F

NDICE

FUNCION PBLICA, EL ESTADO, LA NACIN Y LOS TRATADOS

CAPTULO I..................................................................................................... 4
1.

La Funcin Pblica................................................................................... 4
1.1.

Funcionarios y trabajadores pblicos.................................................6

1.2.

Carrera administrativa.........................................................................9

1.3. Derechos, deberes, prohibiciones y responsabilidades de los

funcionarios y trabajadores pblicos...........................................................12
CAPTULO II.................................................................................................. 19
2.

Estado y gobierno nacional......................................................................19

2.1.

Definicin del Estado peruano...........................................................23

2.2.

Legalidad y legitimidad del ejercicio del poder poltico........................24

2.3.

Deberes primordiales del estado........................................................29

2.4.

Usurpacin del gobierno y de las funciones pblicas..........................30

2.5.

Defensa del ejercicio democrtico del poder poltico:.........................33

2.6.

Efectos de la usurpacin del gobierno y de las funciones pblicas......38

2.7.

Defensa de los intereses del Estado...................................................39

CAPTULO III................................................................................................. 42
3.

El pueblo en la constitucin........................................................................42
3.1.

La Nacin y la Nacionalidad Peruana...............................................48

CAPITULO IV................................................................................................. 52
4.

Territorio Nacional................................................................................... 52

CAPITULO V.................................................................................................. 56
5.

Supremaca Constitucional.........................................................................56

CAPITULO VI................................................................................................. 60
6.

Jerarqua de las normas: Pirmide de Kelsen................................................60

CAPTULO VII................................................................................................ 70
7.

Los Tratados........................................................................................... 70
7.1.

Concepto.......................................................................................... 71

7.2.

Clases: aprobados y no aprobados por el Congreso...........................74

7.3.

Valor jurdico.................................................................................... 84

7.4.

Celebracin, Ratificacin y Renuncia.................................................86

7.5.

Tratados en la C. P. del Estado de 1993...............................................88

CAPTULO VIII................................................................................................ 91
8.

Deber de Sometimiento al Orden Constitucional.......................................91

Bibliografa..................................................................................................... 95

CAPTULO I
1. La Funcin Pblica
La nocin que se tiene de Funcin Pblica es una de las ms discutidas
por los autores de Derecho Administrativo que considerando como exclusivo a
ellos, cuando en realidad pertenece al derecho pblico; es decir al Teora del
Estado1.
La Funcin implica necesariamente actividad, cuando es referida a los
rganos del Estado. La FuncinPblica es ejercida por los diferentes rganos
de gobierno

legislativo, administrativos y judicial () por ello en el concepto

de Funcin Pblica no se contrae nicamente al orden administrativo, sino al

orden legislativo, jurdico y dems.Toda Funcin Pblica se caracteriza por su
competencia, esto es por los crculos de atribuciones que cada uno de los
rganos-instituciones puede o debe legalmente ejecutar por medio de los
correspondientes rganos individuales2.

1CERVANTES ANAYA, Dante.-Manual de Derecho Administrativo.- Editorial Rodhas.tercera edicin-Arequipa, abril-2003; pag145.

La Funcin Pblica son instituciones distintas a la del servicio pblico

por consiguiente definimos a la Funcin Pblica como abstracto y general; y lo
segundo es lo concreto y particular. La Funcin Pblica como institucin de
Derecho Pblico es una actividad que el ordenamiento jurdico constitucional y
legal reserva a los rganos individuales. Toda Funcin Pblica implica una
esfera de atribuciones limitada por el Derecho objetivo; esos lmites definen la
competencia de los rganosintuicin cuyo ejerci corresponde a los rganosindividuos3 .
La concepcin

de la Funcin Pblica en nuestro pas, ha estado

confirmada en razn del rol intermediador del Estado tradicional, donde segn
esos criterios los gobiernos deban encarnar, cautelar y ser cautivos de los
grupos de intereses y los grupos dominantes (); en consecuencia la
administracin pblica solo poda dedicarse al desarrollo de acciones
meramente

instrumentales,

cuyo

alcance

estaba

desprovisto

de

real

significacin social y cuyo responsable o encargado de desarrollar sus

actividades, adoleca de toda perspectiva poltica y social trasformadora 4.
Funcin Pblica es el privilegio que tiene un conjunto de ciudadanos de ejercer
una actividad del Estado dentro de la administracin estatal, de acuerdo a una
orientacin poltica a un conjunto de normas y disposiciones legales,
administrando recursos y logrando resultados, con solvencia tcnica y tica, en
beneficio de la comunidad nacional a quien estn obligados a rendir cuenta de
su gestin5.
1.1.

Funcionarios y trabajadores pblicos.

2Ibdem
3Ibdem
4 PATRON FAURA, Pedro y PATRON BEDOYA, Pedro.-Derecho Administrativo y
Administracin Pblica en el Per.-Editora y Distribuidora Jurdica Grijley.- sptima
edicin.- Lima Per; pag159

Antiguamente el funcionario tena un carcter sacerdotal y guerrero, aun en

la denomina democracia, como de la Repblica griega donde la respuesta del
dador dela piedra preciosa y de la urna utilizados para elegirlos, se consider
como la ms segura manifestacin de la voluntad divina, acentundose en la
edad media el carcter militar del funcionario y teniendo el cargo la condicin
del accesorio del feudo, por tanto parte del patrimonio y susceptible de
herencia6.
En los tiempos contemporneos tenemos diferentes enfoques como lo
siguiente: Para Francisco Goodnow son las personas a quienes se ha
conferido o impuesto una funcin. Tambin se usa la palabra autoridad, para
designar la persona o personas que desempean una funcin. Debe advertirse
que puede existir un cargo sin funcionario, as omos hablar de cargos vacantes
al inversa puede haber funcionarios sinempleo, as un funcionario en
disponibilidad o jubilado que no desempea funciones oficiales, puede estar
sujeto a muchos de los deberes ajenos a la posicin oficial. 7
Meucce intenta sintetizar el concepto de funcionario pblico diciendo que
esla persona encargada permanente en la administracin.
Gaston y Marin, va ms alla; dice que tampoco la retribucin ni el
ejercicio de autoridad, ni aun la participacin en un servicios

pblico son

elementos caractersticos del concepto de Funcionario Pblico; pues hay

funcionarios no Permanentes no retribuidos que no ejercen propiamente
autoridad y los servicios pblicos puede estar encomendado a particulares
mediante una consecucin del Estado; sin embargo, este ltimo implica una
5 MEDINA JANAMPA, Cayo Antonio, FUNCIN PBLICA: Deberes, Derechos,
Incompatibilidades y Responsabilidades. 1ra Ed. Editorial Cano & Asociados. Lima.
1997; Pg. 12.

6CERVANTES ANAYA, Dante.-Manual de Derecho Administrativo.- Editorial Rodhas.tercera edicin-Arequipa, abril-2003; pag160.
7GOODNOW,Francisco. Derecho Administrativocomparado, Anlisis de los sistemas
administrativos delos estados unidos Inglaterra, Francia, Alemania. T.II.Madrid.

confusin, pues si bien puede ocurrir que no todo el que desempea un

servicio pblico; sea funcionario, es indudable que todo funcionario desempea
un servicio pblico8.
Rafael Bielsa, Funcionario Pblico es la persona por virtud de
designacin especial de un rgano del estado se obliga a realizar una actividad
jurdica dentro de una esfera de competencia, en la que declara lo expresa la
voluntad del Estado y la cumple o la hace cumplir.9

De igual modo, la Convencin de las Naciones Unidas contra la

Corrupcin, entiende por "Funcionario Pblico" a toda persona que ocupe un
cargo legislativo, ejecutivo, administrativo o judicial de un Estado parte, ya sea
designado o elegido, permanente o temporal, remunerado u honorario, sea cual
sea la antigedad de esa persona en el cargo, o toda persona que desempea
una funcin pblica, incluso para un organismo pblico o una empresa pblica,
o que preste un servicio pblico.
El precedente de la denominacin "trabajador pblico" en la Constitucin
vigente es la referencia que en 1985 realizaron los doctores Marcial Rubio
Correa y Enrique Bernales Ballesteros, al comentar la Constitucin de 1979,
aludiendo a que dicha denominacin debi ser la correcta. Sin embargo, se
aprecia que las menciones posteriores en el Texto Constitucional manejan el
concepto de "servidor" por el de "trabajador", lo que permite sostener la
imprecisin legislativa del uso de tales conceptos, sobre todo por un
desconocimiento semntico.El artculo 39 de la Carta Constitucional de 1993
describe concretamente dos aspectos; uno de los cuales se refiere a quienes
se encuentra al servicio de la Nacin; y, de otro lado, la jerarqua que debe
existir dentro del referido servicio.
8Cervantes Anaya, DanteOb cit. pag158
9BIELZA, Rafael.- Principios de Derecho Administrativo. Tercera edicin.
ED.Depalma .Buenos Aires, 1963.

Todos los funcionarios y trabajadores pblicos estn al

servicio de la Nacin. El Presidente de la Repblica tiene la ms
alta jerarqua en el servicio a la Nacin y, en ese orden, los
representantes al Congreso, ministros de Estado, miembros del
Tribunal Constitucional y del Consejo Nacional de la Magistratura,
los magistrados supremos, el Fiscal de la Nacin y el Defensor
del Pueblo, en igual categora; y los representantes de
organismos descentralizados y alcaldes, de acuerdo a ley 10.

Caractersticas del funcionario pblico

Son las siguientes:
1. Prestacin dela actividad en un servicio pblico.
2. El carcter permanente del cargo.
3. El carcter permanente del funcionario.
4. El nombramiento por autoridad pblica.
5. El ingreso voluntario en el servicio pblico.
6. El sueldo.
7. La relacin de dependencia.
8. El objeto intermedio del servicio.
9. El deber de fidelidad.
10. El origen legislativo del cargo11.

Elementos

que deben concurrir para calificar de funcionario

pblico son los siguientes:

1. Existencia del servicio pblico.
10 Constitucin poltica de Per.- articulo 39
11CERVANTES ANAYA, Dante.-Manual de Derecho Administrativo.- Editorial Rodhas.tercera edicin-Arequipa, abril-2003; pag164

2.
3.
4.
5.

Existencia de un cargo en dicho servicio

Carcter permanente del cargo.
Presentacin del servicio por la administracin pblica.
Carcter estable de la designacin del individuo que han
desempear el cargo,aunque no sea permanente en el mismo 12.

1.2.

Carrera administrativa
El artculo 40 de la Constitucin Poltica del Per afirma cuatro aspectos de
relevancia constitucional: i) La reserva de Ley en materia de regulacin de la
carrera administrativa, de derechos, deberes y responsabilidades de los
servidores pblicos; ii) La distincin constitucionalmente relevante entre el
rgimen jurdico aplicable a los funcionarios y servidores pblicos, y el rgimen
jurdico aplicable a la relacin laboral propia de la actividad privada; iii) La
necesaria unidad de la carrera administrativa para los servidores del Estado; y,
iv) La configuracin constitucional de la carrera administrativa como una
institucin jurdica indispensable para el funcionamiento de la administracin
pblica.
El

desarrollo

de

la

carrera

administrativa

se

halla

determinado

fundamentalmente por el derecho fundamental de acceso igualitario a los

cargos pblicos que ha sido acogido prcticamente en todas las declaraciones
internacionales de orden general y especfico sobre derechos humanos. En
este sentido, nos encontramos frente al reconocimiento de la existencia de un
Derecho Pblico subjetivo bien delimitado y justificado al empleo estatal, que
representa el reconocimiento que hace la Constitucin a los habitantes de tener
acceso igualitario en las oportunidades en que el Estado lo requiera de acuerdo
a las normas de desarrollo para mayor eficacia de las prestaciones y mayor
garanta para la idoneidad.

12Ibdem

La carrera administrativa est institucionalizada, esto es, tiene normas que

regulan el ingreso a ella, los niveles, remuneraciones, derechos y obligaciones
de los trabajadores y funcionarios pblicos. Por la dimensin del Estado y por
la importancia que tiene el servidor pblico para la sociedad, la carrera
administrativa debe ser regulada por norma con rango de ley 13
Se dice que no estn incluidos en la carrera pblica quienes desempean
cargos polticos o de confianza. Los llamados cargos polticos son
principalmente los de ministros y los cargos de confianzason los de los
directores superiores y generales de las instituciones polticas.
El Estado tiene cargos que no pertenecen a la carrera administrativa por
ser polticos o de confianza; lo que significa que los funcionarios que los
ejercen ingresan al servicio de la nacin y salen de este mismo sin otro
derecho que el de cobrar sus remuneraciones por el servicio prestado. Carecen
del derecho de relativa estabilidad laboral que tienen los otros funcionarios
porque, al ser sus cargos polticos o de confianza, pueden ser retirados del
servicio por decisin unilateral e inmediata de quien les dio el ingreso.
As mismo, se establece que nadie puede desempear ms de un cargo
pblico, La prohibicin de acumulacin de cargos o funciones pblicas est
referida al impedimento absoluto (incapacidad jurdica no eximible) para que un
funcionario

pblico,

bajo

cualquier

rgimen

jurdico,

pueda

generar

voluntariamente una segunda relacin jurdica vlida con cualquier otra

dependencia del Estado.
La Ley de Carrera Administrativa regula el ingreso, derechos, deberes y
responsabilidades de los servidores pblicos; as como la exclusin e
incompatibilidades. Pero en la carta magna de 1993 no considera un sistema
nico que homologue las remuneraciones de los servidores pblicos.
13BERNALES BALLESTEROS, Enrique.- La Constitucin de 1993, Anlisis
Comparado.- Editora Rao, 5ta Edicin Lima Per.- Pag.299.

10

Consecuentemente desde la dacin de la Ley 11377, Estatuto y Escalafn del

Servicio Civil, del

29 de mayo de 1950 y sus normas complementarias

especialmente el Decreto Legislativo 276 y su Reglamento, Decreto Supremo

005-90-PCM, se opt por un rgimen administrativo-laboral basado en el
desarrollo deuna trayectoria sustentada en el sistema de mritos con ingreso y
ascenso por concurso en funcin de carreras de niveles de carreras de cargos
y remuneraciones todo ello sistematizados y compatibilizados en el
presupuesto del estado14.
La enseanza est excluida de la prohibicin porque los funcionarios
pblicos con calificacin para ello, pueden dictar clases en diversas
Instituciones Educativas.No estn sujetos a la carrera, sino que tienen
contratos de derecho privado, los trabajadores de las empresas del Estado o
de economa mixta.Por otro lado, la Constitucin exige la publicacin peridica
en el diario oficial de los ingresos que perciban altos funcionarios y servidores
pblicos que seale la Ley.
Al ser la norma un fundamento tico tiene por finalidad hacer pblico el
estado de ingreso de estas personas, para facilitar el control de la corrupcin,
no solo por los organismos pblicos competentes, sino tambin por las
personas que los rodean y que, enterndose de sus ingresos y comparndolos
con el nivel de vida que ostentan, puedan eventualmente denunciar
discrepancias significativas entre uno y otro15.
La Ley establece la responsabilidad de los funcionarios y servidores
pblicos, as como el plazo de su inhabilitacin para la Funcin Pblica.La

14 PATRON FAURA, Pedro y PATRON BEDOYA, Pedro.-Derecho Administrativo y

Administracin Pblica en el Per.-Editora y Distribuidora Jurdica Grijley.- sptima
edicin.- Lima Per; pag178.
15BERNALES BALLESTEROS, Enrique.- La Constitucin de 1993, Anlisis Comparado.editora Rao.- 5ta edicin Lima Per.-Pag.300.

11

responsabilidad puede tener tres dimensiones, dependiendo de cmo ocurran

los hechos:

Administrativa, que se materializa en una sancin al funcionario. Ella

puede ir desde una leve llamada de atencin hasta su destitucin.

Civil, que supone resarcir el dao causado, normalmente a travs de

una indemnizacin.
Penal, que ocurre cuando la conducta de la persona ha configurado una
accin delictiva que debe ser penada. Las sanciones estn establecidas
en el Cdigo Penal.

Estas tres dimensiones no son excluyentes entre s, pero van en grados

sucesivos. Es decir, puede haber slo un tipo de responsabilidad o las tres
simultneamente.

1.3.

Derechos, deberes, prohibiciones y responsabilidades de los funcionarios

y trabajadores pblicos
Sealamos como deberes los siguientes deberes fundamentales del
funcionario: la incompatibilidad, la continuidad, la resistencia, la fidelidad, la
dignidad, los deberes jerrquicos. Tambin tiene el funcionario deberes
derivados de la ley penal y consecuentemente su responsabilidad

es de

carcter administrativo, que es la que impone el gobierno por faltas en el

ejerci del cargo y que exige la misma administracin sean corregidas
mediante la amonestacin, la suspensin sin goce de haber, la cesanta y la
destitucin; de carcter civil que se funda en el principio del quien hace dao a
otro por culpa o negligencia esta obliga repralo; de carcter penal que tiene
lugar por delitos y faltas definidos y penados en el cdigo penal 16.
Los funcionarios tienen los siguientes derechos: derecho al empleo;
derecho al ascenso que puede llevarse a cabo en cualquiera de los siguientes
sistemas: de libre eleccin, el concurso de mrito y el de oposicin: derecho a
16CERVANTES ANAYA, Dante .-ob cit.pag.171

12

una justa retribucin; honores y consideraciones comopremios.Una ley que se

limita aparentemente a dar facultad a un funcionario o servidor de la
administracin pblica, en realidad le impone el deber de ejercitar esa facultad.
Con relacin a los deberes de los funcionarios pblicos, dice Hauriou:
1. Debe ejercer su funcin personalmente sin otras interrupciones que las que
resulten de su estatuto, por orden de su superior jerrquico o enfermedad
constatada administrativamente.
2. Deben en cumplimiento de su servicio, informarse de las leyes y reglamentos
de las instituciones jerrquicas que le sean pertinentes.
3. Deben sujetarse a las obligaciones particulares relacionadas al puesto o
servicio determinado.
4. Deben en funcin o fuera de ella, demostrar cierta lealtad hacia la institucin
administrativa de la que forman parte.
Los funcionarios deben estar sometidos a la autoridad administrativa tanto
en lo relativo a su carrera como en las necesidades jerrquicas o medidas
disciplinarias.
Para el tratadista francs Waline, las principales obligaciones de los
servidores pblicos son:
1. Desinters de los funcionarios, evidenciado al no percibir gratificaciones,
participaciones, ni primas por actos de servicio.
2. Exclusin de toda otra actividad profesional ya que el tiempo debe ser dedicado
al servicio pblico.
3. Guardar el secreto profesional, especialmente los diplomticos, militares y
jueces.
4. Lealtad hacia la institucin administrativa a la que se pertenece, dentro y fuera
del servicio.
5. Obediencia a los superiores.
Distingue tambin este

autor el poder jerrquico y el disciplinario que

acarrean sanciones diferentes a las del derecho penal.

El deber aplicado a la Funcin Pblica, tiene sentido tico y siempre debe estar
presente en la relacin empleo pblico. Segn el Decreto Legislativo N276,

13

Ley de bases de la carrera administrativa y de remuneraciones del sector

pblico.
Segn el artculo 21 de dicho decreto son obligaciones:
a) Cumplir personal y diligentemente los deberes que impone el servicio pblico;
b) Salvaguardar los intereses del Estado y emplear austeramente los recursos
pblicos;
c) Concurrir puntualmente y observar los horarios establecidos;
d) Conocer exhaustivamente las labores del cargo y capacitarse para su mejor
desempeo;
e) Observar buen trato y lealtad hacia el pblico en general, hacia los superiores y
compaeros de trabajo;
f) Guardar absoluta reserva en los asuntos que revistan tal carcter, an despus
de haber cesado en el cargo;
g) Informar a la superioridad de los actos delictivos o de inmoralidad cometidos en
el ejercicio de la funcin pblica; y
h) Las dems que le seale las leyes o el reglamento 17.

Prohibiciones de los funcionarios y trabajadores pblicos

Son prohibiciones a los servidores pblicos:
a) Realizar actividades distintas a su cargo durante el horario normal de trabajo
salvo labor docente universitaria;
b) Percibir retribucin de terceros para realizar u omitir actos del servicio;
c) Realizar actividad poltica partidaria durante el cumplimiento de las labores;
d) Emitir opinin a travs de los medios de comunicacin social sobre asuntos del
Estado, salvo autorizacin expresa de la autoridad competente;
e) Celebrar por s o por terceras personas o intervenir directa o indirectamente en
los contratos con su entidad en los que tengan intereses el propio servidor, su
cnyuge o parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de
afinidad; y
f) Las dems que sealen las leyes o el reglamento.
Responsabilidades de los funcionarios y trabajadores pblicos
17Decreto Legislativo N276, Ley de bases de la carrera administrativa y de
remuneraciones del sector pblico artculo 21.

14

Es la situacin cuando una persona natural o jurdica de derecho pblico o

derecho privado causa dao a otra, por dolo o negligencia; estando obligada en
consecuencia a reparar el dao a cabalidad o indemnizarlo. La teora de la
responsabilidad tambin implica el cumplimiento cabal de sus obligaciones que
amerita su validacin y consecuentemente su reconocimiento funcional 18.
Responsabilidad constitucional
Es la que tiene el Presidente de la Repblica; y ste como Jefe de
Estado, es polticamente irresponsable, lo que quiere decir que no
puede ser acusado por ninguna decisin poltica que tome.
La Constitucin est elaborada sobre la base de la irresponsabilidad
poltica del Presidente de la Repblica y la acusacin de ella por los
ministros.
Responsabilidad funcional y poltica
La responsabilidad funcional como tipo de responsabilidad jurdica,
est determinada en la Constitucin y en normas legales y
administrativas que la coadyuvan, tanto en sus aspectos sustantivos
como procesales. En aquellas est sealada en forma expresa, a que
funcionario le es aplicable y subyacentemente, contiene el propsito
de

juzgarlos

por

las

graves

infracciones

al

ordenamiento

constitucional o por los delitos que comenten dentro del ejercicio de

sus cargos y que, por tanto, merecen ser separados y sancionados.
La finalidad del juzgamiento es la de contener el exceso y el abuso
del poder y, de esta manera, resguardar el derecho de los
18 PATRON FAURA, Pedro y PATRON BEDOYA, Pedro.-Derecho
Administrativo y Administracin Pblica en el Per.-Editora y Distribuidora
Jurdica Grijley.- sptima edicin.- Lima Per; pag180.

15

ciudadanos que son los que sufren las consecuencias. Este

juzgamiento de hechos polticos, generalmente est a cargo de
organismos polticos y sus sanciones tienen preferentemente sentido
poltico, cuyas caractersticas, han dado en llamarse juicio poltico.
Responsabilidad funcional-administrativa
Es la que recae personalmente sobre los funcionarios pblicos por
razones del desempeo de sus cargos y sin que pueda alegar la
absorcin

caracterstica

proveniente

de

la

responsabilidad

administrativa.
La exigibilidad de esta responsabilidad corresponde contra todos los
funcionarios del orden gubernativo, desde los altos funcionarios,
responsabilidad judicial y los dems funcionarios, y servidores, que
en el ejercicio de su cargo infrinjan, con actos u omisiones, algn
precepto cuya observancia les haya sido reclamada por escrito.
Implica la obligacin de resarcir los daos y perjuicios causados al
reclamante

por

las

infracciones

legales

sealadas.

Igual

responsabilidad es exigirle a quienes ejerzan funciones en la

administracin municipal, sean designados por el gobierno, por
ministerio de la ley o por eleccin popular.
Responsabilidad penal
Es

la

que

asumen

los

funcionarios

trabajadores

de

la

administracin pblica, por actos que realizan dentro del ejercicio de

su funcin y que tenga calidad de delitos.
La responsabilidad penal resulta como consecuencia de conductas
delictivas, de acuerdo con la legislacin penal y como consecuencia

16

de acciones u omisiones a propsito del ejercicio de funciones en

calidad del agente pblico.
La responsabilidad penal en la Funcin Pblica, es la que se
concreta en la aplicacin de una pena, por accin u omisin-dolosa o
culposa del autor de una u otra 19. Es estrictamente personal, de
interpretacin

restringida,

de

irrectroactividad

vedada,

de

voluntariedad presunta y de orden pblico.

Responsabilidad civil o extracontractual
Es aquella en que incurren los funcionarios pblicos, por ocasionar
daos y perjuicios en el patrimonio del Estado o de los particulares,
como consecuencia de los actos ilegales o ilcitos que realizan en el
ejercicio de sus funciones y que estn obligados a resarcirlos.
Consiguientemente, este tipo de responsabilidad tiene un carcter
patrimonial, tanto por el dao causado, como por la obligacin
pecuniaria del resarcimiento.
La responsabilidad civil de los funcionarios, es simplemente un tipo
especial de la responsabilidad extra-contractual en general y en cuya base el
dao causado fuera del ejercicio regular de un derecho

19 MEDINA JANAMPA, Cayo Antonio, FUNCIN PBLICA: Deberes, Derechos,

Incompatibilidades y Responsabilidades. 1ra Ed. Editorial Cano & Asociados. Lima. 1997;
Pg.76

17

CAPTULO II
2. Estado y gobierno nacional

Se denomina Estado al cuerpo poltico de una nacin es decir, a lo que

tambin se afirma que es la nacin jurdicamente organizada. El Estado
aparece como la institucin ms elevada del orden social de la triloga evolutiva
de: Familia-Sociedad-Estado. A esto se llega cuando las personas, en sus
interrelaciones dentro de la sociedad creen necesario organizarse en base a un
cuerpo jurdico de leyes, determinan a los gobernantes y trabajan por el
progreso y desarrollo del territorio que ocupan. As, se concluye que el Estado

18

peruano es la nacin que poltica y jurdicamente ocupa y se ha organizado

sobre el territorio nacional y sobre el cual ejerce soberana.

Segn el politlogo David Held, los estados modernos se desarrollaron

como Estados-nacin: aparatos polticos distintos de los gobernantes como de
los gobernados, con suprema jurisdiccin sobre un rea territorial delimitada,
basados en el monopolio del poder coercitivo, y dotados de legitimidad como
resultado de un nivel mnimo de apoyo o lealtad de sus ciudadanos.

Desde esta perspectiva, el Estado moderno posee los siguientes elementos:

Territorio: Es el espacio geogrfico o superficie terrestre en la cual el Estado

ejerce su poder y autoridad. Este espacio se encuentra delimitado por las
fronteras que separan la zona de jurisdiccin entre estados soberanos. El
espacio sobre el cual un estado ejerce su autoridad comprende el suelo, el
subsuelo, el espacio areo y el mar territorial.

Poblacin: Es el conjunto de personas que habitan el territorio del Estado y

que aceptan su autoridad. Estas personas pueden ser nacionales o extranjeras.
Al respecto, la actual constitucin, en su art. 52, establece: Son peruanos por
nacimiento los nacidos en el territorio de la Repblica. Tambin lo son los
nacidos en el exterior de padre o madre peruanos, inscritos en el registro
correspondiente durante su minora de edad.

Gobierno: Es la forma como se organiza jurdicamente el Estado para ordenar,

mandar y ejecutar procurando el bienestar de la poblacin. El gobierno se
19

ejerce a travs de los poderes del estado y las autoridades libremente elegidas.
Existe, pues, una delegacin de facultades de la poblacin hacia los que van a
gobernar.
La organizacin jurdica es el conjunto de leyes que organizan la vida de la
colectividad, desde la constitucin o Ley fundamental hasta las leyes o
reglamentos de menor jerarqua.

Soberana: Es la capacidad de ejercer poder dentro de un determinado

territorio, sin aceptar subordinacin a otros.

La definicion del estado resulta muy difcil, dada la multiplicidad de los

objetos que el trmino comunmente designa. La palabra es a veces usada en
un sentido muy amplio, para designar la sociedad como tal,o una forma de
especial de la sociedad. Pero con gran frecuencia el vocablo es tambien
emplleado en un sentido mucho maas restringido, parar designar un
determinado organo de la sociedad el gobierno, por ejemplo , o los sometidos
a este, la nacino el territorio en que aqquellos habitan.la insatisfactoria
situacin de la teora poltica que es esencialmente una Teora del Estado del
Estado- debese e gran medida precisamenete al hecho de que diferentes
autores tratan bajo el mismo rubro problemas completamente distintos, y a la
circunstancia de que incluso un solo autor da inconscientemente a la misma
palabra diversas acepciones.
La situacin parece mas sencilla cuando el estado es discutido desde un
ngulo visual puramente jurdico. Entonces se le toma en consideracin como
fenmeno jurdico nicamente, como sujeto de derecho, esto es, como persona
colectiva. Su naturaleza queda asi determinada en principio por nuestra
definicin de las personas colectivas, precedentemente formulada. La nica
cuestin pendiente es la que estriba en explicar en qu difiere de otras

20

personas colectivas. La diferencia tiene que residir en el orden normativo que

constituye a la persona jurdica estatal. El estado es la comunidad creada por
un orden jurdico nacional (en oposicin al internacional).
() el Estado como persona jurdica es la personificacin de dicha
comunidad o el orden jurdico nacional que la constituye. Desde un punto de
vista jurdico, el problema del estado aparece, pues, como el pblema del orden
jurdico nacional.20
El derecho positivo asume empricamente la forma de ordenes juridicos
nacionales concretados entre s por un orden internacional. No hayun derecho
en sentido absoluto; solo diversos sistemas de normas jurdicas () cuyas
esferas de validez se encuentran limitadas en ciertas formas d caractersticas;
y, adems de ellos, un complejo de normas al que damos el nombre de
derecho internacional.
() El Estado

de acuerdo con esta enumeracin de los rasgos

esenciales del cuerpo poltico, se hace patente que este es diferente del
estado. El estado es tan solo esa parte del cuerpo poltico cuyo peculiar objeto
es tan mantener la ley, promover la prosperidad comn y el orden pblico y
administratar los asuntos pblicos.21
() la tarea de la sociologa consiste, de acuerdo con las palabras de
Max Weber, en entender la conducta social interpretndola. Coducta social
es aquella quee tiene un significado en cuento a los individuos actuantes le
otorgan un sentido, al interpretarla. () la sociologa es la interpretacin de
acciones que han sido ya objeto de una interpretacin por los individuos
actuantes. Mientras que para jurista es el estado un complejo de normas,un
20 KELSEN Hans, Teora General del Derecho y del Estado pg. 216
21 JACQUES Maritain, Traduccin de PALACIOS, Juan Miguel.- El hombre y el
Estado, Editorial Encuentro, Segunda Edicin Mayo 2006, Madrid-Espaa,
1983.

21

orden, a los ojos del socilogo aparece, segn max weber, como un complejo
de acciones o procesos de conducta social efectiva. Tales acciones poseen
una cierta significacin, porque son interpretadas de acuerdo con cierto
esquema por los individuos actuantes. Dichas acciones se hallan, en la
terminologa de max weber , orientadas en cierto sentido, es decir, hacia
determinada idea; sta es la de un orden normativo, el orden jurdico.este
ltimo ofrece el esquema de acuerdo con el cual los mismos individuos,
actuando

como

sbditos

como

rganos

del

estado,interpretan

su

comportamiento. ()22

Gobierno nacional.
() No haba llegado aun alla amrica su poca de gloria y de
esplendor, cuando naciern nuestros padres, educados bajo el imperio del
despotismo, fueron colonos en la primavera de la vida, pero alcanzaron a
saborear la libertad antes de entrar al sepulcro. la independencia del nuevo
mundo estaba escrita en la pgina de oro del libro del destino: escrito estaba
all que cesara el derecho a la conquista desde que la marcha del siglo,
auxiliar del querer nacional y de un poder efectivo, indicase la hora en que
debian tener el termino de las humillaciones y vejaciones, la degradacion y la
servidumbre en que vivan diez y seis millones de seres inteligentes; y luego
que hubo llegado aquella hora, se efectu una de esas revoluciones que
transformaban la humanidad, y hacen progresar el mundo; se trozaron con
mano osadacuantas cadenas vinculaban estas vastas regiones a una pequea
porcion del continente europe; la especie humana toda entera columbr una de
sus mas brillantes visiones en el libra del porvenir. 23
22 KELSEN Hans, teora general del derecho y del estado pg. 224-225
23 L. Manuel; L. Socornal; Memoria sobre el Primer Gobierno Nacional; leda en la
sesin pblica de la universidad de Chile el 7 de setiembre de 1847; Pg, 225.

22

2.1.

Definicin del Estado peruano.

El estado es el cuerpo poltico del pas que acta dentro de un territorio. No
puede haber estado sin territorio, sin soberana y sin independencia. Se dice
tambin que el Estado es la Nacin jurdicamente organizada.
El imperio incaico fue un estado pero no fue una nacin, es decir, tena una
estructura poltica muy bien organizada, pero no tenan conciencia nacional.
Segn el historiador peruano Csar Pacheco Vlez: En el Per, el imperio
incaico fue un estado, el ms amplio y el mejor estructurado en Amrica, pero
en rigor el actual estado peruano no es una estricta continuacin del estado
incaico, ni del virreinal.
El actual estado peruano es una nacin jurdicamente organizada, con una
autoridad que ejerce sus funciones con cierta autonoma y a partir de una
legislacin.
El Per nace como Estado independiente en 1821 y aprueba su
primera Constitucin Poltica en 1823. Se conforma sobre un pueblo plural en
raza y cultura que, si bien le otorga una riqueza inusual, tambin le fija
ciertos lmites como producto de diferencias y desintegracin.El Estado es uno
e indivisible, aunque haya regiones o provincias.
() A diferencia de los principios vistos antes, que son reglas generales
para todo el sistema jurdico, los principios de organizacin del estado sirven
para dar consistencia a la organizacin polticainstitucional de la sociedad. En
ese sentido, son reglaas de funcionamiento del estado.
Estos principios son de primera importanciaal analizar el estado porqueeste
no es sino la instrumentacion del poder poltico de la sociedad, y el poder,
segn una definicion reconocida, es hacer que otros hagan lo que deseo. El

23

poder as definido es un hecho desnudo:si logro que los otros hagan lo que
deseo, tengo poder, si no, entonces no lo tengo. Y habr una gradacin
intermedia de mas o menos poder. Pero esta definicin carece de moral y de
juricidad porque mis objetivos pueden ser correctoso incorrectos, de acuerdo a
ley o contra ella () . Para garantizar que el estado y el ejercicio del poder
sean ticos y legalmente Adecuados, se aplican los principios que enumeramos
a continuacin. Estan en el plano constitucional. Mas se establecen en las
normas con rango de ley. Son en verdad, reglas que evitan el abuso de poder
por la autoridad y all radica su mayor trascendencia. () 24

2.2.

Legalidad y legitimidad del ejercicio del poder poltico.

Legitimidad del ejercicio del poder poltico

Nos interesa la reflexin de J. Habermas sobre la legitimidad sobre todo
porque incorpora una referencia fundamental a la necesidad de que sta sea
democrtica. Para hablar de la existencia de un poder legtimo no basta con la
existencia de un sistema normativo preestablecido ni tampoco de procesos
decisorios predeterminados (aproximacin de M. Weber). Ambas cuestiones
tienen que aparecer configuradas sobre la base de criterios democrticos.
Cundo puede afirmarse que el poder poltico goza de legitimidad
democrtica? En la construccin de Habermas se exige la concurrencia de tres
principios esenciales:
a) La libertad de los individuos para hablar y exponer sus puntos de vista en el
proceso deliberativo. En tal sentido, resultan imprescindibles los derechos
fundamentales de libertad de expresin, de conciencia, etc.
24 RUBIO CORREA, Marcial.- El Estado Peruano segn la Jurisprudencia Del
TribunalConstitucional; Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica Del Per,
2006. Plaza Francia 1164, Lima 1, Per.

24

b) La igualdad de los individuos a la hora de participar en dicho proceso de

discusin y decisin. Si no se preserva la paridad entre los participantes, no
puede afirmarse el carcter democrtico del proceso.
c) Finalmente, la estructura misma de la deliberacin en comn: debe presentar
unas condiciones tales que permitan que se imponga el mejor argumento. No
manipulacin ni coaccin en la presentacin y discusin de los diversos
argumentos que se presentan y conforman la deliberacin
() precisamente por ello, en el uso y ejerciciodel poder democrtico del
pueblo, los Estados han de estar interesadosy movidos no solamente por la
defensa de la libertad poltica delos ciudadanos y de misma de la sociedad,
sino tambin por el logro de los objetivos propios de la justicia que los
trasciende. En el ejercicio

de su poder habrn de adoptar las medidas

adecuadas para evitar la corrupcin radical que puede derivar del uso de un
poder que siendo de todos y para todos, ha de ser utilizado necesariamente
desde la doble parcializacin de los sujetos que lo utilizan y de los objetivos
que han de perseguir. El poder poltico ha de servir en todo caso a la
realizacin del bien de la comunidad poltica y de cada uno de los ciudadanos
que la integran.25
Los estados habrn de evitar la corrupcin radical de un poder que siendo
de todos y para todos, sea utilizado por algunos ala servicio de intereses
ajenos al bien comn.
El rechazo de la corrupcin en el ejercicio del poder pblico que radica en el
pueblo, nos obliga a plantear el tema de la justicia en la vida poltica, a partir de
la clara distincin que de hacerse entre la legalidad, como concepto jurdicopoltico, y la honestidad tica, que de tener tambin sus exigencias en el
momento de tomar las decisiones propias del ejercicio del poder poltico. La
legitimidad del ejercicio del poder poltico, en tendida como legalidad o
conformidad con las leyes e incluso como supuesto ejercicio del poder del
25GARMENDIA AGIRREZABALAGA, Pako; SETIEN ALBERRO, JosMara; La
Democracia A Debate; Direccin Editorial: Enrique AyerbeEchebarra, fundacin Oreki
Pza. del Caddie,1 bajo,20160 Lasarte-Oria; pg. 75

25

pueblo, no garantiza, sin ms, su justicia, una justicia que debe ser
autentificada por la referencia la funcin que el poder popular ha de cumplir al
servicio de los ciudadanos y de la misma sociedad. Es esta la razn que obliga
a verificarla verdad el contenido de la justicia que ha de juzgar al ejercicio del
poder en esta justicia, loque es legtimo, es decir, conforme a las leyes, ah de
adquirir su plena consistencia humana.Eludir este planteamiento equivaldra
caer en un positivismojurdico capaz de derivar aberraciones que el ms
elemental sentido de lo humanamente justo, no poda menos de reprobar.
Legalidad del ejercicio del poder politico
El principio de legalidad es un principio fundamental del Derecho pblico
conforme al cual todo ejercicio de potestades debe sustentarse en normas
jurdicas que determinen un rgano competente y un conjunto de materias que
caen bajo su jurisdiccin. Por esta razn se dice que el principio de legalidad
asegura la seguridad jurdica.
Se podra decir que el principio de legalidad es la regla de oro del Derecho
pblico y en tal carcter acta como parmetro para decir que un Estado es un
Estado de Derecho, pues en l el poder tiene su fundamento y lmite en las
normas jurdicas.
() El concepto de legalidad tiene una doble dimensin poltico-jurdico.
Desde la perspectiva de la ciencia poltica, la legalidad es un requisito y un
atributo del poder que supone ciertos limites al ejercicio del mismo. Un poder
es legal y acta legalmente en la medida en que se constituye en conformidad
con un determinado conjunto de normas y se ejerce con apego a otro catlogo
de reglas previamente establecidas. () Bajo esta ptica, el concepto de
legalidad est estrechamente relacionado con el de legitimidad;el primero se
refiere al ejerciciodel poder y el segundo a la titularidad del mismo. Un poder
es legtimo en sentido estricto cuando su titularidad tiene un sustento jurdico, y
es legal cuando los actos de autoridad que de el emanan se ajustan a las leyes

26

vigentes. El concepto de legitimidad trata de responder a la pregunta: cul es

el sustento de un poder poltico determinado?.mientras que ele concepto de
legalidad respode a la interrogante: cmo se ejerce dicho poder? En esta
tesitura tenemos.En principio, dos niveles de relacion entre las leyes y el poder
poltico. ()26
a) Un primer nivel que se refiere al sustento jurdico de la titularidad del
(legitimidad),y
b) Un segundo nivel que atiende al ejercicio del poder desde la perspectiva de su
apego a un conjunto de normas (si se apega, es un poder legal ;si no lo hace,
es un poder arbitrario).
() El bien comn que, en este caso, habra de consistir en el respecto
debido al ejercicio de la libertad subjetiva de pensamiento y a la libertad de
actuar en coherencia con o los imperativos de la propia conciencia. Incluso en
la hiptesis de que se dieran razones objetivas suficientemente consistentes
para impedirlo. En razn del mismo bien comn que el estado ha de asegurar.
() es particularmente grave desde el punto de vista de afirmacin de los
derechos humanos fundamentales, la incidencia de la distincion. Que no es
necesaria separacin. Entre lo legtimo jurdico y lo justo tico que venimos
haciendo. Puede tener en relacin con una justicia a la que. Sin ms, se haga
coincidir con los imperativos de la ley, la ley puede entrar en conflicto con la
conciencia de los imperativos personales de la justicia entendida como valor
tico inspirador y,

llegado al caso, determinante de los comportamientos

interpesonales. Paricularmente cuando el criterio de lo lgitimo justo se apoya,

en ltima instancia, en decisiones normativas adoptadas democrticamente por
la va de las mayoras cuantitativas y consolidadas or el recurso a la legitimidad
del poder del pueblo ejercido por la autoridad. (). 27
La legalidad es un atributo y un requisito del poder. Un poder legal es un
poder que nace y se ejerce de acuerdo con las leyes. Lo contrario del poder
26 BACA OLAMENDI, Laura; BOKSER-LIWWERANT, Judit; CASTAEDA, Fernando;
CISNEROS H.Isidro; PREZ FERNANDAZ DEL CASTILLO, Germn; Lxico De La
Poltica; primera edicin 2000; editorial: compiladores, Mxico; pg.338.

27

legal es el poder arbitrario, ejercido al arbitrio del gobernante, basado en su

voluntad y juicio personal sobre las situaciones.
El principio jurdico de legalidad, fundamento moderno del "estado de
derecho", se remonta al ideal griego de la isofona, o igualdad ante la ley. Para
los romanos la funcin del magistrado es gobernar "...acorde con las leyes". La
doctrina medieval del estado refirma esa primaca de la ley ("la ley hace al rey,
y no el rey a la ley").
El principio jurdico de legalidad presupone que los rganos que ejercen
un poder pblico actan dentro del mbito de las leyes. Este principio tolera el
ejercicio discrecional del poder pero excluye el ejercicio arbitrario.
Esto quiere decir que las leyes, como normas genricas, abstractas,
impersonales, siempre dejan espacio, en su aplicacin a los casos concretos,
para la prudente discrecionalidad del gobernante, pero no para su proceder
arbitrario, que forzara a la ley en su letra y su esencia.
Un tema permanente del pensamiento poltico normativo es la oposicin
"gobierno de los hombres-gobierno de las leyes", donde por lo general el primer
trmino seala lo perjudicial para los hombres y el segundo, la orientacin del
buen gobierno y el reino de la justicia.
() la legalidad , desde el punto de vista de la ciencia jurdica, se refiere
al segundo nivel de la relacin entre derecho y poder poltico. Es decir, a la
adecuacin

de los

actos de autoridad a un conjunto de la disposiciones

legales. Efectivamente. Desde la perpspectiva jurdica, el principio de la

legalidad (en sentido estricto) se enuncia de la siguiente manera todo acto de
los rganos del estado debe encontrarse fundado y motivado en derecho de
27 GARMENDIA AGIRREZABALAGA, Pako; SETIEN ALBERRO, Jos Mara; La
Democracia A Debate; Direccin Editorial: Enrique AyerbeEchevarra, fundacin Oreki
Pza. del Caddie,1 bajo,20160 Lasarte-Oria; pg. 78

28

vigor. Es decir, que todo acto de la autoridad pblica debe tener fundamento
en una norma jurdica vigente y, mas all, dicha norma jurdica debe encontra
su propio sustento en una norma superior. Este principio tiene un origen
historico muy antiguo y se ha venido enriqueciendo durante eldesarrollo
pensamiento poltico y jurdico. ()28.
2.3.

Deberes primordiales del estado.

En la Constitucin, en el artculo 44 seala que son deberes primordiales
del Estado:Defender la soberana Nacional y garantizar la plena vigencia de los
Derechos Humanos, proteger a la poblacin de las amenazas contra su
seguridad, promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en
el desarrollo integral y equilibrado de la Nacin.
As mismo establecer y ejecutar la poltica de fronteras y promover la
integracin, particularmente latinoamericana, as como el desarrollo y la
cohesin de las zonas fronterizas, en concordancia con la poltica exterior.29
Es a partir de la Constitucin de 1929 que se prev la posibilidad de
proteger nuevas prerrogativas humanas, siempre que constituyan presupuestos
bsicos para alcanzar niveles dignos de vida humana. Este cuerpo legal que en
esencia marca el comienzo del Estado Social de Derecho, nos muestra el salto
dialctico que ofrece esta forma de gobierno, entendido como aquel sistema
bajo el cual la totalidad de derechos encuentran su plena vigencia y garanta.
Bajo esta nueva perspectiva los ciudadanos como sujetos de derechos no solo
adquieren en forma efectiva ms derechos por el reconocimiento del Estado,
sino que en contrapartida asumen ms obligaciones, obligaciones provistas a
28BACA OLAMENDI, Laura; BOKSER-LIWWERANT, Judit; CASTAEDA,
Fernando; CISNEROS H.Isidro; PREZ FERNANDAZ DEL CASTILLO, German;
Lxico De La Poltica; primera edicin 2000; editorial: compiladores,
Mxico; pg.340
29 LANDA ARROYO, Csar; VELAZCO LOZADA, Ana; Constitucin poltica del
estado del Per 1993: Sumillas, reformas constitucionales ndice analtico; sptima
edicin; Fondo editorial, pontificia Universidad la Catlica del Per.90 aos.

29

diferencia de las anteriores de un matiz preponderantemente social."La

soberana estatal queda fuertemente disminuida y reducida, ya que tales
derechos esenciales de la persona constituyen un lugar en la cspide del
derecho internacional pblico de carcter imperativo por su significacin
civilizadora y su alcance universal.".30
2.4.

Usurpacin del gobierno y de las funciones pblicas.

Usurpar viene de la voz latina usurpare y significa apoderarse de una

propiedad o de un derecho que legtimamente pertenece a otro.
Por eso, El acto de gobierno y las funciones pblicas desempeadas por una
autoridad y los funcionarios son actos que estn al servicio de la nacin como
lo seala nuestra constitucin en su artculo 39 31. Dndonos la dilacin de que
los servidores pblicos no deben ser entendidos como trabajadores al servicio
de un partido, de una faccin, ni siquiera de su jefe, sea ste el Ministro, el
Presidente del Congreso, de la Corte Suprema o el propio Presidente de la
Repblica32. Desde luego, el servicio de la Nacin es una declaracin bsica
pero muy genrica. Ella se desagrega en Otros objetivos ms especficos que
varan por distintas consideraciones: tiempo, lugar, especialidad del rgano del
30ALCAL NOGUEIRA, Humberto; Las Constituciones Latinoamericanas, los Tratados
Internacionales y los Derechos Humanos, Anuario de Derecho Constitucional, CIEDLA, 2000,
pp. 180.

31Artculo 39.Todos los funcionarios y trabajadores pblicos estn al

servicio de la Nacin. El Presidente de la Repblica tiene la ms alta
jerarqua en el servicio a la Nacin y, en ese orden, los representantes al
Congreso, ministros de Estado, miembros del Tribunal Constitucional y del Consejo de
la Magistratura, los magistrados supremos, el Fiscal de la Nacin y el Defensor del
Pueblo, en igual categora; y los representantes de organismos descentralizados y
alcaldes, de acuerdo a ley.
32 UNIVERSIDAD JOSE CARLOS MARIATEGUI. Coleccin de Materiales de EnseanzaLeccin Numero 4. Primera edicin. Comit Editorial. Lima 2004. Pag.24 Y 25

30

Estado del que se trate, etc. En este sentido, cada unidad del Estado tiene sus
propias finalidades y metas. Sin embargo, la teleologa de todo el trabajo debe
ser el servicio de la Nacin.
No obstante, por mucha voluntad de servicio que pueda tener un ciudadano
queno tiene legitimidad de ejercer dicha funcin y hacer en lugar de otro que si
tiene, a este hecho se le conoce como usurpacin de funciones. Por tanto, los
actos que va realizar sern considerados como actos o hechos ilcitos
sancionados por las leyes penales bajo el precepto jurdico del delito de
usurpacin, tipificado en los artculos 361 33, 36234 y 35035 de la norma
sustantiva.
El bien tutelado es, generalmente, el buen funcionamiento de la
administracin pblica, que en los caos previstos puede verse entorpecida por
falta de idoneidad o competencia del quien acta, unida a la irregularidad de un
ejercicio no legtimo de autoridad.El objeto especifico de la tutela de este bien
33TITULO XVIII: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PBLICA. CAPITULO I:
DELITOS COMETIDOS POR PARTICULARES. SECCION I: USURPACION DE AUTORIDAD,
TITULOS Y HONORES. Artculo 361.- usurpacin de autoridadEl que, sin ttulo o
nombramiento, usurpa una funcin pblica, o la facultad de dar rdenes militares o policiales, o
el que hallndose destituido, cesado, suspendido o subrogado de su cargo contina
ejercindolo, o el que ejerce funciones correspondientes a cargo diferente del que tiene, ser
reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de siete aos, e
inhabilitacin de uno a dos aos conforme al artculo 36 incisos 1. y 2.
Si para perpetrar la comisin del delito, el agente presta resistencia o se enfrenta a las Fuerzas
del Orden, la pena ser privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho aos.

34Artculo 362.- ostentacin de distintivos de funcin o cargos que no ejerce El que,

pblicamente, ostenta insignias o distintivos de una funcin o cargo que no ejerce o se arroga
grado acadmico, ttulo profesional u honores que no le corresponden, ser reprimido con pena
privativa de libertad no mayor de un ao o con prestacin de servicio comunitario de diez a
veinte jornadas.

35TITULO XVI: DELITOS CONTRA LOS PODERES DEL ESTADO Y EL ORDEN

CONSTITUCIONAL. Artculo 350.- seduccin, usurpacin y retencin
de mando de tropas El que seduce a tropas, usurpa al mando de las
mismas, el mando de un buque o aeronave de guerra o de una plaza fuerte
o puesto de guardia, o retiene ilegalmente un mando poltico o militar con el fin
de cometer rebelin, sedicin o motn, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor a
los dos tercios del mximo de la sealada para el delito que se trataba de perpetrar.

31

jurdico es el de garantizar la exclusividad en la titularidad y ejercicio de las

funciones pblicas a los rganos de gobierno y los agentes estatales como
funcin pblica36.
A ello, agregamos la precisin con que disgrega el profesor Gregorio
Badeni, al decir que quienes desempean la funcin pblica, adems de su
eficiencia, debe asumir la carga democrtica que implica desacuerdos y
disparidad de opiniones del pueblo, que incluye crticas y elogios acerca de la
cuestin de gobierno37.
Ral Chanam Orbe, al disgregar en su ctedra seala que El Estado se
organiza para satisfacer las necesidades de inters general. La funcin pblica
es lo general, el servicio pblico es lo concreto y especfico y se materializa con
la funcin pblica.El funcionario pblico ejerce actividades de servicio pblico
en beneficio de la ciudadana, es a travs de l, que el Estado hace legtima
autoridad38.
Por tanto, la violacin de la legitimidad de la autoridad o el funcionario del
estado, evidentemente transgrede el orden social y, la norma constitucional.
Por

lo que, en garanta de la tutela de este bien, este hecho llamada

36 CODIGO PENAL COMENTADO. Parte especial II. Tomo III coordinador Jos
Luis Castillo Alva. Primera edicin. Editorial GACETA JURIDICA. Lima Per. 2004.
Pg.280.
37Quienes desempean la funcin pblica deben comprender yaceptar que, adems de
ejercer con eficiencia los cargos a losque accedieron voluntariamente para satisfacer el bien
comn,tienen que asumir la carga democrtica que ellos conllevan respetando,sin descalificar
el desacuerdo, la disparidad de opiniones,el derecho a la informacin del pueblo y la tica
republicanaimpuesta por la convivencia democrtica.Asimismo, cuando aquellas opiniones
recaen sobre la actuacinde los gobernantes, corresponde respetar el espacio inviolablepara la
ms amplia discusin sobre los temas de interspblico e institucional, incluyendo las crticas o
elogios que sepuedan emitir sobre la cuestin gubernamental". BADENI, Gregorio.Tratado De
Derecho Constitucional Tomo I. Segunda Edicin. Fondo Editorial De Derecho Y Economa
FEDYE. Buenos aires-argentina. 2006. Pg. 764.

38UNIVERSIDAD DE SAN MARTIN DE PORRES Manual de enseanza de derecho

constitucional II. Quinta semana: comentario de Ral Chanam Orbe. Primera edicin. Comit
editorial de derecho. Lima Per. 2007. Pg. 43.

32

usurpacin, est penado por la norma constitucional en defensa de la

legitimidad de la funcin pblica.
2.5.

Defensa del ejercicio democrtico del poder poltico:

A. Derechos de insurgencia.

Semnticamente la insurgencia e insurgente39 son denominaciones para

designar a un cierto tipo de rebelin, alzamiento o levantamiento y los que
participan en ella. Suelen ser manifestaciones violentas de rechazo a
la autoridad. Su grado de enfrentamiento puede variar desde la desobediencia
civil a la resistencia armada y a las revoluciones que pretenden deponer a la
autoridad establecida. Un trmino similar es el de sedicin, que se entiende
como un grado menor de rebelin. El motn puede entenderse, en trminos
militares y marinos, como una rebelin localizada o una unidad o barco, pero
tambin como otro un trmino ms genrico.

La insurgencia es un derecho ciudadano reconocido por las mayoras de las

constituciones democrticas del mundo. Se aplica cuando el pueblo considera
que una autoridad u otro grupo le han usurpado el poder. El derecho a la
resistencia pertenece al pueblo en su conjunto, lo que para los individuos
particulares es la legitima defensa40.

La moderna teora de la insurgencia se inicia con la obra del filsofo ingls

John Locke. Como afirma Augusto Medina Otaz en su artculo los orgenes
39 Manuel, OSSORIO. Diccionario de Ciencias Jurdicas Polticas y Sociales primera Edicin
Electrnica. Editorial Datascan. Guatemala. Pg. 509.

40Augusto,MEDINA OTAZ. artculo los orgenes del derecho constitucional a la insurgencia

a travs de un anlisis del derecho a la resistencia en el filsofo John Locke. Revista N 2.
Justicia y derecho. Lima, 2007. Pg. 1.

33

del derecho constitucional a la insurgencia a travs de una anlisis del derecho

a la resistencia en el filsofo John Locke. Locke sostena la hiptesis de
queElpueblo insurge contra la autoridad usurpadora que se ha rebelado contra
l al no cumplir con el ordenamiento normativo que es la esencia de un
gobierno civil41.

La institucin que ms se recuerda y la que le trajo innumerables problemas

a Jhon Locke en su poca fue el derecho a la resistencia 42.
Esta figura derecho a la resistencia se positiviz, Con la paulatina
aparicin de las constituciones en el mundo, como se aprecia con total claridad
en la Declaracin de Derechos de Virginia proclamada el 12 de junio de 1776:
"(...) cuando un gobierno fuera manifiestamente inadecuado o contrario a estos
principios, una mayora de las comunidad tiene el derecho indiscutible,
inalienable e imprescriptible de reformarlo, alterarlo o abolirlo en la forma que
juzgue ms conveniente al bienestar pblico".
Este dispositivo ha llegado hasta nuestros das y en el Per, tenemos la
figura que se denomina Derecho a la Insurgencia y que se encuentra regulado
en el artculo 46 de la Constitucin de 1993
Nadie debe obediencia a un gobierno usurpador, ni a quienes asumen
funciones pblicas en violacin de la Constitucin y de las leyes.
La poblacin civil tiene el derecho de insurgencia en defensa del orden
constitucional.
Son nulos los actos de quienes usurpan funciones pblicas
Antes, la Constitucin de 1979 en su artculo 82 contena similar criterio:

41 Ob. cit. pg. 1

42 Ob. Cit. Pg. 2

34

Nadie debe obediencia a un Gobierno usurpador ni a quienes asuman

funciones o empleos pblicos en violacin de los procedimientos que la
Constitucin y las leyes establecen. Son nulos los actos de toda autoridad
usurpada. El pueblo tiene el derecho de insurgir en defensa del orden
constitucional.
No obstante, Giovanni Sartori43 en la conferencia dictada en el congreso de
los diputados con motivo del vigsimo aniversario de la constitucin espaola
de 1978, se refiri a uno de los manifiestos ms ledos de la dcada de 1990,
creating a new civilization, escrito por catedrtico e investigadorToffler y cita en
su ensayo en defensa de la representacin poltica44 en la que hace un
extracto que a la letra dice:
con los burdos instrumentos polticos actuales de segunda generacin, los
legisladores no pueden ni siquiera seguir la pista de los muchos pequeos
grupos a los que nominalmente representan, y mucho menos interceder o
influir en su favor. Y la situacin empeora a medida que aumenta la
sobrecarga de trabajo de los parlamentos.
Ciertamente, esta sobrecarga es innegable, y no tenemos respuestas
definitivas a preguntas como a quin, qu y cmo representa. Pero, qu
podemos hacer al respecto? Es muy sencillo, afirma 45:
La parlisis cada vez mayor de las instituciones representativas supone
que muchas de las decisiones actualmente tomadas por un reducido grupo de
43Giovanni Sartori es profesor emrito de la Universidad de Columbia. Autor de Teora de la
democracia y Homo videns y muchos ensayos como en defensa de la representacin poltica.

44Giovanni, SARTORI. Ensayo en defensa de la representacin poltica transcrito y

publicado por la revista Claves de Razn -Prctica N 91. Primera edicin. Espaa
1998. Pg. 2.
45 Ob. Cit. Pg. 2

35

seudo-representantes han de transferirse gradualmente al propio electorado. Si

nuestros agentes electos no pueden mediar en defensa de nuestros intereses,
habremos de hacerlo por nosotros mismos. Si las leyes que aprueban son
cada vez ms ajenas o no responden a nuestras necesidades, tendremos que
adoptar nuestras propias normas.

En suma, La insurgencia es un derecho ciudadano reconocido por las

mayoras de las constituciones democrticas del mundo. Se aplica cuando el
pueblo considera que una autoridad u otro grupo le han usurpado el poder. El
derecho a la resistencia pertenece al pueblo en su conjunto. Este derecho en
nuestro pas es reconocido constitucionalmente como aquella herramienta que
sirve al pueblo en defensa de su estado democrtico.

B. Desobediencia civil
La desobediencia civil se entiende como el acto de no acatar una norma
de la que se tiene obligacin de cumplimiento, su transgresin acarreara
inevitablemente un castigo.
La desobediencia puede ser activa o pasiva. La desobediencia civil puede
definirse como "cualquier acto o proceso de oposicin pblica a una ley o una
poltica adoptada por un gobierno establecido, esto se da cuando el autor
tiene conciencia de que sus actos son ilegales o de discutible legalidad, y es
llevada a cabo y mantenida para conseguir unos fines sociales concretos" 46.
Francisco Fernndez Buey, en su libro Desobediencia Civil seala, que en
torno a la definicin de este tema existe un acuerdo entre los acadmicos, en el
sentido de que se entiende bajo dos principios: a) el incumplimiento de un
46Francisco, FERNNDEZBUEY.Desobediencia Civil. Primera edicin. Editorial, Ediciones
Bajo Cero.Madrid, Espaa. 2005. Pg. 14.

36

mandato del soberano por parte del agente (carcter desobediente) y b) la

aceptacin responsable de las consecuencias de dicho acto (carcter civil) 47.
Por tanto, Esta definicin mnima de la desobediencia civil presupone varias
cosas: que existe un soberano que emite mandatos; que el agente est
obligado a obedecerlos por su condicin de ciudadano. Y, a la vez, esta
predisposicin, hace que exista un orden jurdico que establece consecuencias
previsibles al incumplimiento de los mandatos.
Sin embargo, este orden que incluye unos principios de justicia a los que el
ciudadano puede apelar. En

virtud de que el agente, puede juzgar que

desobedecer civilmente es el tipo de accin ms razonable ante las

circunstancias, lo que permite concluir que todo acto de desobediencia civil es
un acto de desobediencia a la ley, pero que no todo acto de desobediencia a la
ley es un acto de desobediencia civil48.
La mayora de los autores que han defendido la justificacin de la
desobediencia civil por razones morales, polticas o jurdicas suele coincidir,
pues, en que para que la desobediencia a la ley pueda ser considerada civil en
un estado democrtico hay que establecer algunas condiciones o requisitos 49. A
partir de ah, suele establecerse un corte radical entre la prctica de la
desobediencia civil en sociedades predemocrticas o protodemocrticas y la
prctica de la desobediencia civil en sociedades cuya constitucin garantiza la
democracia representativa y, por tanto, la resistencia legal de los ciudadanos.
47la desobediencia civil hay un acuerdo en que sta puede definirse, grosso modo, como un
acto que, motivado por convicciones de conciencia o principios de justicia, implica a) el
incumplimiento de un mandato del soberano por parte del agente (carcter desobediente) y b)
la aceptacin responsable de las consecuencias de dicho acto (carcter civil). El carcter civil
de la desobediencia se hace depender directamente de la aceptacin voluntaria del castigo
derivado de la legislacin existente por la conculcacin de la ley.Francisco,
FERNNDEZBUEY.Desobediencia Civilob. cit. pg. 14.

48ob. cit. pg. 14.

49ob. cit. pg. 15

37

No obstante, a esa actitud razonable del ciudadano que adquiere el

carcter de derecho a la desobediencia se aade,el ejercicio de la
desobediencia civil que habr de ser pblico como requisito del ejercicio de la
misma, en consonancia con la pretensin de quienes la practican de convencer
al resto de los ciudadanos de la justicia de sus demandas 50.
Por tanto, El ejercicio de la desobediencia no vulnerar aquellos derechos
que pertenecen al mismo bloque legal sobre los que se sostiene aquello que se
demanda; de donde se deduce que la desobediencia habr de ejercerse
pacficamente. sta es la segunda acepcin de civil: pacfico, no violento 51.
Esta exigencia al desobediente, permitir y permite a que no pretender
transformar enteramente el orden poltico democrtico ni socavar sus
cimientos, sino slo promover la modificacin de aquellos aspectos de la
legislacin que entorpecen el desarrollo de grupos sociales marginados o
lesionados o, en su caso, de toda la sociedad.
Poticamente, el escritor y filsofoHenry David Thoureau en su libro del
deber dela desobediencia civil seala que la razn para que se d la
desobediencia civil se encuentra en el error ms craso y extendido del quien
gobierna y requiere para su supervivencia del gobernado una accin

ms

desinteresada posible. Sabiamente aade tambin, que Los nobles son los
ms propensos a incurrir en el leve reproche de que es susceptible
comnmente

la

virtud

del

patriotismo52

al

hacer

referencia

de

las

consecuencias que acarrea la desobediencia civil.

2.6.

Efectos de la usurpacin del gobierno y de las funciones pblicas.

50ob. cit. pg. 16.
51ob. cit. pg. 16.
52Henry David, THOUREAU. del deber dela desobediencia civil primera edicin.
Editor, lvaro Lobo. Editorial Pi. Medelln, Colombia. 2008. Pg. 24.

38

El ttulo XVIII: delitos contra la administracin pblica. Captulo I: delitos

cometidos por particulares. Seccin I: usurpacin de autoridad, ttulos y
honores, del cdigo penal peruano en su artculo 361 seala:
Artculo

361.-

usurpacin

de

autoridadEl

que,

sin

ttulo

nombramiento, usurpa una funcin pblica, o la facultad de dar rdenes

militares o policiales, o el que hallndose destituido, cesado, suspendido o
subrogado de su cargo contina ejercindolo, o el que ejerce funciones
correspondientes a cargo diferente del que tiene, ser reprimido con pena
privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de siete aos, e inhabilitacin
de uno a dos aos conforme al artculo 36 incisos 1. Y 2.
Si para perpetrar la comisin del delito, el agente presta resistencia o se
enfrenta a las Fuerzas del Orden, la pena ser privativa de libertad no menor
de cinco ni mayor de ocho aos.
Por tanto, aquel ciudadano que no teniendo el poder o la facultad conferido,
usurpa la funcin de o el acto de un gobernante o un funcionario,
indefectiblemente ser sancionado y reprimido con pena privativa de libertad. Y
los actos realizados por este usurpador no tienen validez.
No obstante, el Artculo 362 de la norma penal seala un tipo especfico de
la concusin de este delito referido al uso de los distintivos de la funcin o
cargo que identifica a los funcionarios del estado. Este hecho est tipificado
que a la letra dice:
Artculo 362.- ostentacin de distintivos de funcin o cargos que no
ejerce
El que, pblicamente, ostenta insignias o distintivos de una funcin o cargo
que no ejerce o se arroga grado acadmico, ttulo profesional u honores que no
le corresponden, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un
ao o con prestacin de servicio comunitario de diez a veinte jornadas.

39

2.7.

Defensa de los intereses del Estado.

La seguridad es una necesidad bsica, que denota un estado de confianza,
de garanta, tranquilidad, prevencin, proteccin, previsin, preservacin,
defensa, control y estabilidad, tanto de la propia persona, como de las
instituciones y del Estado, frente a las amenazas, presiones o acciones
adversas que atenten contra su existencia, su integridad, sus bienes, su
tranquilidad y el libre ejercicio de sus funciones.
Por lo tanto, el Estado debe tener garantizada su existencia, la integridad
territorial, su patrimonio, sus intereses nacionales, la paz y estabilidad interna
as como su soberana e independencia que permita y propicie el logro de los
objetivos Nacionales.
Anlisis del artculo 47 de la Constitucin Poltica de 1993
Artculo 47.- La defensa de los intereses del Estado est a cargo de los
Procuradores Pblicos conforme a ley. El Estado est exonerado del pago de
gastos judiciales.

Marcial Rubio Correa53, conceptualiza de la siguiente forma: El Estado

necesita de abogados que defiendan sus posiciones en los juicios que se
promueven contra l, por las ms variadas razones: dados, incumplimientos,
parte civil en los juicios penales, etc. Estos abogados del Estado son llamados
procuradores pblicos.
Hay procuradores que son funcionarios del Estado trabajan en el sector
pblico a tiempo completo y tienen un sueldo mensual fijo como cualquier otro
trabajador profesional Pero al mismo tiempo existen los procuradores ad hoc
53 RUBIO CORREA, Marcial. ESTUDIO DE LA CONSTITUCIN POLTICA DE
1993, Tomo III. Fondo Editorial 1999.Pg. 71

40

que son abogados cuyos servicios profesionales contrata el Estado pero para
un caso determinado de importancia o de gran volumen Inclusive de acuerdo a
la Constitucin recibiran el nombre de procuradores los abogados del
extranjero que defienden al gobierno peruano ante sus tribunales.
La parte final del artculo exonera al Estado del pago de gastos judiciales.
Entiende la norma que se pagara a s mismo y que es mejor evitarlo. El
razonamiento es correcto mientras el Poder Judicial sea un aparato burocrtico
en el que no se hacen anlisis de costos.
Cuando se establezcan mecanismos ms modernos de gestin pblica es
probable que cada reparticin del Estado deba pagar a las otras todo lo que se
estima que debe con la finalidad de no descapitalizarlas. En ese contexto una
norma de exoneracin de gastos judiciales al Estado mismo no tendra mucho
sentido y menos en la Constitucin.

Bernales Ballesteros54 al respecto menciona: Los procuradores pblicos

son abogados que tienen nombramiento expreso en calidad de tales, y que
tienen como funcin defender a las entidades del estado en los juicios que ellas
promueven contra terceros, o que se promueven contra ellas. Son los
abogados de parte del estado. La exoneracin de gastos judiciales al estado es
un privilegio que se le otorga y que es generalmente aceptado en la literatura
especializada, entre otras razones, porque es el propio estado el que financia la
existencia del poder judicial.

54BERNALES BALLESTEROS, Enrique. LA CONSTITUCIN DE 1993 ANLISIS

COMPARADO. Quinta edicin. Editorial Rao. 1999. Lima-PER. Pg. 322.

41

42

CAPTULO III

3. El pueblo en la constitucin
El Pueblo,es una acepcin equivalente a poblacin, ciudad, villa o lugar.
Tambin conjunto de personas que componen un pueblo, provincia o nacin. 55
Lucas Verd define el pueblo como aquella comunidad humana agrupada
en familias, municipios, provincias, regiones, partidos, sindicatos, cooperativas
etc. distribuidos en un territorio determinado, que ha alcanzado cierto grado de
unificacin mediante una constante accin de intereses y propsitos. 56

55OSSORIO, Manuel.- Diccionario de Ciencias Jurdicas Polticas y Sociales.- 1 Edicin

Electrnica Guatemala, C.A.

43

El pueblo es el elemento del Estado. Est compuesto por la totalidad de

cuantos forman parte de una colectividad jurdica independiente.
Anlisis del artculo 45 de la constitucin poltica de1993
Artculo 45.- El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo
hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitucin y las leyes
establecen.
Ninguna persona, organizacin, Fuerza Armada, Polica Nacional o sector de la
poblacin puede arrogarse el ejercicio de ese poder. Hacerlo constituye
rebelin o sedicin.
En el hecho de que el poder radique en el pueblo est la esencia de la
legitimidad republicana, en la que debe cuidarse la voluntad del pueblo para
que se exprese fielmente. sta puede ser por ejemplo, mediante elecciones
limpias y transparentes de representantes. Los representantes no son los
titulares del poder y esto se aplica al Presidente de la Repblica, a los
congresistas y a los otros altos cargos de eleccin. Lo ejercen en
representacin del colectivo que los elige;

el pueblo en el caso de las

autoridades nacionales y el conjunto de electores en los otros casos.

() Nosotros, el pueblo, para los propsitos indicados, ordenamos y
establecemos esta Constitucin. En pocas palabras, todo el poder viene del
pueblo. Pero como un reflejo de los principios de la declaracin, el poder que el
pueblo da al gobierno para que este lo ejerza en su nombre, est estrictamente
limitado.57

56 RODRIGUEZ ARANA, Jaime; GARCIA MEXIA, Pablo: Curso de Derecho Pblico

de las Comunidades Autnomas; Instituto Nacional de Administracin Publica; 1
Edicin 2003; Editorial: Montecorvo S.A.; Madrid Espaa; Pg. 35.
57 CATO INSTITUTE: La Declaracin de Independencia y la Constitucin de los
EE.UU de Amrica; 2da Edicin 2004, Editorial: Bilinge; Washington D.C. EE-UU.
Pg. 13

44

De otro lado, el pueblo no slo acta a travs de representantes sino

directamente: ejerce el referndum, remocin, la revocacin, la iniciativa de
reforma constitucional y legislativa y la demanda de rendicin de cuentas; todos
ellos, derechos establecidos en la Constitucin.
Por otra parte, se exige que quienes ejerzan el poder lo hagan con las
limitaciones y responsabilidades normadas. Esta disposicin es muy importante
en el sentido de que el poder que se ejercita dentro de la democracia, no es
ilimitado, ni queda a criterio exclusivo del gobernante. Por el contrario, existirn
normas que lo regulen y limiten y deber obedecerlas para no caer en la
ilegitimidad.
La Constitucin es la ley mxima y superior de un Estado soberano. Impera
sobre otras disposiciones. Es la norma fundamental, que sustenta toda la
actividad legal y la competencia del Estado. Constituye un sistema de normas
de caractersticas intangibles y bsicas; es tambin llamada ley suprema o la
ley de leyes de un sistema poltico establecido jurdicamente. 58
()

el Constitucionalismo, como movimiento ideolgico y poltico,

aparece ligado a los procesos revolucionarios liberales y tiene su plasmacin

ms explcita y contundente en el artculo 16 de la Declaracin de los Derechos
del Hombre y el Ciudadano de 1789: Toda sociedad en la que no est
asegurada la garanta de los derechos ni determinada la separacin de
poderes carece de constitucin.59

58CHANAME ORBE, Ral: Diccionario Jurdico Moderno: Conceptos, Instituciones,

Personajes; 3 Edicin 2002; Editorial: Abogados Editores EIRL; Lima Per 2002;
Pg. 178 y 179.
59ALVAREZ ARGUELLO, Gabriel; SOLIS ROMAN, Azhlea I; BLANDON ARGEAL,
Freddy J. Tratado Elemental de Derecho Constitucional Nicaraguense; Centro de
Derechos Constitucionales; Serie: Derecho N 78; 1 Edicin 1999; Editorial:
Universidad de Sevilla secretariado de publicaciones, Sevilla Espaa; Pg. 23

45

El estado es un representante poltico de la sociedad, es decir, no puede

tener una voluntad propia que no sea la de los representados, no puede tener
una voluntad formada al margen de la sociedad. () de tal manera que el
individuo, al obedecer el mandato del Estado, al obedecer a la ley, no est
obedeciendo ms que a s mismo y contine tan libre como antes. 60
() si todos los poderes del Estado emanan del pueblo, a travs del
orden de competencias establecido en la Constitucion, esto significa que se ha
producido aqu una transformacion () la constitucion como mediacion
necesaria, convierte al poder soberano del pueblo () en poder dividido,
estructurado, reglado, democratico y Constitucional () esto no significa en
modo alguno que el pueblo, en cuanto poder constituido, se convierta en
organo del Estado, o transfiera la soberania al estado. () el ejercicio del poder
politico procede del pueblo a travs de la Constitucion, () el principio
democratico incluye el ejercicio del poder por la mayoria del pueblo y, a la vez,
la garantia de que sern respetados los derechos de la minoria. 61
A. La Soberana deriva del Pueblo.
En el momento actual, la teora ms extendida, respecto a la cuestin de
la residencia ordinaria de la soberana, es aquella que sita la fuente del poder
en el pueblo, en la masa comn de los ciudadanos. () de que todo nacional
es llamado a concurrir, con su voz y con su voluntad, a la formacin de la

60ALVAREZ ARGUELLO, Gabriel; SOLIS ROMAN, Azhlea I; BLANDON ARGEAL,

Freddy J. Tratado Elemental de Derecho Constitucional Nicaragense; Centro de
Derechos Constitucionales; Serie: Derecho N 78; 1 Edicin 1999; Editorial:
Universidad de Sevilla secretariado de publicaciones, Sevilla Espaa; Pg. 26
61BALAGUER CALLEJON, Francisco: Soberana Popular y Democracia en la
Constitucin Espaola de 1978; Direccin General del Servicio Jurdico del Estado;
Jornadas de estudio sobre el Ttulo Preliminar de la Constitucin; Volumen: II, 1
Edicin 1988; Editorial: Secretaria General Tcnica, Centro de publicaciones Madrid
Espaa; Pg. 1088.

46

voluntad general, resulta que la soberana tiene esencialmente su residencia en

el pueblo, o sea en los individuos mismos que componen el pueblo (). 62
() el poder del pueblo y nada ms y nada menos es decir, gobierno
de los individuos soberanos que forman ese pueblo; individuos que, adems de
soberanos, son iguales, toda vez que la palabra democracia es poder del
pueblo, () lo primordial era afirmar el gobierno del pueblo y postular un
rgimen poltico de individuos iguales y soberanos que deban expresar la
voluntad de la nacin por conducto del sufragio universal y el sistema
representativo; es decir, fueron, fundamentalmente, demcratas igualitarios. 63
() que el poder constituyente es la soberana popular misma, enfocada
hacia la creacin constitucional traducida en la expedicin de un documento
jurdico fundamental y supremo que es la espina dorsal de todo Estado de
derecho. Por lo tanto, el poder constituyente participa obviamente de los
atributos sustanciales de la soberana, como son, la inalienabilidad, la
indivisibilidad y la imprescriptibilidad. 64
B. El Poder del Estado deriva del Pueblo.
() El poder del Estado emana del pueblo, quienes lo ejercen lo hacen
con las limitaciones y responsabilidades que la Constitucin y las leyes
establecen.65

62 CARRE DE MALBERG, R.: Teora General del Estado; 2 Edicin 1998

Segunda Reimpresin 2001; Editorial: Fondo editorial Universidad Nacional Autnoma
de Mxico. Mxico 2001; Pg. 320 y 876.
63 NORIEGA Alonso: El Pensamiento Conservador y el Conservadurismo Mexicano;
Tomo I; HUBER: 1 Edicin 1972; 1 reimpresin 1993; Editorial: Universidad Nacional
Autnoma de Mxico; Mxico 1993; Pg. 162
64 BURGOA Ignacio: La Reformabilidad de la Constitucin Mexicana de 1917;
Coleccin Lecturas Jurdicas, serie estudios Jurdicos N 47; 1 Edicin 2007; Editorial:
Universidad Nacional Autnoma de Mxico; Mxico 2007; Pg. 11.

47

El poder del estado se concentra y centraliza en una sola instancia de

decisin poltica. Es adems un poder autnomo, ya que slo el Estado posee
las facultades para dictar normas y obligar al conjunto de la nacin a su
cumplimiento, a la vez que es el encargado de ejercer las funciones de
proteccin y orden social. El poder del Estado procede del pueblo o nacin, de
manera que es un poder social que se ejerce sobre la sociedad y que recibe de
ella su supremaca y autonoma.66
El pueblo de un estado es el conglomerado humano que pertenece a
ste. Sin embargo, esta categora no se refiere nicamente a quienes habitan
el territorio del Estado sino a aquellos que disfrutan de los derechos polticos,
() por otra parte, el Estado moderno nace del pueblo, ya que el poder y la
actuacin poltica del Estado descansan en el reconocimiento popular del
derecho que tiene para imponer su dominacin. Por ello, la relacin entre
pueblo y Estado es tambin doble, puesto que el primero es componente
indispensable del segundo, a la vez que el objeto de su poder. El pueblo del
Estado conforma una unidad que se conoce como nacin. 67
() la nacin se relaciona con un conglomerado unido por una raza, un
lenguaje, una cultura y creencias comunes, sin embardo, en la actualidad la
mayora de los Estados-nacin comprenden una diversidad de etnias, de
mundos culturales, de creencias y de lenguas. No obstante, toda esta
multiplicidad convive dentro de un mismo territorio estatal y se halla integrada
65 LANDA ARROYO, Csar; VELAZCO LOZADA, Ana: Constitucin Poltica del Per
1993 Sumillas, Reformas Constitucionales, ndice Analtico; 7 Edicin 2007;
Editorial: Fondo Editorial Pontificia Universidad Catlica del Per 2007; Lima Per
2007; Pg. 36.
66 PUGA ESPINOSA, Mara Cristina; PESCHARD MARISCAL, Jacqueline; CASTRO
ESCUDERO, Teresa: Hacia la Sociloga: ; 3 Edicin 1999; Editorial: Longman de
Mxico; Mxico 1999; Pg. 88.
67PUGA ESPINOSA, Mara Cristina; PESCHARD MARISCAL, Jacqueline; CASTRO
ESCUDERO, Teresa: Hacia la Sociloga: ; 3 Edicin 1999; Editorial: Longman de
Mxico; Mxico 1999; Pg. 87.

48

en una sola comunidad poltica. De esta manera, el pueblo se constituye en

nacin por va de una conexin no slo tnica, lingstica y cultural sino de
voluntad poltica, la cual se da cuando los habitantes de un territorio comparten
un proyecto de organizacin y un destino poltico comn. He ah el sentido
sociolgico del trmino pueblo, como el conjunto de seres humanos que se
sabe unido por un sentimiento de pertenencia nacional. 68
En resumen, los representantes no son los titulares del poder y lo
ejercen exclusivamente en representacin del pueblo que los elige 69.
C. Delito de sedicin o rebelin
Es importante mencionar que todos los ciudadanos en circunstancias de
normalidad y equilibrio poltico, social y econmico, debemos obediencia al
gobierno y a sus autoridades elegidas en forma democrtica. El Presidente de
la Repblica y las autoridades elegidas en cumplimiento de los procedimientos
establecidos en la Constitucin y las leyes son los nicos legitimados para
ejercer la representacin del Estado, y ningn civil o militar puede atentar
contra el ejercicio legtimo de ese poder o modificar el rgimen constitucional.
El pueblo no gobierna sino por medio de sus representantes y autoridades
creadas por la Constitucin.70
La rebelin, es una forma de alzamiento en armas cuya finalidad es
cambiar la Constitucin, deponer a alguno de los poderes pblicos del gobierno
nacional, arrancarle alguna medida o concesin, o impedir, aunque sea
68 PUGA ESPINOSA, Mara Cristina; PESCHARD MARISCAL, Jacqueline; CASTRO
ESCUDERO, Teresa: Hacia la Sociloga:; 3 Edicin 1999; Editorial: Longman de
Mxico; Mxico 1999; Pg. 87 y 88.
69 CONSTITUCIN COMENTADA, TOMO I; Gaceta Jurdica S.A, Primera edicin. Lima-Per,
Diciembre del 2005, Pg. 697.

70 CONSTITUCIN COMENTADA, TOMO I; Gaceta Jurdica S.A, Primera edicin. :

p. Cit. Pg. 699.

49

temporalmente, el libre ejercicio de sus facultades constitucionales o su

formacin o renovacin en los trminos y formas legales.71
La sedicin es el alzamiento colectivo y violento contra la autoridad, el
orden pblico o la disciplina militar sin llegar a la gravedad de la rebelin,
consistente sta en el delito contra el orden pblico, penado por la ley ordinaria
y por la militar72.
3.1.

La Nacin y la Nacionalidad Peruana

A. La Nacin.
Comunidad histrica que tiene el mismo origen, lengua comn, identidad
de costumbres y comparten un legado cultural que los une como una sociedad
estable y singular.73
En el Derecho Poltico son muchos los conceptos de difcil determinacin,
pero el de nacin es tal vez uno de los ms ambiguos y discutidos. Por eso su
definicin ofrece dificultades y puede inducir a errores. Se advierte as con slo
tomar en consideracin la que da la Academia de la Lengua cuando dice que
es:
a. El conjunto de los habitantes de un pas regido por el mismo gobierno.
b. Territorio de ese mismo pas.
c. Conjunto de personas de un mismo origen tnico, que hablan un mismo idioma
y tienen una tradicin comn74.

71 OSSORIO, Manuel.- DICCIONARIO DE CIENCIAS POLTICAS Y JURDICAS.p. Cit. Pag.809.

72 OSSORIO, Manuel.- DICCIONARIO DE CIENCIAS POLTICAS Y JURDICAS.p. Cit. Pag.876.
73 CHANAME ORBE, Ral: Diccionario Jurdico Moderno: Conceptos, Instituciones,
Personajes; 3 Edicin 2002; Editorial: Abogados Editores EIRL; Lima Per 2002;
Pg. 401.

50

Nacin, en sentido estricto, tiene dos acepciones:

La Nacin poltica, en el mbito jurdico-poltico, es un sujeto poltico en el que

reside la soberana constituyente de un Estado.

La nacin cultural, concepto socio-ideolgico ms subjetivo y ambiguo que el

anterior, se puede definir a grandes rasgos, como una comunidad humana con
ciertas caractersticas culturales comunes, a las que dota de un sentido ticopoltico.

B. La Nacionalidad Peruana
() la nacionalidad como el vnculo jurdico entre una persona natural y
un Estado en virtud del cual dicho ser humano es reconocida como miembro de
la comunidad de personas que pertenecen. Por lo tanto, la nacionalidad es ante
todo un derecho humano que no puede ser negado a ninguna persona. 75
La Declaracin Universal de Derechos Humanos, ensea que toda
persona tiene derecho a una nacionalidad, a nadie se privar arbitrariamente
de su nacionalidad, ni del derecho a cambiar de nacionalidad. 76
Esto no es as tanto las leyes como la Constitucin establecen que
ciertas situaciones o relaciones jurdicas slo pueden ser obtenidas en el Per
por peruanos de nacimiento. Sobre el tema Chirinos Soto, 77 describe las
condiciones en el caso de la Constitucin que son las siguientes:
74 BERMDEZ TAPIA, Manuel A: Diccionario Jurdico, Editorial San Marcos, 1ra
Edicin, Lima-Per 2004.
75BERNALES BALLESTEROS Enrique LA CONSTITUCIN DE 1993 ANLISIS
COMPARADO. Quinta edicin. Editorial Rao. 1999. Lima - PER. Pg.323
76Artculo 15 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos: Toda persona tiene
derecho a una nacionalidad. A nadie se privar arbitrariamente de su nacionalidad ni del
derecho a cambiar de nacionalidad.

77 CHIRINOS SOTO, Enrique.LA CONSTITUCIN: LECTURA Y COMENTARIOS.

Segunda edicin. Editorial Piedul. Lima - PER. 1995. Pg.122.

51

Para ser elegido congresista artculo 90. Para ser elegido Presidente o
Vicepresidente de la Repblica artculos 110 y 111. Para ser Ministro de
Estado artculo 124. Para ser Magistrado de la Corte Suprema de la Repblica
artculo 147 inciso 1. Para ser miembro del Consejo Nacional de la
Magistratura artculo 156. Para ser Fiscal Supremo artculo 158 por extensin
de los requisitos de los magistrados de la Corte Suprema.
La nacionalidad representa un vnculo regido, en lo esencial, por las
normas del Derecho Interno, y que, por ello, a cada uno de los Estados que
integran la comunidad internacional le corresponde legislar sobre su
adquisicin, prdida y recuperacin. Se conocen, en tal enfoque, por conflictos
de nacionalidad los que pueden presentarse cuando, en la aplicacin de las
leyes de distintos pases, se atribuyen a un mismo individuo nacionalidades
diversas.
B.1. PERSONA NATURAL, CIUDADANA Y NACIONALIDAD.

La persona natural, es el ser humano dentro del derecho desde que nace

hasta que muere.

El ciudadano es el ser humano como perteneciente a la sociedad poltica, con

derechos y obligaciones.
El nacional es un ser humano que tiene un vnculo de relacin directa y
pertenencia con el Estado del cual es nacional.
Las formas de adquisicin de la nacionalidad peruana se encuentran
enunciadas en el artculo 52 de la Constitucin, en virtud de las cuales, se
consideran como peruanos de nacimiento tanto a los nacidos dentro del
territorio peruano, como a los hijos de padre o madre peruanos inscritos en el
registro respectivo . Asimismo, se puede adquirir la nacionalidad peruana tanto
por naturalizacin como por opcin.
Artculo 52. Son peruanos por nacimiento los nacidos en el territorio de la
Repblica. Tambin lo son los nacidos en el exterior de padre o madre
52

peruanos, inscritos en el registro correspondiente durante su misma de edad.

Son asimismo peruanos los que adquieren la nacionalidad por naturalizacin o
por opcin, siempre que tengan residencia en el Per.
B.2. Adquisicin por nacimiento
En cuanto a los denominados peruanos por nacimiento, nuestra
Constitucin reconoce como nacionales tanto a los nacidos en el territorio
nacional (iussolis), con independencia de la nacionalidad de los padres, como a
los nacidos de padre o madre peruanos (iussanguinis), siempre y cuando estos
se encuentren inscritos en el registro correspondiente durante su minora de
edad78.
B.3. Adquisicin por la naturalizacin
Constituye una gracia del Estado a quien se le solicita la nacionalidad.
Por ello, el Estado se encuentra facultado a establecer los requisitos legales
que estime pertinentes a fin de concederla o denegarla. Sobre los requisitos
legales, el artculo 3 de la Ley de Nacionalidad establece que pueden ser
peruanos por opcin las personas extranjeras que expresen su voluntad de ser
peruanos y que cumplan con:

Residir legalmente en el territorio de la Repblica, por lo menos dos aos

consecutivos.
Ejercer regularmente profesin, arte, oficio o actividad empresarial.
Carecer de antecedentes penales, tener buena conducta y solvencia moral.

78 CONSTITUCIN COMENTADA, TOMO I; Gaceta Jurdica S.A, Primera edicin. :

p. Cit. Pg. 730

53

CAPITULO IV

4. Territorio Nacional
() el territorio es uno de los elementos constitutivos del Estado
contemporneo, y constituye el espacio de la tierra dentro del cual el Estado
ejerce su potestad de imperio, por eso rigen sus leyes y tienen derecho a vivir
sus nacionales.79
() el territorio es la base

geogrfica de un cuerpo poltico soberano

comprendido dentro de sus fronteras y en el cual el poder estatal manifiesta su

presencia incontrastable.80
() el territorio es la base de identificacin, una demarcacin en la corteza
de la superficie terrestre. A partir de all se extiende hacia el espacio areo y
hacia el centro de la tierra hasta donde son utilizables para el ser humano. 81

4.1.

El Territorio del Estado es Inalienable e Inviolable.

A. Es Inalienable.

79 FERRERO REBAGLIATI, Ral. CIENCIA POLTICA. TEORA DEL ESTADO Y

DERECHO CONSTITUCIONAL. Novena edicin. Editorial Grijley. Pg. 102
80 GARCA TOMA, Vctor. TEORA DEL ESTADO Y DERECHO
CONSTITUCIONAL. Editorial Palestra. Lima PER. 2005. Pg. 109
81 RUBIO CORREA, Marcial. ESTUDIO DE LA CONSTITUCIN POLTICA DE
1993, Tomo III. Fondo Editorial 1999. Pg.129

54

Es inalienable porque no se puede disponer de l, es decir; que no es

propiedad de Estado forneo alguno ni que es imposible su enajenacin, segn
un principio de no injerencia ni intervencin.
B. Es Inviolable.
Es inviolable porque el Estado peruano no debe tolerar que potencias
extranjeras ingresen en el sin autorizacin debida, bien con sus aparatos de
fuerza pblica, bien con el ingreso ilegal de sus ciudadanos, significa que no
puede ser materia de amenaza externa, e involucra todo tipo de control de las
fuerzas de otros pases por parte del nuestro, con una consecuente bsqueda
de paz82.
Artculo 54. El territorio nacional El territorio del Estado es inalienable e
inviolable. Comprende el suelo, el subsuelo, el dominio martimo, y el espacio
areo que los cubre.
El dominio martimo del Estado comprende el mar, ().
En su dominio martimo, el Estado ejerce soberana y jurisdiccin, ().
El Estado ejerce soberana y jurisdiccin sobre el espacio areo, ().
4.2.

El Alcance del Territorio en el Estado.

El Estado, en tanto sujeto y soporte de la convivencia social, aparece
como personificacin jurdica de la nacin, de aquel grupo de seres humanos
con una ascendencia superior a las voluntades individuales.

A. Soberana y Territorio.
Para Kelsen, la soberana es la capacidad de existencia de un orden
supremo que cuenta con un carcter bsico de autodeterminacin y cuya
vigencia no es derivable de ninguna otra fuerza. Como consecuencia lgica de
lo expresado, al territorio nacional se le debe reconocer como el substrato
82 CONSTITUCIN COMENTADA, TOMO I; Gaceta Jurdica S.A, Primera edicin. Lima-Per,
Diciembre del 2005.

55

material, espacio o rea fsica en la que el Estado despliega su hegemona, y la

base sobre la cual se asienta una nacin.
Externamente, representa la nacin y la personifica en sus relaciones
con los otros Estados, siendo necesaria realizar la "demarcacin" del territorio.
La correspondencia territorio-soberana interna se define como el proceder en
que la autonoma positiva del Estado es ejercida.
B. Disposicin del Territorio Nacional
En el caso nacional, tras una intervencin gubernamental, la
demarcacin nacional debe ser realizada por el Congreso. El territorio se
convierte, por tanto, en una zona de integracin nacional a travs de diversas
causas o circunstancias que actan sobre las comunidades humanas en l
asentadas.
Con 1 285216 km2, el Per es el tercer pas de mayor extensin en
Amrica del Sur, y entre los treinta ms amplios del planeta. Posee adems
doscientas millas marinas y derechos territoriales sobre una superficie de
sesenta millones de hectreas en la Antrtida.
En

toda

su

amplitud,

nuestro

pas

posee

cuatro

elementos

caractersticos que merecen tratamiento particular: el suelo, el dominio

martimo, el subsuelo y el espacio areo. Los dos primeros aparecen de un
corte horizontal del territorio; los otros dos, de uno vertical. El desarrollo del
espectro areo del pas se ha centralizado tanto en la posibilidad de trnsito en
su esfera -entendido como derecho al paso inocente y pacfico-, como en la
conservacin de la integridad territorio83.

83 CONSTITUCIN COMENTADA, TOMO I; Gaceta Jurdica S.A, Primera edicin. Lima-Per,

Diciembre del 2005.

56

57

CAPITULO V
5. Supremaca Constitucional
En su acepcin moderna, el principio de supremaca constitucional significa
que, dentro de todo ordenamiento jurdico, la Constitucin Poltica constituye o
representa el nivel normativo superior, es decir, el derecho fundamental de la
organizacin estatal. La supremaca constitucional implica, en pocas palabras,
que en la cspide del ordenamiento jurdico se encuentra el ordenamiento
constitucional, establecido como decisin poltica por el Poder Constituyente y
slo modificable, como tal decisin, por ste. Lo que apareja tres
consecuencias jurdicas importantes: a) la legitimidad de la Constitucin es
incontrolable, pues no existe ningn poder superpuesto al constituyente; b) por
su carcter supremo, las disposiciones del texto constitucional prevalecen
sobre todas las dems, anteriores y posteriores y c) las leyes o actos que
entren en contradiccin con la Constitucin, que se dicten en contravencin a lo
por ella preceptuado, son nulos.

84

El principio de la supremaca constitucional implica que el orden jurdico y

poltico del Estado est estructurado sobre la base del imperio de la
Constitucin que obliga por igual a todos, los gobernantes y gobernados; de
manera que dentro del orden jurdico la Constitucin ocupa el primer lugar,
constituyndose en la fuente y fundamento de toda otra norma jurdica, por lo

84 HERNANDEZ VALLE, Rubn: Instituciones de Derecho Pblico Costarricense; 1

Edicin 1992 Sexta Reimpresin 2005; Editorial: Universidad Estatal a Distancia;
San Jos, Costa Rica 2005; Pg. 89 y 90.

58

que toda ley, decreto o resolucin debe subordinarse a ella y no puede

contrariarla.85
El principio de la supremaca constitucional constituye una garanta de
equilibrio en el ejercicio del poder poltico y el ejercicio de los derechos
fundamentales, por cuanto obliga a todos, gobernantes y gobernados a
encuadrar sus actos, decisiones y resoluciones a la constitucin. 86
La Constitucin es aqu, entre nosotros y en cualquier parte del mundo,
la ley suprema, eso es lo que la distingue de las restantes leyes, 87tiene la ms
alta jerarqua dentro del ordenamiento positivo del Estado; constituye el soporte
del Estado Constitucional de Derecho, que postula en ubicar a la Constitucin
de un pas, jerrquicamente por encima de todas las dems normas jurdicas,
como autntica norma suprema en la que se fundan las dems normas y en las
que encuentra la fuente de su validez.
5.1.

Teora de la Supremaca de la Constitucin.

Humberto ENRQUEZ

FRANCO en su libro Derecho Constitucional,

anota que la institucin que mejor identifica al constitucionalismo moderno es la

de supremaca de la Constitucin, cuya base descansa en la existencia de un
poder constituyente y poderes constituidos propios de las constituciones

85CORRALES, Roberto: Justicia Constitucional en Bolivia: hacia el Fortalecimiento

del Rgimen Democrtico; Serie Magister volumen 43; 1 Edicin 2001; Editorial:
Corporacin Nacional; Universidad Andina Simn Bolvar; La Paz Bolivia 2001;
Pg. 35.
86CORRALES, Roberto: Justicia Constitucional en Bolivia: hacia el Fortalecimiento
del Rgimen Democrtico; Serie Magister volumen 43; 1 Edicin 2001; Editorial:
Corporacin Nacional; Universidad Andina Simn Bolvar; La Paz Bolivia 2001;
Pg. 35.
87 BIANCHI, Alberto. CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD. Editora Abaco de
Rodolfo de Palma. Buenos Aires - ARGENTINA. 1992, Pg.23

59

rgidas, operando como instrumento de regulacin del comportamiento de los

agentes polticos88.
5.2.

Supremaca material y formal de la Constitucin.

A. La Supremaca Material.
Significa que el orden jurdico del Estado depende por entero de la
Constitucin. Siendo ella el origen de la toda la actividad jurdica que se
desarrolla dentro del Estado, necesariamente ser superior a todas las formas
de esa actividad, puesto que es de ella, son formas de validez, en este sentido
decimos que la Constitucin es la norma o la Ley Fundamental.
Del hecho de la supremaca material de la Constitucin se derivan importantes
consecuencias:

En primer lugar, ella asegura para los participantes un esfuerzo de legalidad,

ya que si todo acto contrario a la ley debe ser considerado desprovisto de valor
jurdico, necesariamente lo ser tambin todo acto contrario a la Constitucin,
inclusive de que el caso de que el acto emane de los gobernantes.

La supremaca material de la Constitucin se opone tambin que el rgano

investido de una competencia determinada delegue su ejercicio de otro. Es por
esta razn por la cual debe condenarse la prctica abusiva de los decretos
leyes.

B. La Supremaca Formal.
La Constitucin surge, fundamentalmente, del hecho de que sus normas
han sido consagradas mediante procedimientos especiales, diferentes a la ley
ordinaria, y de que para modificar esas normas se requiere igualmente de
procedimientos especiales.

88 ENRQUEZ FRANCO, Humberto. Derecho Constitucional. Pg. 223: Edit. Fecat.

Per, 2001.

60

Es por esto que el establecimiento y reforma de los textos

constitucionales, se subordina generalmente al respeto de ciertas formalidades
especiales. Como se explic se trata de una distincin puramente formal, que
se refiere a los procedimientos para su elaboracin y no a su contenido. De tal
manera que se habla de supremaca formal en los casos de Constitucin rgida,
ya que esta es la que prev esos procedimientos 89.
5.3.

Supremaca Jurdica, Poltica y Normativa de la Constitucin

La supremaca

jurdica, poltica y normativa de la Constitucin;

constituye el soporte y sustento del Estado Constitucional de Derecho, como

principio terico del Derecho Constitucional, que postula en ubicar a la
Constitucin de un pas, jerrquicamente por encima de todas las dems
normas jurdicas, como autntica norma suprema en la que se fundan las
dems normas jurdicas y en las que se encuentra a su vez la fuente de su
validez.
Por virtud de la supremaca del orden estatal se concibe que la voluntad
del Estado no admita ninguna voluntad superior 90. Pues, el hecho de ser el
primer fundamento del orden jurdico y Estado; ella es la fuente o el principio
del orden estatal entero y hace que todo lo dems, dentro de la vida del Estado
sea de determinada manera y no de otra diferente. Por eso se dice que la
Constitucin es la ley de leyes91.

89 NARANJO MEZA, Vladimiro. Teora Constitucional e Instituciones Polticas. Edit.

Temis. 4ta Edicin Bogot- Colombia, 1991.
90FERRERO REBAGLIATTI, Ral. Ciencia Poltica. Teora del Estado y Derecho
Constitucional. Editora Grijley. 8va Ed. Pstuma 1998. Lima- Per. Pg.309.
91NARANJO MESA, Vladimiro. Teora Constitucional e Instituciones Polticas.
Editorial TEMIS. 4ta Ed. Bogot Colombia 1991. Pg. 222.

61

() la supremaca permite la concretizacin del principio de soberana de

la Constitucin en lo relativo a los efectos, proyecciones y consecuencias
atinentes a la constitucin del sistema jurdico de un estado, a travs de un
orden de jerarqua superposicin y prevalescimiento de valor de las distintas
categoras normativas constituciones, leyes, resoluciones 92.

CAPITULO VI

6. Jerarqua de las normas: Pirmide de Kelsen

6.1.

Jerarqua de la Normas.
El principio de jerarqua normativa hace referencia a la prelacin de la
Constitucin sobre el resto de las normas del ordenamiento jurdico del Estado.
Estructura jerrquica que se basa en un escalonamiento sucesivo tanto en la
produccin como en la aplicacin de las normas jurdicas. 93
92 GARCIA TOMA, Vctor. Teora del Estado y Derecho Constitucional. Editorial
PALESTRA. 1ra Ed. 2005. Lima-Per. Pg. 492.
93 GARCIA TOMA, Vctor. TEORA DEL ESTADO Y DERECHO
CONSTITUCIONAL. Editorial Palestra. 2005. Lima - PER. Pg. 527

62

Las normas se articulan jerrquicamente y toma un lugar adecuado

dentro del orden jurdico. Los grados de sistema jurdico se organizan a partir
de la norma fundamental, de la que derivan las leyes y

reglamentos, los

decretos y resoluciones y las decisiones administrativas. 94

De lo mencionado precedentemente sobre

el conjunto de normas

legales vigentes, implica, que en todo Estado jurdicamente organizado, tiene

la forma de una pirmide. Su creador fue el filsofo austriaco Hans Kelsen (por
lo que se le denomina la pirmide de Kelsen), quien por primera vez orden y
esquematiz sta jerarqua piramidal en su obra LA TEORA PURA DEL
DERECHO.
A continuacin presentamos la pirmide de Kelsen adaptada a nuestra
realidad:

La Constitucin.

Las leyes y las normas con fuerza o condicin de ley.

Los decretos.

Las resoluciones.

Las normas con inters de parte.

94FERRERO REBAGLIATTI, Ral. CIENCIA POLTICA TEORA DEL ESTADO Y

DERECHO CONSTITUCIONAL. Octava edicin Pstuma. Editorial Grijley. LimaPER 1998. Pg.228

63

Ley fundamental, est escrita o no, de un Estado, la cual fija los lmites y
define las relaciones entre los poderes del Estado (Ejecutivo, Legislativo,
Judicial). Le garantiza al pueblo ciertos derechos. Es la cristalizacin jurdica de
un acto constituyente. Es un concepto poltico, dada su fundamentacin en una
decisin del poder constituyente y es un concepto jurdico, pues posee una
configuracin jurdica95.
() para Kelsen, la nocin de fuente del derecho seria netamente
formal, pues fuentes del derecho slo seran las normas positivas o la norma
fundamental.96
El principio de jerarqua de las normas de que trata el Tribunal
Constitucional est contenido en el artculo 51 de la Constitucin, que dice lo
siguiente: Constitucin, artculo 51. La Constitucin prevalece sobre toda
95BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La constitucin de 1993. Anlisis
Comparado. Editora RAO S.R.L. 5ta Ed. 1999. Lima-Per. Pg. 328.
96 MARTINEZ MARULANDA, Jos Diego: Fundamentos para una Introduccin al
Derecho; 1 Edicin 2000 Tercera Reimpresin 2007; Editorial: Fondo editorial
Universidad de Antioquia. Colombia 2007; Pg. 151.

64

norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarqua, y as

sucesivamente.97
En el orden jurdico de un Estado las normas se hallan ubicadas
escalonadamente de abajo hacia arriba, en forma piramidal, as: en la parte
inferior de la pirmide la sentencia, los actos administrativos, la ley y la
Constitucin Poltica que est debajo del vrtice de la pirmide y por encima de
la Constitucin, precisamente en el vrtice se halla la norma fundamental
hipottica. () de la Constitucin Poltica se deriva la validez del Derecho
interno (leyes, decretos, actos administrativos, etc.) de un Estado, de tal forma
que si una norma inferior viola la Constitucin es inconstitucional y,
consecuencialmente, el Tribunal Constitucional deber declarar su invalidez. 98

6.1. A. Estructura Jerrquica del Sistema Jurdico Normativo del Per

A.1. Ordenamiento Jurdico
Segn

Hans

Kelsen,

es

el

"Sistema

de

normas

ordenadas

jerrquicamente entre s, de modo que traducidas a una imagen visual se

asemejara a una pirmide formada por varios pisos superpuestos.
Esta jerarqua, demuestra que la norma "inferior" encuentra en la
"superior" la razn o fuente de su validez. La Constitucin Poltica del Per,
establece una rgida sistematizacin jerrquica del ordenamiento jurdico
97RUBIO CORREA, Marcial: La interpretacin de la Constitucin segn el Tribunal
Constitucional; 1 Edicin 2005 Segunda reimpresin julio 2006; Editorial: Fondo
editorial Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima Per 2005; Pg. 171.
98REY CANTOR: Ernesto: Celebracin y Jerarqua de los Tratados de Derechos
Humanos (Colombia y Venezuela); 1 Edicin 2007; Editorial: Fondo editorial
Universidad Catlica Andrs Bello; Caracas - Venezuela 2007; Pg. 97.

65

peruano y a continuacin se conceptualizan cada una de ellas de acuerdo a su

relevancia:
1. Constitucin Poltica del Per.Es la norma primaria del ordenamiento legal,
constituye el marco dentro del cual deben ubicarse las normas jurdicas.
Contiene entre otros, los principios bsicos que permiten asegurar los derechos
y deberes de las personas, as como la organizacin, funcionamiento y
responsabilidad del Estado. Prima sobre cualquier otra norma jurdica y es
expedida por el congreso constituyente.
2. Ley Orgnica.Es la que delinea la estructura y funcionamiento de las
entidades del Estado previstas en la Constitucin, as como las materias que
est expresamente contempla que se regulen por tales leyes. Para ser
aprobadas se requiere el voto de ms de la mitad del Congreso.
3. Leyes Ordinarias: Instrumentos Jurdicos de rango legal, sancionado por el
rgano representativo de la rama legislativa del poder pblico (Asamblea
constituyente) de conformidad con la facultad de legislar que le consagra la
constitucin y cuya finalidad no es otra que la de regular o normar una
determinada rama del Derecho99.
4. Resolucin Legislativa.Se expiden con una finalidad especfica del Congreso,
y por sus caractersticas especiales tienen fuerza de ley. El jurista Chirinos
Soto, las ha definido como la "ley del caso particular".
5. Decreto Legislativo.Es una norma "sui generis" que se deriva de la
autorizacin expresa y facultad delegada del Congreso al poder ejecutivo en
base a una ley especfica, que en teora se llama "legislacin delegada". Su
emisin debe sujetarse a la materia en cuestin y dictarse dentro del trmino
que seala la ley autoritativa.
6. Decreto de Urgencia.Es expedido por el poder ejecutivo como medida
extraordinaria y vlida para regular situaciones de carcter econmico financiero, cuando as lo requiera el inters nacional.
99RUBIO CORREA Marcial y BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Constitucin y
Sociedad Poltica. Editores Mesa Redonda. 2da Ed. Lima-Per. Pg. 203.

66

7. Decreto supremo.Es un precepto de carcter general expedido por el poder

ejecutivo. Con este dispositivo se reglamentan las leyes sin transgredirlas ni
desnaturalizarlas. Llevan la firma completa del presidente de la Repblica y son
refrendadas por uno o ms ministros segn la naturaleza del caso.
8. Resolucin Ministerial.Son dispositivos que permiten formular, ejecutar y
supervisar la poltica general del Estado, dentro del mbito de su competencia.
Son expedidos por los Ministros del ramo respectivo.
9. Resolucin Vice ministerial.Regulan aspectos especficos de un sector
determinado, y son dictadas por la autoridad inmediata a un ministro de
estado.
10. Resolucin Directoral.Son actos que se expresan situaciones adoptadas por
el funcionamiento del nivel respectivo. Es expedida por los Directores
administrativos en funcin a las atribuciones que seala las respectivas leyes
orgnicas del sector y reglamentos de organizacin y funciones.
6.1.1. Principio de Jerarqua.
Artculo 51.Jerarqua y publicidad de las normas La Constitucin
prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarqua,
y as sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma
del Estado.
6.1.2. Principio de Publicidad
Artculo 51. (). . La publicidad es esencial para la vigencia de toda
norma del Estado.
Por publicidad se entiende que algo sea pblico, es decir, de
conocimiento general y que est al alcance de todos. Y esto es algo muy
antiguo, y propio de lo que se conoce como el iter en la formacin de la Ley:

67

iniciativa, discusin, sancin, promulgacin y publicacin. Por tanto, se trata de

un principio generalmente aceptado por la teora.
6.2.

Pirmide de Kelsen
El conjunto de normas legales vigentes, en todo Estado jurdicamente
organizado, en este caso en el pas, integran la estructura legislativa, que viene
a ser un sistema de normas ordenadas jerrquicamente entre s, de modo que
tiene la forma de una pirmide. Su creador fue el filsofo austriaco Hans Kelsen
(por lo que se le denomina la pirmide de Kelsen), quien por primera vez
ordeno y esquematizo esta jerarqua piramidal en su obra La Teora Pura del
Derecho.
Hans Kelsen quien,

al exponer las razones de fundamento

a su

pirmide jurdica, afirma que la estructura jerrquica del orden jurdico de un

estado puede expresarse toscamente en los siguientes trminos: supuesta la
existencia de la Norma fundamental, la Constitucin representa el nivel ms
alto dentro del derecho nacional100.
Segn

Hans

Kelsen,

es

el

"Sistema

de

normas

ordenadas

jerrquicamente entre s, de modo que traducidas a una imagen visual se

asemejara a una pirmide formada por varios pisos superpuestos.
A. Nivel fundamental
1. La Constitucin: Es la verificacin en el derecho positivo, del contrato social,
asumiendo para s la Teora Contractualita de Juan Jacobo Rousseau, con la
finalidad de crear un ente denominado ESTADO, que vigile y supervise la
conducta de los individuos para la obtencin de la seguridad jurdica, el orden
pblico y la paz social.

100KELSEN, Hans. Teora Pura del Derecho. Pg.127.- 17ma Edicin. Editorial
Buenos Aires, 1981.

68

2. Partes de la constitucin
a. Prembulo: Son los principios que rigen al Estado, en l se recoge una
proclamacin filosfica y potica de los ideales y valores, recoge sintticamente
postulados doctrinarios, principios y valores que desarrolla en su articulado la
Ley Superior.
b. Terica: Referida a la Forma del Estado y los regmenes de los derechos,
deberes y las garantas constitucionales.
c. Orgnica: Establece la organizacin del Estado, Poderes Pblicos, los entes
que los representan, la funcin de sos rganos, proteccin de la constitucin y
modalidades para su reforma.
B. A nivel legal
a. Leyes Orgnicas. Son las que se dictan para organizar los poderes pblicos o
para desarrollar los derechos constitucionales y las que sirvan de marco
normativo a otras leyes.
b. Leyes Generales. Instrumentos Jurdicos de rango legal, sancionado por el
rgano representativo de la rama legislativa del Poder Pblico (Asamblea
constituyente) de conformidad con la facultad de legislar que le consagra la
constitucin y cuya finalidad no es otra que la de regular o normar una
determinada rama del derecho.
c. Cdigos. Son las leyes que renan sistemticamente las normas relativas a
una determinada materia. Ejm. Cdigo Procesal Penal, Cdigo Civil del Per.
d. Tratado Internacional. Es un instrumento jurdico reconocido entre pases u
entes internacionales. Se requiere la aprobacin mediante ley por la Asamblea
Nacional para poder ser ratificado por el Ejecutivo.
e. Ley Aprobatoria. Es el permiso que da la Asamblea Nacional, para que el
Ejecutivo apruebe un Tratado Internacional, crditos adicionales.
f. Leyes Habilitantes. Es cuando la Asamblea Nacional delega sus actividades
de creacin y aprobacin de leyes al Ejecutivo Nacional.

69

g. Constituciones Estatales. Son aquellas que hacen referencia a los poderes

pblicos Estatales.
h. Leyes Estatales. Tienen preferencia sobre la Ley Nacional, salvo cuando no
tienen carcter privativo (es decir que colindan con la ley nacional).
i. Ordenanzas Municipales. Son los actos sancionados por las cmaras
municipales o cabildos, cuya aplicacin son para regular las actividades del
municipio.
j. Decretos Leyes. Actos administrativos dictados por la rama ejecutiva del
Poder nacional (Presidente de la Repblica) fundamentado en el otorgamiento
previo de una Ley Habilitante por medio de la cual, la rama legislativa delega
temporalmente la potestad de legislar sobre aquellas materias establecidas en
el marco normativo de la Ley (habilitante) en virtud de alguna excepcin
circunstancial o permanente, determinada.
k. Leyes de Base. Son aquellas que establecen los postulados fundamentales
para la regulacin de una materia o institucin determinada.
l. Leyes de Desarrollo. Son leyes que establecen los planes de orientacin y
planificacin territorial. Desarrollan el contenido de las leyes de Base.
C. Nivel sub-legal
a. Reglamentos. Actos administrativos de efectos generales emanados por el
rgano representativo de la rama ejecutiva de cualquiera de los Poderes
Pblicos en ejercicio de su competencia y cuya finalidad es de desarrollar los
contenidos expresos en la ley sin alterar el espritu, propsito y razn del
legislador.
b. Reglamentos Autnomos. Son actos administrativos de efectos generales
que pueden ser emanados tanto por el ejecutivo y legislativo y cuya finalidad es
la de regular las materias que tengan un vaco de ley. Ej. Reglamento de
Interior y de Debates de la Asamblea Nacional.
c. Decretos Ejecutivos. Son actos administrativos de efectos generales dictados
por los entes ejecutivos de cualquiera de las ramas del Poder Pblico, en

70

atribucin de sus facultades legales. Ejemplos: Decretos de salario mnimo,

das de duelo y fiesta nacional, aumento del pasaje, Decreto sobre la creacin
de Ministerios.
d. Acuerdos. Actos administrativos de efecto particular, emanados del rgano
representativo de la rama Legislativa del Poder Pblico (Nacional, Estatal,
Municipal) en el ejercicio de sus competencias. Ejemplo: Condecoraciones.
e. Resoluciones. Actos Administrativos de efectos particulares, emanados del
rgano representativo de la rama Ejecutiva del Poder Pblico en el ejercicio de
sus competencias. Ejemplo: Designacin de Ministros, Ascensos de Coronel en
adelante (Ejrcito).
f. rdenes e Instrucciones.

En su esencia es lo mismo, aunque algunos

doctrinarios afirman que la principal diferencia radica en el medio por la cual se

imparte (la orden es escrita y la instruccin es verbal).
g. Contratos. Es un convenio celebrado entre dos o ms personas que permite
constituir, reglar, modificar o transmitir entre ellos un vnculo legal. Siempre
tiene aplicacin preferente a la Ley, nunca pueden violar el contenido de la
misma.

71

CAPTULO VII
7. Los Tratados
Los tratados son los acuerdos o convenios internacionales concluidos entre
los Estados u organizaciones internacionales que expresan fundamentalmente
derechos y obligaciones recprocas que deben ser cumplidas de buena fe. Los
tratados, como lo seala la Convencin de Viena, son un acuerdo celebrado
por escrito entre los Estados y regidos por el derecho internacional, y constan
en un instrumento nico o en dos o ms instrumentos conexos, cualquiera sea
su denominacin particular.
Los tratados producen y originan derechos y obligaciones internacionales
entre los Estados que los suscriben; son convenios de carcter internacional
que, cumpliendo con el procedimiento dispuesto por la Constitucin de cada
Estado, ingresan como una ley especial en el sistema jurdico del pas y son
vinculantes para toda la nacin en lo que corresponda. La capacidad para
celebrar un tratado es una facultad inherente y esencial de la soberana de un
Estado; por lo que todos los acuerdos que contiene el tratado, desde su
entrada en vigor, son obligatorios para las partes y deben ser cumplidos de
una optimizacin gradual.

7.1.

Concepto
El tratado, segn la Comisin de Derecho Internacional (1962), es cualquier
acuerdo internacional que celebran dos o ms Estados, u otras personas
internacionales, que est regido por el Derecho Internacional. Existen tratados
bilaterales (solo acuerdo entre dos Estados) y tratados multilaterales (acuerdo
celebrado por ms de dos Estados). El Tratado es un acuerdo adoptado entre
miembros de la comunidad internacional, destinado a producir determinados
efectos jurdicos. Puede recaer sobre objetos de naturaleza diversa: de

72

cooperacin tcnica, de apoyo econmico, sobre educacin, sobre lmites,

proteccin del medio ambiente, etc.
El tratado es un acuerdo solemne, del ms alto nivel, entre dos o ms
Estados sobre un conjunto de temas o asuntos relevantes para los Estados. 101
Pacta SuntServanda, reza el viejo adagio latino que ha preservado la paz
entre naciones lo que significa que los tratados deben ser cumplidos en el
mbito del derecho pblico internacional. As en el orden jurdico mundial a los
pactos entre estados se les reconoce como los principios de los tratados,
desconocerlo implicara el caos en las relaciones entre los distintos pases.
Un primer aspecto da importancia a ser analizado es el referido al trmino
"tratado" empleado no solo en el artculo 55, sino en todo el Ttulo II, Captulo II
de la Constitucin de 1993, denominado precisamente "De los Tratados".
El tratado comoel acuerdo de voluntades celebrado en forma verbal o
escrita, entre dos o ms sujetos del Derecho Internacional, destinado a
producir efectos jurdicos y regulado por dicho ordenamiento 102; es decir, se
entiende que el vocablo "tratado" abarca todo acuerdo de voluntades entre
sujetos del Derecho Internacional, independientemente de su procedimiento de
celebracin (simplificado o complejo) o de su denominacin particular.
Sobre esto ltimo, a travs de la historia, los tratados han recibido diversas
denominaciones, establecidas bsicamente en funcin de su contenido. De la
Guardia nos cita algunos ejemplos:

101 CHANAM ORBE, Ral. Comentarios a la Constitucin. JURISTA EDITORES

E.I.RL. 3ra Edic. LIMA-PER. Agosto 2006.pag
102REUTER, Paul. Introductionaudroit des traits. PressesUniversitaires de France. 3ra. Ed.
Paris, 1995, pag. 26 CARRILLO SALCEDO,Juan Antonio. Curso de Derecho Internacional
Pblico. Tecnos, Madrid, 1992, pp. 105-106

73

 Modus vivendi: acuerdos provisionales destinados a regir mientras se llega a

un acuerdo definitivo;
Protocolo: instrumento aclaratorio o complementario de un acuerdo principal;
Acta: instrumento en el que constan las resoluciones adoptadas en una
conferencia internacional;
Convencin: acuerdo multilateral adoptado en una conferencia internacional
convocada especialmente para tal efecto; 103
Concordato: acuerdo celebrado por la Santa Sede con el objeto de regular la
situacin jurdica de la Iglesia Catlica en un determinado Estado;
Compromiso: instrumento en el que consta la materia, las cuestiones a ser
sometidas y las circunstancias de lugar, tiempo, idioma, de un procedimiento
arbitral;
Pacto: acuerdo poltico que reviste una solemnidad especial;
Arreglo: armisticio, en situaciones de conflicto blico; entre otros 104.
Todas estas denominaciones fueron reconocidas en su momento por la
doctrina de los publicistas y tambin por la jurisprudencia internacional. As, la
Corte Permanente de Justicia Internacional en el Asunto del Rgimen Aduanero
entre Austria y Alemania, seal:
"Desde el punto de vista del carcter obligatorio de los compromisos
internacionales, es bien sabido que pueden ser asumidos bajo formas de
tratados, convenciones, declaraciones, acuerdos, protocolos o canjes de
notas"105.
Sin embargo, el trmino "tratado" engloba todo acuerdo internacional. Esta
postura es compartida por autores como Moncayo, Vinuesa y Gutirrez Poss
quienes sealan:
"[...] Cualquiera sea su denominacin particular -convencin, pacto, acuerdo,
carta,

convenio,

declaracin,

compromiso,

protocolo,

estatuto,

notas

103 CHANAM ORBE, Ral. Comentarios a la Constitucin. JURISTA EDITORES

E.I.RL. 3ra Edic. LIMA-PER. Agosto 2006.pag
104 DE LA GUARDIA, Ernesto. Derecho de /os Tratados Internacionales. Editorial
Abaco de Rodolfo de Palma, Buenos Aires, 1997, pag. 115.
105 CORTE PERMANENTE DE JUSTICIA INTERNACIONAL. SrieA/B, N 41, pag.
47.

74

reversales, acta, reglamento, etc.- en todos los supuestos se define a un

mismo negocio jurdico generalmente identificado como Tratado" 106.
Sobre lo mismo concluye Hugo LLanos:
"El trmino 'tratado' es el ms adecuado para abarcar todos los acuerdos
internacionales, sobre los que existe una gran variedad de denominaciones" 107.
Por lo expuesto, la Comisin de Relaciones Exteriores del Congreso
Constituyente Democrtico, recogiendo la propuesta formulada por el Instituto
de Estudios Internacionales de la Pontificia Universidad Catlica del Per
decidi con buen criterio mantener el trmino "tratado", como nica
nomenclatura para denominar a estos acuerdos internacionales, en todo el
texto Constitucional. No creemos que hubiera resultado conveniente el haber
empleado los trminos tratado y acuerdo a fin de distinguir los tratados de
procedimiento complejo de los procedimientos simplificados. Consideramos
que emplear dos trminos para definir una misma figura jurdica, podra haber
generado confusiones, como las que se sucedieron bajo la vigencia de la
Constitucin de 1979. Como se sabe la Constitucin derogada empleaba en
distintos artculos los trminos tratado, convenio y acuerdo, generando as una
absoluta confusin a nivel del Derecho interno 108. Precisamente, para evitar
estos problemas se decidi mantener una denominacin nica en todo el Texto
Constitucional.
Asimismo, el artculo 55 corrige un error que contena el artculo 101 de la
Constitucin de 1979. En este se limitaba el concepto de tratado a los acuerdos
106 MONCAYO, Guillermo y otros. Derecho Internacional Pblico. Tomo 1, Vctor P.
de Zavala, Buenos Aires, 1981, pag. 96.
107 LLANOS MANSILLA, Hugo. Teoray prctica del Derecho Internacional Pblico.
Tomo 1, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1977, pag. 63.
108 GARCA-SAYN, Diego. Constitucin pemanay poltica exterior. En: "La
Constitucin diez aos despus. Constitucin y sociedad". Fundacin Friedrich
Naumann, Lima, 1989, pag. 2

75

internacionales suscritos entre Estados, excluyendo as a los acuerdos

celebrados entre el Estado peruano con otros sujetos del Derecho
Internacional, como las Organizaciones Internacionales. En efecto, al sealar
textualmente el artculo 101 de la Constitucin derogada: "Los tratados
internacionales celebrados por el Per con otros Estados, forman parte del
derecho nacional. (...)", exclua al resto, estableciendo un concepto de tratado
muy limitado e inactual109. Por esta razn, era necesario corregir el error.
Como es sabido, hoy en da, ya nadie discute la existencia de una pluralidad
de sujetos de Derecho Internacional, como son los Estados, las Organizaciones
Internacionales, los Individuos, los Grupos Beligerantes, los Movimientos de
Liberacin Nacional, entre otros. Algunos de estos sujetos poseen capacidad
para celebrar tratados (iustractandz), por lo cual, haber mantenido la frmula
cerrada del 79 hubiera sido contraproducente. Ms an, como bien se concluye
en el Proyecto del IDEI:
En consecuencia, la frmula empleada por el artculo 55 resulta ser la ms
idnea, pues al hablar de "tratados celebrados por el Estado", incluye a todos.
7.2.

Clases: aprobados y no aprobados por el Congreso

Dentro de nuestra norma Constitucional se hace dos tipos de distinciones,
con respecto a la celebracin de los Tratados. Se podra decir, a lo que la teora
denomina: Tratados Complejos o Solemnes celebrados por el Parlamento- y,
Tratados Simplificados o Convenios Ejecutivos -celebrados por el Ejecutivo.

7.2.1. Aprobados por el Congreso.

El artculo 56, concordado con el primer prrafo del artculo 57 de la
Constitucin, realiza una clara distincin entre los denominados tratados
109 El juez italiano Dionisio Anzilotti manifestaba en su tiempo: "(...) acto juridico internacional
es el acuerdo de voluntades de dos o ms Estados a los que el Derecho Internacional atribuye
efectos determinados". Citado por lLANOSMANSIlLA, Hugo. Ob. cit., pag. 59.

76

simplificados (o convenios ejecutivos) y los tratados complejos (o solemnes),

atendiendo al procedimiento de conclusin de los mismos. As, los primeros,
seran potestativos del Presidente de la Repblica, es decir, celebrados a sola
firma. Los segundos, en cambio, por la importancia de las materias que
regulan, requeriran de un control parlamentario previo.
La necesidad de esta distincin y de establecer dos procedimientos de
celebracin de tratados segn la materia, data de muy antiguo. Locke,
Rousseau y Tocquevi, reconocan en su tiempo que la accin exterior del
Estado precisaba de mayor libertad y flexibilidad para el Poder Ejecutivo, por lo
que el Parlamento -debido al nmero de representantes, suinestabilidad y
heterogeneidad, adems de su tradicional lentitud deba abstenerse de
participar salvo en aspectos puntuales y de importancia sustantiva 110.
Precisamente la actual Constitucin busca dejar clara esta distincin.
La frmula utilizada por la Constitucin de 1979 era muy ambigua,
generando algunos problemas de interpretacin. As surgi un gran debate en
la doctrina nacional para determinar los alcances de la expresin "materias de
su exclusiva competencia". En este sentido, Fernndez Maldonado encontr
que la Constitucin de 1979 sealaba las competencias exclusivas del
Presidente en forma dispersa y poco clara.
Ms an, comprob que dichas materias no eran del todo exclusivas del
Presidente, entrando tambin dentro del campo de accin del Congreso. Como
ejemplo citaba el caso de la potestad reglamentaria, como atributo del Poder
Ejecutivo (artculo 211, inciso 11) pero cuya regulacin corresponda al
Parlamento. Para De Lama, la frmula "materias de exclusiva competencia"
implicaba ms bien los acuerdos meramente ejecutivos, administrativos y
reglamentarios; que no modificarn la legislacin nacional ni exigirn leyes
complementarias para su ejecucin.
110 FERNNDEZ MALDONADO, Guillermo. Los tratados internacionaksy /os
sistemas defuentes de Derecho en el Per. En: "Derecho", N 43-44, Lima, 1989-1990,
p. 344.

77

Al parecer, el constituyente juzg que con esta frmula "materias de

exclusiva competencia", no podra generarse un conflicto normativo, pues tanto
el Presidente de la Repblica como el Parlamento actuaran dentro de materias
reservadas. Sin embargo, se equivoc. Por ello, en la actual Constitucin, se
decidi corregir este error, distinguiendo claramente los tratados que deban ser
previamente aprobados por el Congreso antes de su ratificacin presidencial,
de aquellos que podran ser directamente ratificados por el Presidente de la
Repblica a travs de la consagracin de una lista de materias positivas. Esto,
en nuestro concepto, ha eliminado o, al menos reducido, las posibilidades de
duda o confusin. En este mismo sentido, concluye Bernales Ballesteros:
"La adopcin de este criterio resuelve los problemas que creaba la
frmula demasiado general de la Constitucin de 1979, para que fuera el
Congreso el que aprobara los Tratados internacionales... Cules eran esas
materias de exclusiva competencia del Presidente de la Repblica? En la
dcada del ochenta fue este un asunto que provoc discusiones entre
parlamentarios que sostenan que no habiendo stricto sensu ningn asunto de
exclusiva competencia del Presidente, todos los tratados internacionales
deban ser aprobados por el Congreso, pues se trataba de acuerdos
expresivos de la soberana. Pero, en el mismo Parlamento y en el Ejecutivo no
faltaron opiniones que sostuvieron cuando los asuntos del tratado no eran
materia que a nivel interno requiriesen ley, eso era asunto de la exclusiva
competencia del Presidente de la Repblica" 111.
Por otro lado, el artculo 104 de la Constitucin de 1979, estableca una
atribucin facultativa, al sealar: "El Presidente de la Repblica puede,
sobre materias de su exclusiva competencia, celebrar o ratificar
convenios internacionales (...)"; con lo cual, el Presidente poda elegir la va
simplificada o compleja segn su parecer.
111 BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitucin de 1993. Anlisis
comparado. Konrad Adenauer, Lima, 1996, pag. 299.

78

Se entenda que el Presidente poda desechar la va del art. 104,

optando por el procedimiento solemne del artculo 102. Esta ambigedad
tambin se elimina en el artculo 56 del actual Texto Normativo, al eliminar a
su vez toda atribucin facultativa al Presidente de la Repblica.
Sobre las Materias de los Tratados Complejos Celebrados por el
Parlamento, segn Nuestra Actual Constitucin.
1. Derechos Humanos
Este inciso tiene como referente la Constitucin espaola de 1978, que
contiene una disposicin similar, as como la prctica peruana sobre la materia,
que siempre ha sometido la aprobacin de tratados sobre derechos humanos a
la previa aprobacin del Congreso112.
Y es que la condicin jurdica de las normas sobre derechos humanos haca
necesario un tratamiento preferencial de los mismos en el Derecho interno,
estableciendo un procedimiento de aprobacin riguroso, donde el Congreso
ejerciera un control previo.
Como se sabe, los tratados sobre derechos humanos se caracterizan por no
ser sinalagmticos, esto es, por generar un tipo de relacin especial entre las
obligaciones estatales y los seres humanos cuyos derechos buscan ser
protegidos. Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha
sealado:

112 As, entre los aos 1980 y 1990 encontramos que el Congreso peruano aprob los
siguientes tratados: Eliminacin de Discriminacin contra la Mujer; Estatuto de Refugiados;
Convencin contra el Apariheid en los Deportes; Convencin para Prevenir y Sancionar Actos
de Terrorismo; Convencin para la Restitucin Internacional de Menores; Migraciones; Contra
la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; Protocolo Adicional a los
Convenios de Ginebra de 1949; entre otros. Vase la tesis de GRANDA, Ana Mara. Acuerdos
simplificados en la Constitucin Poltica del Per en materia de exclusiva competencia del
Presidente de la &pblica. Tesis para optar el Ttulo de Abogado, Facultad de Derecho, PUCP,
Lima, 1992.

79

Para el beneficio mutuo de los Estados contratantes. Su objeto y fin son la

proteccin

de

los

derechos

fundamentales

de

los

seres

humanos,

independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como

frente a los otros Estados contratantes. Al aprobar estos tratados sobre
derechos humanos, los Estados se someten a un orden legal dentro del cual
ellos, por el bien comn, asumen varias obligaciones, no en relacin con otros
Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdiccin" 113.
En consecuencia, en este tipo de tratados, los Estados contratantes no
tienen intereses propios, slo tienen, por encima de todo, un inters comn: la
proteccin del individuo. Por tal razn, es necesario que el Congreso de la
Repblica evale en estos casos las obligaciones a ser asumidas por el Estado
en pro del individuo, pues muchas veces requerir de su posterior concurso
para la cabal implementacin de estos acuerdos.
2. Soberana, Dominio o Integridad del Estado
Teniendo nuevamente como base la Constitucin espaola, la actual
Constitucin peruana establece tambin, la necesidad de que aquellos tratados
que versen sobre aspectos que afecten la soberana, el dominio o la integridad
territorial del Estado deban necesariamente pasar por la aprobacin del
Congreso antes de su ratificacin por el Presidente de la Repblica.
La soberana como sabemos es, la potestad jurdica de un Estado para
decidir

libremente

sus

asuntos

internos

(autonoma)

externos

(independencia). El dominio es el derecho en virtud del cual las cosas se

encuentran sometidas a la accin y voluntad del Estado. Este derecho se
ejerce sobre bienes muebles (navos y otros elementos de transporte, etc.) y
sobre inmuebles (el territorio en sus diversos aspectos) 114. Finalmente la

113 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Opinin Consultiva

OC-2/82 del 24 de setiembre de 1982. El efecto de las reservas sobre la entrado en
vigencia de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Paris. 74 y 75). Serie
A, N 2, prrafo 29.

80

integridad se refiere al elemento territorial del Estado como representacin real

de este.
Los tratados de paz; tratados de lmites, tratados de establecimiento de
relaciones diplomticas y consulares; los constitutivos de Organizaciones
Internacionales; los de solucin pacfica de controversias; los tratados de
integracin; sobre recursos naturales y medio ambiente, entre otros. La prctica
peruana confirma adems, que tratados que han versado sobre estas materias
han pasado por la previa aprobacin del Congreso 115.
Por otro lado, la Constitucin complementa esta norma al establecer que el
Congreso tambin deber prestar su consentimiento para el ingreso de tropas
extranjeras en el territorio de la Repblica (artculo 102, inciso 8); as como
para la declaracin de guerra y firma de la paz (artculo 118, inciso 16).
3. Defensa Nacional.
La defensa nacional suele ser entendida como la facultad del Estado de
asegurar su integridad por la va convencional o armada. La defensa armada
puede revestir forma activa o pasiva. Por la primera, el Estado acta contra
quien intente desmembrarlo cuando afecta en alguna forma su territorio. Por la
segunda, se adoptan precauciones ante un posible conflicto armado, como son:
tener un ejrcito permanente y una organizacin de reserva; instruir a sus
ciudadanos para la defensa nacional mediante el servicio militar; construir
fortificaciones y vas estratgicas; almacenar pertrechos y municiones u
organizando, en fin, todo sistema tcnico y econmico que le permita poner en
accin sus fuerzas y su espritu en el momento del peligro 116.
114 RUIZ MORENO, Isidoro. Citado en Enciclopedia Jurdica Omeba. Tomo IX. Buenos Aires,
pag. 405.

115 Vase GRANDA, Ana Mara. Ob. cit., Anexo N 2, pp. 430 Y ss.
116 ULLOA SOTOMAYOR, Alberto. Derecho Internacional Pblico. Tomo 1. Ediciones
Iberoamericanas, Madrid, 1967.

81

En este sentido, podemos enmarcar dentro de esta categora los tratados

de seguridad colectiva; los tratados de alianza defensiva, los de no agresin o
neutralidad; y los que establezcan Organizaciones Internacionales de
Cooperacin Militar.
4. Obligaciones Financieras del Estado.
El artculo 102, incisos 4 y 5 del Texto Constitucional consagra como
atribuciones del Congreso aprobar el presupuesto y la cuenta general de la
Repblica, as como autorizar emprstitos, conforme a la Constitucin. En este
sentido, resulta lgico que el artculo 56 del mismo texto normativo, obliga a
que aquellos tratados que impliquen una obligacin financiera del Estado, sean
aprobados por el Congreso antes de su ratificacin presidencial, debiendo
entenderse como comprendidos en esta categora, todos aquellos tratados que
versen sobre operaciones de endeudamiento interno y externo del Estado.
Sin embargo, creemos que tal como est redactado el artculo 56 literal d)
de la Constitucin resulta demasiado amplio, pudiendo significar un obstculo
para la obtencin de crditos en el futuro. Incluso, en nuestra prctica interna,
muchos tratados sobre esta materia han sido celebrados por la va simplificada.
Es el caso del crdito por 300 millones de dlares otorgado por el gobierno
argentino al Per aprobado por cambio de notas el 4 de setiembre de 1981 y el
prstamo del gobierno de Canad al Per para el desarrollo de un proyecto
industrial forestal, firmado ello de noviembre del mismo ao, solo por citar dos
ejemplos117.
En virtud de ello, el reglamento que sobre la materia se elabore, deber
tomar en cuenta la amplitud de esta frmula, a fin de restringida o limitada
aquellos casos en los cuales resulte estrictamente necesaria.
117 Para otros ejemplos, vase los numerales 26, 28 Y 47 del anexo N 3 Y los
numerales 23, 25, 41, 43, 47 Y 48 del anexo N 4 de GRANDA, Ana Mara. Ob. cit., p.
440 Y ss.

82

5. Los Tratados que Crean, Modifiquen o Extinguen Tributos.

Este inciso encuentra su explicacin en el artculo 74 de la Constitucin,
ubicado en el Captulo IV sobre Rgimen Tributario y Presupuestal, donde se
seala que "los tributos se crean, modifican o derogan, exclusivamente por ley.
Resulta lgico entonces que cualquier tratado sobre la materia requiera
tambin la aprobacin previa del Congreso, ya que este es el rgano a quien la
Constitucin reserva tal competencia.
6. Los Tratados que Exijan Modificacin o Derogacin de Alguna Ley.
Al igual que el caso anterior, en este nos encontramos ante facultades
propias del Poder Legislativo. As, el artculo 102 inciso 1 de la Constitucin,
establece como atribucin del Congreso: "Dar leyes y resoluciones legislativas,
as como interpretar, modificar o derogar las existentes".
La aprobacin del Congreso se hace entonces necesaria en la medida que
debe existir coordinacin entre las normas internas que aprueban el Congreso
y los Tratados Internacionales que impliquen la modificacin o derogacin de
tales normas. De igual forma, se torna imperativo que tratados que exijan
medidas legislativas para su ejecucin, sean aprobados por el Congreso, en la
medida que este rgano deber ser quien legislar internamente para
implementar el tratado.
En esta categora estn comprendidos los Convenios OIT que muchas
veces implican la interpretacin, modificacin e incluso la derogacin de
medidas legislativas. Sobre este tema existe adems una prctica nacional
muy basta118.
118 As entre 1980 a 1990 fueron aprobados por el Congreso, Convenios OIT; pero tambin
sobre propiedad intelectual, derechos de autor, proteccin de obras literarias, comercio,
telecomunicaciones, transporte, etc., que requeran de medidas legislativas de implementacin
y/o la derogacin o modificacin de leyes internas. Vase GRANDA, Ana Mara. Ob. cit.,
Pag.284.

83

7.2.2. No Aprobados por el Congreso.

El primer prrafo del artculo 57 de nuestra Constitucin Vigente
consagra el proceso de celebracin de los tratados simplificados. Estos
acuerdos son celebrados y concluidos directa y nicamente por el Poder
Ejecutivo. Generalmente se celebran por canje de notas, minuta aprobada,
memorndum de entendimiento, etc. En nuestro pas suelen ratificarse por el
Presidente de la Repblica mediante Decreto Supremo, siendo cada vez mayor
el nmero de tratados concertados en virtud de este procedimiento gil y
menos formal.
Sobre los trminos "celebrar", "ratificar", o "adherir" cabe precisar lo
siguiente: cuando el Presidente celebra tratados, estos surten efectos jurdicos
en la fecha de la suscripcin. El Presidente ratifica un tratado cuando luego de
reexaminar los efectos generales del mismo sobre los intereses nacionales,
decide finalmente asumir las obligaciones y derechos all consagrados. Y
finalmente, el Presidente se adhiere a un tratado, cuando el Estado no ha
participado en la etapa de formacin del mismo pero quiere incorporarse a l
posteriormente.
Este artculo se complementa entonces con la norma prevista en el
artculo 56, al sealar que los tratados que no requieren aprobacin previa del
Congreso son aquellos no previstos en el artculo anterior. Cules pueden ser
estas materias?
Por ejemplo, aquellos que versen sobre materias administrativas (visas,
trnsito de personas, etc.), comerciales, consulares, aduaneros, turismo,
promocin, cooperacin, donacin, tcnicos, entre otros.
Caso de colisin entre un tratado y una norma constitucional.
En cuanto al segundo prrafo de este artculo, este tiene exactamente el mismo
contenido que el artculo 103 de la Constitucin de 1979, y est referido al

84

supuesto de un conflicto entre una estipulacin de tratado y una norma

constitucional.
Sobre este tema seala De La Lama- las posturas en el Derecho constitucional
comparado se pueden clasificar en tres grupos:119
Una primera postura otorga Primaca al tratado sobre la Constitucin. En
este caso, el tratado se aprueba y la norma constitucional opuesta queda
automticamente reformada, sin ser necesario ningn procedimiento adicional.
Es el caso de la ya citada Constitucin del Reino de los Pases Bajos, cuyo
artculo 63 establece: "Si el desarrollo del orden legal internacional lo requiere,
el contenido de un tratado puede apartarse de ciertas disposiciones de la
Constitucin".
Una segunda postura otorga Primaca a la Constitucin sobre el Tratado,
prohibindose expresamente la aprobacin de un tratado contrario a una norma
constitucional. Esta es la opcin ms difundida y es el caso del artculo 171 de
la Constitucin de la Repblica del Ecuador, que seala: "No tendrn valor
alguno las leyes, decretos, y tratados o acuerdos internacionales que, de
cualquier modo, estuvieren en contradiccin con la Constitucin o alteraren sus
prescripciones".
Por ltimo, una tercera postura permite la aprobacin de un tratado que
contenga una clusula contraria a la Constitucin pero previa reforma de esta.
Al igual que en el caso anterior, el tratado que colisiona con el texto
constitucional no puede ingresar en el Derecho interno,

en este caso se

establece la va para remover el obstculo que significa esta colisin normativa,

es decir, la reforma constitucional.
El modelo peruano no sigue ninguno de los tres sistemas mencionados. Al
igual que la Constitucin derogada adopta una postura novedosa. As, para que
119 DE LA LAMA, Miguel LA Constitucin Poltica de 1979.J /os Tratados. En: "La
Constitucin peruana de 1979 y sus problemas de aplicacin". Lima, p.ag. 487.

85

se apruebe un tratado en conflicto con una norma constitucional, solo se

requiere la aprobacin de dicho acuerdo utilizando el procedimiento que est
previsto para la reforma constitucional120. Es similar, por ende, a la tercera
postura antes sealada, pero sin existir propiamente la reforma constitucional.
7.3.

Valor jurdico
La actual Constitucin Poltica del Per de 1993 no deja mayores dudas
respecto al rango normativo de los tratados. En efecto, el inciso 4 del artculo
200 de la Constitucin atribuye en general rango de ley a los tratados, sin hacer
distincin alguna entre los tratados aprobados por el Congreso (va resolucin
legislativa) y aquellos nicamente ratificados por el Presidente de la Repblica
(va decreto supremo)121.
De otro lado, el aspecto que requiere ser analizado, es el referido al rango
que internamente poseen las normas contenidas en tratados sobre derechos
humanos.
En el artculo 105 de la Constitucin de 1979 ya derogada, se estipulaba
que: "Los preceptos contenidos en los tratados relativos a derechos humanos,
tienen jerarqua constitucional. No pueden ser modificados sino por el
procedimiento que rige para la reforma de la Constitucin".
Se estableca entonces una regulacin preferente rationematenae,
buscando privilegiar de forma especialsima determinadas normas de los
tratados, en virtud de que regulaban aspectos relativos a los derechos
humanos. Entonces, en caso de colisin normativa entre una ley cualquiera y
un precepto contenido en un tratado relativo a derechos humanos, la solucin
era la primaca de este ltimo, al ser una norma de mayor jerarqua. Es por
120 RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Pontificia
Universidad Catlica del Per. Tesis doctoral, Volumen III, Lima, 1997, p. 139.Ibdem, p. 148.

121 Esta formalidad en la aprobacin y ratificacin de los tratados se da en virtud de

lo dispuesto en la Ley N 26647 del 26 de junio de 1996.

86

esta razn que no solo se dejara inaplicada la norma opuesta, sino que podra
atacarse su validez con el de lograr su expulsin del ordenamiento jurdico
interno peruano, siguiendo los cauces que la Constitucin implcitamente
prevea para estos casos: nos referimos concretamente, a la accin de
inconstitucionalidad.
Lamentablemente, esta norma fue suprimida por la nueva Constitucin, lo
que constituye un error. Precisamente, una de las normas que significaron un
gran avance en materia constitucional fue la contenida en el artculo 105, que
incluso sirvi de inspiracin a posteriores textos constitucionales en Amrica
Latina.
Por otro lado, est la CUARTA DISPOSICIN FINAL Y TRANSITORIA de la
Actual Constitucin que establece: Las normas relativas a los derechos y a
las libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de conformidad
con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los tratados y
acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el
Per.
Siguiendo la concepcin normativa de la Constitucin el Tribunal
Constitucional Peruano ha establecido con relacin a las disposiciones finales y
transitorias, que estas constituyen autnticas "disposiciones constitucionales,
que tienen fuerza vinculante y, por ello, integran el parmetro de control en
cualesquiera de los procesos constitucionales" 122. En consecuencia, la cuarta
disposicin final y transitoria de la Constitucin es una regla de interpretacin
de los derechos fundamentales de rango constitucional y de carcter obligatoria
para todos los que aplican e interpretan las normas relativas a los derechos y
libertades que reconoce la Constitucin.

122 Caso setenta y cuatro Congresistas de la Repblica, contra los artculos 1, 2, 3 Y la

primera y segunda disposicin final y transitoria de la Ley N 26281, Exp. N.o 005-2003-AI/TC.
Fundamento N 21.

87

La norma cuestionada fue incorporada a la Constitucin como una

disposicin final y transitoria, a pesar de su importancia para la interpretacin
de los derechos y libertades que la Constitucin reconoce. Tiene su
antecedente inmediato en el artculo 10.2 del Ttulo I, sobre derechos y deberes
fundamentales, de la Constitucin Espaola de 1978 123. Al tratarse de normas
similares, casi idnticas, consideramos vlido tener en cuenta lo que ha
establecido la doctrina y la jurisprudencia constitucional espaola con relacin
a esta regla de interpretacin constitucional de los derechos".
7.4.
i.

Celebracin, Ratificacin y Renuncia

Celebracin.
El sistema de "lista positiva" adoptado en el artculo 56, plasmado tambin
en el artculo 94, inciso 1) de la Constitucin espaola; artculo 53 de la
Constitucin francesa; artculo 80 de la Constitucin italiana; artculo 59, inciso
2) de la Ley Fundamental de Bonn; entre otros, delimita claramente las
competencias del Poder Ejecutivo y del Poder Legislativo en materia de
celebracin de tratados, eliminando as los problemas que existan en la
Constitucin Poltica del Per de 1979 para diferenciar los tratados que
requeran la aprobacin previa del Congreso de los que podan ser aprobados
y/o ratificados sin este requisito.
En efecto, la Constitucin del 79 establece en su artculo 102 que los
tratados deban ser aprobados por el Congreso antes de su ratificacin por el
Presidente de la Repblica; mientras el artculo 104 sealaba que el Presidente
poda celebrar y ratificar tratados, sin la previa aprobacin del Congreso "en
materias de su exclusiva competencia". La referencia a "materias de su
exclusiva competencia" origin una serie de problemas de competencia entre el
123 Constitucin Espaola Artculo 10(...)2. Las normas relativas a los derechos
fundamentales y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretarn de conformidad
con la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y los tratados y acuerdos
internacionales sobre las mismas materias ratificados por Espaa.

88

Parlamento y el Ejecutivo, tal como ocurri cuando este ltimo celebr a sola
firma los denominados Convenios Pesqueros con la Unin Sovitica en 1988, o
cuando suscribi el conocido Convenio Antidrogas en 1991.
ii.

Ratificacin.
Por su parte, la ratificacin efectuada por el Presidente de la Repblica, se
formaliza

internamente

mediante

decreto

supremo.

Segn

nuestro

ordenamiento jurdico interno, los decretos supremos tienen rango de norma

administrativa y no de ley.
Esto queda claramente establecido en el artculo 118, inciso 8 de la
Constitucin que seala que corresponde al Presidente de la Repblica:
"Ejercer

la

potestad

de

reglamentar

las

leyes

sin

transgredirlas

ni

desnaturalizarlas y, dentro de tales limites, dictar decretos y resoluciones".

Todo

lo

expuesto

ha

llevado

concluir

algunos

prestigiosos

constitucionalistas peruanos que los tratados aprobados por el Congreso va

resolucin legislativa tienen rango de ley; mientras que los tratados ratificados
por el Presidente de la Repblica va decreto supremo solo tienen rango de
norma administrativa124. Sin embargo, lo cierto es que, independientemente de
la formalidad escogida para la incorporacin de los tratados en nuestro
ordenamiento jurdico interno, materialmente los tratados en el Per tienen
rango de ley.
iii.

Renuncia.
Dentro de nuestro sistema jurdico, el tema de las celebraciones y las
renuncias de los Tratados internacionales estn reservados al Poder
Legislativo.
124 RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., p. 140. En el mismo sentido BERNALES
BALLESTEROS, Enrique. Ob. cit., p. 298: "[...] sila aprobacin viene del Congreso
tendr rango deley y si viene del Ejecutivo tendr rango de Decreto Supremo".

89

Estas facultades del Congreso tienen por objeto conocer al detalle los
compromisos que el Estado asume en representacin de la poblacin; por ello,
el debate que se haga de los mismos est sujeto a unos requisitos especiales
(plazos, publicidad y otros), sealados en el Reglamento del Congreso y que
deben cumplirse a cabalidad.
7.5.

Tratados en la C. P. del Estado de 1993

La Constitucin de 1979 se inscribi en una clara opcin de promocin y
defensa de los derechos fundamentales. As, aunque se estableci que los
tratados en general tenan rango legal, se sealaba que en caso de conflicto
entre la ley y un tratado prevaleca ste (Art. 101). Pero el paso trascendental
fue el reconocimiento expreso del rango constitucional de las normas referidas
a derechos fundamentales contenidas en tratados y pactos internacionales
sobre derechos humanos ratificados por el Per (Art. 105). Esta Constitucin
dispona tambin que agotada la jurisdiccin interna, quien se considera
lesionado en sus derechos poda acudir a la jurisdiccin internacional (Art.
305). Para reafirmar esta opcin, en la decimosexta de las disposiciones
generales y transitorias de dicha Carta Poltica se confera una ratificacin
constitucional a diversos tratados internacionales sobre derechos humanos
entonces ya formalmente ratificados y vigentes en el pas.
Si bien el carcter progresista de estas normas constitucionales no haba
alcanzado un suficiente reflejo en su aplicacin concreta por parte de los
rganos judiciales, el proceso se encontraba en marcha. No obstante, el
incremento de

las acciones subversivas y terroristas, la orientacin

antidemocrtica impuesta por el discurso poltico gubernamental y la accin

represiva de las fuerzas de seguridad estatal, crearon un clima francamente
adverso a la nocin de los derechos humanos y a sus defensores. Fue as que
tras el autogolpe de Estado dado por Fujimori en abril de 1992, se dictaron
numerosos decretos-leyes antiterroristas que violaban flagrantemente los
pactos internacionales y la propia Constitucin de 1979. La normativa sobre
90

derechos humanos era percibida por el rgimen como un obstculo a sus

planteamientos y acciones, incluso en aspectos como la ampliacin de la pena
de muerte para los casos de terrorismo que propugnaba el gobierno y que
colisionaba con el Pacto de San Jos.
Fue con la elaboracin de la Carta de 1993 que se intent resolver
algunos de estos problemas y constitucionalizar muchas de las normas y
medidas adoptadas durante el perodo de facto. As, en el Art. 140 de la nueva
Carta Poltica se establece la pena de muerte para los delitos de traicin a la
patria, en caso de guerra, y de terrorismo, ampliando lo previsto en la
Constitucin de 1979 que slo la contemplaba por traicin a la patria en caso
de guerra exterior, vulnerando as el Art. 4 del Pacto de San Jos. La Corte
Interamericana, al absolver una consulta promovida por organizaciones de
derechos humanos sobre este tema, seal que la norma prevista en el
entonces proyecto constitucional no podra aplicarse en armona con el Pacto,
quedando plasmada formalmente en la Constitucin pero sin desarrollo o
aplicacin penal. A su vez, en el Art. 173 de la Constitucin se establece que
los civiles podrn ser juzgados ante el Fuero Militar y las normas de dicho
Cdigo en los delitos de traicin a la patria y en los de terrorismo que determine
la ley.
De esta manera se concluye que los Tratados en la Constitucin Poltica del
estado de 1993 resolvi muchos problemas de ambigedad que adoleca la
Carta Magna de 1979, pero a la vez signific un retroceso en lo que respecta a
temas de Derechos Humanos, ya que, por una parte, daba rango de Ley a los
Tratados, incluidos a los Derechos Humanos, y por otra parte, deja a la
interpretacin, el Rango de Constitucional a los Tratados sobre Derechos
Humanos en la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de nuestra actual Carta
Poltica, Tal como se detalla en el presente trabajo, en el Captulo VII.

91

92

CAPTULO VIII
8. Deber de Sometimiento al Orden Constitucional
Antes de decir que es el deber de sometimiento al orden constitucional,
primero manifestaremos

lo que es un deber y sometimiento, segn el

diccionario se dice que es:

Deber: Estar obligado a algo segn las leyes o segn las normas de
convivencia.
Sometimiento: Accin y resultado de someter o someterse.
Dicho todo ello podemos decir que el deber de sometimiento, hay un
orden que se tiene que obedecer y respetar donde no se puede tratar de pasar
sobre algo, sino que se tiene que someter. Y el orden constitucional es aquel
que est determinado en la ley fundamental de una Nacin que es la
Constitucin del Estado.
El deber de sometimiento al orden constitucional de los tratados es que
si un tratado tiene rango de ley, este no puede sobrepasar o estar por encima
de la Constitucin puesto que se tiene que regir a l como lo manifiesta el
artculo 51 de nuestra Constitucin.

8.1.

Sistema de recepcin automtica.

Este sistema supone "la aplicacin de las normas convencionales en el
ordenamiento interno una vez que el tratado ha entrado en vigor
internacionalmente, sin requerirse ningn acto posterior interno de conversin
93

en norma jurdica interna, para consolidar que la norma convencional est en

vigor internamente". Este es el caso de la Constitucin griega de 1975, cuyo
artculo 28, inciso 1 seala:
'Las normas de Derecho Internacional generalmente aceptadas y los tratados
internacionales, una vez hayan sido sancionados por va legislativa y hayan
entrado en vigor segn sus respectivas disposiciones, formarn parte
integrante del Derecho interno griego".
En el mismo sentido, tenemos la Constitucin de los Estados Unidos de
Amrica de 1776, cuyo artculo 6, prrafo 2, seala:
"Esta Constitucin, las leyes de los Estados Unidos que en virtud de ella se
promulgan y todos los tratados hechos o que se hicieren bajo la autoridad de
los Estados sern la suprema ley del pas".
En todos estos casos, al entrar internacionalmente en vigor el tratado, el
Estado queda automticamente obligado, sin necesidad de ningn tipo de acto
de incorporacin al ordenamiento interno; no debiendo entenderse como actos
de incorporacin los mecanismos administrativos que se sigan para facilitar el
conocimiento de la administracin o la intervencin previa del legislativo para
su aprobacin interna.
8.2.

Sistema de recepcin formal (especial).

Otros sistemas constitucionales "exigen algn tipo de procedimiento
interno, con independencia del que se exija para la entrada en vigor
internacional del tratado, para que las normas internacionales vinculen en el
orden interno". En consecuencia, en estos sistemas la entrada en vigor interna
e internacional del tratado se produce en momentos diferentes.
En este caso los ordenamientos internos exigen que la incorporacin se
produzca mediante una ley interna de transformacin, a travs de la aprobacin
por el Legislativo de una norma que ordene su cumplimiento en el Derecho
interno o, mediante la publicacin del tratado como acto equivalente a su
94

promulgacin. En relacin a este ltimo supuesto, puede citarse el caso de la

Constitucin francesa de 1958, cuyo artculo 55 dispone:
''Los Tratados o acuerdos regularmente ratificados o aprobados tienen,
desde su publicacin, una autoridad superior a la de las leyes [...]'"
Encontramos la misma disposicin en la Constitucin de los Pases Bajos de
1985, cuyo artculo 39 seala:
"Las disposiciones de los tratados y de las resoluciones de las instituciones
internacionales que en virtud de su contenido pueden obligar a los particulares
surtirn efecto vinculan te despus de que hayan sido publicadas".
Asimismo, la Constitucin de Portugal de 1976 (en su artculo 8, inciso 2) y
la Constitucin de Espaa de 1978 (en su artculo 96Y14) sealan una postura
similar.
Esta ltima dispone:
"Los tratados internacionales vlidamente celebrados, una vez publicados
oficialmente en Espaa formarn parte del ordenamiento interno".
8.3.

Ausencia de regulacin expresa.

Por ltimo, en algunos sistemas constitucionales no existe una referencia
expresa en relacin a la incorporacin de los tratados al Derecho interno. En
estos casos habr que examinar la prctica administrativa o jurisprudencial
para determinar si es necesario o no un acto formal de incorporacin.
En el caso del Per, nuestro sistema constitucional opta por la aplicabilidad
inmediata de los tratados en el Derecho interno. Esto significa que el Estado no
requiere emitir acto adicional alguno de incorporacin, sino que basta con que
el Per haya, de un lado, "celebrado" el tratado y que este, de otro, se
encuentre en vigor de acuerdo a sus propias disposiciones.

95

As se desprende el artculo 55 de la Constitucin bajo comentario as

como del artculo 3 de la Ley sobre Perfeccionamiento de Tratados N 26647,
el cual precisa que:
"[tales tratados] entran en vigencia y se incorporan al Derecho nacional, en
la fecha en que se cumplan las condiciones establecidas en los instrumentos
internacionales respectivos".
De otro lado, la exigencia del artculo 55 de nuestra Constitucin de que el
tratado est en vigor, busca superar los problemas que podran presentarse si
el Per manifiesta su consentimiento en relacin con un tratado que an no
entra en vigor o, supuesto ms anmalo, que nunca entre en vigor por no
alcanzar el nmero de ratificaciones necesarias para ello.
Por todo lo dicho, al establecer nuestra Constitucin que los tratados
celebrados por Estado125 y en vigor forman parte del Derecho nacional, opta
por un sistema de aplicabilidad inmediata que se acerca a una evidente y
saludable compresin monista de las relaciones entre el Derecho Internacional
y el Derecho interno126.

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los tratados puede ser calificado como dualista, moderado y razonable. Dualista
porque exige un acto de recepcin; y moderado y razonable porque tal recepcin se
hace por la simple publicacin, no por la orden de ejecucin del tratado mediante una
ley".
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