919, 1145 y 1146 del Cdigo Civil y
del art. 10 de la Ley Nacional de Procedimientos Adminis-
trativos, que el silencio de la Administracin, en esos ca-
sos, no es idneo para ser considerado como una manifes-
tacin positiva de voluntad, dado que, salvo disposicin
LA LICITACIN PUBLICA
68
expresa del orden normativo, el silencio debe ser interpre-
tado en sentido negat i vo
1 1 3
.
Por tal motivo, entendi que aun en la hiptesis de esti-
mar acreditados la presentacin y el contenido de la nota de
aclaraciones y reservas invocada por el contratista, ella slo
exteriorizara la voluntad del oferente respecto de las previ-
siones que deban ser incluidas en el contrato y ser expre-
sament e aceptadas en la adjudicacin, lo cual -seal la
Cort e- no ocurri, como lo evidenciaban, a su juicio, los tr-
minos del decreto y del contrato firmado con posterioridad.
Para desestimar la pretensin de la actora, la Corte no
invoc, al menos expresamente, la garant a de igualdad;
empero, es indudable, a nuestro juicio, que ella gravitaba
tambin en el caso para el rechazo de la pretensin -inclu-
so como sustento en la nulidad de la adjudicacin-, porque
no es admisible que por va de aclaraciones, propuestas o
reservas uni l at eral ment e formuladas por el proponente, e
i rregul arment e silenciadas por la Administracin, se anu-
den contratos diferentes de los razonablemente previsibles
por los destinatarios de la convocatoria pblica.
3.2.1.3.1.3. La negociacin del contrato
sobre bases distintas del pliego.
Son, asimismo, inadmisibles, y merecen la sancin de
nulidad absoluta, los vnculos contractuales que se nego-
cien con el adjudicatario sobre bases no sustentables en el
pliego original, en t ant o ellos implican violar la igualdad
debida a los rest ant es oferentes e, incluso, a los autoex-
cludos con sustento en aquellas condiciones
1 1 4
.
1 1 3
"Hotel Internacional Iguaz S.A. c. Gobierno nacional", 22/6/1986,
citada en nota 4. Sostuvo el alto tribunal: "Nada debe tomarse como con-
cedido sino cuando es dado en trminos inequvocos o por una implican-
cia igualmente clara. La afirmativa necesita ser demostrada, el silencio
es negacin y la duda es fatal para el concesionario . . . " (considerando 8).
1 1 4
Seal a Gambier, por su part e, respecto de situaciones de esta
clase generadas durant e el proceso de privatizaciones, la necesidad de
analizar, en cada caso y frente a cualquier tipo de modificacin, si los
64 JULIO RODOLFO COMADIRA
Y cuando eventualmente concurran razones objetivas
de inters pblico, sobrevinientes a la adjudicacin, que
justifiquen un cambio de la ndole indicada, procedera, a
nuest ro modo de ver, la revocacin del llamado y, en su
caso, una nueva convocatoria, salvo que se pudiera demos-
t rar, fehaciente e inequvocamente, la inexistencia no slo
de oferentes, sino, incluso, de potenciales proponentes, en
condiciones de invocar fundadamente que la modificacin
afecta su derecho a la igualdad licitatoria.
3.2.1.3.2. La igualdad y la adaptacin de las previsiones
del pliego a las exigencias del contrato.
El principio resul t ant e del fallo comentado preceden-
t ement e no excluye que, en atencin a las singularidades
de la contratacin de que se t rat e, los parmetros iniciales
del pliego puedan experimentar adaptaciones, justificadas
en la abstracta imprevisibilidad de ciertas situaciones.
La Procuracin del Tesoro de la Nacin explcito es-
ta i dea
1 1 5
sust ent ando la eventual variabilidad del pliego
cambios tuvieron fundamento o no, por la clara presencia del inters
pblico (El principio de igualdad, ob. cit., p. 457). Y sienta como con-
clusin de su estudio que la modificacin que se pret enda realizar al
momento de la firma del contrato constituye un supuesto excepcional
que, como tal, exige un cuidadoso anlisis de las razones valoradas para
considerar configurado el inters pblico justificativo del cambio (p. 460,
punto 7). Ya a comienzos del siglo pasado, la Corte Suprema de Just i -
cia de la Nacin consider nula la modificacin de un contrato acorda-
da ent re la provincia de Buenos Aires y la empresa cesionaria del con-
trato de construccin originario, con fundamento en el apartamiento que
esa modificacin haba importado respecto de las bases de la licitacin
("Arrol Brothers Limited y otro c. Provincia de Buenos Aires, s./Cum-
plimiento de contrato", 30/12/1902, "Fallos", 97-20, especialmente con-
siderando 8, 2
2
y 5
a
prrafo). De un fallo del mismo alto t ri bunal se
desprende que el lmite de las t rat at i vas ent re el licitante y el adjudi-
catario de una licitacin pblica para llegar a las condiciones de la orden
de compra est dado por el t rat o igualitario debido a los r est ant es
oferentes ("Royo, M., S.A. c. Yacimientos Petrolferos Fiscales",
29/12/1976, "E.D.' , 72-203, arg. considerando 3, ltima parte).
1 1 5
"Dictmenes", 217-115, punto IV.5.
LA LICITACIN PUHLICA I;,
en circunstancias tales como la magnitud de la operatoria
de que se t rat e o la alta complejidad tcnica de la contrata-
cin, sin dejar de sealar, con buen criterio, que los lmi-
tes de los avances y adecuaciones del pliego deben hallar-
se en la razonabilidad nsita del accionar administrativo.
Est a tesitura de la Procuracin responde, ciertamen-
te, a las exigencias de la realidad: no es posible que en el
pliego todo est exactamente previsto, motivo por el cual
hay aspectos de la contratacin que requieren, ineludible-
mente, un desarrollo contractual.
Ese desarrollo no puede asumir, sin embargo, un con-
tenido innovador; en cierto sentido, se podra t r azar un
paralelo ent re la ley y su reglamentacin; sta puede com-
pl ement ar a aqulla, pero escapa de sus posibilidades al-
t erar su espritu. Por ello, so color de adecuacin o adap-
tacin, las reglas del pliego no pueden ser contractualmente
modificadas en su esencia.
La garant a de razonabilidad que deriva del art. 28 de
la Constitucin nacional debe i rradi ar su fuerza expansiva
a todos los actos estatales, incluso a los contratos que ins-
t r ument an las licitaciones.
3.2.1.3.3. La igualdad y la modificacin del contrato.
La doctrina del derecho administrativo ha admitido
tradicionalmente la posibilidad de que la Administracin
pblica, con fundamento en razones de inters pblico y
dent ro de ciertos lmites, modifique uni l at eral ment e los
contratos admi ni st rat i vos
1 1 6
.
1 1 6
Bercaitz, Teora general. . ., ob. cit., ps. 347 y ss., y ps. 401 y
ss.; Escola, Tratado integral de los contratos administrativos . . ., ob. cit.,
1.1, p. 392; Marienhoff, Tratado. . ., ob. cit., t. III-A, p. 395. La Corte
Suprema de Just i ci a tiene resuelto que en todo rgimen de prestacin
de servicios pblicos por medio de concesionarios la responsabilidad del
Est ado concedente y su autoridad no se detienen en el momento del
otorgamiento de la concesin, por lo cual resul t a ilegtima la preten-
sin de que un rgimen tarifario se mant enga inalterado a lo largo del
tiempo si las circunstancias imponen su modificacin, ya que ello im-
plicara que la Administracin renunci ara ilegtimamente a su prerro-
( ( i
-JULIO RODOLFO COMADIKA
Tales lmites, derivados de las garant as constitucio-
nales que amparan al contratista y concebidos, por t ant o,
como proteccin de ste, consisten, bsicamente, en la inal-
terabilidad de la sustancia misma del contrato y de su ecua-
cin econmico-financiera en favor del cocontratante del Es-
t ado
1 1 7
. Si esos lmites fueran traspasados, ello se debera
traducir, como afirma Escola, en una compensacin adecua-
da o en un reajuste de las prestaciones hast a arribar, in-
cluso, a la rescisin del cont rat o
1 1 8
.
Ahora bien: cabe interrogar acerca de cul es el lmite
que corresponde oponer a la potestad modificatoria de la
Administracin, cuando de su ejercicio pueda derivarse no
un perjuicio para el contratista, sino, en cambio, un bene-
ficio para l.
Est a posibilidad se puede configurar como consecuen-
cia de diversas situaciones: ocurre, por ejemplo, cuando
se otorgan al contratista beneficios no previstos en el plie-
go, o se salva el contrato omitiendo su rescisin por causa
imputable a aqul -medi ando mrito para ello- por medio
de la incorporacin al convenio de clusulas no previstas
ni sustentables en el pliego.
Gambier, en un sugerente artculo, ha sealado que
es til acudir para precisar, en el caso, el lmite del tus
variandi, a la nocin de ventaja, entendiendo por sta la
modificacin exclusivamente dirigida a mejorar al contra-
tista las condiciones de ejecucin, sin que hayan variado
gativa de control de la evolucin de las tarifas y, en su caso, de la ne-
cesidad de su modificacin, y, por otra part e, afectara el principio de
igualdad en la licitacin, ya que los dems oferentes, al momento de
present arse a aqulla, tuvieron en cuent a las paut as de posible modi-
ficacin t ari fari a posterior, y sobre esas condiciones efectuaron sus
propuest as (considerandos 9 y 10) ("Maruba S.C.A. Empresa de Na-
vegacin Mar t i ma c. Ministerio de Obras y Servicios Pblicos (Secre-
t ar a de la Mari na Mercante)", 30/6/1998, "Fallos", 321-1784).
1 1 7
Bercaitz, ob. cit., ps. 402-3; Escola, Tratado integral de los con-
tratos administrativos, ob. cit., 1.1, ps. 396-7; Marienhoff, Tratado . . .,
ob. cit., III-A, p. 401.
1 1 8
Escola, ob. cit. en nota anterior, t. II, p. 398.
LA LICITACIN IM'IHLICA
( Y
las circunstancias valoradas por la Administracin al rea-
lizar el llamado (la cursiva nos pert enece)"
9
.
Desde esta perspectiva, el cambio contractual no po-
dra implicar ventajas para el contratista; pero no sera
violatoria del principio de igualdad una modificacin fun-
dada en la necesidad de satisfacer el inters pblico, confi-
gurada a causa de un cambio objetivo de ci rcunst anci as
1 2 0
,
en condiciones tales que ninguno de los rest ant es oferentes
tuviera motivos para considerar que, de haber conocido el
cambio, hubi era modificado la oferta
1 2 1
.
Por nuest ra parte, nos inclinamos por enfatizar la ne-
cesidad de respetar, en principio, las condiciones del plie-
go como solucin ms ajustada, al menos formalmente, a
la garant a de i gual dad
1 2 2
y a la exigencia de t rasparenci a
en la contratacin pbl i ca
1 2 3
.
1 1 9
Gambier, El principio de igualdad . . ., art . cit., p. 450. Aunque
no lo consigna expresament e en el concepto, Gambier tambin parece
considerar que las circunstancias sobrevinientes no deben est ar origi-
nadas en comportamientos reprochables del contratista (art. cit., p. 444,
nota 12).
1 2 0
Punt ual i za Gambier que, en su momento, Cassagne explic la
objetividad de las circunstancias en que la modificacin se realice cual-
qui era sea el cont rat i st a seleccionado y en la medida en que no se
supri ma el riesgo empresari al (art . cit., texto y nota 45). La idea de
Cassagne se puede ver en La intervencin administrativa, Buenos Ai-
res, 1994, p. 203.
1 2 1
Gambier, art. cit., especialmente ps. 444-5; 450 y 460 (puntos
2 y 3). Aclara, sin embargo, que el cambio no debera implicar, en nin-
gn caso, la alteracin, en favor del contratista, de la ecuacin econ-
mico-financiera.
1 2 2
Ha sealado Barra que la validez de los actos emitidos duran-
te la et apa ejecutoria queda enmarcada por el contenido obligacional
esencial establecido en el contrato i nst rument o, el cual no podr ser
violado por las part es, ni siquiera de comn acuerdo, en la medida en
que perjudiquen la relacin de comparacin que la Administracin es-
tableci ent re todos los oferentes en el momento de la adjudicacin (Los
actos administrativos contractuales, Buenos Aires, 1989, p. 109). La
Corte Suprema de Just i ci a de la Provincia de Sant a Fe tiene decidido
1 2 3
La Procuracin del Tesoro de la Nacin ha sostenido la impro-
cedencia de modificar, con posterioridad a la adjudicacin de un con-
JULIO RODOLFO COMADIRA
Siempre hemos pensado que el costo econmico even-
t ual de un respeto riguroso de las formas, en el derecho
admi ni st rat i vo, se justifica frente al fortalecimiento ins-
titucional que implica el cumplimiento de la legalidad.
Sin embargo, entendemos que, excepcionalmente, se
podra aceptar una modificacin de los trminos originales
de la contratacin, aun cuando ella genere beneficios no
previstos inicialmente para el contratista, siempre que el
cambio responda a necesidades objetivas de inters pblico,
surgidas con posterioridad a la celebracin del contrato, y
se pueda demostrar, fehaciente e inequvocamente, la ine-
xistencia no slo de oferentes, sino, incluso, de otros poten-
ciales proponentes, en condiciones de invocar fundadamen-
te que la modificacin afecta su derecho a la i gual dad
1 2 4
.
3.2.1.3.4. La igualdad como pauta de interpretacin
de los pliegos licitatorios en relacin
con los contratos siguientes. Es invocable
la igualdad cuando ha habido un solo oferente?
La igualdad debe ser tambin un valor informador de
la hermenut i ca de los pliegos y de los contratos respecto
del alcance a atribuir a aqullos o a stos, o a ambos si-
que la modificacin del sistema de contratacin, que de ajuste alzado
se trasformara en mixto, afecta las bases del procedimiento de selec-
cin por licitacin pblica, porque viola la igualdad y competencia de
los concurrentes ("Sentra S.A. y Sitra S.A.C.F.I.C. c. Municipalidad de
Villa Constitucin", 28/12/1994), sin perjuicio de admitir el cambio cuan-
do no se traduce en una ventaja para la cont rat ant e ("Cobraco S.A. c.
Municipalidad de Rosario", 4/11/1998).
t rat o, clusulas del pliego que imponan al cont rat i st a det ermi nadas
obligaciones impositivas, con el fin de liberar a ste de dichas obligacio-
nes ("Dictmenes", 96-180). Y el ex Tribunal de Cuent as de la Nacin
resolvi en su momento que un organismo licitante careca de faculta-
des par a reconocer situaciones que modifiquen la relacin contractual
preestablecida y que deri varan en la renunci a a crditos nacidos en
favor del Estado como consecuencia de las obligaciones que surg an del
vnculo contractual (observacin 10/75 - Jurisdiccin 56).
1 2 4
Comadira, Licitacin pblica. Pliegos . . ., art . cit., punt o 2.2.2.
LA LICITACIN I'IIIUJCA 69
limitneamente, porque aqulla quedara en gran medida
vaciada de contenido si la Administracin y el contratista
pudieran alterar el contenido del vnculo sin respet ar los
condicionamientos derivados de la ley de la licitacin o ley
del contrato, es decir, de los pliegos
1 2 5
.
Es ilustrativo, en ese sentido, el criterio sentado por
la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en un caso en
el cual se discuta el destino a dar a los edificios constru-
dos por la concesionaria al concluir el contrato de conce-
sin. En la especie, mientras esta ltima sostena que para
obtener la trasferencia el Estado deba abonar el precio que
se acordare entre las partes, ste alegaba que el referido
t raspaso deba operarse sin cargo al guno
1 2 6
.
La controversia estaba ligada a la interpretacin de lo
dispuesto en las clusulas generales, las especiales y el
contrato interpretativo y aclaratorio suscrito entre el Es-
tado y la empresa concesionaria despus de la adjudicacin.
Cabe consignar que la tesis bsica esgrimida por la
empresa, segn surge del fallo, radicaba en que las posi-
bles dudas interpretativas derivadas de confrontar entre las
clusulas generales y las especiales hab an quedado, en
definitiva, zanjadas por un artculo del contrato derogato-
rio de la clusula del Pliego de Condiciones Part i cul ares
event ual ment e fundante de la pretensin estatal.
Despus de puntualizar el deber incumplido por la con-
cesionaria de requerir aclaraciones acerca de una situacin
real ment e dudosa, y de seal ar la consecuencia atribuble
a ese incumplimiento (sobre el deber de colaboracin del
oferente ver supra, punto 3.1.4.2) el alto tribunal resolvi
que lo acordado por las partes en los pliegos, la oferta y la
adjudicacin no poda modificarse medi ant e un contrato
1 2 5
La teora general del contrato admi ni st rat i vo alberga en su
seno todas las instituciones necesarias para dar respuesta, sin menos-
cabo de la igualdad, a las diversas situaciones que se puedan generar
dur ant e su desarrollo y que comprometan la continuidad de la ejecu-
cin del contrato (teora de la imprevisin; hecho del prncipe; hecho
de la Administracin).
1 2 8
Causa "Vicente Robles", citada en nota 60.
70
JULIO RODOLFO COMADIRA
aclaratorio suscrito con posterioridad a esta ltima sin vio-
lar el principio de igualdad que debe presidir toda contra-
tacin administrativa.
Compartimos la conclusin de la Corte y disentimos,
por ende, de la opinin del voto en minora, a tenor del cual
no correspondera a los jueces al t erar el texto inequvoco
de los contratos con el argumento de que de otro modo re-
sul t ar an nulos. Si el contrato fuera por hiptesis nulo, se
sostuvo, lo procedente no sera realizar una interpretacin
desvirtuadora del texto para salvar la invalidez, sino de-
clarar sta explcitamente
1 2 7
.
La opinin de la minora se encuadra en el marco de
una visin iusprivatista y, por ende, inadecuada, de la con-
tratacin administrativa, al no advertir que, en esta lti-
ma contratacin, el acuerdo que firman las part es, en el
marco de condiciones predeterminadas por la Administra-
cin en los pliegos, tiene comprometida su fuerza j ur gena
a la coincidencia que l guarde con esas condiciones.
Por eso, cuando los jueces, como en el caso, hur gan
en el sentido jurdico de las clusulas de un contrato ad-
ministrativo, deben hacerlo, insoslayablemente, a la luz de
garant as constitucionales que acotan la discrecionalidad
administrativa.
Por otra part e, tampoco parece aceptable la declara-
cin de invalidez del contrato por puro apego a su texto,
habida cuenta de que esa solucin guardar a, en el caso,
clara contradiccin con el principio de conservacin de los
valores jurdicos.
El voto minoritario que venimos comentando contie-
ne, adems, en relacin con el principio de igualdad, otra
consideracin: desde su perspectiva, al haber habido en la
licitacin un solo oferente, la aplicacin mecnica de aquel
principio, dirigida a asegurar el derecho a la igualdad de
terceros inexistentes, significara prescindir, en la solucin
1 2 7
Fallo citado en nota anterior, voto del ministro Molin O'Con-
nor, considerando 16.
LA LICITACIN PBLICA
7 1
del caso, de la verdad jurdica objetiva y desconocer la esen-
cia de la regla que se invoca
1 2 8
.
Por nuest r a part e, pensamos que la i gual dad en la
contratacin administrativa, cuando ella es precedida de
una licitacin pblica o privada, o de procedimientos de se-
leccin equiparables, es un valor debido no slo a quienes
concretamente responden a la convocatoria de la Adminis-
tracin, formulando sus propuestas, sino, tambin, a todos
aquellos que seria y objetivamente estn en condiciones de
competir con arreglo a las bases fijadas por la autoridad
licitante.
Si esto es as, la verdad jurdica objetiva, en si t ua-
ciones como la comentada, no se integra slo con la reali-
dad de un nico oferente, sino, adems, con el plexo jurdico
en el mbito del cual la Administracin formula su invita-
cin y la potencialidad de oferentes que ese marco delimita.
3.2.2. Concurrenci a.
La concurrencia tiene por objeto lograr que al procedi-
miento licitatorio se presente la mayor cantidad posible de
oferent es
1 2 9
; porque si lo que la Administracin pretende,
1 2 8
"Vicente Robles . . .", citada, voto de la minora, consideran-
do 21.
1 2 9
La reglamentacin aprobada por el decreto 436/2000 contiene
di versas disposiciones dirigidas a asegurar la concurrencia. As, por
ejemplo, se pueden enunciar, ent re otras, las siguientes: art . 12, lti-
ma part e: preservacin del principio de concurrencia en la elaboracin
del Pliego de Bases y Condiciones Particulares definitivo; art . 14, inc. b:
envo de comunicaciones de licitaciones o concursos pblicos a asocia-
ciones que nucleen a productores, fabricantes o comerciantes del rubro
y, en su caso, a las asociaciones del l ugar donde se deben efectuar las
provisiones; invitaciones facultativas a firmas que sean proveedoras ha-
bituales del organismo o que por su importancia se justifique la invi-
tacin; ampliacin obligatoria de plazos de antelacin de l as publi-
caciones cuando la importancia, complejidad u otra caracterstica de
la cont rat aci n lo hagan necesario; art . 15: publicidad y difusin de
licitaciones y concursos privados; art . 18: invitaciones en ciertos proce-
dimientos de contratacin directa a por lo menos t res proveedores ha-
72
JULIO RODOLFO COMADIRA
para satisfacer en la mejor forma sus intereses pblicos,
es contratar con el particular que ofrezca las mejores ga-
bituales, prestadores, productores, fabricantes, comerciantes o provee-
dores del rubro; art . 26, relativo al apart . f, del art . 56, inc. 3, de la Ley
de Contabilidad: exigencia de que aquellos a quienes se encomiende la
prestacin sean los nicos que puedan llevarla a cabo y, asimismo, de
la debida fundamentacin de la necesidad de especializacin y de los
ant ecedent es que acrediten la notoria capacidad cientfica, tcnica o
artstica de las empresas, art i st as o especialistas a quienes eventual-
ment e se encomiende la obra o trabajo; art . 26, relativo al apart . g del
art. 56, inc. 3, de la Ley de Contabilidad: documentacin demostrativa,
en el expediente, de la existencia de exclusividad; no constitucin de la
marca, por s misma, de causal de exclusividad, salvo inexistencia de
sust i t ut os convenientes; necesidad de informes tcnicos demostrativos
de dicha inexistencia; procedencia de la contratacin directa por exclu-
sividad slo cuando el fabricante demuest re que se ha reservado el pri-
vilegio de la venta del bien que elabora; art. 26, relativo al apart . k, del
art . 3, inc. k, de la Ley de Contabilidad: limitacin de la contratacin
directa respecto de bienes perecederos, a los casos en que medien cir-
cunstancias imprevistas; art. 46, ltimo prrafo: prohibicin de formu-
lar especificaciones cuyo cumplimiento slo sea factible para determina-
das empresas o productos, ni trascribir det al l adament e textos extrados
de folletos, catlogos o presupuestos informativos; art. 49: grat ui dad,
en principio, de los Pliegos de Bases y Condiciones, salvo que por sus
caractersticas el organismo cont rat ant e determine que sean obtenidos
previo pago de una suma fijada en la convocatoria, equivalente al cos-
to de reproduccin; art. 50: agrupami ent o de bienes y servicios por ren-
glones afines o de un mismo rubro comercial; distribucin de la can-
t i dad total de uni dades en diferentes renglones, cuando una mi sma
convocatoria abarque un nmero i mport ant e de unidades, con el fin de
est i mul ar la participacin de pequeas y medi anas empresas; art . 51:
prohibicin de desdoblamiento de contrataciones que tienda a eludir el
monto mximo fijado por el Reglamento para los procedimientos de se-
leccin; art. 53: amplitud de las formas de garant as, a opcin, en prin-
cipio, del oferente o adjudicatario, excepto cuando el organismo opte por
algn medio elegido en el pliego, debidamente fundado en el expedien-
te; art . 64: obligacin de considerar y evaluar ofertas present adas por
quienes no fueron convocados; art. 74, ltimo prrafo: exclusin de los
errores i nt rascendent es de forma como causal de inadmisibilidad de la
oferta; art . 134, ltimo prrafo: en el caso de contrataciones consolida-
das, cualquiera sea el procedimiento de seleccin elegido, obligacin de
cursar invitacin a participar de l a fabricantes e importadores de los
bienes y a los principales prestadores de los servicios de que se t r at e;
LA LICITACIN PUBLICA TA
l ant i as para el cumplimiento del objeto contractual, es ne-
cesario que a la compulsa hayan podido acudir todos los
interesados en participar que estn capacitados para brin-
dar la prestacin requeri da
1 3 0
.
Porque lo que la Administracin lograr medi ant e la
aplicacin de este principio es seleccionar la mejor oferta
para cont rat ar con quien la present
1 3 1
.
Es la posibilidad de elegir mejor lo que facilita la con-
currencia; porque a mayor cantidad de oferentes, mayores
sern las opciones de escoger, y, por ende, de obtener un
elevado nivel de idoneidad del cocontratante que satisfaga
las expectativas del ente que llama a la compul sa
1 3 2
.
Lo dicho no implica que en caso de que slo se reciba
una propuesta la licitacin no pueda seguir su curso hast a
la adjudicacin y celebracin del contrato, si aqulla es
admisible y conveni ent e
1 3 3
; porque el desinters que de-
art . 137, inc. d: no obligatoriedad de inclusin en el Si st ema de Infor-
macin de Proveedores (SIPRO) para present ar ofertas o cont rat ar con
el Est ado nacional; art . 141: posibilidad de sanear el incumplimiento
de la obligacin de present ar la documentacin respaldatoria exigida
por los art s. 138 y 139; art . 150, inc. h: previsin, en el Pliego de Bases
y Condiciones Part i cul ares de la limitacin de adjudicaciones a un
mismo oferente, respecto de la Concesin de Uso de los Bienes del Do-
minio Pblico y Privado del Estado Nacional).
1 3 0
Fiorini-Mata, ob. cit., p. 43, expresan: "La concurrencia en vir-
t ud de su lgica i nt erna tiende a la obtencin del mayor nmero de
ofertas ant e las cuales la Administracin analiza, coteja, enjuicia y
escoge la mejor"; consultar tambin Mairal, ob. cit., p. 19; Fiorini, De-
recho administrativo, ob. cit., 1.1, p. 634; Marienhoff, Tratado. . ., ob.
cit., t. III-A, p. 201; Sayagus Laso, La licitacin . . ., ob. cit., p. 83.
1 3 1
Gordillo, El informalismo. . ., ob. cit., p. 293.
1 3 2
Escola, Tratado integral de los contratos administrativos, ob.
cit., 1.1, p. 334.
1 3 3
Es el criterio plasmado por los art s. 18, I
a
-' prr., de la Ley de
Obras Pblicas ("La circunstancia de no haberse presentado ms de una
propuest a no impide la adjudicacin"), y 82, ltimo prrafo, de la re-
glamentacin aprobada por el decreto 436/2000 ("Podr adjudicarse aun
cuando se haya presentado una sola oferta"). Igual t emperament o con-
sagr aba el hoy derogado inc. 74, 1" prr. , de la reglamentacin del
art. 61 de la Ley de Contabilidad, aprobada por el decreto 5720/72 ("La
7-1
JULH i Rl H) ( I I , M i ( !( i MA l l i l i A
muest r an quienes habiendo podido participar y est aban
anoticiados del llamado no acuden a l est evidenciando
que la oferta obtenida es la mejor a la cual puede aspi rar
la Admi ni st raci n
1 3 4
.
Distinto es si el licitante pone t r abas, condiciona-
mientos o limitaciones que restrinjan irrazonablemente la
participacin de los i nt eresados
1 3 5
; porque, entonces, la con-
preadjudicacin podr prest arse aun cuando se hubiere obtenido una
oferta"). En doctrina: Marienhoff, Tratado . . ., ob. cit., t. III-A, p. 201;
Fiorini, Derecho administrativo, ob. cit., t. I, p. 635. Tambi n, la
Procuracin del Tesoro de la Nacin, en "Dictmenes", 203-148. Igual
criterio sent la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala A,
21/10/1976, en autos "Confitera El Zoolgico S.R.L. c. Municipalidad
de la Ciudad de Buenos Aires", "E.D.", 74- 291, y "L.L.", 1977-D-114.
1 3 4
En sentido contrario, Escola considera que la licitacin no se
caracteriza nicamente por constituir un pedido de ofertas, sino tam-
bi n por la existencia de vari as propuest as que per mi t an elegir la
ms conveniente; por ese motivo, en opinin de est e aut or, si slo
se present a un i nt eresado, la comparacin se hace imposible, por lo
cual no se puede afirmar que la nica proposicin recibida sea la me-
jor (Tratado integral de los contratos administrativos, ob. cit., 1.1, ps. 334
y 335).
1 3 5
Un ejemplo, ent re tantos, es el que resul t a del fallo de la Sala
II de la Cmara Civil y Comercial de San Martn, de la provincia de
Buenos Aires, comentado favorablemente por Carlos Botassi -con cri-
terio que compart i mos-, en el cual el citado t ri bunal hizo l ugar al
amparo promovido por uno de los adquirentes del pliego de una licita-
cin pblica convocada por la Municipalidad de General San Martn,
en t ant o en aqul se prohiba competir a quienes mant uvi eran juicios
pendientes con la comuna ("L.L.", 1994-B-400). A nuestro juicio, es de
dudosa legitimidad la exigencia informativa contenida en el art. 138,
penltimo prrafo, de la reglamentacin aprobada por el decreto 436/
2000, relativa a la necesidad de que los oferentes denuncien, con ca-
rct er de declaracin j urada, al momento de ofertar, si mant i enen o no
juicios con el Estado nacional o sus entidades descentralizadas, y pro-
porcionar, en el caso, los datos de individualizacin del proceso. No se
comprende el sentido de esta exigencia si los datos respectivos obran
en la Direccin de Auditora de la Procuracin del Tesoro de la Na-
cin. Y, si no constan en ese organismo, parece ms beneficioso ins-
titucionalmente afirmar el principio de concurrencia que restringirlo
event ual ment e con el dejo inhibitorio que puede provocar la informa-
cin requerida. En cualquier caso, pensamos que el solo hecho de te-
LA LICITACIN P BL I CA
71")
currencia se encontrara estorbada no por la falta de pos-
tulantes, sino por el establecimiento de recaudos que no slo
frustraran la oposicin o competencia, sino que, adems,
atentaran contra la igualdad que, como ha quedado expues-
to, constituye otro de los principios especficos del procedi-
miento de seleccin.
La concurrencia no significa enfrentamiento en el sen-
tido de disputa entre los interesados: ella no supone el li-
tigio en el sentido tcnico procesal
1 3 6
; es decir, que no hay
litis, porque los participantes no acuden ant e la autoridad
administrativa para que sta resuelva, como juez, un con-
flicto jurdico; los participantes son, en realidad, proponen-
tes cuya actividad se limita, en principio, a present ar sus
antecedentes y propuestas, en orden al emprendi mi ent o
licitado.
Existe, s, oposicin, la que consiste en un procedimien-
to selectivo que da lugar a que se comparen y evalen las
distintas ofertas, para escoger de entre ellas la ms conve-
niente; pero no se da entre los postulantes una situacin
de contienda, sino, en todo caso, de competencia industrial,
comercial, profesional, tcnica o de todas ellas combinadas,
ent re quienes aspiren a ser admitidos en igualdad de con-
diciones en ese procedimiento y tratados con equidad.
Lo expuesto no significa que no se produzcan impug-
naciones que originen controversias; pero esas situaciones
no constituirn la regla, sino derivaciones que, aunque po-
sibles, no interfieren con la naturaleza del proceso de se-
leccin. Y aun en estos casos la controversia se da, primor-
di al ment e, en el propio inters pblico al cual no le son
ner juicios pendi ent es con el Estado o sus entes descentralizados no
podra ser causal, por s misma, de valoracin negativa de la oferta;
salvo que las caractersticas part i cul ares de la causa, debi dament e
ameri t adas, lo justifiquen.
1 3 6
En cambio, Gordillo entiende que la contradiccin constituye
un principio de la licitacin pblica, que est supuesto en la concurren-
cia o competitividad (El informalismo, ob. cit., ps. 294 y 296. Tambin,
Canosa-Mi hura Est rada, art. cit., III.i.
7( JULIO RODOLFO COMADIRA
irrelevantes los cuestionamientos a la regularidad o con-
veniencia de los actos emitidos durant e la seleccin
1 3 7
.
3.2.3. Publ i ci dad.
Tambin este principio es de raz constitucional
1 3 8
, por-
que la publicidad de los actos de los funcionarios pblicos
es una de las caractersticas de la forma republicana de
gobierno, adoptada por el art. 1 de la ley fundament al
1 3 9
.
En la doctrina constitucional, a part i r del principio re-
publicano de la responsabilidad de los funcionarios pblicos
y de la idea de que donde hay un poder de gobierno, cual-
quiera sea el departamento de que se trate, debe haber una
responsabilidad, se ha derivado, como consecuencia, a la pu-
blicidad de los actos de gobierno como i nst rument o impres-
cindible para hacer efectiva aquella responsabilidad
1 4 0
.
Ese concepto conjuga con el pensamiento de Marien-
hoff, quien, al referirse a la publicidad, con cita de Jze,
afirma: "La importancia de este requisito o principio es
1 3 7
Escola afirma que el objeto primordial de los recursos admi-
nistrativos es el de asegurar la juridicidad de la accin admi ni st rat i va
(Tratado terico prctico de los recursos administrativos, ob. cit., p. 216).
1 3 8
El cual, adems, est ar a destinado a adquirir nuevo impulso a
part i r del art. 42 de la Constitucin, incorporado despus de la refor-
ma de 1994, en cuanto otorga a consumidores y usuarios, en la rela-
cin de consumo, el derecho a una informacin adecuada y veraz (Guss-
man, Cuestiones de inters. . ., art. cit.).
1 3 9
La publicidad de los actos de gobierno es sealada por diver-
sos aut ores como uno de los componentes de la forma republ i cana:
Germn Bidart Campos, Tratado elemental de derecho constitucional,
Buenos Aires, 1986, 1. 1, p. 146; Segundo V. Linares Qui nt ana, Gobier-
no y administracin de la Repblica Argentina, Buenos Aires, 1959, t.I,
p. 288; Humbert o Quiroga Lavi, Constitucin de la Nacin Argentina
comentada, 2
a
ed. actualizada, Buenos Aires, 1997, p. 15; Nstor Sags,
Elementos de derecho constitucional, Buenos Aires, 1997, 1.1, p. 278;
Carlos Snchez Viamonte, Manual de derecho constitucional, Buenos
Aires, 1945, p. 17, ent re otros.
1 4 0
J uan A. Gonzlez Caldern, Curso de derecho constitucional,
4
a
ed., Buenos Aires, 1963, ps. 54 y 55.
LA LICITACIN PBLICA 77
obvia. Tanto es as que se ha dicho que la publicidad es
la garant a de que todo se har correctamente"
1 4 1
.
En ese sentido, es particularmente destacable que en
virtud de la Convencin Interamericana contra la Corrup-
cin, los Estados parte, entre los cuales est la Argentina,
convinieron en considerar la aplicabilidad, en sus mbitos
institucionales, de las medidas destinadas a crear, mant e-
ner y fortalecer sistemas para la adquisicin de bienes y
servicios por part e del Estado que aseguren la publicidad,
equidad y eficiencia de tales sistemas (art. III, inc. 5)
1 4 2
.
A esa consagracin supralegal del principio de publi-
cidad de las contrataciones cabe, asimismo^ sumar igual
acogida en el mbito legal, por la Ley de tica Pblica,
25.188 (ver infra, 4.2).
Como bien se ha sealado, cuando el ciudadano medio
piensa en la corrupcin, lo relativo a las contrataciones del
sector pblico es uno de los aspectos a dest acar
1 4 3
. De ah
la importancia de la publicidad, como medida preventiva,
para disuadir la venalidad en la funcin pblica
1 4 4
.
1 4 1
Marienhoff, Tratado . . ., ob. cit., t. III-A, p. 202. Es caracters-
tica del gobierno republicano, por lo dems, su sujecin a la crtica y al
contrapeso constante de la opinin pblica (Joaqun V. Gonzlez, Ma-
nual de la Constitucin Argentina, 17
a
ed., Buenos Aires, p. 269); y ello
no es posible sin la adecuada publicidad de los actos de gobierno.
1 4 2
Destaca Jos Luis Gil Ibez que el t ema de la publicidad en
la contratacin pblica es uno de los que ms preocupan en la Comu-
nidad Europea, ya que es el medio fundamental para facilitar y hacer
efectivas las libertades bsicas de circulacin de personas y mercan-
cas, as como la libre competencia y el principio de no discriminacin,
pues medi ant e ella no slo se advierte a los posibles interesados en
contratar, sino que se controla hast a cierto punto la contratacin mis-
ma, y se logra una gran t rasparenci a (Procedimientos y formas de ad-
judicacin de los contratos administrativos, Madrid, 1998, p. 56).
1 4 3
Werksman, La Convencin Interamericana contra la Corrup-
cin, ob. cit., p. 66.
1 4 4
La reglamentacin aprobada por el decreto 436/2000 contiene
diversas disposiciones relativas a la publicidad. As, por ejemplo, se
pueden enunci ar las siguientes: art . 7, inc. c: creacin de un sitio en
Int ernet de ent rada principal para el sistema de compras y contrata-
ciones, de acceso irrestricto para cualquier ciudadano; art s. 10 y 11:
7.S
Jl M,l() R( IDl ILP( ) (!(1MAD1HA
En efecto: el carcter pblico del procedimiento lici-
tatorio no slo permitir la afluencia de interesados, con
lo cual se potenciar la concurrencia y mejorarn las con-
trataciones del Est ado
1 4 5
, sino que, adems, asegurar la
correccin en el t rmi t e, porque estando a la vista la ac-
tuacin de los funcionarios intervinientes, tal situacin los
conducir a extremar el celo en la rectitud de sus actos para
evitar la responsabilidad que un obrar negligente, o aun
doloso, les pueda deparar.
Por eso, el principio de publicidad no puede ser en-
tendido slo en funcin del de concurrencia ni pensarl o
como vicario de ste. Coadyuvan a esta idea las reglas que
establecen la publicidad de la documentacin administra-
publicidad y difusin del proyecto de Pliego de Bases y Condiciones Par-
ticulares, cuando la complejidad o el monto de la contratacin lo justi-
fiquen, con el fin de recibir y valorar las observaciones que puedan for-
mul ar los interesados; art. 13: publicidad y difusin de los pliegos nico
de Bases y Condiciones Generales y de Bases y Condiciones Particula-
res; art . 14: publicidad y difusin de la licitacin y concurso pblico;
art. 15: publicidad y difusin de la licitacin y concurso privado; art. 16:
publicidad del remat e o subasta; art . 18: invitacin en los procedimien-
tos de contratacin directa; art. 19: publicidad y difusin de todas las
contrataciones celebradas y de sus trasferencias; art s. 62 y 63: control
del procedimiento contractual, mediante el acceso a las actuaciones, ex-
cepto durant e la etapa de evaluacin de ofertas, por cualquier persona
que acredite algn inters, aunque sin derecho a efectuar presentacio-
nes en la actuacin contractual ni provocar en ella demoras o suspen-
siones; art s. 71, 104 y 124: acceso irrestricto al acto de apert ura de ofer-
tas; art . 73: exhibicin a los oferentes de todas las ofertas, por el lapso
previsto.
Estando en prensa este libro el Poder Ejecutivo dict el decreto
909/2000, que establece un rgimen especial de publicidad par a l as
contrataciones de empresas concesionarias de obras y servicios pbli-
cos, empresas del Estado y contratistas de obras y servicios pblicos
(arts. 1, inc. 6, y 2), el cual slo puede ser exceptuado por razones de
fuerza mayor o que comprometan la normal presentacin del servicio,
por resolucin fundada de la autoridad de aplicacin (art. 8). A esta
ltima autoridad remite el decreto, a su vez, la determinacin del rgi-
men de publicidad aplicable a los subcontratistas directos de los conce-
sionarios de obras y servicios pblicos (art. 1, inc. c).
1 4 5
Werksman, ob. cit., p. 6.
1,A LICITACIN PUBLICA 79
tiva relevante y necesaria para controlar el cumplimiento
de las normas de administracin financiera, establecidas
en la Ley de Convertibilidad Fiscal, y otras disposiciones
que afirman el derecho ciudadano a la publicidad de los
actos del gobierno
1 4 6
.
Es que los tres principios especficos de la licitacin
pblica no son ms que los medios idneos para llegar a la
finalidad querida: escoger la oferta ms conveniente luego
de haber hecho pblico el llamado a present ar proposi-
ciones, de haber permitido la concurrencia de todos aque-
llos que reunieron las exigencias normativas de idoneidad
requeridas por la nat ural eza de la obra, el servicio, el su-
ministro o la contratacin de que se t rat e, y de haber dis-
pensado igualitaria atencin a los aspirantes, dando a to-
dos ellos las mismas oportunidades en anlogas situaciones.
Ahora bien: el carcter pblico no se agota en la pu-
blicidad del llamado; no es nicamente el deber de que la
convocatoria sea conocida por la mayor cantidad posible de
interesados lo que importa; t an valioso como ello es que
dur ant e la vigencia del procedimiento la tramitacin no
tenga reservas indebidas, y pueda ser seguida por todos los
interesados, quienes, en las et apas pertinentes, debern
tener amplio acceso a las actuaciones
1 4 7
.
1 4 6
La ley 25.152, de convertibilidad fiscal, impone el carcter de
informacin pblica a diversa documentacin fsica y financiera produ-
cida en el mbito de la Administracin nacional. Ent re esa documen-
tacin enuncia las rdenes de compra y todo tipo de contratos firmados
por aut ori dad competente, toda ot ra informacin relevante necesaria
para que pueda ser controlado el cumplimiento de las normas del sis-
t ema nacional de administracin financiera, y las establecidas por la
propia ley (art. 8, incs. b - en lo per t i nent e- y m). Coherentes con esta
idea son, por ejemplo, los art s. 20 del Cdigo de tica aprobado por el
decreto 41/99, que exige que el funcionario ajuste su conducta al dere-
cho de la sociedad de informarse sobre la actividad de la Administra-
cin; y 3, inc. a, del decreto 229/2000, que enuncia entre los derechos
del ciudadano frente a la Administracin pblica el de obtener infor-
macin clara, veraz y completa sobre las actividades desarrolladas pol-
la Administracin pblica nacional.
1 4 7
Ver, en ese sentido, Fiorini-Mata, ob. cit., p. 51; Fiorini, Dere-
cho administrativo, ob. cit., p. 640, y Dromi, Licitacin pblica, ob. cit.,
80
JULIO RODOLFO COMADIKA
El amplio acceso a las actuaciones que postulamos no
excluye la posibilidad de que en la etapa evaluativa de ofer-
t as la Administracin declare, respecto de la documenta-
cin at i nent e a la evaluacin y con arreglo a las previsio-
nes normativas vigentes, la reserva de sta con el fin de
asegurar la celeridad y eficacia del procedimiento
1 4 8
.
Est a exclusin provisional del acceso de los participan-
tes a las actuaciones t rami t adas para la evaluacin no com-
p. 104. El art . 62 del Reglamento aprobado por el decreto 436/2000
autoriza a que toda persona que acredite algn inters tome vista de
las actuaciones referidas a la contratacin, en cualquier momento, desde
la aper t ur a de ofertas hast a la finalizacin del contrato, con excepcin
de la etapa de evaluacin de las ofertas, comprendida ent re el venci-
miento del plazo de exhibicin de los originales de las ofertas y la no-
tificacin del dictamen de evaluacin, si lo hubiere, o la adjudicacin. El
art. 2, inc. e, de la Ley de tica Pblica, 25.188, a su vez, consigna como
deber y paut a de comportamiento tico de los funcionarios el de fundar
los actos y most rar la mayor t rasparenci a en las decisiones adopt adas
sin rest ri ngi r informacin, a menos que una norma o el inters pblico
claramente lo exijan. La disposicin regl ament ari a ant es comentada,
o, en su caso, el inters pblico comprometido en la celeridad y eficacia
del procedimiento de seleccin, conforme con las paut as que indicamos
en el texto, justifican, a nuestro entender, la reserva de las actuacio-
nes correspondientes a la evaluacin de las propuestas, exclusivamente,
dur ant e el desarrollo de sta.
1 4 8
En la et apa evaluativa, expresan Fiorini-Mata, "se manifiesta
exclusivamente actividad de la Administracin, a diferencia de la concu-
rrencia que es cumplida con la participacin de los oferentes" {Licitacin
pblica, ob. cit., p. 137). Por su part e, Mairal ha puntualizado que si
bien la publicidad es uno de los principios que rigen en todo t rmi t e lici-
tatorio, ello no habilita a los oferentes a inmiscuirse en el procedimiento
evaluativo (la cursiva nos pertenece), pues ste es, afirma, t rmi t e inter-
no de la Administracin (Mairal, Licitacin pblica, ob. cit., p. 20). Jorge
Salomoni, por su part e, entiende que desde la apert ura de las ofertas
hast a la formalizacin del contrato se impone el pleno e irrestricto ac-
ceso de los oferentes, incluyendo los di ct menes de los rganos in-
tervinientes (art. cit., p. 105). Un criterio amplio respecto del acceso del
oferente a las actuaciones durant e la et apa evaluativa de ofertas es
posible desprender del fallo dictado por la Sala I de la Cmara Nacio-
nal de Apelaciones en lo Contencioso-Administrativo Federal, en los
autos "Finmeccnica Spa Area Alenia Difesa c. Ministerio de Defen-
sa", 6/11/1998 ("L.L.", 1999-B-517, votos de los doctores Licht y Coviello).
1 ,A LICITACIN I'IIIII.ICA 81
promete, en modo alguno, el derecho al debido proceso ad-
jetivo que a ellos les asiste, en tanto concluida la etapa de
evaluacin mediante la emisin del acto que la i nst rument e
se reabri r, con toda amplitud, la participacin de los ofe-
rentes, quienes, despus de ese acto y con pleno conocimien-
to, entonces s, de todo lo act uado
1 4 9
podrn deducir, si lo
consideran atinente, las impugnaciones habilitadas por el
ordenami ent o
1 5 0
.
1 4 9
Sayagus Laso seal la innecesariedad, a su juicio, de hacer
pblico el expediente administrativo interno, en el cual muchas veces
hay informes confidenciales; bast a, a su entender, con publicitar las
propuestas y la decisin de adjudicacin (La licitacin pblica, ob. cit.,
p. 11, nota 8). Por nuest ra part e, pensamos que no puede haber actua-
cin admi ni st rat i va alguna sust ra da del conocimiento de los oferentes,
en t ant o ella gravite directa o indirectamente, explcita o implcitamen-
te, como sustento de la decisin de preseleccin, preadjudicacin, adjudi-
cacin, o, en general, de cualquier otra que afecte derechos o intereses
de los admi ni st rados. La correcta doctrina en mat er i a de confiden-
cialidad de actuaciones administrativas afectantes del status de parti-
culares fue sent ada por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, por
adhesin al dictamen del procurador general doctor Mario Just o Lpez
en la causa "Oxley, Csar Osear, c. Provincia de Sant a Fe", 8/5/1984,
"Fallos", 306-370, vol. I, al t razar los lmites de la reserva impuesta por
los informes de los servicios de inteligencia. En su dictamen, el doctor
Lpez, en lo pertinente, expres: "En la esfera de la seguridad parece
propio que prime el secreto y el sigilo, mas en el del nat ural proceder
administrativo es principio esencial e insoslayable de nuestro sistema
republicano el de la publicidad de los actos . . ." (acpite IV, pri mer
prrafo); agrega despus: "El agente pblico -el ciudadano en general -
debe est ar si empre sal vaguardado de arbi t rari edad al guna y nunca
puede ver frustrado su legtimo derecho por acusaciones o declaracio-
nes abstractas, y mucho menos, secretas, respecto de las cuales no puede
defenderse, pues ello implicara exponerlo a posibles abusos de la au-
toridad pblica que quedar an al margen de todo control" (acpite IV,
ltimo prrafo). Consideramos que la doctrina del alto t r i bunal es,
mutatis mutandi, aplicable a toda situacin en la cual la Administra-
cin pret enda hacer valer, en perjuicio de un administrado, informa-
ciones respecto de las cuales invoque reserva. Por lo mismo, creemos
que si hipotticamente esa afectacin no existe, la reserva se justifica.
1 5 0
Compartimos, por eso, en este aspecto, el criterio que expresa
el voto en disidencia del juez de cmara doctor Nstor H. Bujn, emi-
tido en la causa "Finmeccnica", citada en la nota 148, en tanto en l
82
JULIO RODOLFO COMADIRA
Autorizar el acceso de los participantes a la actividad
administrativa cumplida durant e la evaluacin de las ofer-
t as implica, con seguridad, i nst aurar anticipadamente un
debate ent re los oferentes y la Administracin, que slo
puede conducir a la demora indebida del procedimiento.
Las exigencias de amplia vista de lo actuado, susten-
t adas, en definitiva, en la garant a constitucional del debi-
do proceso, se conciban a nuestro juicio adecuadamente con
la celeridad, sencillez y eficacia informadoras de todo pro-
cedimiento administrativo, al circunscribir el acceso privado
a las actuaciones a los momentos procesales pert i nent es
1 5 1
.
se acepta la razonabilidad de reservar todo lo actuado durant e el pro-
ceso evaluativo de una licitacin, hast a el dictado del acto admi ni st ra-
tivo calificador de las ofertas; y se reconoce, asimismo, el derecho del
oferente, a part i r de este ltimo acto, de acceder al conocimiento de las
actuaciones. No se t rat a, afirm, de poner en tela de juicio ese derecho
del proponente, sino que slo est en juego el momento de su ejercicio
(la cursiva nos pertenece).
1 5 1
Tampoco es posible t omar vista de las propuestas de los con-
tendientes ant es de la apert ura de los sobres que las contienen (Cano-
sa-Mihura Est rada, art. cit., III.VI).