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: 1138-9877
I
INTRODUCCIN
Antes de comenzar el desarrollo de la presente ponencia, es menester sealar que dos
son los aspectos que sern analizados en ella:
- El Histrico.- En el que se desarrollar, dimensiones culturales, polticas, sociales y
jurdicas que sern interpretadas y analizadas, histricamente desde la Colonia hasta nuestros
Das. Teniendo como horizonte vital, la necesidad de Fortalecer la aplicacin del Derecho
Consuetudinario Indgena, ya que la omisin voluntaria o involuntaria de los grupos de
poder, ha imposibilitado la integracin (Desarrollo de una sociedad en la que exista igualdad
de oportunidades) de las mayoras indgenas y
y 273/2003
sociolgica vlida.
Tambin debo aclarar que estos trminos fueron acuados y utilizados de acuerdo a los
proyectos histricos existentes de Nacin (indios en el siglo XIX y parte del XX, campesinos
y mestizos a partir de mediados del siglo XX) todos estos trminos, tenan como finalidad,
construir la Nacin Estado Boliviana.
Otro dato comparativo que es necesario mencionar, es que la redaccin de ese texto
constitucional tiene base el Convenio 169 de la O.I.T., que en la redaccin de su texto, no
menciona nunca el trmino pueblos campesinos y menos an autoridades originarias
campesinas, mencionndose solamente los trminos de agricultores itinerantes, trabajadores
estacionales, eventuales y migrantes empleados en la agricultura (Art. 20, apartado 3, inc. a).
Por todas estas razones, es que se debe conformar una lnea jurisprudencial que en el
desarrollo de su hilo conductor distinga especficamente estos aspectos, dado que en el
presente y en el futuro, podrn ser causas de problemas jurdicos de distinta ndole, a causa de
las supuestas permisiones que la Constitucin pueda dar a esos sectores sociales. Estos creen
poder utilizar el Derecho Consuetudinario de los Pueblos Indgenas sin tener nada que ver
cultural y polticamente con ellos.
Para este fin dar varias pautas esenciales en el sentido sociolgico, cultural y jurdico,
que servirn de punto de partida para un razonamiento profundo, que nos permitir tener una
aproximacin ms puntual a cerca de que grupos se deben considerar como pueblos indgenas
y por exclusin y contraposicin a quienes se debe considerar campesinos.
Todos estos elementos coadyuvarn a la conformacin de la lnea jurisprudencial
constitucional, sobre Derecho Indgena, que desde todos los aspectos es necesaria para
interpretar nuestra Constitucin, el Nuevo Cdigo de Procedimiento Penal y las dems
normas, que ataen al Derecho Consuetudinario Indgena.
II
ANLISIS HISTRICO DEL DERECHO INDGENA EN BOLIVIA
1.- ANLISIS HISTRICO SOCIAL Y JURDICO DEL DERECHO
CONSUETUDINARIO INDGENA EN BOLIVIA.
En el territorio sobre el cual seria conformado el Estado Republicano de Bolivia, el
problema Indigenal al igual que en la Amrica Continental, tuvo diferentes tipos de
tratamientos, con igual variedad de resultados de acuerdo a los periodos histricos que se
sucedieron y a los grupos dominantes que hilvanaban estas polticas. Es por esta razn que
debemos hacer un recuento histrico sucinto, de los hitos fundamentales que cambiaron, las
formas del tratamiento del Derecho Indigenal.
Estas etapas son:
1.1. Coloniaje.- A partir del nombramiento del quinto Virrey del Per, Don Francisco de
Toledo, por parte del Rey Don Felipe II, se puede sealar que la concepcin del Derecho
Indiano, cambi notablemente, ya que este Virrey tena por misin establecer el derecho
legal de Espaa a la posesin y dominio de las tierras de Indias. 1
Para lograr este objetivo, se encomend al Cronista Pedro Sarmiento de Gamboa, realizar la
cronologa de la historia de los Incas, para ver si estos tenan derecho a las tierras del Per y en
general a todas las tierras que en antao ocupo el Imperio Incaico. De esta investigacin se
desprende que, con respecto a todas esas tierras, tan conquistadores fueron los incas como los
espaoles y que ambos podan exhibir
diferenciacin principal de que a la vez: los ttulos espaoles sobre las tierras en disputa,
tenan mayor rango, por el hecho de que ellos cristianizaron al Per.
Esta conclusin legal a la que se llega, sienta las bases de lo que sera un pacto tributario, que
inclua el derecho a aplicar sus usos y costumbres. Ese sistema Colonial Indgena Espaol,
durara casi tres siglos y mantuvo cierta paz y estabilidad en la Colonia, inclusive en los
periodos de levantamientos indigenales, como los de Tupac Amaru y Katari.
Pero en que consista este Sistema Colonial, con su correlativo pacto tributario es algo que a
continuacin sealare:
a) Se reconoca a los indgenas de sangre noble, como miembros de la corona espaola y se
les daban ttulos nobiliarios, sobre sus organizaciones comunitarias que ocupaban una
jurisdiccin determinada.
b) Los nobles indgenas podan regular con amplia autonoma, la convivencia social dentro
de la jurisdiccin territorial determinada, que tenan a su cargo (organizacin comunitaria),
sea esta llamada ayllu, marka, etc., y por ende podan administrar justicia, sobre tres materias
que han sido bases del derecho indgena consuetudinario y son: Rgimen de Tierras, Rgimen
Familiar y Rgimen de Delitos. Estas tres reas, seran conocidas hoy como Derecho Agrario,
Derecho de Familia y Derecho Penal.
c) Reconocidas las diversas autoridades indigenales sobre una jurisdiccin territorial
determinada por la Corona Espaola, estas deban tributar con Dinero y con Hombres, cuando
lo necesiten las autoridades jerrquicamente superiores (Virrey, Oidores, Capitanas
Generales, etc.), para los diversos trabajos, sean estos en las Minas de Potos, Huancavelica,
etc., o en los diversos repartimientos sobre los que se constituiran las haciendas coloniales.
Este sistema de cuasi autonoma del Derecho Indgena, en el que las autoridades
originarias, actuaban como mediadores tnicos entre la Corona Espaola, sus autoridades y los
indgenas.
Las autoridades indgenas originarias deberan cumplir con dos estos imperativos
fundamentales, para que sus derechos no resultasen afectados 2y eran:
-
Acatar y respetar las ordenes de las Autoridades espaolas que representaban a la Corona.
Basados en los hechos y las normas sobre las que se respald este proceso, es
que se
instituy la separacin entre villas espaolas y villas indias3, mientras que paralelamente se
estructuraron nuevas formas o puentes de comunicacin en que ambas culturas y sistemas
jurdicos, interactuaran, aunque siempre bajo la gida social, cultural y legal espaola.
Durante la Colonia y en el proceso pre independentista, se registr diversas sublevaciones
indigenales, cien durante todo el siglo XVIII, que segn expertos como Flores u Ophelan,
contabilizaron estas sublevaciones4.
De este centenar de sublevaciones, dos fueron las principales y se efectuaron entre 1780 y
1782, me refiero a las sublevaciones de Tupac Amaru y Tupac Katari que se prolongaron en el
sur de lo que hoy es Per y Bolivia.
Estas dos sublevaciones tuvieron como base de protesta, diversos argumentos, que
respondan principalmente a un estado de exaccin progresiva e irracional de impuestos a las
comunidades indias, por parte de diversas autoridades espaolas, como los corregidores
1
Ver, Historia de Bolivia, de MESA GISBERT, Carlos Daniel; en su parte colonial, Crnicas de Guamn Poma, Ed. Gisbert, La Paz
Bolivia.
2
Ver, Resistencia, Rebelin y Conciencia Campesina en los Andes, de STERN, Steve; Ed. I.E.P. y Universidad de Wisconsin, 1990,
pags, 45 al 47
3
Ver, MESA GISBERT, Carlos Daniel. Historia de Bolivia. Parte Colonial. Ed. Gisbert y Cia. Ao 2000. La Paz Bolivia.
4
Ver, Resistencia, Rebelin y Conciencia Campesina en los Andes, de STERN, Steve, Citando a Flores y Ophelan, Ed. IEP y la
Universidad de Wisconsin, pginas 50, 51.
provinciales,
explotacin de las minas reales en Potos o Huancavelica que provocaba un xodo masivo de
hombres y por ende de fuerza de trabajo en el agro;
considerar a los espaoles, falsos cristianos, hasta el hecho de que los indgenas trataron de
retomar viejas formas de f, pertenecientes al periodo precolonial.
En cuanto a la rebelin dirigida por Tupac Amaru, tena por finalidad el reclutamiento
de dirigentes entre las elites andinas establecidas y ricas, como tambin en la bsqueda de
coaliciones con mestizos y criollos simpatizantes, sin romper diametralmente con la
subordinacin hacia la corona.
En el caso de Tupac Katari, la sublevacin tena contenidos de liberacin y
rompimiento total en todos los aspectos con la Corona Espaola, por otra parte su contenido
poltico era propenso a alterar los alineamientos polticos andinos locales, al tratar de
encumbrar a comuneros a posiciones de liderazgo, movindose mas rpidamente hacia el
sentimiento de solidaridad racial aymara, que exclua no slo a los no - indios, sino tambin a
las poblaciones rebeldes quechuas. 5
Ambas sublevaciones fracasaron, fruto de la violencia que fue utilizada en contra de
ellas, pero tambin de la imposibilidad de conseguir la militancia total de los indgenas a
quienes defendan. Irnicamente el ejrcito que derroto a Tupac Amaru en el Per, estaba
compuesto por 80 % de Indios.
Llegado el proceso de la independencia (1809 1825), s hegemoniz la direccin de
la guerra independentista por criollos y mestizos, quienes lucharon (junto a los indgenas que
eran la tropa), hasta la liberacin total de Latinoamrica de la Corona Espaola.
1.2. Repblica.Lograda que fue la Independencia y creada la Repblica de Bolivia, bajo la nocin del Estado
Nacin, que aparejaba la teora del monismo jurdico, los criollos independentistas de Bolivia
sustentaron que en los pases coloniales haban surgido nuevas naciones mestizas con su
propia identidad, distinta a la de la metrpoli, homogeneizando la idea de nacin bajo las
caractersticas del grupo dominante y oficializando una monocultura, un monolingismo, etc.
Esto les daba el fundamento y la supuesta legitimidad poltica a la identidad de Estado de
Derecho.
Este primer periodo Republicano, que durara hasta 1874,
Ver, Resistencia, Rebelin y Conciencia Campesina en los Andes, de STERN, Steve; Ed. IEP y la Universidad de Wisconsin, pg. 48.
Oficial Blanco Mestizo y el Derecho Consuetudinario Indgena. Esto era fruto de la vigencia
Jurdica de las normas Toledanas del tiempo de la Colonia, por lo que los tratos entre los
diversos sectores sociales de Bolivia, seguan siendo inter raciales, inter - societales e inter
culturales, entre villas espaolas y villas indias.
A partir de 1870, cuando el mercantilismo ingls se encuentra en su auge, las lites
Bolivianas importan la ideologa liberal y la nocin de Estado Nacin, el modelo de Estado
Centralizado y con divisin de poderes, as como la idea de la igualdad ante la ley. Se busc
asimilar o desaparecer a los indios dentro de la naciente nacin mestiza y se impuso una
hegemonizacin y asimilacin forzada por los Criollos y Mestizos.
Es en este contexto histrico social donde
Fras promulgada el ao 1874, que sent las bases para la tenencia de la tierra por parte de
las comunidades indgenas hasta mediados del siglo XX, con el advenimiento de la
revolucin nacional y la promulgacin de la Reforma Agraria.
El fondo de esta Ley de Ex Vinculacin era fundamentar la incompatibilidad entre
el comunitarismo y propiedad privada, entre casta y ciudadana, etc. En sntesis se esgrima
la teora de que los derechos de los pueblos indgenas, quedaran mejor cubiertos con
hacendados paternales que les protegeran de los depredadores abogados, funcionarios del
gobierno y curas mestizos.
Los argumentos pragmticos, buscaban que se desplace la base del tributo indgena
por comunidad, al impuesto universal de la propiedad. Estos fines fueron impracticables en un
6
Ver, Indgenas, Elites y Estado en la Formacin de las Repblicas Andinas, Broke Larson; Editorial IEP y la Universidad Catlica del
Per, 2002, pg 145, 146 y 147.
7
Ver, Historia de Bolivia, de MESA GISBERT, Carlos; Gobierno del Presidente Ballivin, Erarios Nacionales.
8
Ver, Indgenas, lites y Estado en la Formacin de las Repblicas Andinas; Brooke Larson; Ed. IEP y la Universidad Catlica del Per,
pginas 150, 151, 152.
primer momento, pues los grupos dominantes se dieron cuenta de la atemorizante realidad
(que no ha cambiado hasta la fecha) de la insurgencia indgena: vivir bajo un gobierno dbil,
coercitivo e inestable, incapaz en general de disciplinar a una indiada cada vez mas dscola.
Por su parte los indgenas quechuas y aymaras, amenazaban el orden establecido, por medio
de recursos legales y sublevaciones armadas. Este tipo de conducta mantuvo a raya a los
diversos gobiernos y a los hacendados que amenazaban ocupar sus tierras. Este fenmeno
social cambio drsticamente con la guerra federal de 1899.
En esta Guerra se da el enfrentamiento entre regiones (Potos y Chuquisaca contra La Paz)
principalmente porque el manejo de la economa se desplaza hacia el Norte, ya que las minas
de Estao se encuentran en la Paz y Oruro. En este episodio histrico se enfrentan
Conservadores y Liberales y junto a estos ltimos los indgenas aymaras, con su comandante
Pablo Zrate Willka.
En s esta guerra no es trascendental, por las nuevas polticas agrarias que se definiran acerca
de las tierras comunitarias de los indgenas, por el contrario esta guerra es importante, porque
en este periodo histrico se desarrollan nuevas polticas econmicas, raciales, culturales y
jurdicas que preparan los argumentos tericos, de la Domesticacin del Indio, prestndose
argumentos del Darwinismo Social.
Una vez pacificada Bolivia y con las nuevas exigencias planteadas por el industrialismo
ingls, comenzaron a implementarse las polticas antes descritas (hay que sealar que en esta
poca no lograron ponerse de acuerdo las lites y los gobernantes del Estado Criollo, pues
unos se inclinaban por el mestizaje como solucin nacional al problema indio, mientras otros
como Alcides Arguedas lo desdeaban), que partan del nuevo consenso, al que haban
llegado las lites norteas y sureas, respecto al papel del indio en Bolivia, y este fue que:
Debera enserseles la templanza, la higiene y los oficios, pero no a leer y a escribir. Deban
cuidar sus cultivos, pero no en sus propias tierras comunales. Deberan cumplir con sus
acostumbrados servicios laborales y pagar impuestos a la propiedad, pero no deberan ser
includos en el electorado. Deberan ir a la guerra, pero sin tener derechos civiles que los
amparen. 9
Es en este periodo que se suscit la guerra del Chaco, donde los indgenas quechuas, guaranes
y aymaras, pelearon activamente en el campo de batalla del lado Boliviano. Una vez
finalizada esta guerra se los trat de borrar de la historia y ese fue el cimiento para la
Revolucin de 1952.
Por esto Bolivia al igual que las restantes repblicas andino - amaznicas, Bolivia entr al
siglo XX ms fragmentada y dividida que antes.
9
Ver, Indgenas, lites y Estado en la Formacin de las Repblicas Andinas, pg. 175.
1.3. El Tardo Siglo XX.- Porqu se denomina a este periodo el tardo Siglo XX?
La razn es poltica, pues mientras el mundo se debata entre Sistemas Econmicos de tipo
Capitalista o Socialista, en Bolivia an pervivan las relaciones econmico sociales de tipo
Feudal, que fueron abruptamente cortadas con la Revolucin de 1952, donde con un nuevo
proyecto histrico, tratamos de insertarnos y posicionarnos en el contexto mundial.
En este periodo histrico las polticas de las lites cambian nuevamente:
Los indgenas y sus nacionalidades (heterogeneidad) deban ser asimilados en un solo y nico
concepto campesino (homogeneidad); Debera enserseles a leer y a escribir en la lengua y
cultura dominante, pero no en su propia lengua; Deberan ser pequeos propietarios de la
Tierra, pero sin tener acceso a crdito y a tecnologa; Deberan ser electores pero no
candidatos elegibles".
Este trance histrico, por la ideologa socialista imperante en Bolivia, se
marca
el
desplazamiento de la fuerza rural indgena, por la minera obrerista y aparejada a esta, aunque
con menor representatividad, pero no de
campesino, por ello muchos pueblos indgenas rurales, aceptaron una identidad como
campesinos mestizos *, unindose a movimientos de base campesina ms amplios y a
menudo, ms poderosos, es el caso de la Confederacin Sindical nica de Trabajadores
Campesinos de Bolivia.
Hay que sealar que la utilizacin del trmino mestizo, como un concepto e identidad
cubre todo, que establecido de manera confusa, fue y sigue siendo utilizado por los diversos
pueblos indgenas, con el propsito de no sufrir las humillaciones y la exclusin implcita de
mantener una identidad indgena abierta.
En este largo periodo que va desde 1952, hasta la dcada de los noventa, se borra de la agenda
Estatal, el reconocimiento al Derecho Consuetudinario Indgena y a la posibilidad de auto
gobierno de los grupos indgenas, entonces
indigenista con sus propios partidos: el MRTK y el MITKA, pero desde una combinacin
indgena y campesina.
Es precisamente en 1990, cuando esta figura y denominacin campesinista, tomada por los
indgenas del occidente, se rompe, pues los Indgenas del Oriente se movilizan, para lograr
una reivindicacin que se vena impulsando internacionalmente, que era el
RECONOCIMIENTO DE LA EXISTENCIA DE PUEBLOS INDGENAS Y TRIBALES,
implicando el despertar de lo tnico como nuevo horizonte poltico en detrimento de la
identidad que se haba tomado colectivamente lo campesino. Este movimiento logra la
aprobacin de la Ley 1257 de 11 de julio de 1991, que ratifica en su artculo nico, el
convenio 169 de la O.I.T.
8
A partir de ese hito histrico, qued como tema pendiente el Reconocimiento Constitucional,
como indgenas propiamente dicho, y esto es logrado el 6 de febrero de 1995 cuando se
promulga la Ley 1615, en el Gobierno de Gonzalo Snchez de Lozada.
En esta Reforma a la Constitucin se reconoce a Bolivia, como un pas multitnico y
pluricultural. En virtud a este enunciado constitucional,
Pueblos Indgenas a tener sus tierras comunitarias de origen, manteniendo sus propios
sistemas econmicos, sociales y culturales, como tambin a administrar y aplicar su Derecho
Consuetudinario.
III
ANLISIS JURDICO SOCIAL, PARA LA INTERPRETACIN DEL ARTCULO
171 DE LA CONSTITUCIN POLTICA DEL ESTADO
Y
LA CONFORMACIN DE LA LNEA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL
DEL DERECHO CONSUETUDINARIO INDGENA
Las Reformas Constitucionales de 1995, llevaron a cabo una profunda revisin, de las
Estructuras Jurdicas que imperaban en nuestro pas, no as de las estructuras sociales. Es por
ello que se reconoce
pluriculturalidad 10
Este reconocimiento en los hechos, se traduce en la existencia del Pluralismo Jurdico
(restando la compatibilizacin, reglamentacin, y legalizacin de estos aspectos), en el
Sistema Legal Boliviano, ya que histricamente la existencia de la diversidad cultural,
posibilita la existencia de diversos Sistemas Jurdicos Consuetudinarios.
Es por esta razn que antes de introducirnos a un anlisis jurdico profundo, es
necesario remitirnos a una concepcin de los intelectuales marxistas que
comprenden y
hablan que: La lucha de clases, es a la vez una lucha de culturas y esa lucha de culturas,
desemboca en una lucha de Sistemas Jurdicos, contrapuestos en un mismo Estado11 (el
subrayado es mo). Otros intelectuales, que hablan desde el punto de vista del Funcionalismo
Norte Americano, hablan de una Superposicin o Imbricacin cultural y Jurdica, desde la
cual, los diversos Sistemas Jurdicos existentes, regulan a los diferentes grupos humanos
para los que ha sido creado dicho Sistema. Esto afirma la inexistencia de luchas o
contraposiciones jurdicas o culturales.
10
Derecho Oficial
Formal.
El primer ejemplo Jurdico tiene que ver con un error de apreciacin histrica, que
recae en el Derecho Natural de esos tiempos, ya que los Cronistas Espaoles, trataron de
interpretar la historia incaica desde la perspectiva europea12.
Es precisamente uno de esos errores, el haber interpretado la lucha de los herederos
incaicos Huscar y Atahuallpa, como la lucha fratricida entre el primognito y el bastardo, y
es que la gran parte de los cronistas se hallaban demasiado imbuidos en los principios de la
primogenitura, bastarda y sucesiones reales, de acuerdo a los modelos europeos, para
entender la costumbre andina del derecho del ms hbil para la eleccin del cargo de Inca o
Curaca. Tampoco podan concebir el poder de las momias reales que conservaban criados,
derechos y tierras, tal como las poseyeron en vida. Igualmente incomprensibles resultaron las
divisiones en mitades, las formas de parentesco andino, de reciprocidad y el complejo sistema
de obligaciones y es que en realidad el mundo indgena de Amrica, era y es demasiado
original, como para ser comprendido fcilmente.
El segundo ejemplo jurdico es el de la prostitucin, relacionado con el pueblo tnico y
cultura ayorede o ayorea, propio de Santa Cruz de la Sierra Bolivia.
Como sabemos en nuestra cultura, la prostitucin no es un delito en s, pero de esta
actividad moralmente censurable, se originan una multiplicidad de delitos, como la corrupcin
de menores, mayores, proxenetismo, trfico de personas, rufianera, violacin de nio, nia o
adolescente, estupro, abuso deshonesto, etc. A esto se suma que quien ejerce la prostitucin,
es marginada (o) socialmente.
Dada esta breve introduccin, debo sealar que en esta cultura existen varias pautas
que dejan relegado o mal posicionado al Sistema Jurdico Estatal, de las que solo citar dos:
a) En la cultura ayorea como en todas las culturas de las tierras bajas y al igual que
otras culturas como la hind, tienen transiciones de ciclo vital diferentes a las
nuestras, ya que a muy temprana edad las adolescentes adquieren el status de
mujeres. Con esto quiero decir que las nias y adolescentes de 12 o 13 aos, son
aptas para el matrimonio y culturalmente no biolgicamente, aptas para tener
hijos.
b) Que fruto de esta pauta cultural, socialmente aceptada, la mujer desde su
adolescencia, es estimulada a tener relaciones sexuales, que a su vez le brinda la
12
Ver, ROTSOWORKSKY, Mara; Historia del Tawantinsuyu; Ed. IEP, Lima Per, 2000.
10
socialmente o
Ver, LINTON, Ralph; Study of the man, Estudio del Hombre, formas de matrimonio;Ed. Siglo XXI, Mxico D.F., 1987.
Debe observarse que los tipos de matrimonio, establecidos en el mbito mundial, segn estudios antropolgicos son: Monogamia (un hombre
una mujer); Poligamia que tiene dos variantes a su vez que son la Polignia (un hombre, varias mujeres) y la Poliandria (una mujer, varios
hombres) y por ltimo el Matrimonio por Grupos. Hay que reconocer una forma de matrimonio que se ha venido dando en los ltimos
tiempos que es el matrimonio homosexual y lsbico, reconocido legalmente en algunos pases. Este patrn cultural es de reciente creacin o
de Etnognesis.
14
Ver, Amor y Violencia, Valores Indgenas en la Sociedad Colonial, STAVING, Ward; Captulo III, pg. 16 y 17.
11
esta, de quienes usualmente se encuentran fuera de la sancin social, o sea, a las adolescentes
y a las mujeres mayores solteras, pero esta violacin de estas mujeres, muchas veces es
consentida por ellas, ya que culturalmente es aceptada la utilizacin de la fuerza o
violencia(dentro de sus comunidades endgenas y endgamas, no con forneos), para que el
hombre pueda tener relaciones sexuales con ella.
Debo sealar tambin que en nuestra cultura esto ha sido aplicado con diferentes
matices, ya que en, el pasado las relaciones sexuales con mujeres vrgenes, deban ser
resarcidas a travs del matrimonio, por ejemplo.
Estos ejemplos demuestran, que tenemos valores compartidos entre ambas culturas, pero
tambin demuestra los valores dismiles o diferentes, que hay que compatibilizar, me refiero a
la cuasi inexistente sancin, por quienes violen a adolescentes y a mujeres mayores solteras,
por considerarlas desde su visin, como causales de matrimonio.
Por esta y otras razones, es que el reconocimiento constitucional del Artculo 1 de la C.P.E.,
da origen y nacimiento, a la administracin de justicia comunal y con ella a la Pluralidad
Jurdica, que se encuentra normada en el Artculo 171 de la Constitucin Poltica del Estado,
en sus tres pargrafos.
A partir de la vigencia de este precepto constitucional es que
ao 2003, el Tribunal Constitucional, dicta tres
desde el punto de vista jurdico y econmico a cerca de que, se debe considerar Derecho
Consuetudinario Indgena y Derecho Campesino. Diferenciacin a la que me adscribo
desde un punto de vista holstico de las ciencias sociales y desde la cual profundizo en los
aspectos jurdicos.
En la Primera Sentencia Constitucional N 0143-2003, de Amparo Constitucional, de 6
febrero de 2003, en la que el Magistrado relator fue Ren Baldivieso Guzmn.
Esta Sentencia versa sobre el Derecho Consuetudinario Indgena, en la que diferencia de
manera bsica, las esferas en las que recaen las comunidades indgenas y las de los
Sindicatos Campesinos, siendo sus consideraciones que:
Las comunidades Indgenas, se rigen por sus usos y costumbres, la tierra es titulada
colectivamente y repartida entre sus miembros de acuerdo a sus tradiciones y costumbres, los
12
Las comunidades indgenas son aquellas que tienen conciencia de identidad indgena o
tribal.
-
13
indgena, para que comprendamos la realidad de estos pueblos, sus culturas, su derecho y el
inconmensurable legado material que han dejado estos a travs del tiempo15, y son:
1.- La Historia.- La historia siempre ha sido importante para los indgenas latinoamericanos y
por ende para los indgenas bolivianos. Las estrechas conexiones con sus antepasados y sus
acciones pasadas siempre han sido gua y modelo importante para los pueblos indgenas en sus
vidas cotidianas.
Un etno historiador francs, escribi que los pueblos andino amaznicos pensaban que el
pasado se extenda plenamente visible, delante de ellos, mientras que el futuro, casi invisible,
yaca detrs de ellos (Revisar tiempo y espacio en el anlisis antropolgico).
Incluso hoy, desde la perspectiva del indgena americano, el presente es comprensible,
slo cuando es visto a travs del pasado. Es por ello que la historia oral, es el hilo que une a
las generaciones y contina jugando un papel importante en conectar a los pueblos indgenas
con su pasado,
producir una cultura material diferente a la de los otros grupos indgenas (cermica, formas de
14
vestir con sus respectivos textiles, mitologa e inclusive formas de organizacin) que ocupan
los mismos o diferentes lugares geogrficos a los de estos grupos en s16, pero tienen diferentes
usos y costumbres diferentes, que constituyen su Derecho Consuetudinario.
3.- La Escala.- La identidad del indgena con su lugar geogrfico puede variar dependiendo
del punto de la escala socio - poltica que ocupen. La mayora de los pueblos indgenas vive
dentro de pequeas redes de tipo comunal, construidas a travs del parentesco y otras formas
de relaciones sociales. Sin embargo, estas redes estn arraigadas en (y dependen de) un amplio
rango de otras redes sociales, polticas y econmicas, superpuestas, que pueden ser descritas
jerrquicamente en trminos de su nivel de inclusin, por ejemplo de lo menor a lo mayor:
a) Parentelas o Clanes.
b) Asociaciones Comunitarias (Ayllus, Tentas, Cacicazgos, Confederacin de Indgenas del
Oriente Boliviano CIDOB, Consejo Nacional de Ayllus y Markas del Kollasuyo, CONAMAK
etc.)
c) Municipios Indgenas (Como el que recientemente se constituir en Izozog, provincia
Cordillera del Departamento de Santa Cruz).
d) Conglomerados Urbano Citadinos de Indgenas Urbanos (El Alto de La Paz esta
constituido por Indgenas aymaras; En Santa Cruz, la ciudadela, de la Villa 1 de Mayo esta
compuesta en su mayora por Indgenas provenientes del Oriente Boliviano).
e) Estados Nacin (La que constituyen y reivindican los Quechuas, Aymaras y Guaranes).
f) Consorcios Regionales o Inter Estatales (Los Guaranes ocupan parte de Bolivia y la
Mayora del Estado Paraguayo, los Aymaras, parte del occidente de Bolivia, el Norte de Chile
y una pequea parte del Sur del Per).
g) Instituciones Globales, como el Foro Permanente de Derechos Indgenas, establecido en la
O.N.U.
Hay que tomar conciencia de que la gran parte de los pueblos indgenas de Bolivia, pueden ser
parte de todas estas redes sociales o al menos estn influenciados por todas ellas. A medida
que pensamos sobre los temas y desafos que enfrentan, como la aplicacin de su Derecho
Consuetudinario, debemos tomar en cuenta el nivel de esta escala de redes, pues algunos
temas pueden ser locales, otros nacionales e inclusive algunos pueden ser globales.
Tambin el nivel de inclusin a escala regional, nacional o global, influye en la toma de
conciencia de sus Derechos Constitucionales y de los beneficios de los Tratados y
Convenios Internacionales. Esto excluye por su puesto a la parte campesina.
15
Ver, Un Tapiz Tejido a Partir de las Vicisitudes de la Historia, el Lugar, y la Vida Cotidiana, Fundacin Ford y Oxfam Amrica; Ed.
Ford., pginas 14 al 19.
16
Ver, Culturas Bolivianas, de ZAMORA, Kathia y Durn, Romy, Ed. Tupac Katari, 2001.
15
4.- Contexto.- Esta cuarta pauta, toma en sntesis las otras tres pautas ya descritas con
anterioridad, y las confronta con la cultura oficial de los grupos dominantes que controlan el
Estado, por ejemplo:
Disposicin y actitud entre las fuentes financieras hacia los pueblos indgenas.
Estas cuatro pautas, nos muestran las grandes diferencias que se pueden marcar por un
razonamiento simple de exclusin entre lo indgena y lo campesino y que implican por
ejemplo: Sus propios desafos como movimientos, pues los primeros luchan por un territorio,
economa e instituciones propias de buen gobierno (muchos dentro de territorios autnomos y
no como micro repblicas), tambin luchan por su identidad y gobernabilidad, que son
desafos al sentido de la pertenencia, en cuanto a su historia, cultura e idioma.
Los segundos (campesinos) luchan por un mejoramiento de su vida cotidiana, en aspectos
econmicos que se traducen en mejor produccin, en acceso de crditos, etc., estas
reivindicaciones campesinas, no contemplan los objetivos de los pueblos indgenas17.
- Diferenciacin Jurdica entre lo Indgena y lo Campesino.- Por el contrario y segn el
artculo 171 pargrafo III de la Constitucin Poltica del Estado, se puede considerar vlidas,
pero incorrectamente (con el consecuente viso de ilegalidad por una mala interpretacin del
Convenio 169 de la O.I.T. ya que en este convenio no se habla de pueblos campesinos),
incluidas a las autoridades naturales campesinas, como administradores de justicia, pues el
trmino campesino reviste en s, una contraposicin al concepto de indgena - originario y
tambin supone una aculturacin total o parcial, hacia la cultura dominante. Por otra parte los
campesinos son individuos desagregados de sus comunidades, provincias, ciudades y hasta
pases. Pero tambin responde al momento histrico global que se vivi en el siglo XX, con la
lucha entre los bloques Socialista y Capitalista o Guerra Fra y los captulos que se tejieron
17
Ver, Un Tapiz Tejido a Partir de la Historia, el Lugar y las Vicisitudes de la Vida Cotidiana; pags. 45 a la 47.
16
tuvo su
evidente influjo.
Se aplica tambin un cambio de visin en lo econmico que repercute en lo social, por
ejemplo las
tierras comunales
guardan sistemas
Federaciones, Confederaciones, etc.) quedan fuera de este beneficio por ser posteriores a la
conquista, la colonia y principalmente a la fundacin de la Repblica, ya que estas
instituciones se idearon
notar que estas organizaciones nacieron para responder al desafo Estatal de la Reforma
18
Ver, Reflexiones sobre Rondas Campesinas, Protesta Rural y Movimientos Sociales; STARN, Orin, Ed. IEP, pginas 16 y 17.
17
Agraria
Copar o llenar los vacos del propio Sistema Jurdico Estatal, como tambin de los vacos o
ausencia de autoridad (Ausencia de Policas, de Jueces, etc.)
Por ello se suele decir que: La justicia campesina, de reciente organizacin en nuestros pases
ha re elaborado las prcticas y leyes oficiales del Estado
19
18
19
Ver, Reflexiones sobre Rondas Campesinas, Protesta Rural y Nuevos Movimientos Sociales, STARN,
Orin; pginas 50 y 51.
19
de las partes
20
dichos conflictos, basndose en la normativa vigente, con las adecuaciones debidas, en los
procesos que se hayan establecido para ese efecto.
En suma esas dos alternativas, ayudarn al fortalecimiento y aplicacin del Derecho
Consuetudinario Indgena.
Pero en cuanto a la aplicacin del Derecho Consuetudinario, sin llegar a la vulneracin
Constitucional del Artculo 171 de la Constitucin Poltica del Estado, en sus tres apartados,
sin duda alguna la Tercera Sentencia Constitucional 0295 de 11 de marzo de 2003, sobre
un Recurso de Amparo Constitucional, en que la Exma. Magistrada Relatora fue la Dra.
Elizabeth Iiguez de Salinas, es sin duda alguna, una Sentencia Modelo que se debe seguir ,
para la solucin de los conflictos, del Derecho Consuetudinario Indgena y la Aplicacin de
la Justicia Comunitaria.
En la resolucin de dicha Sentencia Constitucional, la Magistrada, hace una correcta
valoracin de todos los elementos que implican el Amparo Constitucional presentado por los
Miembros de una Comunidad Campesina, inclusive suspendiendo el plazo establecido para el
pronunciamiento de la Sentencia, para que a travs de la contratacin y el estudio de equipos
de profesionales especializados, se determine si dicha comunidad, se encuentra enmarcada
dentro de los enunciados del Art. 171 de la C.P.E. y por lo tanto si sta sera beneficiaria de la
posibilidad de administracin del Derecho Consuetudinario Indgena o Justicia Comunitaria.
En su Sentencia Constitucional, contempla la necesidad de una convergencia entre
ambos sistemas jurdicos, donde se observen tanto el valor y fundamento de las culturas
ancestrales como la necesidad de acatar y hacer cumplir el orden legal establecido, al punto de
que, ambos encuentren la convivencia armnica, resguardando los derechos colectivos de las
comunidades, como los derechos fundamentales de las personas, establecidos en la
Constitucin.
Incluyen tambin un anlisis histrico jurdico de los espacios territoriales, que tuvieron
antecedentes prehispnicos, de la existencia o inexistencia de vnculos religiosos, familiares,
culturales, etc.
Valorando correctamente los aspectos socio culturales y polticos del Derecho
Consuetudinario Indgena y su doble relacin con el Estado y por ende con los grupos
dominantes, por cuanto los indgenas mantienen en la vida republicana una alternabilidad de
estrategias, ya que por una parte asimilan y sobre todo utilizan el Derecho Oficial, como un
canal de denuncia ante la sociedad nacional e internacional, pero por otra parte, mantienen y
organizan, una resistencia a todo nivel, ya sea simblica (las adaptaciones religiosas a su
propia cosmovisin) o violenta (las sublevaciones indgnales durante la Colonia y la
Repblica).
21
CONCLUSIONES
Las conclusiones jurdico sociales a las que podemos llegar, son:
a) Es necesario que los Magistrados, Jueces y Abogados, abordemos el Derecho
Consuetudinario Indgena y la problemtica indgena en s, desde un punto de vista
holstico y multi disciplinario de las Ciencias Sociales (Revisin Sociolgica,
antropolgica y psicolgica social).
b) El trmino jurdico y sociolgico de pueblo indgena, tiene ciertas caractersticas propias
que el trmino campesino, no tiene, pues el primero supone la existencia de ciertos
vnculos, como un territorio comn, creencias comunes, una cultura comn, igualdad
racial o tnica, sistemas econmicos propios, formas de organizacin ancestral, etc.
En cambio el segundo, no tiene este tipo de caractersticas, ya que las personas que habitan
un territorio especfico, pueden ser de orgenes culturales y sociales
diferentes y todo lo
que ha ello corresponde, por lo que los sindicatos campesinos, deben estar imposibilitados
de utilizar las normas del Convenio 169 de la O.I.T., como tambin de la posibilidad de
administrar justicia. Los pases que denominan de forma correcta a los pueblos indgenas
en sus respectivas constituciones, son las Repblicas de Colombia y Ecuador.
c) Es necesario que nuestro ordenamiento jurdico, disee procedimientos y recursos legales
especficos,
segn el Art. 12 de la O.I.T. Para esto, el Derecho Comparado es fundamental, sobre todo la
Constitucin Ecuatoriana, que contempla los Derechos Colectivos de los Pueblos Indgenas.
d) Debemos tomar en cuenta que la administracin de Justicia Comunitaria, brinda la
posibilidad de aprovechar positivamente la dilatada experiencia de organizacin y
participacin comunitaria, incorporndola en la Lgica Formal del Estado Boliviano, sin que
22
esto implique una asimilacin de tipo destructivo, ya que el mismo Estado nunca ha logrado la
introyeccin de sus normas en tales espacios socio culturales.
e) Sobre las Sentencias Constitucionales que versan sobre el Derecho Consuetudinario
Indgena, hay que sacar dos conclusiones especficas que deben ser tomadas en cuenta, en la
formacin de la Lnea Jurisprudencial Constitucional:
- Debe establecerse jurdicamente los espacios territoriales, donde puede aplicarse el Derecho
Consuetudinario Indgena y la aplicacin de la Justicia Comunitaria, ya que los criterios que
aporta, el Derecho Agrario Boliviano y que son tomados en cuenta por la Exma. Magistrada
Elizabeth Iiguez de Salinas en la Sentencia Constitucional 0295-2003 sobre el Recurso de
Amparo Constitucional, indican que existen comunidades campesinas y comunidades de Ex
hacienda, ambas son productos de la asimilacin de los Indgenas por la Colonia y el Estado
Republicano.
Estos espacios territoriales, deben ser tomados en cuenta para incluir o excluir, total o
parcialmente a los campesinos de administrar y aplicar justicia.
Con esto quiero decir, que se ha constituido una Justicia Campesina, (No Indgena, ni
indgena Campesina), en lugares donde tradicionalmente no hubo ni existi ocupacin
prehispnica, ni en los tiempos de conformacin de las actuales fronteras Republicanas, por lo
que habr que determinar legal y jurisprudencialmente, si estas sub centrales, centrales,
sindicatos y federaciones campesinas, son beneficiarios o no del Convenio 169 de la O.I.T.,
ratificado por la Ley 1257 de la Repblica.
El no establecer esta diferenciacin, entre quienes son indgenas y campesinos,
provoc y provocar que entreguemos la vida, los bienes y los derechos de las personas a
individuos y grupos sociales que no operan segn sus usos y costumbres tradicionales.
f) Igualmente debe aclararse que Justicia Comunitaria, no debe ser concebida como
Impunidad Comunitaria, pues esta se encuentra sujeta a cumplir estrictamente los Derechos
Fundamentales de la Constitucin Poltica del Estado y los Derechos Humanos
Universalmente Reconocidas.
g) Tambin debemos tomar en cuenta, las conclusiones a que lleg en un momento dado el
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos y el Banco Mundial, fueron claras en todos sus
aspectos, en cuanto al beneficio de aplicar el Derecho Consuetudinario Indgena frente al
Derecho de Corte Formal Occidental20, por ejemplo:
1.- Las normas y reglas comunitarias sobre justicia coinciden con los valores de la propia
cultura y cosmovisin, por lo tanto stas son entendibles, conocidas y aceptadas por todos los
comunitarios.
23
2.- Los fueros de administracin de justicia son elegidos y controlados democrticamente por
la base social; poseen por lo tanto un prestigio y una legitimidad muy grande.
3.- No existe un grupo o sector de especialistas encargados de administrar justicia, la
responsabilidad recae sobre todos mediante los sistemas de cargos de tipo rotativo,
compartido, electivo, etc.
4.- Los procedimientos y resoluciones son controlados por las instancias colectivas
denominadas asambleas, instancias de mayor participacin comunal.
5.- Existe una tendencia de unificacin entre la organizacin socio poltica y los fueros de
administracin de justicia, sin embargo se mantiene la diversidad de las funciones
especializadas de cada rgano.
6.- El acceso a la justicia, es fcil y sin costo.
7.- Existe celeridad procesal, adems de garantizarse una representacin directa de las partes,
mediante un proceso generalmente oral.
8.- La solucin de conflictos pasa del inters privado al inters colectivo, siempre y cuando
estos intereses se vean amenazados por los excesos individuales. El cumplimiento de la
sancin, es controlado comunalmente.
h) En cuanto a la conformacin en s, de la Lnea Jurisprudencial Constitucional sobre
Derecho Consuetudinario Indgena, debo decir que, segn el desarrollo doctrinal de los
tratadistas, (incluyendo al Excelentsimo Magistrado, Presidente del Tribunal Constitucional
de Bolivia Dr. Willman Ruperto Durn Ribera) los requisitos para la conformacin de las
lneas jurisprudenciales devienen de la estructuracin o inclusin de los Derechos
Fundamentales de las personas, en el Derecho Positivo Interno, pues para que un Estado
pueda adjetivarse el ttulo de Estado de Derecho debe contener estndares mnimos
exigibles, entre los que se encuentra, la subordinacin de la legislacin a un ordenamiento de
valores expresada a travs de un consenso bsico, reconocidas en nuestra Constitucin (o
cualquier Constitucin) y
21
Es a partir de esto que nuestra Constitucin internaliza dentro de sus preceptos legales,
no slo los convenios y pactos, citados anteriormente, que tienen un carcter individual
20
Ver, Justicia Comunitaria, X tomos, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos y el Banco Mundial, Tomos 8,9, y 10. Ed. SIERPE,
1999.
21
Ver, Lneas Jurisprudenciales Constitucionales Bsicas, Exmo. Magistrado Willman Ruperto Durn, 2003 pginas 29 al 44.
24
garantista especfico,
razones antes citadas, el Tribunal Constitucional debe interpretar el texto del Artculo 171 de
la Constitucin, en sus tres pargrafos, tomando las pautas sociolgicas antes descritas, con
la finalidad de elaborar o conformar una lnea jurisprudencial que internalize en los hechos,
los derechos fundamentales de tercera generacin (reconocidos total o parcialmente) descritos
en nuestra Constitucin Poltica del Estado y que de igual forma diferencie concreta y
especficamente, en todos los aspectos, el Derecho Consuetudinario Indgena, del mal llamado
Derecho Consuetudinario Campesino.
Como aspecto meramente referencial, separando la realidad, de que, el Anteproyecto
de Ley de Justicia de los Pueblos Indgenas y Comunidades Indgenas Campesinas, no ha
sido estudiado y tratado, por quienes, seran sus ms directos beneficiarios, y menos an ha
sido difundido a la Sociedad plena, es Conveniente, que el Tribunal Constitucional, tome
algunos aspectos referenciales de dicho Anteproyecto con la finalidad de Fortalecer la
Administracin del Derecho Consuetudinario Indgena.
i) Es de imperiosa necesidad, porque la Constitucin as lo ordena, el elaborar una ley
que compatibilice, las funciones de las autoridades indgenas naturales con las atribuciones de
los Poderes del Estado y sus respectivas autoridades.
A partir de la elaboracin de esta ley, de la diferenciacin de lo indgena y de lo
campesino y de la comprensin de la necesidad histrica social de gran parte de los
sectores que componen el pueblo boliviano,
BIBLIOGRAFA
28
La