Dipr 2º Parcial

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 2 PP 2014
Apuntes de creacin colectiva de uso privado.
Con la colaboracin de:

PRAVIAS, ELIANA, VERSANTI, APOLO, FLANDERS, JSORIGUER, LUKA, ANIA, PERIKO CAMPILLO,
LUIS SANLUCAR, EVA BUSTO, MNIEVES, TXUBY69, CARLEMANY, SARAGDPR, ELMANMOR,
FEIPOSDIOR, ELISON, SHARKY, ABRELOSOJOS, ANDREEEA, MISHI, JESSY35, MARIAGONSI,
PACOVAL, TORROMBO, CARLITUS, NADINE, MDF1965, NINHA DAS COLETAS.
Si me dejo a alguien, disculpadme.
Cualquier sugerencia es bien recibida. Y cualquier aviso de error, tambin.
Agradezco a todos el apoyo y la paciencia.
Recordad que son apuntes para vuestro uso exclusivo y privado.
Os sugiero vivamente que acompais el estudio con las normas que se citan y que revisis las guas de estudio para
asegurar los contenidos ms importantes.
MUCHA SUERTE

Tema 14
PERSONA FSICA
Preguntas Frecuentes
-Cuando son competentes los tribunales espaoles en materia de ausencia (Y ley aplicable) J12, J13. Pag 396
-Que ordenamiento jurdico resulta inaplicable cuando se pone en funcionamiento la excepcin del inters nacional. (M08,R08) pag.
411
-Que objetivo persigue el correctivo funcional del inters nacional y cundo resulta aplicable (R07)
-Argumentos a favor y en contra de utilizar la nacionalidad como criterio para determinar a ley personal. J09
-Restricciones en el mbito de aplicacin de la ley aplicable al estatuto personal. R09
-Ley aplicable al estatuto personal: argumento a favor y en contra de la nacionalidad y el domicilio como puntos de conexin (S10)
-Que materias comprende el estatuto personal y a que ley estn sujetas. S12,
-Ley aplicable a la capacidad de nacional britnico con residencia en Murcia. R12
-La ley aplicable al nombre de las personas fsicas. M9, M13 pag 406
-Qu solucin establece el Convenio de Muinich de 5-9-1980 sobre la ley aplicable al nombre S13 pag 406
-Ley aplicable a las incapacitaciones R13 pag 413
I.
EL ESTATUTO PERSONAL: CONSIDERACIONES GENERALES
Sep_12: Qu materias comprende el estatuto personal y a que ley estn sujetas?

Con la expresin estatuto personal se viene designando el conjunto de instituciones determinantes
de la posicin jurdica que la persona ocupa en una determinada sociedad desde su nacimiento (por
su nacionalidad, incapacidad o capacidad) hasta la extincin de la personalidad (por fallecimiento). El
estatuto personal se contrapone a la nocin de estatuto real que designara las relaciones de la persona
con los bienes.
Etimolgicamente se refiere al estado civil de la persona, nocin que escapa a definiciones dado que no aparece en la
legislacin civil ni en la legislacin registral. Definido por el profesor DE CASTRO como cualidad jurdica de la persona por
su especial situacin en la organizacin jurdica, que caracteriza su capacidad de obrar y el mbito propio de su poder y
responsabilidad.
Sobre el contenido, podra arrojar luz la enumeracin de los hechos inscribibles en el Registro Civil
espaol, pues coinciden en lo esencial con la nocin de estatuto personal. Lo son: hechos y actos
relativos al estado civil (emancipacin, filiacin, matrimonio, incapacitacin, nacionalidad, etc.) junto a situaciones
relativas a la identidad y otras circunstancias personales (nombre, declaraciones de ausencia y fallecimiento o
los actos relativos a la constitucin del patrimonio protegido de personas con discapacidad).
De entre todas las circunstancias personales, el DIPr estara prioritariamente interesado en la condicin de nacional o
extranjero concurrente en una persona., que comporta un conjunto de diferencias que cualquier ordenamiento establece
entre los nacionales y el extranjero. Esto afecta a numerosas instituciones familiares y va a plantear problemas o
reclamaciones al adquirir la condicin de nacionalidad (ej. Adquisicin de la nacionalidad espaola y derecho al nombre o
vecindad). Al Registro Civil espaol acceden los hechos que afecten a espaoles y los referidos a
extranjeros que hayan tenido lugar en territorio espaol.
Qu problemas se pueden plantear a cerca del estatuto personal?

Ante una determinada reclamacin, litigiosa o no, el esquema de razonamiento a seguir:
a) Ante qu autoridades cabe plantear la reclamacin.

b) Qu derecho se ha de aplicar.
c) Cmo obtener la eficacia en Espaa de una resolucin (judicial o no judicial) dictada fuera.
Suscitada ante una autoridad administrativa o judicial:

1 Se estudia la cuestin de la competencia judicial internacional de los Juzgados y Tribunales
espaoles
2 Se estudian los problemas que plantea la bsqueda del derecho aplicable al problema
planteado:
a)
Conexin utilizada por la norma central en la materia (art. 9.1 CC).
b)
mbito material o cuestiones comprendidas dentro de sta.
Teniendo en cuenta que determinadas materias, como el nombre, la capacidad y las incapacitaciones, cuentan con cierta
autonoma.
II.
ASPECTOS PROCESALES
El punto de partida es el artculo 21.2 de la LOPJ que contiene, en primer trmino, una clusula de
apertura al Derecho convencional en la materia. En el momento actual tienen primaca los
Reglamentos de la UE e inciden especialmente en proteccin de menores y de personas mayores:
El mbito de la proteccin de menores est afectado por el Convenio de La Haya de 1996 de
proteccin de los menores, as como por el R. 2201/2003 en lo que respecta a esa misma materia.
La proteccin de los mayores cuenta con reglas uniformes de competencia judicial
internacional en el marco del Convenio de La Haya de 2000, de proteccin internacional de adultos
(an no ratificado por Espaa).
En defecto de Convenio o Reglamento europeo intervienen las reglas internas de competencia
judicial internacional. La LOPJ asigna la competencia a los rganos judiciales y Tribunales espaoles
con alcance exclusivo, general o con carcter facultativo.
a)
Conocern con alcance exclusivo en materia de validez o nulidad de las inscripciones
practicadas en un Registro espaol (art. 22.1 LOPJ).
b)
Cabe tambin la sumisin a la Jurisdiccin espaola, tanto si las partes lo manifiestan de modo
expreso como tcito (art. 22.2 inciso primero).
c)
Con alcance especial o concurrente con respecto de otras Jurisdicciones extranjeras, los
rganos judiciales y Tribunales espaoles pueden entrar a conocer:
En materia de declaracin de ausencia o de fallecimiento cuando el desaparecido hubiere
tenido su ltimo domicilio en territorio espaol (art. 22.3 inciso primero). Es el ltimo domicilio en
Espaa y no la residencia, es decir, se requiere un grado ms de vinculacin que la mera presencia o
residencia en nuestro pas.
Este foro encaja con las previsiones del Convenio n1 10 de la CIEC relativo a la constatacin de
ciertas defunciones, hechos en Atenas el 14 de septiembre de 1996.
En materia de incapacitacin y de medidas de proteccin de la persona y de los bienes de los
menores o incapacitados cuando stos tuvieran su residencia habitual en Espaa (art. 22.3 inciso
segundo). Esta regla de competencia, prcticamente, se ha sustituido por lo que se refiere a la

proteccin de los menores y lo mismo ocurrir en relacin con los mayores cuando Espaa ratifique el
Convenio de La Haya de proteccin de adultos de 2001.
Con fundamento en el Convenio de La Haya de proteccin de adultos de 2000, la competencia judicial internacional de
los Tribunales espaoles se puede activar si la persona a proteger (el adulto) posee su residencia habitual en Espaa (art. 5);
tambin en el supuesto de refugiados y desplazados, cuando no pueda establecerse su residencia habitual si Espaa fuera el
pas en que se hallen (art. 6). Dicha asignacin de competencia se flexibiliza por la introduccin de la llamada doctrina del
frum non conveniens; que establece que si las autoridades designadas competentes conforme los artculos 5 y6 consideran
que, en inters del adulto, otras autoridades nacionales pueden ser ms indicadas para conocer y adoptar las medidas de
proteccin, podrn, por propia iniciativa o a peticin de las otras autoridades, declinar la competencia en su favor,
subordinada a la aprobacin por la autoridad de la residencia habitual.
El CLH 2000 ser de aplicacin a otro tipo de medidas administrativas que sirvan para la administracin de su persona y
bienes (art. 3), dado que no se requiere una declaracin judicial de incapacitacin previa.
Desde la perspectiva del reconocimiento o eficacia extraterritorial de las resoluciones judiciales y

no judiciales extranjeras, presenta ciertas especificidades. Destaca la no exigencia de exequtur
porque se trata de decisiones que recaern en el marco de un proceso de jurisdiccin voluntaria, por
tratarse de acciones declarativas (ej. estado civil) el exequtur no es necesario dado que las partes
slo pretenden la eficacia en Espaa del efecto constitutivo o, en general, de cosa juzgada.
III.
LA LEY APLICABLE A LAS CUESTIONES DE ESTATUTO PERSONAL: RGIMEN GENERAL
Ley aplicable a la capacidad de nacional britnico con residencia en Murcia. R12

Cuando son competentes los tribunales espaoles en materia de ausencia (Y ley aplicable) J12,
J13.
Restricciones en el mbito de aplicacin de la ley aplicable al estatuto personal. R09
La nocin de estatuto personal retiene lo que la persona es en sus relaciones con el Estado (ej.
nacional o extranjero) y en sus relaciones familiares (ej. filiacin). Al tratarse de cuestiones personales,
es la ley personal del interesado la que designar el derecho aplicable.
1.
mbito material del artculo 9.1 del Cdigo civil
Conforme al art. 9.1 Cc: La ley personal de las personas fsicas es la determinada por su
nacionalidad. Dicha ley regir la capacidad y el estado civil, los derechos y deberes de familia y la
sucesin por causa de muerte. El cambio de ley personal no afectar a la mayora de edad adquirida
de conformidad con la ley personal anterior.
El art. 9.1 Cc experimenta un fuerte proceso de especializacin, dotando de soluciones particulares a ciertas cuestiones
pertenecientes al estado civil y a los derechos y deberes de familia. Este proceso de especializacin viene provocado
tambin por la proliferacin de leyes especiales y se ve tambin propiciado por la incorporacin al ordenamiento espaol de
Convenio internacionales y Reglamentos de la UE.
El art. 9.1 Cc, aunque sea la regla general, es residual: slo se aplicar cuando el problema
planteado no pueda reconducirse a ninguno de los otros prrafos del artculo 9 y al Derecho
convencional o europeo. El mbito de aplicacin de este apartado 1 se reduce a los aspectos relativos
al estado civil y capacidad de las personas fsicas. En particular, los hechos derivados del nacimiento
y la extincin de la personalidad, los derechos de la personalidad y, entre stos, el derecho al nombre,
la capacidad y las incapacitaciones. Todas estas cuestiones quedan sujetas a la ley personal, esto es, la
determinada por la nacionalidad.
a)
El nacimiento no suscita un problema conflictual salvo en el momento a retener para asignar a
ese hecho efectos jurdicos. Es una cuestin sujeta a la ley personal, que puede disponer una

prescripcin distinta a las condiciones establecidas en el ordenamiento espaol para considerar que
hay persona (arts. 29 y 30 Cc).
b)
El nacimiento determina la personalidad y, con ella, el reconocimiento de los bienes y
derechos de la personalidad, por ejemplo, el derecho fundamental al honor o a la propia imagen, o el
derecho al nombre. Aun cuando la ley personal sea la ley rectora de la atribucin, la vulneracin de
tales derechos sern constitutiva de un ilcito civil y, por consiguiente, sujeta al derecho de daos (art.
10.9 Cc).
c)
El nacimiento y la personalidad determinan la capacidad. Hay que entender que comprende
tanto la capacidad jurdica como la capacidad de obrar. Por capacidad jurdica se entiende la aptitud o
idoneidad para ser titular de derechos y obligaciones y, en general, de relaciones jurdicas. Atributo o
cualidad esencial e inmediata de la persona, es una consecuencia ineludible de la personalidad que
pertenece a todo ser humano. La capacidad genrica de obrar consiste en la aptitud o idoneidad para
realizar eficazmente determinados actos jurdicos. La capacidad de obrar admite gradaciones o
variaciones en funcin bsicamente del estado civil de la persona o de las exigencias del acto a realizar.
d)
La personalidad se extingue por el hecho fsico de la muerte, o por la declaracin de
ausencia y fallecimiento. El fallecimiento de la persona (art. 32 Cc) o la declaracin de fallecimiento
extinguen la personalidad. La declaracin de fallecimiento plantea la cuestin de la competencia
judicial internacional en la materia (art. 22.3 LOPJ). La autoridad judicial espaola competente tendr
que resolver conforme a la ley espaola aspectos como los medios de prueba por los que se acrediten
una u otra circunstancia determinantes de la extincin de la personalidad. La ley aplicable es la ley
personal, que regir la determinacin del momento o la solucin de los supuestos de conmoriencia o
premoriencia. En relacin con estos aspectos, el R 650/2012 sobre sucesiones los excluye de la ley
rectora de la sucesin.
Puede ocurrir que la declaracin de fallecimiento derive de un procedimiento judicial, a travs del
cual se califica a una persona, desaparecida o ausente, como fallecida. Ambos hechos slo producen
efectos despus de una declaracin judicial, luego requieren un procedimiento judicial previo.
En lo que se refiere a la ausencia, el problema se plantea por la incertidumbre sobre la existencia de
una persona. No es un estado civil, ni tampoco una circunstancia que modifique la capacidad de la
persona. Es una situacin que, mientras dure, exige adoptar medidas de proteccin del patrimonio.
En los supuestos internacionales, suscita dos cuestiones centrales que deben resolver los Tribunales
espaoles, cuando el desaparecido hubiera tenido su ltimo domicilio en territorio espaol (art. 22.3
LOPJ). En primer lugar la adopcin de medidas cautelares o provisionales podrn adoptarse de
conformidad con la ley espaola (lex fori). En cambio, la declaracin de ausencia (los presupuestos y
efectos) estar sujeta a lo previsto por la ley nacional del desaparecido, dado que es una situacin
que afecta a la totalidad de los derechos y bienes de la persona. La situacin de ausencia concluye con
la declaracin de fallecimiento.
2.
Determinacin del Derecho aplicable
Ley aplicable al estatuto personal: argumento a favor y en contra de la nacionalidad y el domicilio

como puntos de conexin (S10)
Argumentos a favor y en contra de utilizar la nacionalidad como criterio para determinar a ley
personal. J09
Las cuestiones de estatuto personal quedan sujetas a conexiones personales. En el ordenamiento
espaol la ley personal viene determinada por la nacionalidad que tiene un papel preponderante (art.
9.1 Cc). Dicho mandato debe completarse con lo dispuesto en el apartado 10: Se considerar como ley
personal de los que carecieran de nacionalidad o la tuvieran indeterminada, la ley del lugar de

residencia habitual. La conexin principal es la ley nacional y, subsidiariamente, la ley de la

residencia habitual.
a)
Cabra preguntarse cul es la razn por la que el legislador escoge la conexin nacionalidad,
asignndola un juego tan amplio. La presencia de la conexin nacionalidad tiene un marcado
componente histrico y es tpica de los pases que, tradicionalmente, han sido de emigracin. La
sumisin de las cuestiones personales a la ley nacional posibilita la permanencia del individuo bajo
su ley nacional. Es adems la conexin cultural por excelencia. Adems presenta ciertas ventajas: es
una conexin poco variable. De ah que dote de estabilidad a la regulacin de las cuestiones referidas
fundamentalmente al estado civil y a los problemas en la esfera de actuacin personal del individuo.
Adems, con frecuencia, todos los miembros de la familia ostentarn la misma nacionalidad, de modo
que se facilita una cierta unidad en la solucin de ciertos problemas.
Las personas pueden carecer de nacionalidad en los supuestos de apatridia, como tambin pueden
tenerla indeterminada. Puede ocurrir que en una misma persona confluyan dos o ms nacionalidades
o, inversamente, ninguna. De ah que el legislador introduzca como criterio subsidiario, la sumisin a
la ley de la residencia habitual del interesado.
Por otra parte, en los Estados plurilegislativos como el espaol, la adscripcin al Derecho comn o
a uno de los Derechos forales se establece a travs de la vecindad civil. Es precisamente en las
materias incluidas en el estatuto personal donde los derecho forales cobran mayor virtualidad; de ah
que el art. 16.1.1 del CC, contenga una norma de conflicto que contempla este supuesto ser ley
personal, la determinada por la vecindad civil.
El inconveniente ms acusado de la nacionalidad como punto de conexin deriva de la frecuencia
con que se ha de acudir a leyes extranjera con el consiguiente incremento de los problemas de
aplicacin de la norma de conflicto. Tal paso plantea dificultades de calificacin por la divergente
concepcin de una institucin en un Estado o en otro, obligar a recurrir a las normas de conflicto del
ordenamiento designado abriendo la puerta al reenvo, y, potencia la accin de la clusula de orden
pblico cada vez que la ley designada aplicable sea contraria al esquema de valores del ordenamiento
espaol.
b)
Los sistemas anglosajones se inclinan preferentemente por el domicilio para designar la ley
personal en este mismo sector de problemas. Ello tiene que ver con la propia nocin de domicilio, una
especie de subnacionalidad en aquellos ordenamientos. Hay pues en esta conexin un elemento
volitivo o intencional que debe deducirse, lo cual plantea la prueba de ese elemento subjetivo. En el
ordenamiento espaol, sin embargo, el domicilio equivale a la residencia habitual (art. 40 Cc).
c)
Entre una y otra conexin se sita la residencia habitual. En el sistema espaol de DIPr es la
conexin subsidiaria en defecto de nacionalidad (art. 9.9 Cc). Tiene, adems, un papel central en un
importante nmero de Convenio internacionales. Hasta el punto que va desplazando a la nacionalidad
para dejarla en un segundo plano (por ejemplo, en materia de sucesiones en el R. 650/2012).
En su favor militan distintas razones: 1) Expresa el centro real de la vida del individuo y la familia. 2)
Es una nocin fctica, resultando de fcil prueba. Para determinar si una persona tiene residencia
habitual bastar con contrastar donde vive, la duracin y continuidad en su estancia, la coincidencia
con el lugar de desarrollo de su actividad profesional e indicios similares. El pas en el que la persona
posee su residencia habitual es el que determina la ley aplicable al problema planteado, evitando el
conflicto de calificacin inherente a la determinacin de la nacionalidad y del domicilio. 3) Constituye,
un criterio de asignacin de la competencia judicial internacional bastante frecuente, facilitando la
correlacin entre rgano competente y derecho a aplicar, con lo que se evitan los problemas derivador
de la aplicacin del derecho extranjero.

Por ltimo, posee incontestables ventajas en los Estados plurilegislativos: el lugar de la residencia
habitual puede servir para designar, no slo el derecho del Estado, sino el derecho de la concreta
unidad legislativa. Este es importante, por ejemplo, en materia de sucesiones.
d)
Habr que concretar el significado de estas conexiones para establecer en qu ordenamiento
se materializan. El significado nicamente puede establecerse desde el ordenamiento en que se
insertan. La articulacin de conceptos autnomos es tambin una de las misiones en las que se emplea
el TJUE por va de respuesta al recurso prejudicial.
PREGUNTAS FRECUENTES 2 PARCIAL no encontradas.
-Que ordenamiento jurdico resulta inaplicable cuando se pone en funcionamiento la excepcin
del inters nacional. (M08,R08)
Que objetivo persigue el correctivo funcional del inters nacional y cundo resulta aplicable (R07)
IV.
EL DERECHO AL NOMBRE.
1.
Rgimen jurdico general.
El nombre de las personas fsicas tiene dos facetas (1) es por un lado, un signo de identificacin de
la persona, por ello un derecho de la personalidad. Desde esta perspectiva posee implicaciones con los
DDFF. Al mismo tiempo, (2) debe satisfacer el inters general en la correcta identificacin de los
ciudadanos, por lo que tambin cumple la funcin de "control pblico de la identidad del individuo".
Desde la primera perspectiva forma parte del estatuto personal y explica su sumisin a la ley
personal. Desde la segunda justifica una intensa intervencin estatal, que en DIPr se traduce en un
cierto juego de normas imperativas.
Cuando se trata de establecer e inscribir el nombre de extranjeros en Espaa, el OJ espaol
dispone que sea la ley nacional la ley reguladora de la atribucin del nombre. As se desprende del
art 9.1CC y del art. 219 RRC.
Esta disposicin se ha visto parcialmente desplazada por el Convenio de la CIEC n 19, relativo a la
ley aplicable al nombre y apellidos, de Munich 1980. Este convenio se aplica por los estados parte de la
CIEC independientemente de que la ley designada sea o no la de un Estado parte en dicho Convenio,
sustituyendo parcialmente al rgimen del CC.
a) Este convenio introduce una norma de conflicto distinta y autnoma. El DIPr interno sigue
vigente para las situaciones de doble nacionalidad, excluidas de su mbito
b) Este convenio no provoca un cambio radical, dado que sigue el criterio de la ley nacional.
c) Puede ocurrir que cuando la autoridad espaola acuda al OJ extranjero, la norma de conflicto en
la materia establezca que es el pas de la residencia habitual o del domicilio el que debe regir la
cuestin (reenvo de retorno)
d) La cuestin previa debe resolverse conforme a las prescripciones de la ley nacional del
interesado.
e) En los supuestos de cambio de nacionalidad se aplicar al nombre la nueva ley nacional adquirida
f) Dado que la prueba del derecho extranjero puede resultar compleja, el art. 5 dispensa al
Encargado del Registro Civil en los supuestos de imposibilidad de conocer el derecho aplicable,
permitindole la aplicacin de su ley interna.
2. Regmenes particulares: la incidencia del Derecho de la UE sobre la regulacin del derecho al
nombre.
Son significativos los siguientes pronunciamientos del TJUE:

a) Se admite que el derecho al nombre es materia que entra dentro del mbito de aplicacin
material del TJUE.
b) El TJUE ha declarado contraria al principio de no discriminacin y a la libertad de circulacin,
una prctica nacional (en este caso belga) por la que las autoridades trataban de impedir el cambio del
orden de los apellidos de hijos menores que ostentaban doble nacionalidad (belga y espaola) para
que dicho cambio pudiera efectuarse conforme a la ley espaola. Dicha prctica se declaro contraria
al Tratado.
Este hecho hizo necesario adaptar los ordenamientos nacionales en ese punto. En nuestro pas por
Instruccin de 23 de mayo de 2007, la DGRN entiende que no cabe la aplicacin automtica de la ley
de la residencia habitual espaola al doble nacional hispano-europeo, sino que habr de dejar a los
interesados la libertad de optar entre la ley correspondiente a la otra nacionalidad y la del pas de la
residencia habitual. Significa la introduccin del principio de la autonoma de la voluntad.
c) La DGRN dict la Instruccin de 24 de febrero de 2010 para adaptar el OJ espaol a las
exigencias europeas. La Instruccin precisa: (1) Los espaoles, cuyo lugar de nacimiento sea un Estado
miembro de la UE, y cuyo nacimiento sea inscrito en el registro de ese Estado miembro, segn la
legislacin de tal Estado, podrn acceder al Registro del Consulado Espaol con los nombres previstos
por la legislacin del pas de nacimiento, incluso si no hay coincidencia con la legislacin espaola. (2)
No obstante, deber cumplir otras condiciones: nacimiento en un Estado miembro y residencia
habitual de los padres o al menos de uno de ellos en el pas de nacimiento. (3) La cuestin del nombre
se somete a la ley de ese pas, en tanto que lay de la residencia habitual. (4) Los nombres se inscribirn
conforme a la ley del pas de residencia habitual. (5) Si la ley del pas de la residencia habitual lo
permite, los padres podrn escoger el nombre.
3. Derecho al nombre en los supuestos de adquisicin de la nacionalidad espaola: problemas
particulares.
La ley espaola como lex fori, rige la atribucin del nombre a quienes adquieren la nacionalidad
espaola. As se afirma por la DGRN dando respuesta a los problemas planteados por el incremento de
de extranjeros en nuestro pas y las correspondientes solicitudes de nacionalidad espaola.
Conviene destacar: (1) Con independencia de su orden, la inscripcin ha de reflejar el primer
apellido del padre y de la madre. (2)No se impone un cambio forzoso del nmero u orden de los
apellidos que hubiere venido ostentando el no nacional hasta que adquiere la nacionalidad espaola,
siempre que as lo declare el interesado al momento de adquirir la nacionalidad o dentro de los dos
meses siguientes a la mayora de edad, con dos limitaciones de orden pblico: el principio de la
duplicidad de los apellidos (dos apellidos) y el principio de la infungibilidad de las lneas (no
transmitir solo los apellidos de padre o madre).
V.
CAPACIDAD Y PROTECCIN DE LOS INCAPACES.
1. La capacidad jurdica y la capacidad de obrar.

La ley personal decidir los modos de adquisicin de la capacidad de obrar (mayora de edad y
emancipacin), as como los motivos de la prdida de la misma.
La incapacidad que se deriva de la minora puede verse atemperada por instituciones como la
emancipacin o el beneficio de la mayor edad, aplicables a los sometidos a patria potestad y a tutela,
respectivamente.

En los supuestos de trfico externo stas y otras medidas estn afectadas por distintos instrumentos
internacionales, en particular por el R. 2201/2003 y por el Convenio de La Haya de 1996 de proteccin
de menores.
2. Modificaciones sobre la ley personal en cuanto a la capacidad de obrar.
Qu ordenamiento jurdico resulta inaplicable cuando se pone en funcionamiento la excepcin del
inters nacional. (M08,R08)?Qu objetivo persigue el correctivo funcional del inters nacional y
cundo resulta aplicable? (R07)
Ley aplicable a la capacidad de nacional britnico con residencia en Murcia. (R12)
En relacin a la capacidad de obrar, la ley personal puede ceder o venir modulada en ciertos
supuestos, en funcin de la naturaleza del acto (capacidades especiales) o para la finalidad de
proteccin de la seguridad del trfico ( excepcin del inters nacional). Tambin en caso de la
necesidad de medidas tuitivas sobre una persona, con o sin previa declaracin judicial.
a) Capacidades especiales: La mayora de Ordenamientos Jurdicos establecen capacidades distintas
a la prevista con carcter general (ejemplo: contraer matrimonio, adoptar y ser adoptado). La conexin
nacional se reitera o se modula en funcin del acto (capacidades especiales).
b) La excepcin del inters nacional: Por la que se impide que la incapacidad, establecida conforme
a la ley personal, pero no reconocida por la ley espaola, invalide los contratos onerosos concluidos en
Espaa. De este modo la conexin ley nacional, como rectora de la capacidad, se ve moderada por la
regla locus en determinados actos. Este principio propugna la prioridad de la ley del lugar de
celebracin del acto sobre la ley personal para decidir sobre la capacidad para concluir tal acto. No se
admiten ms causas de incapacidad que las previstas en la ley espaola como ley del lugar de
celebracin del contrato.
c) Proteccin de los adultos: rgimen jurdico de las incapacitaciones.
La incapacitacin supone la prdida de la capacidad de obrar por distintas razones. Tanto los
motivos de la perdida, como la representacin legal del incapacitado y los efectos de la
incapacitacin, quedan sometidos a la ley personal. Presumindose que el mayor de edad es capaz, la
limitacin de dicha capacidad requiere de una declaracin judicial que declare a la persona incursa en alguna de las causas
de incapacitacin previstas en la ley. Se requiere por tanto (1) causa legalmente prevista y (2) en ciertos supuestos ser
necesaria una declaracin judicial.
Pero la entrada en vigor del Convenio de la Haya de 2000, de proteccin de adultos, introducir un
giro radical en esta problemtica. Se produce un cambio fundamental derivado de la desvinculacin
entre medias de proteccin y la necesidad de una declaracin judicial
1 El convenio va dirigido a los adultos, entendiendo por tal los + 18 (art. 2). Basta la alteracin de
sus facultades personales que impida que puedan atender a sus intereses para que puedan activarse
los mecanismos convencionales. La finalidad prioritaria en atender a un grupo cada vez ms numeroso
debido al aumento de la esperanza de vida. De ah su principal y ms revolucionario objetivo: la
proteccin sin incapacitacin.
2 Contempla una lista no exhaustiva de medidas de proteccin (art. 3), como la tutela, la curatela o
la colocacin y la administracin de los bienes, ect. entre las medidas a adoptar judicial o
administrativamente. En cambio, la lista de medidas excluidas de su mbito s que es exhaustiva.

3 Recordemos que la competencia para la adopcin de medidas corresponde a la autoridad del

pas de la residencia habitual del adulto. Cada autoridad aplicar su propia ley (art. 13.1) con reserva
de casos excepcionales en los que, en inters del adulto, cabe la aplicacin de la ley del otro Estado
(art.13.2). La idea de base es establecer una correlacin forum-ius.
4 Al ser un Convenio de eficacia erga omnes desplaza a la normativa interna en la materia, el art.
9.6 CC, con una consecuencia muy positiva, y es que la conexin ley nacional de la persona afectada se
ve sustituida por la conexin residencia habitual, mucho ms realista.
TEMA 15
LAS PERSONAS JURIDICAS
-Criterios de atribucin de la nacionalidad a las personas jurdicas. J08,M10, M12, S13 pag 423
-Criterio de determinacin de la lex societatis en el sistema espaol de DIPri. R11 pag 424
-La nacionalidad de las personas jurdicas. Criterio de la Ley de Sociedades Annimas (M07) pag 427
-Reconocimiento de sociedades extranjeras. S11 pag 430
-Incidencia del derecho comunitario en el reconocimiento de sociedades: especial referencia a la St Centros del TJCE (9-marzo-1999) J11
pag 432
I.
INTRODUCCIN
Uno de los temas ms importantes, complejos y polmicos en el estudio del Derecho internacional
privado es el que se refiere a la persona jurdica. La importancia de su estudio se entiende fcilmente si
convenimos en que las personas jurdicas y ms concretamente, las sociedades mercantiles son el instrumento tpico
mediante el cual se desarrollan la inmensa mayora de las transacciones comerciales internacionales. Por lo que hace a la
complejidad del tema, es de sealar que deriva fundamentalmente de la gran variedad de formas que dichas sociedades
pueden revestir para operar en el trfico internacional. Formas societarias que demandan, en la mayora de los
supuestos, una regulacin ad hoc.

A los efectos de este tema, nos centraremos bsicamente en las tres cuestiones clsicas que
plantean desde la perspectiva de esta disciplina:
a)
la competencia internacional de los tribunales espaoles para conocer de los litigios
societarios;
b)
la ley aplicable a las sociedades, o sea la determinacin de su lexsocietatis;
c)
el reconocimiento en Espaa de las sociedades extranjeras.
10

Haremos una breve referencia a la influencia que el Derecho comunitario (Articulo 54 TFUE y
jurisprudencia TJUE), en esta materia, est operando sobre las legislaciones internas de los Estados
miembros.
II- COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL

En nuestro ordenamiento, el rgimen legal de la competencia judicial internacional en esta
materia, est contemplado en la L.O.P.J. y en el Reglamento (CE) 1215/2012 relativo a la competencia
judicial, el reconocimiento y la ejecucin de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil
(Bruselas I Refundido). El Art. 24 de este Reglamento establece un foro de competencia judicial
internacional exclusivo para determinados litigios societarios.
Recurdese que los foros exclusivos del Reglamento se establecen sin consideracin del domicilio.
La razn de ser de este foro radica en la seguridad jurdica que aporta en un mbito especialmente
implicado en el trfico internacional como lo es el societario. Dicho precepto establece que Son
exclusivamente competentes sin consideracin del domicilio:... 2) En materia de validez, nulidad o
disolucin de sociedades y personas jurdicas, as como en materia de validez de las decisiones de sus
rganos, los rganos jurisdiccionales de los Estados miembros en que la sociedad o persona jurdica
est domiciliada; para determinar dicho domicilio, el tribunal aplicar sus normas de Derecho
internacional privado.
Las cuestiones principales que plantea la aplicacin de esta norma son tres:
1.
El alcance de la expresin sociedad o persona jurdica, o sea determinar qu tipo de
personas jurdicas tienen cabida bajo esta locucin;
2.
La interpretacin de las materias enumeradas en el inciso;
3.
La concrecin del domicilio de las personas jurdicas.
4.
No obstante, la jurisprudencia del TJUE ha resuelto una cuarta cuestin relativa a la eficacia de
este foro exclusivo cuando la materia por l regulada (por ejemplo, validez de las decisiones de sus
rganos) se plantea con carcter incidental en el proceso.
a)
Es unnimemente aceptado que la expresin sociedad o persona jurdica debe ser objeto de
una interpretacin autnoma, teniendo en cuenta el fin de la norma. Desde esta perspectiva, se
entiende que estn incluidos en el mbito del precepto los diferentes tipos de sociedades, las
asociaciones y las fundaciones, as como aquellos entes sin personalidad jurdica, pero con capacidad
para ser parte en un proceso.
b)
Las materias enumeradas en este inciso, al estar inmersas en un precepto que regula las
competencias exclusivas, deben interpretarse de forma estricta. Por lo que slo opera la competencia
exclusiva del tribunal donde la sociedad tenga su domicilio cuando se trate a ttulo principal sobre un
tipo concreto de litigios, tales como la constitucin o nulidad de la sociedad; la disolucin de la
sociedad; y la validez de las decisiones adoptadas por sus rganos. La expresin validez de las
decisiones de sus rganos hace referencia, a la accin de impugnacin de acuerdos sociales, pero no
11

incluye la accin de responsabilidad civil contra los administradores de la sociedad. Tampoco incluye
una accin entablada por los miembros de una asociacin profesional contra el consejo de
administracin de la misma por denegarles una indemnizacin a la que, en virtud de los estatutos de
esa asociacin, tiene derecho
c)
Para conocer de los litigios enunciados, los rganos jurisdiccionales exclusivamente
competentes sern aquellos en los que la sociedad o persona jurdica tenga su domicilio. Para
determinar dicho domicilio, el tribunal competente aplicar sus normas de DIP.
En la medida en que el art. 63 del Reglamento considera que a los efectos de su aplicacin se entender que una
persona jurdica est domiciliada en el lugar en que se encuentre:
a)
su sede estatutaria
b)
Su administracin central
c)
Su centro de actividad principal
Por lo que a la explotacin de sucursales se refiere, el Reglamento (CE) 1215/2012 contempla un foro especial que ser
de aplicacin cuando la persona jurdica tenga su domicilio en un Estado miembro, y en virtud del cual para los litigios
relativos a la explotacin de sucursales, agencias o cualquier otro establecimiento, sern competentes los tribunales en que
se hallaren sitos.
Por el contrario, si la persona jurdica no est domiciliada en ningn Estado miembro, la competencia judicial
internacional de nuestros tribunales en materia de explotacin de sucursales se regula en el Art. 22.4 de la LOPJ que, en
paralelismo con el precepto del Reglamento, dispone la competencia de los tribunales espaoles cuando la sucursal,
agencia o establecimiento mercantil se encuentren en territorio espaol.
d)
Las materias objeto del foro exclusivo en cuestin pueden plantearse con carcter incidental
en el proceso. As, por ejemplo, en el seno de un litigio (incoado ante T. Ingleses) que verse a ttulo principal sobre el
incumplimiento de un contrato, puede plantearse con carcter incidental la nulidad del mismo; entre otras causas, por
estimar que la decisin adoptada por los rganos de gestin de la sociedad que lo firma (alemana o con sede en Alemania)
es invalida conforme a sus estatutos. As las cosas, se plantea si para conocer sobre la validez de esa decisin del rgano de
gestin de la sociedad alemana (cuestin sometida a un foro exclusivo) puede conocer el mismo juez (ingls) que conoce
sobre el incumplimiento del contrato; o si, por el contrario, ese juez (ingls) que conoce del incumplimiento contractual,
debe detener el procedimiento y remitir al tribunal (alemn) exclusivamente competente para que decida sobre la cuestin
incidental. Pues bien, sobre esta cuestin concreta, el TJUE ha estimado que el foro exclusivo en materia de personas
jurdicas no es aplicable, y que, en consecuencia, puede conocer de esa supuesta invalidez de la decisin el juez que conoce
a titulo principal sobre el incumplimiento contractual. El argumento, en palabras del TJUE, es el siguiente: si todos los
litigios que tienen por objeto una decisin de un rgano de una sociedad pudieran reconducirse al mbito del art. 24 ()
bastara que una sociedad invocase, con carcter previo, una supuesta invalidez de esas decisiones de sus rganos que
condujeron a la celebracin de un contrato o a que se realizara un hecho supuestamente perjudicial, para que se le
atribuyese, de manera unilateral, una competencia excluida al foro de su propio domicilio social. La interpretacin as
hecha parece ser una interpretacin especfica para este foro exclusivo en materia de personas jurdicas, pues para el
mbito de bienes inmateriales (patentes, marcas) el art. 24.4 del Reglamento Bruselas I Refundido,
consagra la competencia exclusiva de los tribunales del Estado en que se haya solicitado, efectuado o
tenido por efectuado el depsito, independientemente que la cuestin se haya suscitado por va de
accin o por va de excepcin
12

III. LEY APLICABLE A LAS SOCIEDADES: LA LEX SOCIETATIS

1. LA NACIONALIDAD COMO PUNTO DE CONEXIN DE LA LEX SOCIETATIS
Nuestro sistema jurdico se basa en la conexin de nacionalidad para determinar la ley aplicable a
las sociedades, pues el Art. 9.11 CC establece en su 1 que: La ley personal correspondiente a las
personas jurdicas es la determinada por su nacionalidad....
La conexin de la nacionalidad en el mbito de la persona jurdica cumplediferente funcin que la
de la persona fsica. Para la persona fsica la nacionalidad del Derecho se configura como el vnculo
existente entre la organizacin estatal y el individuo que permite identificarle como miembro de una
poblacin. En cambio en el mbito de la persona jurdica la nacionalidad acta como un expediente
tcnico destinado a identificar la lexsocietatis. De modo que una vez determinada la nacionalidad de
la sociedad, tambin habremos identificado su lexsocietatis,o sea, la ley que rige la capacidad,
constitucin, representacin, funcionamiento, transmisin, disolucin y extincin de la sociedad.
Sin embargo, el problema que se plantea es cul debe ser el criterio relevante para determinar la
nacionalidad de la sociedad porque, como ha lamentado la doctrina, el art 9.11 CC no contiene
ningn elemento o circunstancia que aporte una solucin al respecto.
Se han ido definiendo histricamente una serie de criterios de atribucin o modelos normativos
especficos, en virtud de los cuales se han ido configurando una serie de criterios relevantes que sern
determinantes para concretar la nacionalidad de la persona jurdica.
2. CRITERIOS DE ATRIBUCIN DE LA NACIONALIDAD A LAS PERSONAS JURDICAS (Criterios de
atribucin de la nacionalidad a las personas jurdicas. J08,M10, M12, S13)
Dos son los criterios ms utilizados para determinar la nacionalidad de una sociedad y en
consecuencia su lexsocietatis.
A) CRITERIO DE CONSTITUCIN
Denominado tambin criterio de incorporacin. Segn este criterio, la nacionalidad de la sociedad
vendr determinada por la ley del Estado conforme a cuyo Derecho se ha constituido. Es irrelevante a
estos efectos el hecho de que la sociedad se ubique espacialmente en un Estado distinto de aqul
conforme a cuyo Derecho se constituye. La sociedad ostentar la nacionalidad de este ltimo Estado, y
en consecuencia su lexsocietatisser la ley de este Estado.
El criterio de constitucin es un criterio basado en un elemento subjetivo, como es la voluntad de
los socios, ya que stos determinan el Derecho conforme al cual quieren constituir la sociedad.
Este criterio normativo ofrece varias ventajas:
a)
Aporta seguridad jurdica, pues es fcil de determinar y tiene una clara vocacin de
permanencia en el tiempo.
b)
Es el criterio que en mejor medida asegura la autonoma de la voluntad de los socios para
dotar a la sociedad de la idiosincrasia pretendida.
13

Sin embargo se objeta contra este criterio que permite a los socios actuar de forma fraudulenta, ya
que les posibilita constituir una sociedad conforme a aquella ley que dispense un trato especialmente
favorable a sus intereses. De igual modo, esta circunstancia podra contribuir a desvirtuar la poltica
legislativa del Estado en que la sociedad pretenda actuar.
B) Criterio de la sede real
De acuerdo con este criterio, la nacionalidad de la sociedad ser la del Estado en cuyo territorio se
localice su sede real, con independencia de que se haya constituido conforme al Derecho de otro
Estado. A diferencia del anterior, este criterio est basado en un elemento objetivo: el lugar de la
sede.
El criterio de sede real es el que mejor asegura la aplicacin del Derecho del Estado ms afectado
por la actividad de la sociedad, y por lo tanto el que mejor previene un posible fraude de los socios
en este mbito. Aporta bsicamente la proteccin de intereses de terceros. Plantea por lo menos dos
problemas sucesivos:
a)
El primero es el de la definicin del trmino sede.
b) El segundo es el de la localizacin de dicha sede, ya que por sede puede entenderse tanto aquel
centro que conste como tal en los estatutos de la sociedad sede estatutaria- como aquel otro desde el
cual se efecte la administracin de la sociedad sede real. Y a su vez, por sede real puede
entenderse tanto este ltimo centro, como aquel otro desde el que se lleva a cabo la explotacin
principal. Este problema se manifiesta en aquellos supuestos en que la sociedad es dirigida desde
diferentes Estados.
C) Otros criterios de atribucin
Existen otros criterios de aplicacin minoritaria, entre los que destaca el criterio de la nacionalidad
de los socios o criterio de control. Este modelo particular ha imperado con especial fuerza en pocas de
enfrentamientos blicos, ya que mediante su aplicacin poda detectarse la condicin de enemiga de una sociedad
determinada. Este criterio se considera obsoleto en la actualidad.
3. CRITERIO DE DETERMINACIN DE LA LEX SOCIETATIS EN EL SISTEMA ESPAOL DE DIPr

(Criterio de determinacin de la lexsocietatis en el sistema espaol de DIPr. R11)
(La nacionalidad de las personas jurdicas. Criterio de la Ley de Sociedades Annimas M07)
El criterio adoptado por nuestro legislador para otorgar la nacionalidad espaola a una sociedad es
una cuestin muy polmica en nuestra doctrina, ya que el Art. 9.11 CC no incluye ningn elemento o
circunstancia que lo concrete.
El art 28 CC es el precepto que con carcter general regula la cuestin; su primer prrafo dispone:
Las corporaciones, fundaciones y asociaciones, reconocidas por la ley y domiciliadas en Espaa,
gozarn de la nacionalidad espaola, siempre que tengan el concepto de personas jurdicas con
arreglo a las disposiciones del presente Cdigo...
De ello se deduce que nuestro Derecho exige la concurrencia cumulativa de dos circunstancias
concretas para considerar espaola una sociedad: la constitucin conforme al Derecho espaol y el
14

domicilio en Espaa. Este criterio especialmente riguroso ha sido asumido mayoritariamente por
nuestra doctrina y tradicionalmente invocado por nuestra jurisprudencia.
Esta tesis ha sido criticada por las contradicciones a las que conduce ya que si atenemos
cumulativamente a ambos criterios resultara que seran personas jurdicas espaolas las constituidas
conforme al Derecho espaol y domiciliadas en Espaa y las constituidas en el extranjero conforme al
Derecho espaol y que fijen su domicilio en Espaa; en cambio seran personas jurdicas extranjeras las
constituidas conforme a un Derecho forneo y con domicilio en pas extranjero.
Por lo que se llegara a la conclusin realmente absurda de que al aplicar este doble criterio, habra
que concluir que tanto las sociedades constituidas conforme al Derecho espaol y con domicilio en el
extranjero, como las sociedades constituidas conforme al Derecho extranjero y domiciliadas en Espaa,
seran personas jurdicas sin lexsocietatis. Con el fin de solventar esta incoherencia se propone una
reinterpretacin del del Art. 28 CC, en virtud de la cual se deducira que este precepto nicamente
exige la constitucin de la sociedad conforme al Derecho espaol -criterio de constitucin-. As la
exigencia de domiciliacin en Espaa, que este precepto contempla, debe entenderse como una
exigencia material implcita a la constitucin, conforme al Derecho Espaol, y no como una exigencia
conflictual cumulativa. As el trmino domicilio del art. 28 CC, se referir al domicilio estatutario, y no
al domicilio de la sede real. As, tanto nuestro C.com. como las ms recientes Resoluciones de la DGRN,
refrendan esta explicacin en una interpretacin a sensu contrario, pues del art 15 del C.com. se
deduce ntidamente que las sociedades constituidas conforme a un Derecho extranjero estn
sometidas a ese Derecho extranjero: Los extranjeros y las Compaas constituidas en el extranjero
podrn ejercer el comercio en Espaa con sujecin a las Leyes de su pas.....
De lo dicho hasta aqu parece razonable admitir que el criterio que, con carcter general, acoge el
ordenamiento espaol para determinar la nacionalidad de las personas jurdicas es el criterio de
constitucin. Pero la vigencia de este criterio general para determinar la nacionalidad de las sociedades annimas y de
las sociedades de responsabilidad limitada es especialmente controvertido, porque la letra del art 5 de la LSA y 6 de la
LSRL, introducen una serie de dudas sobre el criterio que informa la nacionalidad de este tipo de sociedades, ya que en una
primera lectura de los preceptos, parece indicar que para stas rige el criterio de la sede real.
Siendo esto as, qu pretende el legislador cuando exige que debern tener su domicilio en Espaa las sociedades
annimas cuyo principal establecimiento o explotacin radique dentro de su territorio? Interpretando este inciso a la luz
del criterio de constitucin ya sentado en el primer prrafo, debemos concluir que la finalidad bsica que subyace al
precepto es la de evitar el fraude de ley.
Concluiremos en que la determinacin del criterio que nuestro ordenamiento acoge para
concretar la nacionalidad de una persona jurdica en general, y de un SA o SL en particular, es una
cuestin especialmente polmica. Sin embargo, de una interpretacin lgica y sistemtica de los
preceptos aplicables, se deduce que el criterio escogido por nuestro legislador para determinar la
nacionalidad de una persona jurdica es el criterio de constitucin, que no impide que el
ordenamiento espaol contemple una serie de normas materiales de aplicacin imperativa para el
reconocimiento de las SA y las SL.
15

4. MBITO DE APLICACIN DE LA LEX SOCIETATIS(EXAMEN?)

La ley personal de la persona jurdica rige en todo lo relativo a capacidad, constitucin,
representacin, funcionamiento, transformacin, disolucin y extincin, segn el Art. 9.11 in fine.
Esta enumeracin es meramente indicativa y parece indicada a garantizar un rgimen unitario a los
problemas planteados por la constitucin, funcionamiento y extincin de todas las personas jurdicas.
Desde esta perspectiva unitaria, debe convenirse que entran dentro del mbito de aplicacin de la lex
societatis cuestiones como la constitucin de la sociedad (capital, n mnimo de socios...), objeto social,
denominacin y sede, obligacin de inscripcin registral, derechos y obligaciones de los socios,
modificacin de los estatutos, responsabilidad de los administradores, rgimen de los actos ultra vires
llevados a cabo por sus rganos, representacin, capacidad jurdica, capacidad de obrar y capacidad
para ser parte...
Finalmente cabe destacar que la ley aplicable a la representacin voluntaria de las personas fsicas y
jurdicas est regulada en nuestro Derecho en el art 10.11 CC, en virtud del cual la representacin de
la sociedad por un tercero que no tenga la condicin de rgano social se rige, de no mediar
consentimiento expreso, por la ley del pas en donde se ejerciten las facultades conferidas.
IV- RECONOCIMIENTO (EXAMEN)
Reconocimiento
de
sociedades
extranjeras.
Sept
11
El reconocimiento de sociedades extranjeras es un expediente tcnico, mediante el cual se trata

de determinar si el derecho del foro reconoce la personalidad jurdica de una sociedad extranjera.
Es de destacar desde esta ptica que nuestro ordenamiento contempla un tipo de reconocimiento
que la doctrina denomina reconocimiento automtico, entendiendo el trmino automtico en el
sentido de que no es necesario ningn procedimiento especial para que la sociedad extranjera sea
reconocida. Ya hemos visto como el Art. 15 C. Comercio permite con carcter general, que los
extranjeros y las Compaas constituidas en el extranjero ejerzan el comercio en Espaa.
En aquellos Estados donde impera el criterio de constitucin, el reconocimiento de una sociedad extranjera se
conseguira comprobando que sta se ha constituido vlidamente conforme a su propia legislacin. En cambio aquellos
otros que sigan el criterio de sede real, el reconocimiento depende de que coincidan el Estado de sede real y el Estado de
incorporacin. As, si ambos coinciden la sociedad se reconocer, si no coinciden, en principio, no se reconocern.
Sin embargo, pese a asumir como punto de partida, el reconocimiento automtico se pueden
exigir que cumplan ciertos requisitos. En determinados casos la inscripcin en el Registro mercantil
ser un requisito necesario para que la sociedad extranjera opere en el trfico interno.
La inscripcin registral nos sita en un plano diferente. Y es que una cosa es el reconocimiento de la
personalidad jurdica de la sociedad, para lo cual no es necesaria su inscripcin y otra bien distinta es el
cumplimiento de ciertos requisitos para actuar de cierto modo en el trfico mercantil, para lo cual s
puede hacer falta su inscripcin.
A) Cuando la sociedad extranjera crea sucursales en nuestro pas -acto sometido a la ley espaola
(art. 15 Ccom)-, la inscripcin en el Registro mercantil es preceptiva. As lo exige el art 81.1 k del
RRM que dice: Ser obligatoria la inscripcin en el Registro mercantil de los siguientes sujetos: ... k) Las
16

sucursales de sociedades extranjeras y de otras entidades extranjeras con personalidad jurdica y fin
lucrativo.
La exigencia de inscripcin est justificada plenamente ya que as:
Se equiparan las sociedades extranjeras con las espaolas, que tambin estn obligadas a
dicha inscripcin.
-
Se garantizan los derechos de terceros (publicidad).-
Se aporta seguridad jurdica a las transacciones mercantiles.
En relacin al alcance de dicha inscripcin registral, cabe destacar que ha quedado definido
claramente por la Resolucin de la DGRN (29/2/1992), segn la cual:
1)
El objeto de inscripcin es la sucursal, no la sociedad extranjera.
2)
La inscripcin de la sucursal es obligatoria con independencia de que la sociedad extranjera de
que se trate sea o no inscribible en el Registro mercantil espaol.
3)
El papel del Registrador se limita a comprobar si la sociedad extranjera est efectivamente
constituida conforme a su propia legislacin.
4)
Las sociedades extranjeras a las que se refiere el art 81.1 del RRM no tienen por qu coincidir
con los tipos societarios contemplados en el ordenamiento espaol.
Ha de partirse de un concepto amplio de Sociedad Mercantil. Procede examinar si tiene segn el
Derecho britnico, personalidad jurdica y cul es su finalidad.
B) Por el contrario, si la sociedad extranjera nicamente pretende realizar determinados actos,
contratos aislados, o comparecer ante los tribunales espaoles, no es necesaria la inscripcin de dicha
sociedad.
Ejemplo: Controversia entre Sociedad Espaola y extranjera con domicilio en Wilmington (Delaware/EEUU). El tribunal
destaca que no cuenta con delegacin en Madrid ni en Espaa y sin embargo ni se plantea la exigencia de Inscripcin en el
Registro Mercantil de dicha sociedad para comparecer en el pleito.
V- INCIDENCIA DEL DERECHO COMUNITARIO EUROPEO EN EL DERECHO INTERNACIONAL DE

SOCIEDADES (EXAMEN) Incidencia del derecho comunitario en el reconocimiento de sociedades:
especial referencia a la St Centros del TJCE (9-marzo-1999) Jun 11
Desde la perspectiva de la libertad de establecimiento consagrada en el Tratado, el juego del
Derecho comunitario se percibe con especial intensidad en el mbito del reconocimiento de
sociedades. Especialmente relevante en este contexto es el Art. 54 del TFUE, que dice que Las
sociedades constituidas de conformidad con la legislacin de un Estado miembro y cuya sede social,
administracin central o centro de actividad principal se encuentre dentro de la Unin quedarn
equiparadas, a efectos de aplicacin de las disposiciones del presente captulo, a las personas fsicas
nacionales de los Estados miembros.
17

La doctrina ha discutido ampliamente el alcance de este precepto, distinguiendo en l dos aspectos

diferentes. Un primer sector considera que es una norma que no tiene contenido conflictual, pues
sera una norma que tiene como finalidad exclusiva concretar el mbito de aplicacin subjetivo de la
libertad de establecimiento de las personas jurdicas, nada ms que eso.
Desde esta ptica, lo nico que pretendera garantizar este artculo sera el establecimiento
secundario de una sociedad correctamente constituida conforme a su ley aplicable.
Un segundo sector entiende que es una norma de carcter conflictual, porque para que una
persona jurdica pudiera beneficiarse de las libertades comunitarias, bastara con que se diesen las
conexiones que recoge la norma, o sea, bastara con que se hubiera constituido conforme al Derecho
de un Estado miembro y adems tuviese su sede real en algn Estado miembro, de manera que el
Derecho conforme al cual se hubiere constituido no tendra por qu ser el Derecho del Estado en el
que tuviera su sede real la sociedad.
Desde esta perspectiva se afirma que el Art. 54 TFUE acoge el reconocimiento mutuo de
sociedades, pues si no se reconociesen se estara vulnerando la libertad de establecimiento que
consagra el Tratado.
La balanza se ha inclinado del lado de este segundo sector, tras una sentencia del TJCE en los
asuntos Centros (9.3.1999) y berserring (5.11.2020).
Dos nacionales daneses constituyen en el Reino Unido la Sociedad Centros Ltd, estableciendo tambin all su domicilio
estatutario. La sociedad no llev a cabo ninguna actividad comercial en el Reino Unido, pues lo pretendido por los socios era
operar en Dinamarca bajo la forma de una private limited company inglesa. La razn de constituir la sociedad conforme al
derecho ingls y no conforme al dans estrib, en que el desembolso del capital social mnimo que exiga aquella legislacin
era menor que la danesa. Para operar en Dinamarca, solicitan la inscripcin en el Registro mercantil dans de una sucursal
de la sociedad Centros. Las autoridades danesas deniegan la inscripcin de dicha sociedad esgrimiendo que Centros no
ejerca ninguna actividad comercial en el Reino Unido y que pretenda constituir un establecimiento principal en Dinamarca
eludiendo las normas nacionales relativas a las SLR.
En la sentencia que el TJCE dicta al respecto, afirma que los actuales art 49 y 54 del TFUE, se oponen a que un Estado
miembro deniegue la inscripcin de una sucursal de una sociedad constituida de conformidad con la legislacin de otro
Estado miembro, en el que tiene su domicilio social sin ejercer en l ninguna actividad comercial, cuando la sucursal est
destinada a permitir que la sociedad controvertida ejerza toda su actividad en el Estado en que dicha sucursal se encontrara
establecida...
Consecuentemente, y en virtud de la Sentencia citada, parece lgico inferir que en adelante un

Estado miembro estar obligado a reconocer una sociedad que se haya constituido vlidamente
conforme al Derecho de otro Estado miembro, con independencia de la ubicacin de la actividad real
que desarrolle la sede principal. Esta conclusin tiene especial trascendencia en aquellos Estados que acojan el
criterio de sede real en su ordenamiento, y no tanto para los otros, como Espaa, que contemplen el criterio de constitucin.
En el ordenamiento espaol nicamente se exigen para la inscripcin de una sucursal que se

compruebe si la sociedad extranjera esta efectivamente constituida conforme a su propia legislacin
En el supuesto de hecho que resuelve la sentencia Centros los Estados implicados, Reino Unido y
Dinamarca, son tributarios del criterio de constitucin. Por ello, surga la duda acerca de la aplicabilidad
de la jurisprudencia asentada en este asunto en aquellos EM en que se mantuviese el criterio de sede
real para el reconocimiento de las sociedades extranjeras, por ejemplo Alemania. La cuestin ha
18

quedado definitivamente zanjada en sentido positivo: La jurisprudencia del TJUE tambin es aplicable
en aquellos Estados tributarios del criterio de sede real.
La sentencia del TJUE en el asunto berserring solvent esta duda ya que extendi su jurisprudencia a aquellos
supuestos en los que uno de los estados implicados fuera tributario del criterio de sede real, mediante esta sentencia puede
afirmarse que el TJUE declar que el criterio de sede real, si conduce al no reconocimiento de sociedades constituidas
conforme a al derecho de Otro estado miembro , es incompatible con el Derecho europeo
Entre los logros ms significativos en el proceso de armonizacin, cabe destacar el Reglamento (CE) n 2157/2001, del
Consejo, por el que se aprueba el Estatuto de la Sociedad Annima europea.
TEMA 16
LA CELEBRACIN DEL MATRIMONIO Y SU NULIDAD
Preguntas frecuentes
-Uniones de hecho. R09 pag 440
-Formas validas de celebracin de matrimonio entre espaol y extranjero en Espaa. M11 S11-M12 pag 451
-Formas vlidas de celebracin del matrimonio de un extranjero en Espaa (R13) pag 451
-D.A.V. Espaol y con residencia habitual en Mlaga, decide contraer en la India matrimonio con D W.H.Y., francesa y con residencia
habitual en Pars. Determine conforme a qu ordenamiento jurdico ser formalmente vlido dicho matrimonio desde la perspectiva del
ordenamiento espaol J10 pag 452
-Que ord. Jurdica es valido en matrimonio entre espaol y extranjero en el extranjero. M11,S12 pag 452
-Formas posibles de celebracin de matrimonio de 2 espaoles en el extranjero. S09-M10 pag 452
-Un matrimonio entre dos extranjeros contrado ante juez espaol, es inscribible en el Registro civil? J08 pag 453
-Determine las formas segn las que es vlido el matrimonio contrado en Espaa entre un marroqu y una francesa. Razone
jurdicamente (R10) pag 453
-Ley aplicable a la nulidad en el d espaol. J10-S10-J11, R11 pag 455
-Prueba de celebracin del matrimonio entre extranjeros en Espaa. M09 pag 457
-Desde la perspectiva del ordenamiento espaol, en qu supuestos sera formalmente vlido el matrimonio celebrado entre 2
espaoles por un rito desconocido en el ordenamiento espaol? S07
I. INTRODUCCIN: MATRIMONIO Y CAMBIO SOCIAL

El derecho de familia y en concreto el matrimonio son sectores tradicionalmente propicios a los conflictos de leyes por
las diferencias en su concepcin en los derechos internos por cuestiones religiosas y culturales.
Las premisas de las que parta la regulacin de la familia han cambiado radicalmente con el cambio que la sociedad ha
experimentado: uniones de hecho, matrimonios homosexuales, y la aparicin de una sociedad multicultural con
concepciones del matrimonio ajenas a la cultura occidental.
Las respuestas, hasta ahora escasas, estarn determinadas por los valores jurdicos reconocidos en la Constitucin
(igualdad, libertad religiosa)
19

1.
LAS UNIONES DE HECHO
-Uniones de hecho (R09)

Junto al derecho a contraer matrimonio existe el derecho a no contraerlo. En los ltimos aos se ha producido un
enorme aumento de parejas del mismo o diferente sexo que conviven sin estar casadas, realidad social que obliga a arbitrar
respuestas en el mundo jurdico.
La CE art. 39 obliga al Estado a proteger a la familia y en el 32 consagra el derecho a contraer matrimonio. Para el TC el
matrimonio y la convivencia no matrimonial no son realidades equivalentes y por tanto no tiene que ser similar su
regulacin, lo que no quiere decir que las uniones de hecho no produzcan efectos jurdicos.
Las uniones de hecho gozan de cierto reconocimiento jurdico; pero su regulacin no es tan
completa como la del matrimonio. Matrimonio y uniones de hecho son situaciones distintas pero los
problemas que suscitan pueden ser parecidos (sobre todo en el momento de la ruptura o del
fallecimiento de uno de sus integrantes).
La existencia de parejas mixtas o residentes en pas distinto al de su nacionalidad hace que interese
al DI Privado.
No tenemos en el ordenamiento espaol normas de derecho internacional privado, ni autnomas,
ni convencionales y la jurisprudencia tampoco se ha pronunciado hasta ahora. Por una parte, no es
fcil la regulacin a travs de una categora autnoma inserta en el supuesto de una norma de conflicto
pues ni en el derecho espaol se tiene una nocin clara de la unin de hecho y el derecho comparado
ofrece soluciones divergentes.
Las solucin dada por gran parte de la doctrina es que cada pretensin suscitada o cada efecto
jurdico perseguido debera quedar bajo la ley rectora de esa pretensin o efecto.
Sin embargo, son cada vez ms las legislaciones que regulan esas situaciones de manera divergente,
ya en los supuestos contemplados (parejas homosexuales, heterosexuales o ambas), ya en los
requisitos( tiempo de convivencia, inscripcin, etc). Por ello se puede hablar de un estatuto de
parejas no casadas a tener en cuenta en la regulacin internacional.
Muy pocos pases contienen normas de conflicto, pero casi todos contienen legislacin interna y algunos registros de
parejas de hecho. Por ello a nivel autnomo (en Espaa) una solucin sera: 1, diferenciar entre parejas inscritas y las que
no (as a las primeras se aplicara la ley de su Registro); 2, se tratara de regular solo las parejas cuya ausencia de
inscripcin ha sido involuntaria, bien por desconocimiento de la institucin, o por inexistencia de registro en las leyes
aplicables.
2. EL MATRIMONIO POLIGMICO
A tener en cuenta la aparicin en nuestra sociedad, derivada de la inmigracin, es el matrimonio
poligmico.
Enderecho espaol, el art. 32.2 Constitucin Espaola, referido al matrimonio, establece reserva de
ley para la regulacin de su ncleo esencial. Es la regulacin que contiene el CC acorde con derechos
fundamentales tales como la igualdad y la libertad que se reflejan tanto en la prohibicin de la
poligamia como en la necesidad del libre consentimiento para contraer matrimonio. El derecho a su
celebracin est constitucionalmente protegido siendo el nico matrimonio existente en Espaa,
aunque existan varias formas de acceder a l.
20

No existe posibilidad de contraer en Espaa o por espaoles vlidamente un segundo matrimonio

poligmico, ya que es necesaria la acreditacin de la capacidad nupcial de ambos contrayentes.
Nuestro sistema admite sin embargo, tal forma de matrimonio siempre que sea el primero de los
contrados por ambos (es decir, el potencialmente poligmico).
El problema que se puede plantear es el de los efectos que pueden reconocerse a los segundos
matrimonios poligmicos, y si bien en varias de sus Resoluciones la DGRN deja abierta la va para el
posible reconocimiento de ciertos efectos a estos segundos matrimonios poligmicos, el hecho es
que no tenemos mucha jurisprudencia sobre esta cuestin. Si bien algunas sentencias han concedido el
derecho a pensin a estas segundas esposas viudas.
La LOex 14/2003 se hace eco del problema y al otorgar el derecho de reagrupacin familiar al
cnyuge extranjero residente aade que en ningn caso podr reagruparse ms de un cnyuge,
aunque la ley personal del extranjero admita esta modalidad matrimonial. Pero no determina cual de
los cnyuges puede hacer uso de ese derecho y respecto del ordenamiento espaol queda la duda de
si el cnyuge elegido gozara a otros efectos de la consideracin de cnyuge y por tanto de la
presuncin de que ese matrimonio, an cuando hubiera sido el segundo de los contrados, es vlido.
En el resto de Europa son muchos los casos que han llegado a los Tribunales en materia de
alimentos, pensiones o sucesin. Las soluciones pasan bien por reconocer el efecto atenuado del
orden pblico, es decir, la admisin de ciertos efectos al matrimonio poligmico (sucesiones, alimentos,
2 esposa), bien a no admitir ninguno, en base al orden pblico de proximidad, cuando la relacin
presente lazos estrechos con el pas afectado.
II. LA CELEBRACIN DEL MATRIMONIO
1. CONSIDERACIONES PREVIAS
En el ordenamiento espaol, las soluciones establecidas por las normas de Derecho internacional
privado sobre celebracin del matrimonio estn condicionadas por valores jurdicos reconocidos en la
CE, Art. 10.1, 14, 16 y 32 que afectan a la forma de celebracin, a la capacidad y consentimiento
matrimonial.
El derecho a contraer matrimonio es un derecho constitucionalmente protegido y parte de la
doctrina lo considera un derecho fundamental.
El Art. 32 de la CE, en principio no es un derecho fundamental (los del Captulo II Seccin Primera).
S se considera as en los Convenios de derechos humanos ratificados por Espaa. En el art. 16 de la
DUDH de 1948, el art. 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 1966 y el Art. 12 del
Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales
de 1950, amn de Instrucciones varias y resoluciones de la DGRN
La celebracin del matrimonio tambin se ve afectada porque Espaa es parte en Convenios
Internacionales en esta materia:
Convenio de Naciones Unidas 1962, sobre el consentimiento para el matrimonio, la edad mnima para contraer
matrimonio y el registro de los matrimonios.
Convenio de Pars 1964, tendente a facilitar la celebracin de los matrimonios en el extranjero.
21

Convenio de la Comisin Internacional de Estado Civil de 1980, relativo a la expedicin de un certificado de capacidad
matrimonial.
Acuerdo del Estado espaol y la Santa Sede, sobre asuntos jurdicos.
Tambin habr que tener en cuenta los Acuerdos de Cooperacin del Estado Espaol con la Federacin de Entidades
Religiosas Evanglicas de Espaa, Federacin de comunidades israelitas de Espaa y Comisin Islmica de Espaa, que han
introducido nuevas formas de celebracin vlidas para el ordenamiento espaol.
2. CONDICIONES DE VALIDEZ DEL MATRIMONIO

-Ordenamiento Jurdico valido entre espaol y extranjero en el extranjero(M11,S11)
Dos problemas fundamentales:
Las condiciones de fondo (consentimiento y capacidad), y la forma de celebracin
A) Condiciones de fondo
a) La ley aplicable al consentimiento y capacidad matrimonial no se regula expresamente en el CC,
pero al ser cuestiones de derecho de familia han estado sometidas tradicionalmente al imperio de la
ley personal, y con el art. 9 CC ser la ley personal de cada contrayente en el momento de la
celebracin del matrimonio la que rija tanto el consentimiento matrimonial como los requisitos de
edad, aptitud fsica, autorizacin paterna, impedimento de ligamen (capacidad).
La frecuencia cada vez mayor de matrimonios simulados celebrados con el nico propsito de
facilitar la inmigracin ha llevado a la DGRN a pronunciarse de manera reiterada sobre el
consentimiento matrimonial del contrayente espaol cuya falta impide bien la celebracin de estos
matrimonios en Espaa o la inscripcin en el Registro de los matrimonios ya celebrados. La DGRN ha
insistido en ocasiones que es difcil la prueba de la falta de consentimiento y considera superior el
derecho fundamental a contraer matrimonio. Pero en otros casos se ha manifestado en sentido
contrario, generalmente cuando consta con certeza la imposibilidad de prestar un consentimiento
consciente, anomala squica o sentencia de incapacitacin o porque tras las indagaciones se descubre
que no existe consentimiento matrimonial. Cuando la falta de consentimiento corresponde al cnyuge
extranjero sera su ley nacional la aplicable. La lucha contra los matrimonios fraudulentos llev a la
DGRN a la publicacin de una Instruccin relativa al expediente previo cuando uno de los contrayentes
est domiciliado en el extranjero, Resolucin del Consejo de UE sobre medidas para su lucha, as como
otra Instruccin de DGRN sobre los matrimonios de complacencia.
La aplicacin de la ley nacional tanto al consentimiento como a la capacidad determina la
aplicacin de la ley espaola al cnyuge espaol. Y la ley nacional al cnyuge extranjero.
La accin del orden pblico podr excluir algn impedimento existente en la ley extranjera o bien
exigir la aplicacin de otros presentes en la espaola e inexistentes en la extranjera (pensemos por
ejemplo, en el impedimento de ligamen inexistente en los matrimonios islmicos), que configura una
de las excepciones a la aplicacin de la ley nacional a la capacidad.
En cuanto al momento de apreciacin de estos requisitos, ser distinto segn sea la Autoridad ante
la que se celebre al matrimonio:
22

Se apreciarn en el expediente previo (art. 56 CC y 238 RRC) tanto si el matrimonio se celebra ante
Autoridad espaola como ante Autoridad local extranjera (en este segundo caso nicamente cuando
para su celebracin se necesite el certificado de capacidad matrimonial) o ante los ministros de culto
con cuyas Iglesias tiene Acuerdos el Gobierno espaol (Federacin de Entidades Religiosas Evanglicas
de Espaa, Federacin de Comunidades Israelitas de Espaa). El contrado ante autoridades islmicas
no necesita expediente previo. En los casos que se requiera expediente, su tramitacin corresponde al
Secretario del Ayuntamiento y los contrayentes han de acreditar la capacidad y ausencia de
impedimentos.
En caso de los celebrados en el extranjero, la apreciacin de estos requisitos se llevar a cabo en el
momento de la inscripcin, ya que sta se realiza mediante la correspondiente certificacin, siempre
que tenga eficacia con arreglo a lo previsto en la presente ley (art. 59.2 LRC).
La doctrina discute si es adecuada la competencia del encargado del Registro en cuanto a la
comprobacin del consentimiento matrimonial en esta sede. Varias resoluciones de la DGRN, as lo
avalan.
b) La dispensa de impedimentos suscita dos problemas distintos en el DIP: por un lado, la
Autoridad competente para otorgarla; por otro, la ley aplicable.
Sobre la autoridad competente para otorgarla, aunque la DGRN ha afirmado la incompetencia de
nuestras autoridades para otorgar la dispensa a sbditos extranjeros que pretenden contraer
matrimonio ante la autoridad espaola, la solucin ms razonable (adoptada por el Convenio de
Pars) es estar bien al Estado de la nacionalidad, bien al Estado donde va a tener lugar la celebracin
del matrimonio si es, a la vez, el de residencia habitual del futuro contrayente.
En cuanto a la ley aplicable a tal dispensa ser la ley nacional (art. 9.1 CC) y subsidiariamente la de
residencia habitual de cada contrayente (segn Convenio de Pars 1964).
c) Hay dos excepciones a la aplicacin de la ley nacional de los contrayentes a las condiciones de
fondo del matrimonio:
1- No se aplica la ley nacional a la capacidad matrimonial del cnyuge divorciado. La sentencia de
divorcio modifica el estado civil y disuelve el vnculo matrimonial, luego ser la sentencia de divorcio la
que decida si es posible o no un nuevo matrimonio, ya que fue esta sentencia la que disolvi el vnculo.
Ahora bien, la ley que rige el divorcio, ser la utilizada para saber en qu consiste un divorcio o un
repudio, o las condiciones en el pas que dict la sentencia.
2- Tampoco se aplicarn las leyes nacionales de los contrayentes cuando stas se opongan al
orden pblico del foro.
No se permitir el matrimonio de un menor de 12 aos aunque su ley nacional lo permitiera, se
proceder a celebrar matrimonio entre distintas razas aunque su ley nacional se lo prohba y no se
aplicar la ley nacional del contrayente extranjero que autorice a contraer un nuevo matrimonio
subsistente el primero.
23

La legislacin nacional aplicable segn las normas de conflicto debe ser excluida cuando resulte
contraria al orden pblico. Es indudable que el matrimonio polgamo se opone frontalmente a la
dignidad de la mujer y a la concepcin espaola de matrimonio.
B) Forma de celebracin del matrimonio

La celebracin del matrimonio es un acto solemne en el que:
el consentimiento ha de adecuarse a determinadas formas y
ha de estar presente una Autoridad.
Existe una ntima relacin entre la Autoridad que interviene en el acto de celebracin y la forma
legalmente prevista para el mismo: la norma que designa la Autoridad competente est designando la
ley aplicable a la forma, y la designacin de la ley aplicable a la forma indica simultneamente la
Autoridad competente para celebrar el matrimonio (arts. 49 y 50 CC). Los artculos correspondientes
del CC tienen como objetivo prioritario facilitar la celebracin del matrimonio. Junto a la clsica locus
regit actum, acta, de manera alternativa, la ley personal. A travs de una y de otra se da entrada a la
celebracin religiosa del matrimonio.
De este modo el principio del favor matrimonii se expresa en nuestro sistema facilitando la
celebracin del matrimonio al permitir que los futuros cnyuges elijan una de las varias formas
permitidas en nuestra legislacin, pero sin que sea posible la admisin de cualquier otra no prevista
explcitamente en ella. Pero cualquiera que sea la forma elegida para la celebracin, conduce siempre
a un matrimonio: el civil espaol regulado en el CC. Existe un nico matrimonio con pluralidad de
formas.
D.A.V. Espaol y con residencia habitual en Mlaga, decide contraer en la India matrimonio con D
W.H.Y., francesa y con residencia habitual en Pars. Determine conforme a qu ordenamiento jurdico
ser formalmente vlido dicho matrimonio desde la perspectiva del ordenamiento espaol junio 2010
Formas vlidas de celebracin del matrimonio de un extranjero en Espaa Reserva 2013
Soluciones que proporciona el CC respecto a la nacionalidad de las partes y al lugar de celebracin:
a)
Formas de celebracin en Espaa del matrimonio de espaol con extranjero
Formas validas de celebracin de matrimonio entre espaol y extranjero en Espaa junio 2011, septiembre 2011, junio
2012
El espaol contrae vlidamente matrimonio en Espaa con extranjero nicamente cuando se

atiene a la ley del lugar de celebracin del mismo, es decir: ante el juez o funcionario espaol
competente o en la forma religiosa legalmente prevista (art. 49 CC). Las formas previstas son:
la catlica
24

la evanglica, israelita y la islmica (desde noviembre de 1992).
No ser vlido el matrimonio contrado de acuerdo a otra confesin religiosa ni el celebrado ante la
Autoridad consular en Espaa del cnyuge extranjero. La DGRN establece que los cnsules extranjeros
deben abstenerse de autorizar matrimonios cuando uno de los cnyuges tenga nacionalidad espaola:
El matrimonio consular que pueden contraer vlidamente dos extranjeros en Espaa, si as lo permite
la Ley personal de cualquiera de ellos, no es, en cambio, una forma vlida si uno de los contrayentes
es espaol. En este segundo caso el matrimonio ser nulo.
b) Formas de celebracin del matrimonio contrado por espaoles o espaol y extranjero fuera de
Espaa
-Qu ordenamiento jurdico es vlido en matrimonio entre espaol y extranjero en el extranjero. junio 2011,septiembre
2012
-Formas posibles de celebracin de matrimonio de 2 espaoles en el extranjero. Septiembre 2009, junio 2010
El espaol contrae vlidamente matrimonio en el extranjero, bien sea con otro espaol o con
extranjero, cuando se atenga a las formas previstas en la ley del lugar de celebracin (civiles o
religiosas) o en su ley personal. Por tanto, ser vlido a efectos del ordenamiento espaol el
matrimonio celebrado conforme al rito budista si ste est reconocido como vlido por la ley de la
India; e igualmente suceder con el rito hebraico en Israel, etc.
Las formas permitidas por la ley personal del contrayente espaol son tanto las formas religiosas
previstas en la ley espaola (aunque no produzca efectos en el pas donde se contrajo) como la forma
civil del matrimonio contrado ante la Autoridad consular espaola (siempre que el pas donde nuestra
representacin consular est acreditada admita el ejercicio de esta funcin en su territorio). No est
permitida la celebracin del matrimonio segn la ley personal del contrayente extranjero aunque s
ante su Autoridad consular, siempre que sta sea una de las formas previstas por la lex loci. As, es
formalmente vlido el matrimonio celebrado por un espaol y una cubana en Alemania ante el Cnsul de Cuba en ese pas,
pues se trata de una forma admisible en Alemania.
c) Formas de celebracin del matrimonio contrado por dos extranjeros en Espaa:

Determine las formas segn las que es vlido el matrimonio contrado en Espaa entre un marroqu y una francesa.
Razone jurdicamente Reserva 2010
Los extranjeros en Espaa podrn celebrar matrimonio vlido:
Conforme a la lex loci, es decir, ante la Autoridad civil o religiosa reconocida en Espaa. As
pues, dos extranjeros pueden contraer matrimonio en Espaa con arreglo a la forma prevista para los
espaoles: cristiana, islmica, etc.
Conforme a la ley personal de cualquiera de los contrayentes, es decir, ante Autoridad

consular extranjera en Espaa o Autoridad religiosa, aunque sta no est reconocida en Espaa,
siempre que a los matrimonios celebrados ante ella se les reconozcan efectos civiles por cualquiera
de las leyes personales de los cnyuges.
25

d) Matrimonio contrado por extranjeros en el extranjero:

Esta situacin no ha sido contemplada por nuestro CC. Su inters para el DIP espaol radica
en que su validez puede plantearse ante un juez espaol en virtud de los foros de competencia
de la LOPJ
en la posibilidad de su inscripcin si alguno de los contrayentes adquiere posteriormente la

nacionalidad espaola.
La inscripcin de estos matrimonios se llevar a cabo mediante la inscripcin de la certificacin
correspondiente. El matrimonio se considerar vlido si se ha procedido de acuerdo con la ley del
lugar de celebracin o con la ley personal de cualquiera de los cnyuges.
e) Matrimonio sin forma:
Desde la perspectiva del ordenamiento espaol, en qu supuestos sera formalmente vlido el matrimonio celebrado
entre 2 espaoles por un rito desconocido en el ordenamiento espaol? Septiembre 2007
Admitido en ciertos sistemas jurdicos anglosajones como matrimonios consensuales o

informales. Son uniones establecidas sin intervencin de Autoridad, en virtud de una posesin de
Estado o by habitation and reputation. La validez de un matrimonio de este tipo puede presentarse
ante el Juez espaol. La doctrina admite su validez siempre que tales uniones fueran admitidas por la
lex loci ya que no afectara, en principio, al orden pblico espaol. Tambin seran considerados
vlidos si la ley personal de cualquiera de los cnyuges, siendo ambos extranjeros, los permitiera.
III. LA NULIDAD DEL MATRIMONIO
-Ley aplicable a la nulidad en el Derecho espaol. Junio 2010, septiembre 2010, junio 2011, Reserva 2011
1. CONCEPTOS DE NULIDAD E INEXISTENCIA

La infraccin de los requisitos de fondo, o de los requisitos formales de prestacin de
consentimiento, pueden dar lugar a la inexistencia del matrimonio (cuando no ha habido siquiera
apariencia de matrimonio), o por su ineficacia, la nulidad. La determinacin de si un matrimonio es
inexistente (dejara a salvo los efectos previstos para el cnyuge de buena fe art. 79 CC) o nicamente
nulo corresponde decidirla a la ley que rige la validez del acto.
2. LEY APLICABLE A LA NULIDAD
La nulidad del matrimonio ha de ser declarada por la Autoridad judicial, de ah la importancia que
en este tema tiene la competencia de nuestros Tribunales para declarar un matrimonio nulo.
Si la nulidad se pretende alegando la infraccin de los requisitos de forma, se estar al

derecho que resulte aplicable (art. 49 y 50 CC).
Si lo que se alega es la infraccin de los requisitos de fondo, se aplicar la ley nacional de

cada uno de los contrayentes (9.1 CC).
La ley rectora de la nulidad tiene un mbito general de aplicacin que incluye tanto los plazos y
condiciones (caducidad y prescripcin) como la posibilidad de convalidacin de un matrimonio nulo.
sta ley tambin determinar las personas legitimadas para ejercer la accin. En este punto surge la
pregunta de si es posible la intervencin Ministerio Fiscal para interponer la accin en determinados
26

supuestos. Nuestro ordenamiento y siempre que alguno de los cnyuges o sus hijos sean menores,
incapacitados o ausentes, es favorable a su posible intervencin.
3. EFECTOS DE LA NULIDAD
En muchos sistemas jurdicos, incluido el nuestro, la declaracin de nulidad de un matrimonio no
impide que ste pueda producir ciertos efectos civiles propios de un matrimonio vlido. Es la figura
del matrimonio putativo (art. 79 CC) que, sin embargo, resulta desconocido en los sistemas
anglosajones. La atenuacin de los efectos de la nulidad se regir por la misma ley que rige la nulidad
del matrimonio. El. 107 CC determinar si existe o no nulidad y su extensin, es decir, cules son los
efectos civiles que ese matrimonio nulo produjo. Ahora bien, si el matrimonio putativo o alguna
institucin con efectos similares no existieran en la ley aplicable a la nulidad, el Tribunal espaol
acudira a los principios de orden pblico para evitar las consecuencias que de tal desconocimiento
se derivaran tanto para el cnyuge de buena fe como para los hijos.
En el caso de que la ley aplicable a la nulidad prevea un rgimen de convenio regulador, la equiparacin de ese rgimen
a los de divorcio o separacin nos permite estudiarlo en el tema dedicado al divorcio. Respecto de las obligaciones
que surgen derivadas de la sentencia de nulidad (pensiones, guarda y visita, alimentos) sera la ley
aplicada a la declaracin de nulidad la aplicable.
Si el problema fuera la incidencia especfica de la nulidad en alguno de los efectos del matrimonio,
cada efecto habra de regirse por la ley que normalmente le sera aplicable. As, la disolucin del rgimen
econmico matrimonial por causa de una nulidad matrimonial se llevar a cabo conforme a la ley rectora de dicho rgimen
matrimonial, el derecho a utilizar el nombre del marido por la ley aplicable a los efectos del matrimonio, etc.
IV. INSCRIPCIN REGISTRAL Y PRUEBA DE LA CELEBRACIN DEL MATRIMONIO

-Prueba de celebracin del matrimonio entre extranjeros en Espaa. Junio 2009
Un matrimonio entre dos extranjeros contrado ante juez espaol, es inscribible en el Registro civil? Junio 2008
1. LOS MATRIMONIOS INSCRIBIBLES EN EL REGISTRO CIVIL ESPAOL Y SU PRUEBA

El matrimonio produce efectos civiles desde su celebracin, pero para su pleno reconocimiento
ser necesaria su inscripcin. (Art. 61 CC)
Ejemplo: La DGRN no autoriza la celebracin del matrimonio de dos ciudadanos de la Repblica China por existir
impedimento de ligamen al haberse celebrado previamente por el cnyuge varn, matrimonio segn el rito islmico con
ciudadana marroqu en Barcelona. Si bien este matrimonio no haba sido inscrito en el Registro Civil, al ser la forma vlida
en Espaa, ese primer matrimonio ha producido efectos desde su celebracin. La inscripcin tarda de un matrimonio no
tiene otras consecuencias que un posible beneficio a terceros adquirentes de buena fe. Por tanto, este matrimonio existe y
subsiste mientras no conste su disolucin legal
A) Son inscribibles en el RC espaol los matrimonios en los que al menos uno de los cnyuges sea
espaol (con independencia de dnde se contraiga) y siempre que el matrimonio se contraiga en
Espaa (sea cual fuere la nacionalidad de los cnyuges). Se inscribirn los hechos y actos que hayan
tenido lugar fuera de Espaa cuando las correspondientes inscripciones sean exigidas por el Derecho
espaol. La inscripcin supone la prueba del matrimonio y la presuncin de validez del mismo. La
inscripcin en el RC hace fe del matrimonio y de la fecha y lugar en que se contrae. Una vez inscrito el
matrimonio se entregar a cada contrayente un documento acreditativo de la celebracin del mismo.
B) En el caso de que no hubiera existido inscripcin o hubiesen desaparecido los libros del Registro
Civil se admitirn otros medios de prueba, pero es requisito, en el primer caso, para su admisin que
se haya instado previa o simultneamente su inscripcin o la rectificacin del asiento. Cuando se
impugnen en juicio los hechos inscritos deber instarse la rectificacin correspondiente. Los medios
27

de prueba sern todos los admitidos en Derecho espaol si los matrimonios se han celebrado ante
Autoridad espaola. Si lo han sido ante Autoridad extranjera o consensuales, el objeto y la carga de
la prueba deben ser regulados por lex causae pero la admisibilidad de los medios de prueba quedar
regida por la ley espaola como lex fori si bien se admite la eficacia de las pruebas documentales
preconstituidas en el extranjero que renan los requisitos del art. 323 LEC. Estos medios de prueba
deben demostrar la existencia de un matrimonio vlido, por lo que habr de probarse que se
cumplieron los requisitos para su celebracin (art. 9.1 y 49 y 50 CC).
Cuando las pruebas aportadas no hayan sido suficientes para la inscripcin o el matrimonio no
rena los requisitos exigidos para su validez segn el CC se puede proceder a una anotacin con valor
simplemente informativo.
De la posibilidad de acudir a los tribunales espaoles para la inscripcin o reconstruccin de la
inscripcin o para la impugnacin, se deduce que la validez definitiva del matrimonio slo puede
establecerse mediante sentencia judicial. En consecuencia, la inscripcin registral slo proporciona
una prueba iuris tantum, aunque de validez erga ommes.
C) Las sentencias judiciales de validez o nulidad se inscribirn en el RC. Si han sido dictadas en el
extranjero se estar a lo establecido en el art 96.2 LRC. Si la sentencia ha sido dictada por Tribunal
eclesistico, se estar a lo previsto en el art. 80 del CC y el art. 265 del RCC. En ste ltimo se requiere
para la inscripcin que la sentencia cumpla los requisitos que prev el ordenamiento jurdico.
2. LOS MATRIMONIOS NO INSCRIBIBLES EN EL REGISTRO CIVIL ESPAOL Y SU PRUEBA
No tienen acceso al Registro Civil espaol los matrimonios de extranjeros contrados en el
extranjero a no ser que sirvan de base a otras inscripciones exigidas por el Derecho espaol.
La prueba de estos matrimonios no inscribibles en el Registro Civil, se llevar a cabo a travs del
art. 323 de la LEC en relacin con el 319 si se trata de prueba documental o de cualquier otro medio de
prueba admitido en Derecho espaol y se limitar, en principio, al hecho de la celebracin y no a su
validez. Si la prueba es un documento pblico y se pretende no slo probar el hecho, la fecha o la
identidad de las partes sino tambin su eficacia se estar al apartado 3 del art. 323 LEC que exige que
sta sea determinada conforme a las leyes extranjeras y espaolas aplicables a la capacidad, objeto y
forma de los negocios jurdicos.
28

TEMA 17
LOS EFECTOS DEL MATRIMONIO Y LAS CAPITULACIONES
MATRIMONIALES
-Determine qu norma de conflicto sera aplicable a: el estatuto general de los casados y al rgimen econmico matrimonial. R07
pag 465
-Ley aplicable a las capitulaciones matrimoniales. M07,M08,J12 pag 468
-las capitulaciones matrimoniales en DIPv. La ley aplicable a la forma, fondo y capacidad J13 pag 468
-Determine en qu consisten los denominados privilegios de los nacionales o domiciliados comunitarios en el marco del Reglamento
(CE) n 2201/2003 en el sector de la competencia judicial internacional cuando intervienen en el procedimiento bien como demandados o
como demandantes R08 pag 475
I. INTRODUCCIN
La consecuencia esencial de la celebracin del matrimonio es el nacimiento de una serie de relaciones o efectos
entre los cnyuges. Doctrinalmente se discute sobre la conveniencia de uno u otro trmino, motivado por una diferente
concepcin del matrimonio:
Para la primera de ellas, son los mismos cnyuges los que libremente deciden sus relaciones, sus derechos y deberes, de
los que el derecho y el Estado han de estar prcticamente ausentes. Esta concepcin es propia de los pases ms celosos de
las libertades individuales.
Por el contrario, para la segunda, el matrimonio y la familia a la que da lugar es una institucin bsica para el orden
social y su celebracin genera mltiples efectos jurdicos regulados por el derecho.
En Espaa, a partir de la reforma del CC de 1975, la vida familiar se organiz sobre la implantacin del principio de
igualdad de sexos. Sin embargo, ello no ha acabado con la reglamentacin de las relaciones matrimoniales: la institucin
familiar contina colocada bajo la tutela del Estado y sujeta a sus normas. As, normas internacionales, por las que Espaa
est obligada, y la propia Constitucin, en su Art. 39, protegen la institucin familiar.
El matrimonio, que precisa ser celebrado ante Autoridad y su inscripcin en el Registro Civil, crea un vnculo relevante
ante la sociedad y los terceros, y produce una serie de efectos entre los contrayentes que, aunque de difcil sancin,
sustentan su condicin jurdica.
II. LOS EFECTOS DEL MATRIMONIO

Relaciones (o efectos) personales o patrimoniales que surgen como consecuencia de la celebracin
del matrimonio.
En C.c. se regulan:
A)Efectos del matrimonio: Art. 9.2.: Los efectos del matrimonio se regirn por la ley personal comn de los
cnyuges al tiempo de contraerlo; en defecto de esta ley, por la ley personal o de la residencia habitual de cualquiera de
ellos, elegida por ambos en documento autntico otorgado antes de la celebracin del matrimonio; a falta de esta eleccin,
por la ley de la residencia habitual comn inmediatamente posterior a la celebracin, y, a falta de dicha residencia, por la
del lugar de celebracin del matrimonio.
La nulidad, la separacin y el divorcio se regirn por la ley que determina el artculo 107
Art. 107 C.c.:
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1. La nulidad del matrimonio y sus efectos se determinarn de conformidad con la ley aplicable a su celebracin.
2. La separacin y el divorcio se regirn por la ley nacional comn de los cnyuges en el momento de la presentacin de
la demanda; a falta de nacionalidad comn, por la ley de la residencia habitual comn del matrimonio en dicho momento y,
en defecto de sta, por la ley de la ltima residencia habitual comn del matrimonio si uno de los cnyuges an reside
habitualmente en dicho Estado.
En todo caso, se aplicar la ley espaola cuando uno de los cnyuges sea espaol o resida habitualmente en Espaa:
a) Si no resultara aplicable ninguna de las leyes anteriormente mencionadas. b) Si en la demanda presentada ante
tribunal espaol la separacin o el divorcio se pide por ambos cnyuges o por uno con el consentimiento del otro. c) Si las
leyes indicadas en el prrafo primero de este apartado no reconocieran la separacin o el divorcio o lo hicieran de forma
discriminatoria o contraria al orden pblico.
B) Capitulaciones matrimoniales: Art. 9.3.: Los pactos o capitulaciones por los que se estipule, modifique o
sustituya el rgimen econmico del matrimonio sern vlidos cuando sean conformes bien a la ley que rija los efectos del
matrimonio, bien a la ley de la nacionalidad o de la residencia habitual de cualquiera de las partes al tiempo del
otorgamiento.
En la LOPJ ambas cuestiones tienen una regulacin comn. Existe tambin propuesta de regulacin
mediante Reglamento del Consejo de la UE.
1. Competencia judicial internacional.

Al no existir regulacin Europea ni convencional, hay que acudir a la LOPJ para determinar cundo
son competentes los tribunales espaoles. Los foros de competencia judicial internacional recogidos
en la LOPJ abarcan todas las relaciones entre los cnyuges (patrimoniales y las personales) y las
capitulaciones. LOPJ contempla los foros generales (domicilio del demandado y autonoma de la
voluntad), prev tambin un foro especial en el Art. 22.3.
As segn este Art.22.3 son tambin competentes los tribunales espaoles en materia de relaciones personales y
patrimoniales:
1)
Cuando ambos cnyuges tengan residencia HABITUAL en Espaa al tiempo de la demanda.
2)
Cuando la/el demandante sea espaol/a y tenga su residencia habitual en Espaa
3)
Cuando ambos cnyuges tengan la nacionalidad espaola, cualquiera que sea su lugar de residencia, siempre
que promuevan su peticin de mutuo acuerdo o uno con el consentimiento del otro.
Tambin son competentes segn Art. 23.5 Cuando se trate de adoptar medidas provisionales o de aseguramiento
respecto de personas o bienes que se hallen en territorio espaol y deban cumplirse en Espaa.
2. La Ley aplicable a los efectos del matrimonio.

A. La determinacin del supuesto del art. 9.2 del CC
El Art. 9.2 del CC determina que la Ley se aplicar a los efectos del matrimonio. Bajo esta
denominacin se han agrupado todas las relaciones matrimoniales (patrimoniales y personales), con
la nica excepcin del rgimen econmico convencional rgimen econmico pactado- (que es el
supuesto del Art. 9. 3) el cual queda fuera del 9.2 CC.
30

Exponemos a continuacin algunos de los efectos del matrimonio que estaran englobados bajo
este supuesto atendiendo al artculo 12.2 CC que nos impone realizar la calificacin para determinar la
norma de conflicto aplicable de acuerdo a nuestro propio derecho:
- En primer lugar, estn todas aquellas relaciones matrimoniales sin contenido patrimonial alguno,
como son las incluidas en los Arts. 66 a 71 del Cdigo Civil, De los derechos y deberes de los
cnyuges.
- En segundo lugar, hay que incluir el sector de las relaciones conyugales patrimoniales (Arts. 1315
al 1324).
- En tercer lugar hay que diferenciar entre aquellos contratos que estn dentro del mbito del
rgimen econmico matrimonial y aquellos que estn en el mbito patrimonial de cada cnyuge.
Respecto de los primeros, su inclusin en el supuesto del Art 9.2 es indudable, ya que afectan al
rgimen econmico excepto el que sea pactado-. Respecto de los segundos, no se plantea la duda
respecto al rgimen de los mismos, claramente excluido del mbito de aplicacin de este art. y
sometido al derecho comn de los contratos (Convenio de Roma I sobre ley aplicable a las Obligaciones
contractuales y Art. 10.5 del CC. Tema 24. ). Tampoco se incluirn en este 9.2 las donaciones entre
esposos que quedaran sometidas a R. Roma I o al Art. 10.7 del Cc (Tema 24).
-Finalmente, y lo ms relevante, se incluyen en este artculo todos los regmenes econmicos
matrimoniales con excepcin del pactado, es decir de las capitulaciones matrimoniales, que son
objeto del Art. 9.3 del CC: Los pactos o capitulaciones por los que se estipule, modifique o sustituya el rgimen
econmico del matrimonio sern validos cuando sean conformes bien a la ley que rija los efectos del matrimonio, bien a
la ley de la nacionalidad o de la residencia habitual de cualquiera de las partes al tiempo del otorgamiento.
B. La Ley aplicable a los efectos del matrimonio**

Los efectos del matrimonio se regirn por la ley personal comn de los cnyuges al tiempo de
contraerlo; en defecto de esta ley, por la ley personal o de la residencia habitual de cualquiera de
ellos, elegida por ambos en documento autntico otorgado antes de la celebracin del matrimonio; a
falta de esta eleccin, por la ley de residencia habitual comn inmediatamente posterior a la
celebracin y, a falta de dicha residencia, por la del lugar de celebracin del matrimonio.
Son los dos objetivos principales del Art. 9.2 del Cdigo Civil:
1) Conseguir que la misma ley sea aplicable a todos los efectos del matrimonio (con excepcin del
rgimen pactado), evitando as cuestiones de difcil calificacin.
2) La inmutabilidad de la ley aplicable a los efectos, de tal manera que antes de celebrado el
matrimonio y una vez celebrado ste, los cnyuges sepan con certeza cul es la ley aplicable a sus
efectos.
El legislador ha primado el valor de seguridad frente al de libertad de los cnyuges, ya que no
les permite, en ningn caso, una vez celebrado el matrimonio y slo subsidiariamente antes de
contraerlo (slo en el caso de que no tengan ley personal comn) elegir de mutuo acuerdo la ley que
ha de regir sus relaciones.
31

Las conexiones del Art. 9.2 son criterios tradicionales de carcter cerrado y la relacin entre ellos
es de subsidiariedad:
-La primera conexin es la ley personal comn de los cnyuges al tiempo de la celebracin. Si
existe esta ley personal comn los efectos del matrimonio se regirn obligatoriamente por ella.
-Slo en el caso de que sta no existiera los cnyuges podrn elegir de mutuo acuerdo, en
documento autntico y antes de la celebracin del matrimonio, la ley que debe serles aplicada: bien la
ley nacional, bien la de residencia habitual de cualquiera de ellos, limitndose la eleccin a estas dos.
-Slo si los cnyuges no hubieran procedido a dicha eleccin, sus relaciones se regirn por la ley de
la residencia habitual comn inmediatamente posterior a la celebracin del matrimonio y si no la
hubiera, por la ley del lugar de celebracin del mismo.
Dejando aparte el problema de la inmutabilidad de la ley aplicable y la reducida facultad que asiste a
los cnyuges en la eleccin de la ley que ya hemos visto, hay que decir que persiste el problema de la
adecuacin de las conexiones y la que ms dudas plantea es la conexin de cierre: el lugar de
celebracin del matrimonio. Y esto por el carcter fortuito de esta conexin que puede conducir a la
aplicacin de una ley poco relacionada con los cnyuges.
C. Efectos del matrimonio, sucesiones y conflictos internos

El apartado 8 del Art. 9 del CC y el nmero 3 del Art. 16, afectan muy especialmente al Art. 9.2 del
CC: El ltimo prrafo del Art. 9.8 dispone que: Los derechos que por ministerio de la ley se atribuyan
al cnyuge suprstite se regirn por la misma ley que regule los efectos del matrimonio, a salvo
siempre las legtimas de los descendientes.
Con este prrafo se trata de solucionar el problema de inadaptacin que podra plantearse si
distintos ordenamientos fueran aplicables, respectivamente, al rgimen sucesorio y al rgimen
econmico matrimonial, pues generalmente se encuentran profundamente ligados entre s, de manera
que a un sistema sucesorio muy favorable para el cnyuge viudo se corresponde un rgimen de
separacin de bienes y al contrario. La aplicacin de distintas leyes a estos dos supuestos podra dar
lugar a situaciones injustas para uno u otro de los herederos.
El Art. 16. 3 trata de solucionar los problemas que podran presentarse en los supuestos en que se
interfieran problemas de conflicto interregional con los propiamente internacionales, disponiendo
que Los efectos del matrimonio entre espaoles se regularn por la ley espaola que resulte
aplicable segn los criterios del artculo 9, y en su defecto, por el Cdigo Civil. En este ltimo caso se
aplicar el rgimen de separacin de bienes del CC si conforme a una y otra ley personal de los
contrayentes hubiera de regir un sistema de separacin.
As pues, los matrimonios entre espaoles de distinta vecindad civil que residan en el extranjero y
hayan celebrado el matrimonio fuera de Espaa vern regir los efectos de ste, a falta de
capitulaciones, por el CC (rgimen de gananciales), a no ser que la vecindad civil distinta de uno y
otro cnyuge prevea un sistema de separacin, en cuyo caso el rgimen econmico aplicable al
matrimonio ser el de separacin prevista en el Cdigo.
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III. LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES.

Las capitulaciones matrimoniales o rgimen pactado, segn dispone el Art. 1325 del CC, son
aquellos negocios jurdicos de derecho de familia en que los otorgantes pueden estipular, modificar
o sustituir el rgimen econmico de su matrimonio o cualesquiera otras disposiciones por razn del
mismo.
El supuesto del Art. 9.3 atiende nicamente al rgimen econmico matrimonial pactado, es decir, a
las capitulaciones matrimoniales, nico sector de los efectos del matrimonio que quedaba excluido
del Art. 9.2 en el que se incluan el resto de los regmenes econmicos matrimoniales.
El Art. 9.3 del CC dispone que: Los pactos o capitulaciones por los que se estipule, modifique o
sustituya el rgimen econmico del matrimonio sern vlidos cuando sean conformes bien a la ley
que rija los efectos del matrimonio, bien a la ley de la nacionalidad o de la residencia habitual de
cualquiera de las partes al tiempo del otorgamiento.
El estudio del rgimen pactado en Derecho Internacional Privado ha de realizarse en torno a
problemas similares a los que se plantean en cualquier contrato. Es en el sector del fondo o contenido
de las capitulaciones donde el art. 9.3 entra en juego.
1) En cuanto a la capacidad para otorgar capitulaciones matrimoniales el Art. 9.1 del CC conduce a
aplicar la ley personal de cada uno de los otorgantes. Ahora bien, si la ley nacional de alguno de los
contratantes no conoce o no permite las capitulaciones y, sin embargo, esta posibilidad fuera admitida
conforme a la ley designada por el Art. 9.3, habra que estar a lo previsto en el ordenamiento
reclamado por el Art. 9.1 nicamente en lo que dispone respecto a la capacidad general para contratar.
En el supuesto de que uno de los contratantes tenga una capacidad de obrar limitada y sea
necesaria la intervencin de terceras personas que suplan su incapacidad, el problema se resuelve en
derecho espaol declarando aplicable la ley nacional del incapaz (Art. 9.6 del CC).
2) La forma del contrato de capitulaciones se encuentra sometida al Art. 11 del CC, tanto en su
conexin principal locus regit actum, como en las alternativas que en l se contemplan (nacionalidad
comn y ley rectora del contenido). El segundo prrafo del Art. 11 establece que si la ley reguladora
del contenido de los actos o contratos exigiere para su validez una determinada forma o solemnidad,
ser siempre aplicada, incluso en el caso de otorgarse aqullos en el extranjero.
As pues, en el caso de ser la ley espaola la que rija el fondo del contrato sobre bienes con ocasin
del matrimonio, ser de aplicacin el Art. 1327 del CC, que exige para la validez de las capitulaciones
escritura pblica.
3)
La validez del contenido de las capitulaciones matrimoniales se regula en el art. 9.3 de
nuestro CC. As pues, ser considerada vlida la estipulacin, modificacin o sustitucin del rgimen
econmico del matrimonio siempre que estos pactos sean permitidos y su contenido considerado
vlido conforme a las leyes que en tal prrafo se estipulan. Es decir, conformidad con una de las leyes
que se citan en el art. 9.3. As estos pactos han de ser PERMITIDOS y VLIDOS, ya sea segn la Ley a la
que los esposos tienen sometidos los efectos de su matrimonio o por la de la nacionalidad o la de
residencia habitual de cualquiera de ellos, al tiempo del otorgamiento. El legislador favorece, as, la
validez de las capitulaciones.
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TEMA 18
SEPARACIN MATRIMONIAL Y DISOLUCIN DEL
MATRIMONIO
-Las resoluciones de divorcio, separacin legal y nulidad del matrimonio y de responsabilidad parental susceptible de ser reconocidas
mediante el Reglamento 2201/2003 (R11) pag 479
-Tipos de reconocimiento previstos en el Reglamento europeo en materia matrimonial m07 pag 480
-Qu tipos de reconocimiento contempla el Reglamento (CE) n 2201/2003? R07 pag 480
-Explique en qu consiste el reconocimiento registral previsto en el Reglamento 2201/2003 relativo a la competencia, reconocimiento
y ejecucin de resoluciones judiciales en materia matrimonial. S08 pag 481
- La ley aplicable al divorcio: solucin del art 107.2 CC (T20) j07 pag 489
I.- INTRODUCCIN
El D espaol goza de una regulacin casi completa del divorcio y la separacin de cara al
trfico externo. En lo que se refiere al D interno, la LOPJ establece los foros de competencia judicial
en esa materia: 1.- art 107 del CC determina la ley aplicable a algunos efectos del divorcio; y 2.- art 951
a 958 LEC 1881 en materia de reconocimiento y ejecucin de sentencias extranjeras.
A esta regulacin interna habr que aadir la contenida en el R 2201/2003, del Consejo de 27
de noviembre de 2003, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecucin de
resoluciones judiciales en materia matrimonial. En relacin a la ley aplicable a la modificacin del
vnculo matrimonial, el R (UE) 1259/2010 del Consejo, por el que se establece una cooperacin
reforzada en el rea de la ley aplicable al divorcio y a la separacin legal, incide definitivamente en el
mbito de aplicacin del art 107.
II.- LA COMPETENCIA JUDICIAL Y EL RECONOCIMIENTO DE RESOLUCIONES EN LA SEPARACIN

MATRIMONIAL, LA NULIDAD Y LA DISOLUCIN DEL MATRIMONIO: EL R 2201/2003 EN MATERIA
MATRIMONIAL
La incidencia de la entrada en vigor del Reglamento comunitario en materia matrimonial en el
DIPriv espaol es enorme, pues desde ese momento, el tratamiento de la separacin judicial, la
nulidad y el divorcio gozan de un doble rgimen jurdico en relacin a la competencia judicial y al
reconocimiento. La aplicacin de uno u otro rgimen viene dado en funcin de tres variables:
1.
El mbito material y los procedimientos a los que se aplica el Reglamento
2.
El funcionamiento de los foros del Reglamento, que determinarn la aplicacin o no de
nuestra LOPJ
3.
El origen de las resoluciones a las que se aplicarn los tipos de reconocimiento del
Reglamento, que determinarn la aplicacin o no de los previstos en nuestra ley interna (LEC) o en los
Convenios
34

El objetivo del R. es uniformar las normas de competencia de los Tribunales europeos, facilitar el
reconocimiento de las resoluciones y evitar procedimientos paralelos en diferentes Estados miembros
en materia del divorcio, separacin legal y nulidad matrimonial y a los relativos a la responsabilidad
parental sobre los hijos comunes de los cnyuges con motivo de la crisis matrimonial.
1.- mbito de aplicacin
El R limita su mbito de aplicacin material al efecto constitutivo: la modificacin del
vnculo. No se aplica a cualquier otra cuestin derivada del divorcio, la separacin o la nulidad
(alimentos, relaciones econmicas, etc). En Espaa, a tales cuestiones se les aplicarn los Convenios
bi o multilaterales, o el D interno, dependiendo de la materia. La dificultad de utilizacin de varios
textos legales es el problema ms grave que plantea el R. En relacin a los procedimientos, se
incluyen tanto los judiciales como los no judiciales. No se incluyen los procedimientos religiosos,
aunque en su art 63 salvaguarda los Acuerdos de los Estados con la Santa Sede.
2.- Competencia judicial
No hay un presupuesto de aplicacin. El juez, ante una demanda con implicaciones
transfronterizas, habr de remitirse al R. ste es el que va a decir cundo y cmo se aplica el R, cundo el D
interno; en ocasiones, incluso, cmo se aplica ste, y cundo no va a poder aplicarse aunque no sea competente ningn
tribunal comunitario segn los foros de competencia del R.
A) Foros de competencia
Los foros de competencia previstos en el art 3 son siete:
1.
Residencia habitual de los cnyuges en el momento de presentacin de la demanda
2.
ltima residencia habitual comn cuando uno de ellos an resida all
3.
Residencia habitual del demandado
4.
Residencia de uno u otro, cuando la demanda se haya presentado conjuntamente
5.
Residencia habitual del demandante, siempre que se haya prolongado un ao antes de la
presentacin de la demanda
6.
Residencia habitual del demandante con seis meses previos a la demanda, siempre que sea
nacional de ese Estado
7.
Nacionalidad comn de ambos cnyuges, o en el caso del Reino Unido e Irlanda, el
domicilio conyugal fijado de forma estable.
El objetivo fundamental de estos foros es facilitar las acciones de divorcio, pensando en que es
frecuente el cambio de residencia de la pareja tras la crisis matrimonial, y se fundamentan en
contactos suficientes de la persona con un Estado miembro. En Espaa y en relacin a la accin de
nulidad, que puede ejercerse por el MF o por quien tenga inters directo y legtimo, algunos foros de
competencia (5 y 6) pueden tener muy escasa vinculacin con las personas de los cnyuges.
B) Funcionamiento de los foros de competencia
R/08 Determine en qu consisten los denominados privilegios de los nacionales o domiciliados
comunitarios en el marco del R 2201/2003 en el sector de la competencia judicial internacional cuando
intervienen en el procedimiento bien como demandantes, bien como demandados
Los foros de competencia son excluyentes (lista exclusiva y cerrada) y alternativos, ya que no
existe jerarqua entre ellos. Siempre que se cumplan las condiciones de cualquiera de ellos, el tribunal
ante el que se presente la demanda, deber conocer del divorcio, la separacin o la nulidad. En caso
de que el tribunal no fuese competente conforme a los foros del R, pero s lo fuera otro tribunal de
otro Estado miembro, el primero se declarar de oficio incompetente. En el supuesto de que ningn
tribunal de un Estado miembro fuese competente, el tribunal ante el que se present la demanda
35

conocer conforme a sus foros de competencia interna, siempre que el demandado no sea nacional
comunitario o domiciliado en un Estado miembro, ni residente. En estos casos no podrn utilizarse
los foros de competencia internos. Un nacional o domiciliado comunitario slo podr ser
demandado conforme a los foros del R y, si no se cumplieran las condiciones de ninguno de ellos, el
demandante habr de esperar a que se cumplan para poder instar una demanda.
En el caso de que el d interno fuera aplicable (demandado no nacional de E miembro y
ningn tribunal fuera competente segn el R), el demandante nacional de un Estado miembro puede
utilizar los foros de d interno del pas de su residencia al igual que si fuese nacional de ese E,
prevalindose as de las ventajas que los foros internos otorgan a sus nacionales.
C) Otros foros de competencia previstos en el Reglamento
El reglamento determina los tribunales competentes respecto a otras cuestiones, como la conversin de la separacin
en divorcio o la demanda reconvencional y las medidas provisionales que se contemplan en el art 20. Se adoptarn slo en
caso de urgencia y alcanzan a materias no incluidas en el R. Pueden adoptarse por un tribunal an cuando sea el de otro
Estado el competente para conocer del litigio. El demandante puede acudir directamente al tribunal del lugar donde estas
medidas han de ejecutarse, sin perjuicio de que el litigio principal se haya iniciado en otro Estado y, por tanto, no estn
sometidas a los foros de competencia del art 3 del R. Estas medidas sern las contempladas en el ordenamiento jurdico
del tribunal que las adopte, sern relativas a las personas y bienes presentes en ese Estado y no tendrn efecto
extraterritorial.
Las medidas relativas a materias incluidas en el R cesarn cuando se haya dictado una decisin por el rgano
jurisdiccional competente en cuanto al fondo. Estas medidas se refieren fundamentalmente a las relativas a la
responsabilidad parental. En materia de nulidad, separacin y divorcio, al ser el mbito material de aplicacin del R
nicamente el vnculo, incluso su posibilidad resulta discutible.
D) Otras cuestiones relativas a la determinacin de la competencia judicial

El R regula otras cuestiones relativas a la determinacin de la competencia judicial internacional
cuya solucin va a facilitar el posterior reconocimiento de la resolucin y que suponen tambin
diferencias notables con nuestro derecho interno.
En primer lugar respecto a la verificacin de la competencia y a la comprobacin de la
admisibilidad. La primera, se realiza de oficio y en la segunda se prev la suspensin del procedimiento
hasta que se tenga constancia de que el demandado ha estado en condiciones de recibir, con suficiente
antelacin para defenderse, el escrito de demanda o equivalente, o de que se han practicado todas las
diligencias a tal fin.
En segundo lugar, para evitar procedimientos paralelos ante los rganos jurisdiccionales de los
Estados miembros en materia matrimonial el R contempla en la seccin 3 del Ttulo II la litispendencia
y las llamadas acciones dependientes. Para que se active este art 19, apartado 1, es necesaria la
identidad de partes pero no es necesario ni el mismo objeto ni la misma causa, pues las acciones
pueden ser relativas tanto a la nulidad, como a la separacin o el divorcio. Es necesario que las partes
sean las mismas y que las demandas se presenten ante rganos jurisdiccionales de distintos Estados
miembros. El rgano jurisdiccional ante el que se presente la segunda demanda suspender el
procedimiento hasta que el primero se haya declarado competente. Una vez eso suceda se inhibir a
favor del primero. Se trata de que las acciones matrimoniales entre las mismas partes sean resueltas
por un mismo rgano jurisdiccional. En estos supuestos el demandante que interpuso la demanda en
segundo lugar puede acudir al Tribunal que se ha declarado competente aunque no lo fuera conforme
el artculo 3 y los mecanismos se pondrn en marcha, siempre y que se trate de tribunales
comunitarios, sin tener en cuenta si estos han conocido o no conforme a los foros del R. En el art 16 se
determina cuando, a efectos de esta seccin tercera, se considera iniciado un procedimiento ante un
rgano jurisdiccional.
E) Supuestos en que no se aplica el Reglamento
En los supuestos en que no se aplique el R, la competencia judicial internacional, respecto a la
nulidad, separacin o divorcio, ser el previsto en la LOPJ. En concreto a los foros contenidos en el
36

art. 22.2 (foros generales), 22.3 (foros especiales por razn de la materia) y 22.5 (medidas
provisionales).
En cuanto a los problemas relativos a la competencia judicial internacional y verificacin de oficio de
la misma, los arts. 36, 38 y 39 de la LEC 1/2000 que dispone la apreciacin de oficio de la competencia
internacional en tres supuestos tasados. En los dems casos ser el demandado el que mediante
declinatoria podr denunciar la falta de competencia internacional. La litispendencia internacional
sigue sin estar expresamente regulada en nuestras Leyes.
No se considera como tal la existencia de una sentencia extranjera de divorcio, de la que no se ha
solicitado el exequtur que no impide que se acuda a la solicitud de divorcio ante los rganos
jurisdiccionales espaoles pese a que se haya dictado una sentencia de aquel tipo por tribunal
extranjero (SAP de La Corua), y su presentacin de disolucin de su matrimonio por divorcio puede
ejercitarla opcionalmente acudiendo a la va de la homologacin de la sentencia extranjera de divorcio
de su matrimonio o a los tribunales espaoles para obtener una declaracin de divorcio, sin que nada le
obligue a acudir necesariamente a una de esas dos posibilidades (SAP de Barcelona).
3.- Reconocimiento de resoluciones
A) Las resoluciones de divorcio, separacin legal y nulidad, susceptibles de ser reconocidas a
travs del Reglamento
La aplicacin del R viene determinada por el origen de la resolucin. Se sometern a los sistemas
de reconocimiento previstos en el mismo las resoluciones que provengan de un rgano jurisdiccional
de un pas comunitario. Por rgano jurisdiccional debe entenderse cualquier Autoridad competente en
la materia en un pas miembro y por resolucin nicamente las positivas de divorcio, separacin o
nulidad (las denegatorias no son reconocidas a travs del Reglamento), y por supuesto, slo en lo que
se refiere al vnculo matrimonial. Tambin se aplica a las resoluciones de nulidad de los matrimonios
regulados por diversos Acuerdos entre ellos el del Estado espaol con la Santa Sede.
B) Efectos pretendidos y tipo de reconocimiento
1/07 Tipos de reconocimiento previstos en el R europeo en materia matrimonial
R/07 Qu tipo de reconocimiento contempla el R 2201/2003?
S/08 Explique en qu consiste el reconocimiento registral previsto en el R 2201/2003
La finalidad del R se refleja por un lado en la posibilidad de acudir a un reconocimiento
automtico, es decir sin necesidad de procedimiento alguno, y por otro, cuando el procedimiento
especial previsto en el R sea utilizado, en los escasos motivos que en l se prevn para rechazar el
reconocimiento de una resolucin. Los tipos de reconocimiento previstos en el R son varios
dependiendo de los efectos que se quieran conseguir:
a)
El R parte del sistema de reconocimiento automtico cuando lo que se pretende es la
invocacin de la resolucin ante cualquier rgano jurisdiccional o registro pblico. Reconocimiento
automtico no significa ausencia de control de regularidad de la resolucin. Toda resolucin habr de
cumplir una serie de condiciones sin las que no podr ser reconocida. Este tipo de reconocimiento se
efecta bajo la nica responsabilidad de la autoridad que controla esas condiciones y tiene por tanto
un valor relativo y tb provisional. 1.- As no ser necesario procedimiento alguno cuando la resolucin
se invoca ante el Registro Civil para su inscripcin o en general para la actualizacin de datos en el
mismo. La eliminacin del procedimiento de exequtur en este contexto es quizs la parte ms
importante del R En este reconocimiento registral las condiciones que ha de cumplir la resolucin se
reducen a la presentacin de los documentos exigidos en el art. 37 (certificado contemplado en el art.
37

39, copia de la resolucin que rena los requisitos para determinar su autenticidad, si se trata de una
resolucin dictada en rebelda el documento que acredite la entrega o notificacin o cualquier otro
documento que acredite que el demandado ha aceptado la resolucin y, un documento que de prueba
de que la resolucin no puede recurrirse. No se exigir la legalizacin o traduccin, solo si as lo pide el
juez). 2.- Si lo que se pretende con la resolucin extranjera es su invocacin ante un rgano
jurisdiccional de un E. miembro a titulo incidental: el tribunal que este conociendo de otro asunto en el
que se plantee el reconocimiento de una resolucin podr pronunciarse al respecto. Es decir, tp en
este supuesto habr de acudirse a ningn procedimiento, aunque s cumplir una serie de condiciones
que son las mismas que las exigidas en el procedimiento especial (o exequtur) previsto en el R. Es el
caso cuando la resolucin se invoca como excepcin de la cosa juzgada en un proceso sobre el mismo
objeto, o cuando el tribunal ante el que se invoca est conociendo de otro asunto e interese el
reconocimiento a efectos del fallo.
b)
Si se quiere que el reconocimiento tenga un valor general en el Estado requerido habr que
acudir al procedimiento especial previsto en el R. Cualquier parte interesada podr pedir el
reconocimiento o el no reconocimiento de la resolucin.
C) Condiciones exigidas para el reconocimiento de las resoluciones
Tanto en el reconocimiento a ttulo principal, es decir, a travs del procedimiento previsto en el R,
como en el reconocimiento incidental, las resoluciones han de someterse al control de regularidad en
cumplimiento de las condiciones del art. 22. Este control es ejercido en el reconocimiento principal
por el rgano jurisdiccional designado, en el procedimiento especial, y por el rgano jurisdiccional que
est conociendo del asunto principal. Son pocas las condiciones exigidas o los motivos que se
contemplan para rechazar el reconocimiento de una resolucin proveniente de un pas comunitario.
Algunos son expresamente rechazados (a) y otros son admitidos en todo caso como causa de
denegacin del reconocimiento (b).
a)
El R expresamente prohbe el no reconocimiento de una resolucin por diferencias en el
derecho aplicado por el tribunal de origen. En concreto, cuando la resolucin se hubiera fundado en
hechos por los que el derecho del Estado requerido no autorizara el divorcio, la separacin judicial o
la nulidad del matrimonio (art. 25). Una vez reconocida, no puede impedir la celebracin de un nuevo
matrimonio a los ex cnyuges an cuando su ley nacional se lo prohibiera. Igualmente, el R prohbe la
revisin de la resolucin en cuanto al fondo (art. 26) y finalmente, en el art. 24, el R excluye la
comprobacin de la competencia del tribunal de origen, materia a la que no se podr aplicar la
excepcin de orden pblico.
b)
Se denegar el reconocimiento por los motivos contemplados en el artculo 22: que la
resolucin sea manifiestamente contraria al orden pblico, dictada en rebelda del demandado (si no
se le hubiere notificado de forma y en tiempo suficiente para organizar su defensa), inconciliable con
otra dictada entre las mismas partes en el Estado requerido, sea cual sea la fecha anterior o posterior
a la misma, o, inconciliable con otra entre las mismas partes, dictada con anterioridad en un Estado
miembro o no miembro, cuando la primera rena las condiciones necesarias para su reconocimiento
en el foro. Estamos ante dos resoluciones, ninguna del Estado requerido y se atiende a la prioridad en
el tiempo, bien provengan ambas resoluciones de pases comunitarios o solamente una (la que se trata
de reconocer) y la otra de un Estado tercero.
D) Supuestos en los que no se aplica el Reglamento
En el supuesto en que no se apliquen los sistemas de reconocimiento previstos en el R, bien
porque la resolucin proviene de un tribunal de un Estado no comunitario, bien por que sea necesario
38

reconocer (que provenga de un pas comunitario), adems de la disolucin del vnculo (que se llevara a
cabo a travs del R) otros efectos incluidos en la sentencia, pero no en el mbito material del R
(alimentos, pensiones, disolucin del rgimen econmico, etc) se aplicar el D autnomo espaol. Es
decir, los arts. 951 y ss de la LEC de 1881 todava en vigor al no haber sido derogados por la LEC 2000. S
ha sido modificado el art 955 por la Ley 63/2003 de medidas fiscales, administrativas y del orden social,
otorgando la competencia para conocer de las solicitudes de reconocimiento y ejecucin de las
sentencias a los Juzgados de 1 Instancia.
Nos limitaremos a los problemas especficos que se plantean en la materia a tratar: 1.-respecto a
cundo es necesario el exequtur de estas resoluciones (a);
2.-respecto al propio procedimiento de reconocimiento (b)
a)
La cuestin ms frecuentemente planteada ha sido la necesidad o no de exequtur de estas
resoluciones para contraer un nuevo matrimonio. Es doctrina reiterada de la DGRN, que ste es
exigible cuando uno de los cnyuges divorciados es espaol y cuando el matrimonio anterior
estuviera inscrito o hubiera tenido que inscribirse en el Registro espaol. Por el contrario, no es
necesario cuando el extranjero divorciado pretende contraer nuevas nupcias con ciudadano espaol,
en esos casos la sentencia extranjera no es ms que un hecho que determina la capacidad
matrimonial de los extranjeros divorciados y para lo cual es totalmente excesivo exigir el exequtur.
Tales sentencias tendran nicamente eficacia probatoria y a travs del art 323 LEC 2000.
b)
Las resoluciones a las que nos referimos no han encontrado en general problemas en el
momento de su reconocimiento. Los rganos encargados de ello, bien sea el Tribunal de primera
instancia (en el caso de reconocimiento a travs de un Convenio que as lo prevea) bien el Tribunal
Supremo (competente hasta la reforma del art. 955 LEC) y actualmente los Juzgados de 1 Instancia,
han otorgado el exequtur una vez comprobado que se cumplan las condiciones exigidas en los
Convenios bilaterales que obligan a Espaa, o en su caso, las contempladas en el art. 954 LEC. En este
segundo supuesto las condiciones examinadas son la firmeza de la decisin, la naturaleza personal de
la accin de divorcio, el respeto a los derechos de la defensa, la conformidad con el orden pblico
espaol, la autenticidad de la resolucin, la competencia judicial internacional del tribunal de origen
de la decisin y la no contrariedad o incompatibilidad material con decisin judicial recada o
proceso pendiente en Espaa. Resaltaremos las ms relevantes.
Respecto a la ltima de ellas, cualquiera de los cnyuges puede optar por iniciar un nuevo proceso
en Espaa o proceder al reconocimiento de una resolucin extranjera ya existente. La eleccin entre
uno u otro sistema es fundamental en relacin al momento en que los cnyuges van a ser considerados
divorciados. Si se procede al reconocimiento la fecha es la del momento en que se dict la sentencia de
origen. Si se opta por un nuevo proceso en Espaa la fecha ser la de la sentencia espaola. En muchos
casos se ha contrado un nuevo matrimonio tras la decisin de divorcio extranjera, matrimonio ineficaz
ante el ordenamiento espaol por la presencia del impedimento de ligamen. Si se pide exequtur, dado
el momento en que se consideran los efectos este impedimento decaer y el matrimonio ser
considerado vlido. Si se acude a un nuevo proceso en Espaa el matrimonio segundo seguir siendo
invlido.
La importancia de seguir una va u otra en este sentido ha sido puesta de relieve por la Res. DGRN de
3 de junio de 1996 o en la de 19 de octubre de 1998, en las que se niega la inscripcin del segundo
matrimonio por ser la sentencia espaola posterior en el tiempo al mismo y se refiere a la va correcta
permitiendo la inscripcin: el reconocimiento de la sentencia extranjera anterior. En una Resolucin
posterior se admite la inscripcin del segundo matrimonio pues el TS ha otorgado el exequtur an tras
una sentencia espaola de divorcio existiendo ya una posterior al mismo. Esta posibilidad de acudir al
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exequtur aun tras sentencia firme con la intencin de evitar estos segundos matrimonios nulos se
puso tambin de manifiesto en la Res DGRN de 27 de septiembre de 1996. Pero en general se opone la
excepcin de cosa juzgada en estos casos bien sea por existir una sentencia ya firme en Espaa o se
deniega por existir un proceso en trmite ante los tribunales espaoles, o incluso un proceso de
separacin que impide el reconocimiento de la sentencia de divorcio extranjera, ya que producira
necesariamente una subversin del orden interno, pues la sentencia que decida este juicio no podra
desconocer el anterior pronunciamiento de divorcio reconocido en Espaa ni los efectos que le son
propios. Todos estos Autos han sido seguidos por la jurisprudencia posterior.
En relacin al requisito exigido de firmeza de la Resolucin se han planteado problemas
fundamentalmente con los divorcios revocables. Los Autos TS de 24 de septiembre de 1996 o de 23 de
julio de 198 que no otorgan el exequtur frente al de 21 de abril de 1998 que si lo hace en base a que
ha transcurrido con creces el periodo de tiempo al que la legislacin de origen sujeta el ejercicio de la
facultad de revocacin por el marido.
Estos mismos divorcios revocables por el cnyuge varn dictados por Adules Notarios (en los pases
rabes) y en general, los divorcios dictados por autoridades religiosas han causado tambin problemas
en cuanto al requisito de la competencia del tribunal de origen. Se ha otorgado el exequtur cuando se
ha considerado que la Autoridad actuaba revestida de imperium, o se ha denegado cuando no ha sido
probado este extremo. En cuanto a la competencia de los tribunales religiosos para dictar divorcio en
territorio espaol es evidentemente descartada, ni siquiera se plantea el posible reconocimiento en
Espaa de sus sentencias
En relacin al orden pblico se ha denegado el reconocimiento en el supuesto de divorcio revocable
por el marido en base a la igualdad de derechos y deberes del marido y de la mujer que desde el
artculo 14 CE se reconoce en nuestro ordenamiento jurdico civil. Atendiendo a consideraciones de
justicia material s se otorga el exequtur a un acta de divorcio revocable de matrimonio celebrado en
El Cairo basado entre otros motivos en que es la esposa quien lo solicita (Auto TS de 21 abril 1998).
Hay que observar que en el supuesto en que slo parte de la sentencia fuera reconocible se puede
acudir a un reconocimiento parcial. En la Res DGRN de 21 de diciembre de 1985, se solicitaba el
reconocimiento y la inscripcin registral de una sentencia alemana de divorcio y patria potestad, se
accede a ello en lo relativo al divorcio, no a la patria potestad, que est en contradiccin con una
sentencia espaola anterior, siendo, segn el Convenio, una de las causas de denegacin del
reconocimiento la contradiccin con una resolucin firme recada entre las mismas partes en el estado
requerido.
III- LA LEY APLICABLE A LA SEPARACIN Y AL DIVORCIO.

El divorcio y la separacin legal en el orden internacional son objeto de dos regmenes jurdicos
distintos por su mbito de aplicacin material (el R. 1259/2010, aplicable a la disolucin o relajacin
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del vnculo y sus causas, y el artculo 107 C. Civil aplicable al resto de los efectos del divorcio o la
separacin).
1. La modificacin del vnculo: el reglamento europeo 1259/2010
El R. 1259/2010 de 20 de diciembre de 2010, en base a una cooperacin reforzada entre 15 pases
de la Unin (Blgica, Bulgaria, Alemania, Grecia, Espaa, Francia, Italia, Letonia, Luxemburgo, Hungra,
Malta, Austria, Portugal, Rumana y Eslovenia, a los que posteriormente se han sumado Lituania y
Dinamarca) contemplada en el art.81.3 del Tratado de Funcionamiento de la Unin Europea, tiene
como objetivo reforzar la seguridad jurdica de los cnyuges en cuanto a saber que ley se aplicar a
su divorcio. Tambin pretende que nacionales de terceros pases puedan sustituir su ley nacional por la
de su nueva residencia y evitar el forum shopping. El Reglamento es aplicable desde el 21 de junio de
2012.
A) mbito de aplicacin.
Cuando un tribunal espaol conoce de una demanda de divorcio de un matrimonio entre alemana y
espaol, residentes en Alemania y Espaa, respectivamente, qu ley debe aplicar para determinar si el
divorcio puede ser declarado? (JUN02)
El artculo 1 y bajo la rbrica mbito de aplicacin incluye varios puntos importantes. Por un lado,
que se aplicar en todas aquellas situaciones que impliquen un conflicto de leyes, es decir que sean
situaciones internacionales. Por tanto por ejemplo, por ser cnyuges de distinta nacionalidad, o con
residencia en distintos Estados, (no nicamente intracomunitarios). Por otro lado, que, al igual que el
resto de los Reglamentos de ley aplicable, tiene carcter universal, es decir, sustituye a la legislacin
interna de los Estados miembros (en este Reglamento slo de los Estados participantes) por tanto, en
Espaa sustituye en su totalidad al artculo 107 del C. civil que dejar de ser aplicado en la materia
regulada por este Reglamento (la modificacin del vnculo).
Y en cuanto al mbito de aplicacin material hay que destacar dos importantes cuestiones. En
primer lugar, resaltar, que no entra en su mbito de aplicacin la nulidad matrimonial materia en la
que las conexiones elegidas resultan inapropiadas. En segundo lugar, que el Reglamento resulta
inaplicable a cualquier cuestin derivada del divorcio o la separacin. Por tanto nicamente
determina la ley aplicable a la disolucin o relajacin del vnculo y sus causas.
B) Las conexiones previstas y algunos problemas de aplicacin.

El Captulo II determina la ley aplicable:
a) en base a la eleccin por las partes de una de las leyes que se indican en el artculo 1, siempre y
que la ley elegida sea conforme con los Derechos fundamentales tal como se definen en los Tratados
comunitarios, en la Carta de Derechos Fundamentales de la UE y con el orden pblico. Las leyes entre
las que las partes pueden elegir (art.5) son las siguientes: residencia habitual, ltima residencia
cuando uno de ellos todava vive all o la nacional de cualquiera de ellos, todas ellas fijadas en el
momento de celebracin del acuerdo de eleccin y, finalmente, la lex fori. El acuerdo se puede
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celebrar o modificar en cualquier momento, incluso, cuando la lex fori as lo permita, ante el mismo
tribunal en el curso del procedimiento. En cuanto a la ley conforme a la que se determinar el
consentimiento y la validez formal y material del acuerdo de eleccin se regula en los artculos 6 y 7.
b) en ausencia de eleccin de ley por las partes el artculo 8 designa como aplicables las mismas
leyes, ahora bien, fijadas en el momento de la demanda y no con carcter alternativo sino
jerarquizado.
Se aplicar la lex fori si no existiera el divorcio en la ley aplicable (bien sea elegida por las partes o
designada en el artculo 8) o las causas para obtenerlo fueran discriminatorias en razn al sexo. En el
supuesto de la separacin slo se aplicar la ley del foro en este ltimo caso. No se admite el reenvo.
No se aplicar la ley manifiestamente incompatible con el orden pblico del foro. Y finalmente se
solucionan los problemas derivados de los Estados plurilegislativos que tengan diversas legislaciones
en la materia.
2. Los efectos del divorcio y la separacin: el artculo 107 del C. Civil

La ley aplicable al divorcio en el Cdigo civil espaol: el artculo 107 (JUN08)
El artculo 107 del Cdigo civil seguir siendo aplicable, como ya hemos visto, a los efectos del
divorcio o la separacin, ya que el mbito de aplicacin material del Reglamento no se extiende a estas
materias.
A) mbito de aplicacin
El artculo 107 apartado 2 del Cdigo civil, modificado por la LO 11/2003, de 29 de Septiembre (LO
de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia domstica e integracin social de
los extranjeros) ofrece una misma respuesta para la separacin y el divorcio en los supuestos de trfico
externo. La ley aplicable segn el artculo 107 determinar nicamente los efectos de la separacin y
el divorcio ya que, como acabamos de ver, la disolucin del vnculo o su relajacin se rigen por el
Reglamento europeo.
Resulta difcil determinar cul es el mbito de aplicacin de la ley designada por el artculo 107 del
Cdigo civil; o, si se quiere, cules de los efectos que el divorcio o la separacin tienen sobre las
relaciones de los cnyuges o de stos con los hijos, se incluyen en el supuesto del artculo 107. Nuestra
legislacin no dice nada al respecto, tampoco la jurisprudencia ha tenido ocasin de manifestarse
sobre ello, y la doctrina no tiene una opinin unnime. De cara al Derecho internacional privado, los
efectos de la separacin y el divorcio podemos clasificarlos en tres grupos principales.
a -En primer lugar, corresponde a la ley que rige el divorcio, es decir al Reglamento citado,
determinar el estatuto de los cnyuges divorciados o separados y en particular si la ulterior
reconciliacin de los cnyuges pone fin a la separacin. En el caso de la separacin, el mbito de esta
ley se extender a la extensin de la relajacin del vnculo y las causas que le ponen fin. Aquellas
relaciones matrimoniales que la separacin no ha hecho desaparecer seguirn rigindose por la ley de
los efectos del matrimonio.
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b. -Adems de este efecto principal, la separacin y el divorcio producen otros efectos sobre las
relaciones entre los cnyuges y las de stos con los hijos. Son relaciones existentes desde que el
matrimonio se contrajo y en las que habr que valorar la incidencia que sobre ellas tienen la
suspensin o la relajacin del vnculo, y es la ley que rige cada concreta relacin la que habr de
determinar esta incidencia. As, la liquidacin del rgimen econmico, o la cuestin de la patria
potestad, etc.
c. -Finalmente, con el divorcio o la separacin surgen una serie de obligaciones nacidas de la
situacin nueva que stos han producido. Estas obligaciones o, en su caso derechos, habrn de regirse
por el artculo 107. Los alimentos se regirn por el Protocolo de la Haya de 2007 sobre ley aplicable a
las obligaciones alimenticias
Problemas especficos plantea el hecho de que en casi todos los pases occidentales existe, al igual
que en la legislacin espaola, el convenio regulador de todas estas nuevas relaciones. Ser el artculo
107 el que decida si este convenio se admite o no y tambin cules son las materias sobre las que
puede versar y cules aquellas no disponibles por las partes. En estos casos y si la ley aplicable lo
admite, ser el convenio el que regule las relaciones entre las partes. Ahora bien, las clusulas del
convenio relativas a relaciones matrimoniales previas (rgimen de bienes, patria potestad, etc.) sern
vlidas siempre que su contenido sea compatible con las leyes que rijan cada efecto determinado. As,
las clusulas del convenio regulador relativas al rgimen econmico matrimonial habrn de ser
compatibles con lo que la ley que rige tal rgimen (arts 9.2 y 9.3 CC) dispone y lo mismo suceder con
aquellas relativas a las relaciones paterno-filiales, etc.
Finalmente, los efectos de la sentencia de divorcio o separacin en materia de pensiones y
prestaciones de la Seguridad Social quedan sometidos al derecho espaol; si bien, en ciertos casos
ser necesario realizar un ajuste o adaptacin entre la ley designada por el artculo 107 y la aplicable a
la pensin o prestacin para evitar la privacin de beneficios respecto de uno de los cnyuges.
B) Las conexiones previstas.
El artculo 107 apartado 2 del Cdigo civil, modificado por la LO 11/2003, de 29 de septiembre,
ofrece una misma respuesta para los efectos de la separacin y el divorcio en los supuestos de trfico
externo.
El artculo consta de dos partes totalmente diferentes. En la primera contempla tres puntos de
conexin, tradicionales y neutrales, que deben operar en forma jerarquizada
La separacin y el divorcio se regirn por la (1) ley nacional comn de los cnyuges en el
momento de la presentacin de la demanda; a falta de nacionalidad comn, por la (2) Ley de la
residencia habitual del matrimonio en dicho momento y, en defecto de sta, (3) por la ley de la
ltima residencia habitual comn del matrimonio si uno de los cnyuges an reside habitualmente
en dicho Estado.
En el segundo prrafo del apartado segundo dispone la aplicacin preferente de la ley espaola en
una serie de situaciones pensadas especialmente para el problema migratorio.
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(...)
En todo caso, se aplicar la ley espaola cuando uno de los cnyuges sea espaol o resida
habitualmente en Espaa:
a) Si no resultara aplicable ninguna de las leyes anteriormente mencionadas.
b) Si en la demanda presentada ante tribunal espaol la separacin o el divorcio se pide por ambos
cnyuges o por uno con el consentimiento del otro.
c) Si las leyes indicadas en el prrafo primero de este apartado no reconocieran la separacin o el
divorcio o lo hicieran de forma discriminatoria o contraria al orden pblico.
Como podemos observar en este prrafo desaparece la neutralidad de la norma y sta se decanta
por un objetivo material: favorecer la aplicacin de la ley espaola. Pero nicamente en el supuesto de
que uno de los cnyuges sea espaol o residente en Espaa.
Vamos a ver cules son los supuestos en que se aplicar en todo caso la ley espaola
cuando uno de los cnyuges sea residente o nacional espaol.

a. El primero de ellos es aquel en que no resultare aplicable ninguna de las leyes anteriormente
mencionadas. Es decir, en principio, si no existiera nacionalidad comn, ni residencia habitual comn,
ni ninguno de los cnyuges continuara residiendo en el lugar de la ltima residencia comn del
matrimonio, se aplicara la ley espaola, siempre y cuando cualquiera de los cnyuges fuera nacional o
residente en Espaa.
b. La letra b) del apartado 2 introduce en Espaa, de manera relativa, el derecho internacional
privado facultativo, a travs de la autonoma de la voluntad. En el artculo 107 actual no se elige
directamente la ley, pues no hay una opcin expresa. Simplemente, si en la demanda presentada
ante Tribunal espaol la separacin o el divorcio se pide por ambos cnyuges o por uno con el
consentimiento del otro, y siempre, por supuesto, que uno de ellos resida habitualmente o sea
nacional espaol, se aplicar la ley espaola. As, si los cnyuges quieren que se les aplique el Derecho
espaol les basta con estar de acuerdo en solicitar el divorcio ante un tribunal espaol, solucionando
as, y siempre claro est que los cnyuges estn de acuerdo, todos los problemas que pudiera plantear
el contenido y la aplicacin del derecho extranjero.
En cuanto a la accin del orden pblico no tiene el artculo 107 ninguna solucin. Habr de
mantenerse la clusula general, es decir, la excepcin de orden pblico general para rechazar la ley
extranjera, si se tratara de la violacin de derechos fundamentales, y de esta manera poder aplicar la
ley espaola.
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IV- INCIDENCIA DE LA DECLARACIN DE FALLECIMIENTO SOBRE EL MATRIMONIO.

La declaracin de fallecimiento, ha sido tradicionalmente una materia incluida en el supuesto del
art. 9.1 CC y por tanto regida por la ley personal. Algunos ordenamientos se han inclinado por la
aplicacin de la ley rectora de las relaciones entre los cnyuges.
Esta solucin presenta ciertos problemas con relacin al efecto que la declaracin de fallecimiento
tiene en el matrimonio en los distintos ordenamientos jurdicos. Mientras que para unos tal declaracin
supone la disolucin del matrimonio, para otros no produce tal efecto, de tal modo que en el caso de
esposos con leyes personales diferentes es posible que la ley personal del cnyuge suprstite lo admita
y que, sin embargo, su recuperacin de la capacidad nupcial quede impedida por la ley personal del
cnyuge fallecido que niegue este efecto a tal declaracin.
La incidencia que en ambos cnyuges tiene la disolucin del matrimonio por declaracin de
fallecimiento, ha inclinado a la doctrina a evitar la aplicacin de la ley personal de uno u otro cnyuge
y a buscar por el contrario, una ley comn. As se incluira tal declaracin, en el caso especfico de
disolucin del matrimonio, en el supuesto del art. 9.2 CC.
TEMA 19
FILIACIN POR NATURALEZA Y ADOPTIVA
-Ley aplicable a la determinacin de la filiacin. R09 pag 499
-La adopcin constituida por Cnsul espaol: objetivo, condiciones, formalidades y limitaciones M07???
-Competencia judicial internacional de los tribunales espaoles para la constitucin de una adopcin internacional S10 pag 511
-Eficacia en Espaa de las adopciones constituidas por competente autoridad extranjera. M11, M12 pag 515
-Reconocimiento de la adopcin constituida en el extranjero por Autoridad competente. Requisitos R11.pag 515
-Requisitos que conforme a la ley 54/2007 de adopcin internacional ha de cumplir una adopcin constituida por autoridad extranjera
para surtir efectos en Espaa M13 pag 515
-Establezca los requisitos que, conforme a la ley 54/2007 de adopcin internacional tiene que cumplir una adopcin constituida en el
extranjero para surtir efectos en Espaa R12 pag 515
I. INTRODUCCIN
La filiacin tanto por naturaleza como adoptiva ha estado sujeta en los ltimos tiempos a cambios importantes.
Desde una perspectiva jurdica destaca por su relevancia la incidencia de la CE. La proyeccin de los valores constitucionales
en las normas que regulaban la filiacin motiv una reforma tanto en la normativa aplicable a los supuestos internos como,
y lo que a nuestros efectos ms nos interesa, en las normas de DIPr (muestra de ello fue la modificacin del art. 9.4 del Cc o
los cambios del apartado 5 del mismo precepto.
Junto a la Constitucin, importantes textos internacionales, garantes del respeto y cumplimiento de los Derechos
fundamentales, han irrumpido en la normativa reguladora de esta materia. En particular la Convencin de los Derechos del
Nio, de 20 de noviembre de 1989, adoptada en el marco de la ONU.
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La intervencin de los poderes pblicos en la filiacin, institucin restringida al mbito privado, se ha dejado
notar de forma intensa en su regulacin (sobre todo, p. ej., en la filiacin adoptiva cuya constitucin o reconocimiento se
somete al control o cumplimiento de una serie de condiciones, ampliamente vigiladas por los poderes pblicos).
Los movimiento migratorios, principalmente la inmigracin que Espaa ha tenido en los ltimos tiempos, aunque
su descenso sea notable en este momento, han obligado a dar una respuesta a instituciones en un principio desconocidas
para el ordenamiento espaol. De igual forma el surgimiento de nuevos modelos de familia plantea retos importantes.
En consecuencia, el legislador espaol se ha topado con un escenario diferente que demanda una respuesta
desde el mbito jurdico y en particular desde las normas de DIPr.
II. FILIACIN POR NATURALEZA: REGIMEN DE COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL, LEY

APLICABLE Y RECONOCIMIENTO EN ESPAA DE RESOLUCIONES EXTRANJERAS
Las normas que vienen a regular la filiacin por naturaleza en las relaciones jurdicas privadas internacionales son
principalmente, no de forma exclusiva, de origen interno.
El rgimen de reconocimiento en Espaa de decisiones extranjeras de filiacin es el sector de esta materia cuya
fuente normativa puede ser tanto de origen convencional (principalmente convenios bilaterales) como de origen interno.
1. Normas de competencia judicial internacionales

Descartada la aplicacin de una norma de origen europeo as como de origen convencional, la
determinacin de la competencia judicial internacional de los Juzgados y Tribunales espaoles en
materia de filiacin por naturaleza se encuentra regulada en el apartado 3 del artculo 22 de la LOPJ,
junto con el foro del domicilio del demandado en Espaa.
De conformidad con los criterios especiales de competencia, los Tribunales espaoles sern
competentes para conocer de una demanda de determinacin, impugnacin, etc., de la filiacin
cuando:
1) el hijo tenga su residencia habitual en Espaa, al tiempo de la demanda, o,
2) el demandante sea espaol, o,
3) el demandante tenga su residencia habitual en Espaa.
Como puede observarse el catlogo de foros contenidos en la LOPJ es muy amplio, lo que
confiere un volumen de competencia judicial internacional bastante extenso a los Tribunales
espaoles.
2. Ley aplicable a la filiacin por naturaleza
Una vez determinada la competencia judicial internacional de los Juzgados y tribunales
espaoles, stos, de conformidad con el art. 12.6 del Cc, aplicarn de oficio las normas de conflicto
espaolas. As, en la materia que nos ocupa se trata de que la autoridad espaola competente aplique
el art. 9.4 Cc cuyo contenido es:
El carcter y contenido de la filiacin, incluida la adoptiva y las relaciones paterno filiales,
se regirn por la ley personal del hijo y si no pudiera determinarse esta, se estar a la ley de la
residencia habitual del hijo.
Son dos los aspectos que hay que analizar en torno al referido precepto: cul es el mbito de
aplicacin del mismo; as como el criterio de conexin empleado, su fijacin y adecuacin.
A) mbito de aplicacin del artculo 9.4 del Cc
El art. 9.4 Cc se refiere tanto a la filiacin por naturaleza como a la filiacin adoptiva, as
como a las relaciones paterno-filiales.
Respecto al carcter de la filiacin sta alcanza tanto a la filiacin matrimonial como a la no
matrimonial, no pudindose dispensar a los hijos un trato distinto en funcin de cada una de ellas.
Cualquier diferencia conculcara lo previsto en el art. 39.2 CE que insta a los poderes pblicos a conferir
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igualdad de trato a todos los hijos con independencia de su filiacin, estableciendo el art. 108.2 Cc la
igualdad de efectos que se producir, tanto para la filiacin natural matrimonial como para la no
matrimonial.
El contenido de la filiacin queda incluido en el art. 9.4 Cc. Su regulacin se extiende a los
efectos que se producen una vez atribuidas la filiacin y que resultan de la propia condicin de hijo.
Principalmente son tres los efectos que se derivan del establecimiento de la filiacin: nombre,
alimentos y derechos sucesorios; sin perjuicio de que en relacin a los referidos efectos, surjan
problemas de delimitacin con la ley reguladora de cada uno de ellos.
La ley rectora de la determinacin de la filiacin comprende todas las acciones de filiacin.
Cuestin central y polmica es precisar los aspectos que se regularn bajo la lex causae a los que, en
consecuencia, les resulta aplicable el art. 9.4 Cc y aquellos otros que se someten a la lex fori, al tener
una calificacin puramente procesal. A grandes rasgos la lex causae que resulte al operar la conexin
prevista en la norma de conflicto regular:la legitimacin de quienes pueden ejercer la accin, as como
los plazos vigentes y las presunciones, aplicndose la lex fori a los medios de prueba, a la valoracin y
eficacia de los medios de prueba presentados o a la intervencin del Ministerio Fiscal (cuestin que
queda totalmente cerrada para los litigios abiertos en Espaa).
Mencin particular, por la polmica que plantea, merece el principio de prueba de los hechos
en el que se funda la admisin de la demanda sobre determinacin o impugnacin de la filiacin,
previsto en el artculo 767 LEC. Su tratamiento como cuestin procesal, sujeta por tanto a la lex fori, o
bien, por su vinculacin con el fondo, sujeta a la lex causae, puede llevar a resultados distintos.
La diferencia entre una u otra opcin es clara. En el primero de los casos -cuestin procesalllevara a que todos los litigios sobre esta materia, con independencia de la existencia o no de un
elemento extranjero, quedaran sujetos al cumplimiento de la obligacin de aportar ese principio de
prueba; mientras que en la segunda opcin -aplicacin de la lex causae-, se podra sortear su
cumplimiento cuando la ley aplicable al fondo no lo estableciera.
Partiendo de la divisin doctrinal al respecto nos inclinamos por la primera de las opciones,
tratamiento como cuestin procesal, aun reconociendo que el incumplimiento de la exigencia impuesta
por el legislador ordinario condiciona el derecho fundamental de acceso a la jurisdiccin espaola
(GUZMN).
Cuestin particular es el tratamiento que los Tribunales espaoles estn dando a leyes
extranjeras que restringen o limitan las acciones de filiacin sustituyendo su aplicacin por las normas
espaolas, a travs de la operatividad de la clusula de orden pblico.
Una ltima materia contenida en el art. 9.4 Cc son las relaciones paterno-filiales. En su
mbito de aplicacin se encontrara la patria potestad, medida de proteccin por excelencia del
menor en la familia. Comprendera a sus titulares, su ejercicio, su extincin, etc. La patria potestad,
institucin relacionada con la filiacin, ha sido de forma tradicional sometida al art. 9.4 Cc.
Ahora bien, como se analizar en un tema posterior, la irrupcin en el panorama espaol en
materia de proteccin de menores de normas de fuente diversa, en particular del Convenio de La Haya,
de 19 de octubre de 1996, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecucin de
decisiones y la cooperacin en materia de responsabilidad parental y medidas de proteccin de los
nios, texto en cuyo mbito de aplicacin est comprendido el concepto de responsabilidad parental y
su correlacin con la patria potestad, ha llevado, en los aspectos compartidos por ambas normas,
interna e internacional, al desplazamiento en la aplicacin del art. 9.4 Cc.
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B) Ley aplicable a la filiacin

Es la ley personal del hijo el ordenamiento rector de las materias contenidas en el art. 9.4 Cc.
Y conforme al art. 9.1 Cc la ley personal es la ley nacional sin que el precepto determine el momento
temporal en el que se concrete dicho ordenamiento.
La LO 1/1996 de 15 de enero, de Proteccin Jurdica del Menor, de modificacin parcial del
Cdigo civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil incorpor una ltima previsin al art. 9.4 Cc, conforme a
la cual en caso de no poderse determinar la nacionalidad se aplicar la ley de la residencia habitual
del menor.
Por lo tanto, la determinacin de la filiacin, se localiza en el ordenamiento de la nacionalidad
del hijo, pero y si es la propia filiacin la que atribuye la nacionalidad? Sin ir ms lejos, de conformidad
con el Cc espaol en su art. 17.1.a), son espaoles de origen los nacidos de padre o madre espaol.
La Ley nacional del hijo, conforme al art. 9.4 Cc, se aplicar tambin para determinar la
filiacin en los supuestos de gestacin por sustitucin. La maternidad subrogada es un tema actual y
polmico que est planteando importantes cuestiones prcticas. La Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre
Tcnicas de reproduccin humana asistida, considera nulos de pleno derecho los contratos por los que
se acuerda la gestacin por una mujer que renuncia a la filiacin materna (art. 10). En el ordenamiento
espaol la filiacin materna viene determinada por el parto.
Los problemas se plantean a la hora de acceder al Registro Civil espaol. Pronunciamientos
judiciales, Resoluciones de la DGRN e Instrucciones de la misma Direccin han tratado este asunto. As,
la DGRN, el 5 de octubre de 2010, dict una Instruccin dando un giro a las soluciones anteriores, y en
la que pasa a considerar el tema desde la perspectiva del reconocimiento en Espaa de decisiones
dictadas en el extranjero. En definitiva de la que se trata es de acceder al Registro Civil espaol
mediante la presentacin de una decisin judicial extranjera en la que se hace constar el nacimiento y
la filiacin del nacido. Por tanto, lo primero e imprescindible es la existencia de una decisin judicial
extranjera.
En dicha Instruccin la DGRN arbitra dos vas de acceso al Registro:
1) En funcin de decisin extranjera adoptada como consecuencia de un procedimiento
contencioso: se establece la obligacin de obtener el exequtur de la decisin.
2) En caso de jurisdiccin voluntaria: su eficacia en Espaa se somete a un reconocimiento
incidental.
3. El rgimen del reconocimiento en Espaa de resoluciones extranjeras en materia de
filiacin
Las decisiones extranjeras sobre filiacin, para surtir efectos en Espaa, necesitan pasar de
forma previa por su reconocimiento. El tipo de reconocimiento que deber de instarse estar en
funcin del texto normativo que sea susceptible de ser aplicado. De forma que, a falta de convenio
internacional, o cuando an existiendo remite al procedimiento interno del Estado requerido, se
aplicar el rgimen general autnomo contenido en la norma de fuente interna, y tales decisiones
desplegarn efectos cuando se haya obtenido su correspondiente exequtur.
En el supuesto de que exista un convenio que vincula a los Estados de origen y de
reconocimiento de la decisin, el tipo de reconocimiento depender del instrumento designado.
III. FILIACIN ADOPTIVA
Jurdicamente, a travs de la adopcin, se trata de establecer un vnculo de filiacin entre
quienes son los potencialmente adoptantes (ya sea una pareja o una persona sola) y otra persona,
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generalmente menor. La adopcin toma tintes internacionales cuando las personas entre las que se va
a establecen dicho vnculo de filiacin tienen relacin con distintos ordenamientos.
El proceso tras el que queda establecido el vnculo de filiacin ha de producirse dando
cumplimiento a todas las garantas jurdicas establecidas e la normativa aplicable. La vigilancia en el
cumplimiento de las garantas jurdicas establecidas ha llevado a trasladar la institucin desde la esfera
privada hacia un control pblico.
En Espaa esta transformacin ha tenido su ltimo hito en la Ley 54/2007, de 28 de
diciembre, de Adopcin Internacional (en adelante LAI). En el plano convencional el texto de mayor
importancia es el Convenio de La Haya de 1993 relativo a la proteccin del nio y a la cooperacin en
materia de adopcin internacional (en adelante Convenio de La Haya de 1993 sobre adopcin), sin que
estas dos normas completen todo el rgimen jurdico espaol de la adopcin internacional.
Numerosa legislacin autonmica que se ocupa de las condiciones de acreditacin y funcionamiento de las
Entidades de Colaboracin de Adopcin internacional, o de los requisitos que los futuros padres adoptivos han de cumplir
para la obtencin del certificado de idoneidad, entre otros. Junto a todo ello, en el panorama espaol existen, adems,
otros convenios bilaterales o multilaterales de los que Espaa es parte.
A efectos de este tema las dos normas referidas -LAI y Convenio de La Haya de 1993 sobre
adopcin- van a ser objeto del anlisis y para ello la primera de las cuestiones a despejar para cualquier
operador jurdico es la eleccin del texto que regula el proceso en cuestin.
1. Rgimen jurdico de fuente convencional de la adopcin internacional
El Convenio de La Haya de 1993 sobre adopcin, en vigor en Espaa desde 1995, est
ratificado por un importante nmero de Estados entre los que se encuentran muchos de los pases en
los que residen menores potencialmente adoptables.
Es muy til distinguir entre dos momentos en la adopcin: la fase de la constitucin del
vnculo adoptivo y la fase del reconocimiento de la adopcin ya constituida. La constitucin de la
adopcin, conforme al Convenio sobre adopcin, puede producirse en el Estado de origen del menor
o en el Estado de recepcin, y una vez establecido dicho vnculo, el momento siguiente es el de su
reconocimiento.
Pues bien, las normas del Convenio de La Haya de 1993 sobre adopcin regulan tanto la
constitucin del vnculo adoptivo como su reconocimiento incorporando en el texto slo previsiones
relativas a la cooperacin entre autoridades de los dos Estados partes afectados. Por lo tanto, en el
Convenio no se incluyen ni normas de competencia ni normas relativas a la ley aplicable.
La primera de las cuestiones a despejar es cundo se aplica el rgimen convencional.
Conforme a su art. 1.3 el Convenio ser aplicable cuando: un nio con residencia habitual en un Estado
contratante (el Estado de origen) ha sido, es o va a ser desplazado a otro Estado contratante (el Estado
de receocin), bien despus de su adopcin en el estado de origen por cnyuges o por una persona con
residencia habitual en el Estado de recepcin o bien con la finalidad de realizar tal adopcin en el
Estado de recepcin o en el Estado de origen.
Por lo tanto, ya hay dos elementos a tener en cuenta para que el rgimen del Convenio de La
Haya de 1993 sobre adopcin sea aplicable. En primer lugar, la relacin de filiacin tiene que
establecerse entre personas con residencia habitual en dos Estados partes distintos; en segundo
lugar, la necesidad de que exista un desplazamiento del nio de un Estado parte a otro. Junto a lo
anterior hay que apuntar que el texto slo resulta aplicable a las adopciones que establecen vnculo
de filiacin (art. 2.2).
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Pues bien, teniendo claro lo apuntado, recordamos que en el Convenio de La Haya de 1993
sobre adopcin emplea como tcnica fundamental de resolucin la cooperacin entre autoridades
por tanto, ni la fijacin de la competencia ni de la ley aplicable queda sujeta al mismo.
B) La importancia de la cooperacin entre autoridades en el Convenio de La Haya de 1993
sobre adopcin para la constitucin de la adopcin
Teniendo en cuenta lo que acabamos de mencionar la cooperacin entre autoridades en el
Convenio de La Haya de 1993 sobre adopcin es una de los objetivos del texto (art. 3). A los efectos
convencionales es indiferente dnde se constituye la adopcin o qu autoridad tiene competencia para
ello e igualmente cul es la ley que aplica. El establecimiento de los canales adecuados de cooperacin
entre las autoridades del estado de origen y del Estado de recepcin permite asegurar que las
adopciones tienen lugar con todas las garantas jurdicas con el fin de evitar, la sustraccin, la venta o el
trfico de menores.
La designacin de lo que se denominan autoridades centrales es obligatoria para los Estados
partes (art. 6); si bien el Convenio es respetuoso con la realidad federal o autonmica de los Estados y
permite la designacin de ms de una autoridad central cuando existan varias autoridades territoriales
con competencia en materia de adopcin. A estas autoridades se les encomiendan funciones cuya
delegacin en algn caso no es posible (art. 7), y en otros s (as podrn delegar su ejecucin en otras
autoridades pblicas o en organismos acreditados, en los supuestos de los arts. 8 y 9).
En cuanto a las condiciones del procedimiento de constitucin de la adopcin hay un reparto
de funciones entre las autoridades de los Estados de origen, tanto de los futuros adoptantes como del
menor (arts. 14 y 15). Iniciados los contactos entre ambas autoridades, y cumplidos los trmites de los
artculos referidos, el art. 17 en su apartado c) fija un momento muy importante en el proceso de la
adopcin: ser el momento en el que la autoridad del Estado de la residencia habitual de los futuros
padres adoptivos pronunciarn un acuerdo conjunto para que, o bien contine el procedimiento
adoptivo o, por el contrario, se paralice (denominado como matching). Su correcto cumplimiento es
esencial con el objeto de que posteriormente -p. ej., en el momento del reconocimiento-, no se
encuentren dificultades que impidan que la adopcin despliegue efectos en el Estado de recepcin.
Terminada la fase de constitucin de la adopcin, en la que, como decimos, el Convenio slo
se encarga de trazar los canales de cooperacin entre las autoridades de los dos Estados implicados
(ante qu autoridad se constituye la adopcin, cmo la ley aplicable se determinar por las normas de
fuente interna que regulen en cada Estado este aspecto, en nuestro caso, como ya veremos por la LAI),
es el momento del reconocimiento del vnculo de filiacin ya establecido.
C) Sistema de reconocimiento establecido en el Convenio de La Haya de 1993 sobre adopcin
Sin ninguna duda puede afirmarse que la cooperacin entre autoridades en el marco del
Convenio de La Haya de 1993 sobre adopcin sirve o facilita el reconocimiento. Afirmacin que puede
sostenerse si se analiza cul es el rgimen de reconocimiento establecido en el texto, en sus arts. 23 a
27.
El sistema se caracteriza por su facilidad, y as, una vez obtenido un certificado, que emitir
una autoridad del Estado de constitucin, en el que consta que la adopcin se constituy conforme a
las normas del Convenio, la decisin ser reconocida de pleno derecho en los dems Estados
contratantes (art. 23). Por tanto se requerir slo la traduccin y legalizacin de la decisin de
constitucin de la adopcin, ms el citado certificado de constitucin conforme a las normas del
Convenio, para que el vnculo de filiacin despliegue efectos en el Estado de recepcin (existe un
Modelo de certificado de declaracin de conformidad que puede ser empleado por las autoridades
competentes de los Estados parte).
50

El reconocimiento de la adopcin, tras la obtencin del mencionado

certificado, slo puede denegarse si es manifiestamente contrario al orden pblico,
teniendo en cuenta el inters superior del nio (art. 24). Es entonces cuando se produce el
reconocimiento en el Estado de recepcin de los vnculos de filiacin entre el nio y sus padres
adoptivos y la responsabilidad de estos frente a aquel. Adems se produce el reconocimiento de la
ruptura de los vnculos de filiacin preexistentes entre el nio y sus padres biolgicos, si la adopcin
produce ese efecto en el Estado en el que tuvo lugar (art. 26).
Contempla el Convenio de La Haya de 1993 sobre adopcin la posibilidad de que la adopcin,
que tuvo lugar en el Estado de origen, no produjera la ruptura de los vnculos del menor con su familia
biolgica (adopcin simple), y en su art. 27 prev un procedimiento de conversin de tales adopciones.
Para ello es necesario que la ley del Estado de recepcin lo permita y que los consentimientos
otorgados, conforme al art. 4 apartados c) y d), se hayan dado para tal adopcin.
2. Rgimen jurdico autnomo de la adopcin internacional
Como hemos sealado la LAI no slo resulta aplicable cuando el asunto escape del mbito de
aplicacin del Convenio de La Haya de 1993 sobre adopcin, sino tambin para regular aquellos
sectores -normas de competencia o de ley aplicable a la constitucin de la adopcin- sobre los que la
norma convencional no se pronuncia. En los dems supuestos la propia LAI reconoce la superioridad de
la norma convencional (art. 25).
En la LAI se entiende por adopcin internacional el vnculo jurdico de filiacin que presenta
un elemento extranjero derivado de la nacionalidad o de la residencia habitual de adoptantes y
adoptando.
La LAI contiene un rgimen jurdico completo de la adopcin internacional. En el Ttulo II se
incluyen: en el Captulo I, normas sobre competencia de las autoridades espaolas para la constitucin
de las adopciones internacionales (arts. 14-17); en el Captulo II, normas sobre ley aplicable (arts. 1821); y, por ltimo, el Captulo III est dedicado a los efectos en Espaa de adopciones constituidas por
autoridades extranjeras (arts. 25-31).
B) Las normas de competencia en la LAI
La LAI no slo recoge normas de competencia para la constitucin de adopciones sino que
ampla los casos incluyendo la competencia de las autoridades espaolas para la declaracin de
nulidad, la conversin, modificacin o revisin de la adopcin.
En el supuesto de constitucin, la LAI divide las normas de competencia en funcin de que la
adopcin se constituya ante autoridades judiciales (art. 14) o para el supuesto de constitucin de la
adopcin por autoridades consulares (art. 17).
As, con carcter general, los Juzgados y Tribunales espaoles sern competentes para
constituir una adopcin en los siguientes casos:
a) cuando el adoptando sea espaol o tenga su residencia habitual en Espaa;
b) cuando el adoptante sea espaol o tenga su residencia habitual en Espaa.
El momento a tener en cuenta el foro de competencia es el de la presentacin de la solicitud
de adopcin ante la autoridad pblica espaola.
Para los supuestos de constitucin de adopciones por autoridades consulares, la norma
contina incorporando su competencia cuando la legislacin del Estado receptor no se oponga a ello, el
adoptante sea espaol y el adoptando tenga su residencia habitual en su demarcacin consular (art.
17).
51

Para la LAI, los Tribunales espaoles son competentes para la declaracin de nulidad cuando
se verifican los mismos foros de competencia que recoge el art. 14 para la constitucin o, tambin,
cuando la adopcin haya sido constituida por autoridad espaola (art. 15.1).
Los mismos criterios de atribucin de la competencia que los que acabamos de ver para la
declaracin de nulidad se aplican para los supuestos de conversin de una adopcin simple en una
adopcin plena ante las autoridades espaolas (art. 15.2). La LAI recoge como criterio la competencia
de las autoridades espaolas para la conversin de la adopcin cuando hubiera sido la autoridad
espaola quien la hubiera constituido. Ello supone la posibilidad de que las adopciones simples se
constituyan ante autoridades espaolas cuando estas aplican una ley extranjera (art. 21).
Los ltimos supuestos a los que se refiere la LAI son los casos de modificacin y de revisin de
la adopcin. Las autoridades espaolas adems de ostentar competencia en las mismas circunstancias
que se establecen para los casos anteriores, tambin sern competentes cuando la adopcin haya sido
constituida por autoridad extranjera, siempre que dicha adopcin haya sido reconocida en Espaa (art.
15.3).
Finaliza el captulo relativo a la competencia judicial con un precepto en el que se establece la
competencia objetiva y territorial del rgano jurisdiccional. Tradicionalmente la falta de adaptacin
entre los foros contenidos en la LOPJ y la LEC era uno de los ejemplos a travs del cual se demostraba la
necesaria articulacin entre las dos normas. El art. 16 de la LAI en su apartado primero remite al
criterio establecido en las normas de jurisdiccin voluntaria y, en el supuesto de que no pudiera
determinarse la competencia, se estar a la autoridad que elijan los adoptantes (o adoptando,
podramos aadir) (art. 16.2).
C) Las normas sobre ley aplicable
Establecidas en el Captulo II, la LAI diferencia entre la Seccin 1 en la que agrupa los
supuestos en los que la adopcin se rige por la ley espaola y la Seccin 2 en la que se establecen
los casos en los que la adopcin quedar regulada por una ley extranjera. Finalmente, completa el
sector de la ley aplicable la Seccin 3 con disposiciones comunes a las dos anteriores.
a) Aplicacin de la ley espaola. Con carcter general, y conforme al art. 18 LAI, se aplica la
ley material espaola a la constitucin de la adopcin por autoridades espaolas, cuando el adoptando
tenga su residencia habitual en Espaa o haya sido o vaya a ser trasladado a Espaa con objeto de
establecerla.
Sin embargo, an en estos supuestos puede tener entrada la aplicacin de una ley extranjera.
En lo que hace a la capacidad del adoptando y a los consentimientos, resultar aplicable la ley nacional
del adoptando cuando el adoptando no tiene residencia habitual en Espaa o, an tenindola, no
adquiere, en virtud de la adopcin, la nacionalidad espaola (art. 19.1). Dicha ley se aplicar cuando la
autoridad espaola estime que con ello se facilita el reconocimiento de la adopcin en el pas de la
nacionalidad del adoptando (art. 19.2). Por otra parte, como es obvio, no procede su aplicacin cuando
se trate de adoptandos aptridas o de nacionalidad indeterminada (art. 19.3).
b) Aplicacin de una ley extranjera. En los supuestos en los que el adoptando no tenga
residencia habitual en Espaa y no haya sido o vaya a ser trasladado a Espaa para establecer su
residencia habitual, la constitucin de la adopcin quedar sometida a la ley de la residencia habitual
del adoptando o a la ley del Estado al que ha sido o vaya a ser trasladado (art. 21.1).
Adems de dicha ley, la autoridad espaola podr tener en cuenta la capacidad y los
consentimientos de los intervinientes previstos en la ley nacional del adoptando (art. 21.2), as como
52

tener en cuenta los consentimientos, las audiencias o autorizaciones requeridas por la ley nacional o
por la ley de la residencia habitual del adoptante o del adoptando (art. 21.3).
Finaliza el Captulo II con una serie de disposiciones aplicables siempre que la autoridad
espaola sea competente en virtud de la LAI y con independencia del ordenamiento jurdico que sea
aplicable (arts. 22 a 24). Si bien, lgicamente, su operatividad quedar limitada en funcin de la ley que
resulte aplicable y del supuesto de hecho que se est tratando.
D) Reconocimiento en Espaa, en aplicacin de la LAI, de adopciones constituidas por
autoridad extranjera
La aplicacin de las previsiones de la LAI en el sector de reconocimiento tendr lugar cuando
ninguna norma de fuente convencional, en particular el Convenio de La Haya de 1993 sobre
adopcin, sea aplicable (art. 25).
En cuanto al procedimiento de reconocimiento, las adopciones como actos de jurisdiccin
voluntaria no necesitan obtener exequtur (art. 951 y ss de la LEC 1881), sino que podrn ser
reconocidas de forma automtica sin procedimiento alguno. As el acceso al Registro Civil espaol es
la forma de otorgar eficacia a las adopciones que se han constituido en el extranjero.
La LAI parte en el art. 26 de los requisitos que las adopciones constituidas en el extranjero han
de cumplir para tener eficacia en Espaa:
1) Competencia de la autoridad extranjera ante la que se constituy la adopcin.
2) Que se hayan aplicado a la constitucin las normas de conflicto de la autoridad ante la
que se constituy la adopcin.
Estos dos seran los controles generales a los que la RAI suma otros requisitos en funcin de
los datos del supuesto. Pasamos a desarrollarlos.
Cuando el adoptante o el adoptado sea espaol, para el reconocimiento de la adopcin la
autoridad espaola controlar que los efectos de la adopcin constituida sean equivalentes a los
atribuidos a la adopcin espaola (en particular se comprobar que se rompieron los vnculos jurdicos
entre el adoptando y su familia anterior y que la adopcin es irrevocable por los adoptantes, teniendo
que renunciar los adoptantes al ejercicio del derecho de revocacin, antes del traslado a Espaa del
menor, en documento pblico o mediante comparecencia ante el Encargado del Registro) (art. 26.2).
Adems, cuando el adoptante sea espaol y resida en Espaa, se exige la obtencin del
certificado de idoneidad, previamente a la constitucin de la adopcin (art. 26.3). Si el adoptando fuera
espaol, en el momento de constitucin de la adopcin ante autoridad extranjera se pide el
consentimiento de la Entidad Pblica competente del ltimo lugar de residencia habitual del menor en
Espaa (art. 26.4).
La exigencia del cumplimiento de los requisitos formales del documento en el que consta la
adopcin aparece en el ltimo apartado del art. 26. Legalizacin y traduccin son requisitos a cumplir
(art. 323 y 144 LEC), salvo en el caso de que quede exento de ello por otras normas vigentes.
La LAI no modifica el rgimen de acceso al Registro y el art. 29 se remite a lo establecido al
respecto en la LRC (arts. 12 y 16.3).
Una de las novedades importantes es el tratamiento que la LAI otorga a las adopciones
simples, o menos plenas, constituidas en el extranjero. El sistema espaol adoleca de un
procedimiento de conversin de tales adopciones, lo que provocaba, en la prctica, que estas figuras
no accedieran al Registro Civil como adopciones sino como otras figuras de proteccin del menor
(acogimiento), para posteriormente constituir ex novo en Espaa una adopcin.
De conformidad con el art. 30 la adopcin simple o menos plena surtir efectos en Espaa,
como tal adopcin simple o menos plena, si se ajusta a la ley nacional del adoptando. Esta ley
determina su existencia, validez y efectos as como lo relativo a la patria potestad (art. 30.1 y apartado
53

2). Dichas adopciones no tendrn acceso al Registro Civil como adopcin ni comportarn la adquisicin
de la nacionalidad.
En el apartado 4 del art. 30 LAI se articula el mecanismo de conversin de las adopciones
simples, constituidas en el extranjero, en la adopcin plena espaola (para los casos en los que se
quiera transformar). La conversin se regula por la ley determinada conforme a las previsiones de la LAI
(art. 30). La propuesta previa de la Entidad Pblica competente no ser necesaria para instar el
expediente judicial, pero todos los consentimientos establecidos en la norma, as como la forma de
otorgarlos, han de ser cumplidos (letras a, b, c, d, e, f, y g del art. 30).
Para finalizar, el legislador incluye, con acierto, la clusula de orden pblico en el art. 31, de
forma que el reconocimiento de la adopcin simple o menos plena no ser posible cuando produzca
efectos manifiestamente contrarios al orden pblico internacional espaol, eso s, teniendo en cuenta
el inters superior del menor, lo que puede incidir en cmo la autoridad espaola aplique la referida
clusula.
TEMA 20
LA PROTECCIN INTERNACIONAL DE MENORES
-Alcance jurdico de la responsabilidad parental en el Reglamento 2201/20013. R10 pag 522
-cules son los objetivos del Convenio de la Haya 1980 sobre secuestro internacional de menores J08 S13 pag 537
-Mecanismo de restitucin de menor secuestrado conforme a la Conve. Haya 1980. M10 pag 537
-Supuesto de secuestro internacional de menores hay excepciones a la restitucin de menor? J12 pag 537
-Excepciones al retorno del menor en el Convenio de la Haya de 25-oct-1980 M13 pag 537
I. INTRODUCCIN.
El art 39.2 y 3 de la Constitucin Espaola, proyecta un doble sistema de proteccin de los menores:
-de un lado, los poderes pblicos aseguran la proteccin integral de los hijos.
-de otro, los progenitores son los encargados de prestarles asistencia de todo orden, con independencia de su
filiacin, durante su minora de edad y en los dems casos que legalmente proceda.
En consecuencia, la familia y los poderes pblicos son los pilares en los que se asienta el sistema protector
espaol de menores. Y as lo establece, entre otras, la LO 1/96 de 15-ene, de Proteccin Jurdica del Menor, de
modificacin del Cdigo Civil y LEC.
En el mbito Internacional, la proteccin de los menores ha sido objeto de regulacin en textos de gran
importancia, como la Declaracin de los Derechos del Nio de 1956 y la posterior Convencin sobre los Derechos del Nio
de 20-nov-1989, instrumento cuyos principios inspir la legislacin promulgada en Espaa.
Adems, organismos de codificacin de mbito universal o regional, han regulado distintas materias que afectan
a la proteccin de los menores, como por ejemplo, la Conferencia de La Haya de DIPr, a travs del Convenio de La Haya de
19-oct-1996, relativo a la competencia a la ley aplicable al reconocimiento, ejecucin y cooperacin en materia de
responsabilidad parental y medidas de proteccin de menores (en adelante, Convenio de La Haya 1996 de proteccin de
menores -o Convenio 96-). Convenio ste que sustituy al Convenio de La Haya de 1961, sobre competencia de
autoridades y la ley aplicable en materia de proteccin de menores (aunque, con respecto a Espaa, este texto contina
54

aplicndose con China, Suiza y Turqua).
Respecto a la proteccin de los derechos de custodia y de visita, destaca el
Convenio de La Haya de 25-oct-1980, sobre los aspectos civiles de la sustraccin internacional de menores.
Resulta imprescindible tener en cuenta la labor de la UE, sobre todo, a travs del Reglamento (CE) n
2201/2003 del Consejo de 27-nov-2003, relativo a la competencia, reconocimiento y ejecucin de resoluciones judiciales
en materia matrimonial y de responsabilidad parental (en adelante R. 2201/2003 -o Rgmto-), por el que se deroga el
Reglamento (CE) n 1347/2000.
El incremento en las normas y la diversificacin de las fuentes, confiere a la proteccin de los menores una
dificultad importante, empezando por la determinacin del instrumento jurdico que resulta de aplicacin a la situacin
planteada.
II. LA PROTECCIN DE LOS MENORES: RGIMEN GENERAL.

Actualmente, el rgimen general de proteccin de los menores est integrado por:
- El Convenio de la Haya de 1996 de proteccin de menores (Convenio 96), y
- R. 2201/2003 (Rgmto).
En el mbito material de aplicacin de ambos textos, se incluye un nmero muy importante
de medidas de proteccin, en su mayora son las mismas en los dos, as como las exclusiones que se
hacen:
Ambos textos regulan una proteccin global del menor, que se refleja en la posibilidad de
adoptar las medidas con independencia de que stas se vinculen o no a procesos matrimoniales.
Incluso, la extensin del R 2201/2003 por la accin del TJUE, permite incluir, en su mbito de
aplicacin, medidas de proteccin que pueden ser consideradas de Derecho pblico. En definitiva, las
medidas se dictan en directa conexin con la proteccin del menor, con independencia de su
calificacin.
Sin ser una enumeracin exhaustiva, son objeto de regulacin en el Convenio de La Haya 96
y en el R 2201/2003, las siguientes medidas: la atribucin, el ejercicio y la privacin total o parcial de
la responsabilidad parental, en particular el derecho de guarda y de visita, la tutela, la curatela, etc.
Incluso en el Convenio de la Haya, se incluye una medida de proteccin poco conocida, la kafala,
propia del derecho islmico.
En ambos instrumentos se excluyen de su mbito de aplicacin, medidas que pueden
englobarse en dos grandes grupos:
- las medidas referidas a supuestos del Derecho de la persona (establecimiento e
impugnacin de la filiacin, decisin sobre adopcin y medidas que las preparan, el nombre y los
apellidos, emancipacin, obligaciones alimenticias, trust y sucesin).
- medidas de carcter pblico como en materia de educacin, salud, seguridad social o
medidas adoptadas como consecuencia de infracciones penales cometidas por los nios, entre otras
cosas.
Qu se entiende por menor en una y otra norma?:
- El R. 2201/2003 no establece la edad mxima a partir de la cual sus previsiones dejarn de
ser aplicables, por lo que este elemento quedar fijado por el derecho interno del Estado, por un texto
convencional cuya aplicacin sea complementaria de la norma europea.
- En el Convenio de La Haya 1996, se establece su aplicacin a los nios desde su nacimiento
hasta que cumplen los 18 aos (art. 2).
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1. ASPECTOS PROCESALES.
Estudiaremos la competencia judicial internacional, el reconocimiento de decisiones y la cooperacin entre
autoridades. Pero, dado que ambos instrumentos recogen soluciones para cada uno de los aspectos sealados, lo primero
ser despejar cul de ellos es el aplicable en funcin del caso.
A. COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL.

El criterio principal de competencia en ambos instrumentos, es el lugar de residencia habitual
del menor. Ahora bien, en ambos casos, la mera presencia del menor en el territorio de un Estado, es
criterio suficiente para adoptar medidas protectoras, aunque en supuestos especiales y con un lmite
temporal de duracin.
La idea de proximidad que refleja la conexin de la residencia habitual, supone que las
autoridades ms cercanas al menor, organizarn un sistema de proteccin acorde con la realidad en la
que ste se encuentra.
Supongamos que son las autoridades espaolas ante las que se presenta una demanda,
instando medidas de proteccin sobre un menor. Pueden darse varias situaciones:
a) Que la residencia habitual del menor est en un Estado Miembro (EM), que a su vez, sea
parte del Convenio de la Haya de 1996.
En este supuesto, primar siempre el R. 2201/2003 (art 61), por lo que las autoridades
requeridas tendrn que fundamentar su competencia a travs de las normas de este Rgmto, segn su
art 8.
Sin embargo, en los supuestos en los que se est tramitando un proceso de separacin o
divorcio ante autoridades distintas a las de la residencia habitual del menor o en procedimientos
distintos a los anteriores, se habilita a dichas autoridades a travs de un foro por conexidad, para que
decidan sobre la responsabilidad parental vinculada a aquella litis. Aunque su competencia est
supeditada al cumplimiento de condiciones de difcil satisfaccin, como por ejemplo, el acuerdo
expreso de los cnyuges o de los titulares de la responsabilidad parental, condicin establecida en
ambos instrumentos.
b) Que la residencia del menor est en un tercer Estado parte del Convenio 96, que no sea
miembro de la UE, (como por ejemplo, Marruecos). En este supuesto, las autoridades espaolas, ante
las que se insta la adopcin de medidas, aplicarn el Convenio de La Haya 96.
Sin embargo, si de lo que se trata es de resolver cuestiones relacionadas con la
responsabilidad parental sobre un menor, con residencia habitual en un 3 Estado parte del Convenio
96, que no sea un EM de la UE, las autoridades espaolas decidirn si, siempre en inters del menor,
asumen o no la competencia, y ello en aplicacin de los foros previstos en el art 12 del R. 2201/2003,
conforme a la prrroga de la competencia. Dicho precepto permite la inaplicacin de los foros del
Convenio de la Haya de 1996, incluso cuando el menor no tenga su residencia habitual en un EM de la
UE.
c) Que la residencia del menor est en un tercer Estado que no est vinculado por el
Convenio 96 de proteccin de menores. En principio, en este supuesto ni el Rgmto, ni el Convenio
96, podran emplearse para la determinacin de la competencia. Sin embargo, si de lo que se trata es
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de resolver cuestiones relacionadas con la responsabilidad parental sobre un menor, con residencia
habitual en un tercer Estado no parte del Convenio, ni miembro de la UE, las autoridades espaolas
decidirn si, en inters del menor, asumen o no la competencia, en aplicacin del art 12.4 del Rgmto,
precepto que adems, determina que la competencia es en beneficio del menor, en particular, cuando
el procedimiento resulte imposible en el tercer Estado en cuestin.
Cundo se entiende que el menor tiene su residencia habitual en un Estado?
Ni el Rgmto ni el Convenio 96 definen el trmino. Pero respecto a la norma europea, el TJUE
se ha pronunciado sobre el concepto de residencia habitual, recalcando la necesaria
correspondencia entre los aspectos que la fijan y el lugar donde el menor tiene una cierta integracin
en un entorno social y familiar. Aclarando el TJUE que es competencia de los rganos jurisdiccionales
nacionales, determinar la residencia habitual del menor, teniendo en cuenta el conjunto de
circunstancias de hecho particulares en cada caso.
El Reglamento, a diferencia del Convenio 96, regula la posibilidad de que las autoridades de la
residencia habitual, prorroguen su competencia a efectos de modificar una resolucin dictada por ellas
mismas sobre el derecho de visita, y ello, aunque se haya producido un cambio legal de residencia
habitual del menor al territorio de otro EM. Dicha competencia la conservarn durante los tres meses
siguientes al cambio, cuando el titular del derecho de visita siga residiendo en dicho Estado, salvo que
ste comparezca en el procedimiento, sin impugnar la competencia de las autoridades de la nueva
residencia habitual del menor (art 9).
La idea de proximidad entre la autoridad que organiza el sistema protector y el menor, est
tambin presente en supuestos en los que es necesario adoptar medidas de proteccin sobre menores
cuyo lugar de residencia habitual no puede fijarse, y no es posible determinar la competencia de otras
autoridades mediante la aplicacin de otros preceptos.
Ahora bien, es cierto que los foros de competencia de ambos textos, no obedecen
nicamente al principio de proximidad. Criterios materiales como el inters del menor, permiten que
una autoridad, en principio competente, decline su competencia a favor de otra autoridad. O al
contrario, que una autoridad solicite a otra el conocimiento del asunto, si la primera entiende que la
segunda est mejor situada para apreciar el inters del menor. Este mecanismo se asemeja al forum
non conveniens para el primer supuesto, o al forum conveniens para el segundo.
El forum non conveniens es un expediente creado de los pases anglosajones, mediante el que la
autoridad competente para conocer del asunto, declina su competencia a favor de una segunda
autoridad, a su juicio mejor situada para resolver, forum conveniens. En caso que la segunda autoridad
decida no conocer, la primera autoridad retomar el asunto.
B. RECONOCIMIENTO DE DECISIONES.
El origen de la decisin es el criterio principal para determinar el instrumento que resultar
aplicable a la hora de reconocer y, en su caso, ejecutar, una medida de proteccin prevista en el Rgmto
y en el Convenio 96.
a) La aplicacin de las normas de reconocimiento del R 2201/2003, se producir si se trata de
otorgar efectos en el territorio de un EM, de una decisin dictada por un rgano jurisdiccional de otro
EM. Y ello, con independencia del criterio por el que asumiera competencia la autoridad que dict la
decisin.
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Incluso, las normas del Rgmto relativas al reconocimiento, se seguirn aplicando cuando se
trate de dar eficacia a una resolucin dictada por un rgano jurisdiccional de un EM en otro EM, en el
supuesto de que la medida a reconocer, se hubiera pronunciado sobre un menor con residencia
habitual en un tercer Estado parte del Convenio 96.
Ejemplo: sobre un menor con residencia habitual en Marruecos, se determina el derecho de
custodia y se organiza el rgimen de visitas por parte de las autoridades francesas, quienes asumieron
su competencia judicial internacional va art 14 Rgmto, dado que ante las mismas se est tramitando
una demanda de separacin. Si se pretendiera el reconocimiento de dicha decisin en otro EM,
resultarn aplicables las previsiones del Rgmto. Incluso la norma de fuente europea sigue aplicndose
an en el caso de que el EM donde se quiere que la decisin surta efectos, sea tambin Estado parte
del Convenio96.
b) La aplicacin de las normas de reconocimiento del Convenio 96, requiere que la decisin
provenga de un rgano jurisdiccional de un tercer Estado que sea parte contratante del Convenio 96.
En este supuesto s tiene un papel importante, el criterio en el que se bas la competencia de la
autoridad que dict la decisin.
Ejemplo: la autoridad espaola aplicar el Convenio para el reconocimiento de una decisin suiza,
en la que se establece el derecho de custodia y se organiza un rgimen de visitas sobre un menor con
residencia habitual en Marruecos. Las autoridades suizas, ante las que se inst un proceso de divorcio
de los progenitores, fueron competentes para conocer de las medidas de proteccin del menor, en
aplicacin del art 10 del Convenio 96. De entre los requisitos establecidos para que la decisin surta
efectos, se controla que las autoridades suizas asumieran competencia, conforme a los criterios del
Cap II del Convenio.
Tanto el Rgmto como el Convenio, parten del reconocimiento de pleno derecho de las
decisiones. En ambos casos, se da igualmente a las partes la posibilidad de que se resuelva sobre el
reconocimiento o no de una resolucin. Si bien, en el caso del Convenio, se seguir el procedimiento
establecido en el Estado requerido, mientras que en el Rgmto, se produce una remisin al
procedimiento previsto en el propio Rgmto, concretamente en el Cap III, Seccin 2. Hay que destacar
que el reconocimiento incidental slo est previsto en el R 2201/2003 y no en el Convenio.
En cuanto a los requisitos para que las decisiones surtan efectos:
a) En ninguno de los dos instrumentos se permite el control de fondo de la decisin cuyo
reconocimiento se pretende.
b) En relacin a los motivos que pueden ser alegados para denegar el reconocimiento, los
vamos a dividir en dos bloques, en funcin de que sean o no coincidentes en ambos textos:
- Condiciones que pueden alegarse para denegar el reconocimiento y que no coinciden en
ambos textos. El control de la competencia de la autoridad de origen que dict la resolucin, se
realizar cuando resulte aplicable la norma convencional, que exige que tal autoridad responda a uno
de los foros de competencia previstos en el Cap II del Convenio 96. Si bien, las autoridades del Estado
requerido, se encuentran vinculadas por las constataciones de hecho sobre las que ha basado la
competencia la autoridad que ha adoptado la medida.
- Condiciones que pueden alegarse para denegar el reconocimiento. Ambos textos coinciden
en establecer como motivo de denegacin de reconocimiento, el orden pblico, si bien, el inters
superior del menor est presente en su interpretacin y aplicacin.
58

La vulneracin de los derechos de defensa, tanto del menor como de quien se opone al
reconocimiento, es un motivo de denegacin del reconocimiento de la decisin. En el marco del Rgmto
no se obtendr el reconocimiento de la decisin dictada en rebelda de quien se opone, cuando dicha
persona no haya sido notificada en forma y con tiempo suficiente para defenderse. El Convenio 96
recoge, de forma ms general, la denegacin del reconocimiento, cuando quien se opone no tuvo la
posibilidad de ser oda en el proceso de origen.
La inconciabilidad de las decisiones es otra de la condiciones incluidas en ambos
instrumentos. Hay que advertir que, al contrario de lo que sucede con carcter general, la decisin que
prevalecer ser la posterior o la ms reciente, ya que se entiende que la ltima decisin es la ms que
se adecua a la realidad del menor. Vemos los siguientes supuestos:
Para el Rgmto, la decisin posterior primar sobre aqulla que se pretende reconocer:
a. En todo caso, si es una decisin de una autoridad de otro EM.
b. Si es una decisin de un tercer Estado, sta tiene que provenir de las autoridades de la
residencia habitual del menor.
En el caso del Convenio 96, igualmente la decisin posterior primar sobre aqulla que se
pretende reconocer:
a. En todo caso, si viene de las autoridades de un Estado contratante.
b. Si es una decisin de un Estado no contratante, sta tiene que provenir de las autoridades
de la residencia habitual del menor.
En lo relativo a la ejecucin de decisiones, la aproximacin tambin es palpable en ambos
instrumentos. Regulndose, en el marco del Rgmto, por las previsiones de la Seccin 2, Captulo III; y
en el Convenio 96, por el Cap IV.
Un tratamiento especial se ha dado a las decisiones relativas al derecho de visita, as como a
determinadas resoluciones que ordenan la restitucin del menor dictadas en el marco del Convenio de
La Haya de 1980.
C. COOPERACIN ENTRE AUTORIDADES
La cooperacin entre autoridades se ha convertido en una solucin cada vez ms utilizada en
materia de proteccin de menores, establecida primero en el Convenio de La Haya de 1996 de
proteccin de menores y, posteriormente, en el R. 2201/2003, donde se crean mecanismos de
cooperacin entre autoridades que slo pueden emplearse entre Estados parte del Convenio o entre
Estados miembros de la UE, respectivamente.
Junto con el nombramiento de las autoridades centrales, sus funciones generales, casos en los
que se puede requerir su cooperacin, ambos textos dedican una especial atencin al supuesto en el
que una autoridad competente del Estado de residencia habitual del menor, ordena el acogimiento del
menor en un Estado distinto (art. 56 del R. 2201/2003 y art. 33 del Convenio de La Haya).
En ambos, se prev la intervencin de las Autoridades Centrales o autoridades competentes
designadas en cada Estado. Qu papel tienen las autoridades centrales en estos asuntos? Podrn
aprobar la medida adoptada o su intervencin es nicamente a efectos de informacin y consulta? El
legislador es respetuoso con el ordenamiento interno de los Estados y dicha opcin ser la prevista en
59

cada uno, teniendo en cuenta el criterio de proteccin de los menores, presente en ambos textos.
En Espaa la figura de la Autoridad Central es la Secretaria General Tcnica del Ministerio de
Justicia quien ha sido designada para ambos instrumentos.
2. LEY APLICABLE: EL RGIMEN DEL CONVENIO DE LA HAYA DE 1996 DE PROTECCIN DE
MENORES
Cuando las autoridades espaolas tienen competencia para adoptar medidas de proteccin,
bien va R. 2201/2003, o bien va Convenio de La Haya, la determinacin del derecho aplicable se
har siempre a travs de las previsiones que al respecto hace el instrumento convencional.
Veamos un ejemplo: para determinar la competencia de una autoridad para adoptar medidas de
proteccin sobre un menor, nacional o extranjero, que tenga su residencia habitual en Espaa, se
aplicar el R. 2201/2003. Establecida dicha competencia, la autoridad espaola emplear el Convenio
96 para determinar el ordenamiento que se aplicar, con objeto de resolver la cuestin planteada.
Puede suceder, adems, que dicha medida se trate de hacer eficaz en el territorio francs, las
autoridades francesas aplicarn para ello las normas del R. 2201/2003. Pero si se pretendiera su
eficacia en Marruecos, se emplearan los mecanismos del Convenio de La Haya de 1996 de proteccin
de menores.
La solucin convencional con el objetivo, entre otros, de evitar las complicaciones de la
aplicacin de un derecho extranjero, se inclina por alcanzar la unin forum-ius y para ello, la autoridad
que se declare competente para conocer, aplicar su propia ley (art. 15.1). No obstante, de
conformidad con el apartado 2 del artculo 15, en la medida que la proteccin de la persona o de los
bienes del nio lo requieran, las autoridades competentes pueden excepcionalmente aplicar, o tomar
en consideracin, la ley de otro Estado con el que la situacin mantenga un vnculo estrecho. Este
artculo recoge una clusula de excepcin cuyo funcionamiento permite, si el menor lo requiere,
aplicar un ordenamiento distinto al que normalmente sera aplicable.
Para la atribucin, ejercicio y extincin de la responsabilidad parental, el Convenio consagra
una autntica norma de conflicto. De conformidad con el artculo 14 del texto, la responsabilidad
parental queda sometida a la ley de la residencia habitual del menor, consiguiendo para la mayora de
los supuestos que sea el mismo ordenamiento el que se aplique, tanto a la atribucin y a la extincin
de la responsabilidad parental, como a las medidas de proteccin que hubieran de adoptarse (dado
que la competencia principal la tienen las autoridades de la residencia habitual y stas aplicarn su ley
interna). Ahora bien, la inestabilidad de la conexin residencia habitual, puede plantear problemas de
conflicto mvil, de forma que a lo largo del precepto se establece qu ordenamiento jurdico regir la
atribucin o extincin de la responsabilidad parental, as como la continuidad en la aplicacin del
ordenamiento de la antigua residencia habitual, aunque se produzca un cambio de residencia (art. 14.2
y 3).
La remisin que en el Convenio se hace al derecho material extranjero evita la posibilidad de
que se produzca un reenvo. El inters del menor tiene un peso fundamental a la hora de excepcionar la
aplicacin del derecho extranjero por la activacin de la clusula del orden pblico.
60

III. LA PROTECCIN DE LOS DERECHOS DE CUSTODIA Y DE VISITA: SUSTRACCIN INTERNACIONAL

DE MENORES
-Supuesto de secuestro internacional de menores. Hay excepciones a la restitucin del menor?
(J.12)
La sustraccin internacional de menores es un fenmeno que tiene lugar, con carcter
general, cuando un menor sobre el que los progenitores comparten el derecho de custodia, es
trasladado por uno de ellos a un segundo Estado, impidiendo al otro progenitor el ejercicio de su
derecho (desplazamiento del menor); o bien cuando un progenitor, al que tras un procedimiento le ha
sido conferido el derecho de visita, no devuelve al menor al lugar de su residencia habitual, una vez
trascurrido el periodo establecido (retencin del menor).
Para una compresin de las soluciones hay que partir de que el R. 2201/2003 remite a los
mecanismos de restitucin incorporados en el Convenio de La Haya de 1980, aunque matizando las
soluciones convencionales.
1. DESPLAZAMIENTO O RETENCIN ILCITA DE MENORES ENTRE LOS ESTADOS MIEMBROS
DE LA UE
Cuando el desplazamiento o retencin ilcita del menor, se produce desde el territorio del
EM de la residencia habitual del menor, a un segundo EM, son de aplicacin el Rgmto y el Convenio
de La Haya de 1980 (en adelante Convenio 80). Analicemos el cauce que se sigue para solicitar que el menor sea
devuelto al EM de su residencia habitual, as como la decisin por parte de la autoridad competente, sobre la restitucin
del menor o permanencia (apartado A); y cmo, en el caso de denegacin de la restitucin, el Rgmto prev la forma de
hacer ineficaz la resolucin de no devolucin (apartado B).
A. SOLICITUD Y DECISIN SOBRE LA RESTITUCIN DE MENORES DESPLAZADOS O

RETENIDOS DE FORMA ILCITA
En torno al mbito de aplicacin material, el Reglamento define el traslado ilcito
transcribiendo, casi de forma literal, la definicin que hace el Convenio 80. Dice el artculo 2.11 del
Reglamento 2201/2003, que hay traslado ilcito cuando:
a) se haya producido con infraccin de un derecho de custodia, adquirido por resolucin
judicial, por ministerio de la ley o por un acuerdo con efectos jurdicos de conformidad con la
legislacin del EM en donde el menor tena su residencia habitual, inmediatamente antes de su
traslado o retencin, y
b) este derecho se ejerca, en el momento del traslado o de la retencin, de forma efectiva,
separada o conjuntamente, o se habra ejercido de no haberse producido dicho traslado o
retencin.
Se considera que la custodia es ejercida de manera conjunta cuando, en virtud de una
resolucin judicial o por ministerio de la ley, uno de los titulares de la responsabilidad parental no
pueda decidir, sin el consentimiento del otro titular, sobre el lugar de residencia del menor.
En relacin al mbito de aplicacin espacial, delimita la aplicacin de las soluciones
previstas slo a los supuestos en los que el menor, con residencia habitual en un EM, es trasladado al
territorio de otro Estado miembro.
En relacin al mbito de aplicacin personal, la normativa prevista en materia de sustraccin,
61

nicamente ser aplicable a menores de 16 aos.

Segn el R. 2201/2003, cuando se solicita la devolucin de un menor trasladado o retenido de
forma ilcita en un EM distinto de aqul que tena su residencia habitual, la peticin habr de
formularse de conformidad con lo previsto en el Convenio 80.
-Cules son los objetivos del Convenio 80 sobre secuestro internacional de menores (J08; S 13)
-Mecanismo de restitucin de menor secuestrado conforme a la Convenin La Haya de 1980 (M.10)
-Excepciones al retorno del menor en el Convenio de La Haya de 25-oct-1980 (Mayo/13)
a) Mecanismo de restitucin. A travs del Convenio 80, se tramitar la peticin de restitucin
del menor mediante un mecanismo de resolucin basado en la cooperacin entre Autoridades
Centrales, designadas en cada Estado parte, para localizar al menor, incoar o facilitar la apertura de un
procedimiento judicial o administrativo, para conseguir la restitucin inmediata del menor, etc... Esta
va es la ms utilizada para resolver los supuestos de sustraccin, pero no es obligatoria para el
particular utilizarla.
El Convenio de La Haya 80 tiene como objetivo la inmediata restitucin del menor al Estado
de su residencia habitual, de forma voluntaria, o tras una decisin judicial o administrativa (art. 11), si
bien, la denegacin de su devolucin por parte de la autoridad competente del Estado al que el menor
ha sido trasladado o donde es retenido, se ha producir de forma excepcional, si concurre alguna de las
excepciones establecidas en los artculos 12 y 13. Junto a ellas, el Convenio incluye una clusula de
orden pblico en el artculo 20: La restitucin del menor conforme a lo dispuesto en el artculo 12,
podr denegarse cuando no lo permitan los principios fundamentales del Estado requerido en materia
de los derechos humanos y de las libertades fundamentales.
b) Modificaciones del Convenio por la accin del Reglamento. El Reglamento determina
que no se aplicar la denegacin de la restitucin del artculo 13.b) del Convenio 80, si las medidas
necesarias para la proteccin del menor han sido adoptadas, una vez que retorne al Estado de donde
fue desplazado.
El artculo 13 b) permite la denegacin de la restitucin cuando existe un grave riesgo de que la
restitucin del menor lo exponga a un peligro grave fsico o psquico o que, de cualquier otra manera,
ponga al menor en una situacin intolerable.
Si a pesar de todo, se aplica la excepcin al retorno, todava el rgano judicial del Estado de la
residencia habitual, puede intervenir, puesto que el Rgmto prev el mantenimiento de la competencia
de la citada autoridad para decidir sobre el fondo del asunto, como el derecho de custodia y de visita, a
pesar de que, al haber sido trasladado de forma ilcita a una segundo Estado, no se encuentre
fsicamente en dicho Estado.
B) DECISIN DE NO RESTITUCIN Y MANTENIMIENTO DE LA COMPETENCIA DEL JUEZ DE LA
RESIDENCIA HABITUAL DEL MENOR ANTES DEL TRASLADO.
Conforme al Reglamento, el progenitor que ve denegada la restitucin del menor, puede
presentar ante las autoridades de la residencia habitual del menor, anterior al traslado o retencin,
una nueva demanda sobre el fondo del asunto (derecho de custodia y de visita). Obtenida sta, si la
resolucin dictada por las citadas autoridades, requiriera la devolucin del menor, la orden de no
retorno o permanencia en el Estado al que fue trasladado ilcitamente, quedar sin efecto.
62

La fuerza ejecutiva de la decisin sobre el fondo del asunto se proyecta sobre la restitucin del
menor y, para ello, el rgano judicial del Estado de la residencia habitual, extender el correspondiente
certificado. Este certificado, contenido en el anexo VII del R. 2201/2003, legitima la extensin de los
efectos de una decisin nacional en los dems EM, al margen de un procedimiento de exequtur. El
rgano judicial de origen ser la autoridad encargada de la emisin y podr extenderlo siempre que se
cumplan las condiciones previstas en el art 42.2. Ser quien pretenda dificultar la circulacin de las
decisiones, el encargado de demostrar: bien la irregularidad de la decisin, bien la existencia de una
resolucin inconciliable, dictada con posterioridad de aqulla cuya ejecucin se pretenda.
2. DESPLAZAMIENTO O RETENCIN DE MENORES DE UN ESTADO MIEMBRO DE LA UE, A UN
TERCER ESTADO O VICEVERSA
Para estos supuestos, no es posible aplicar las normas del Rgmto. Con carcter
general, son las soluciones del Convenio de La Haya de 1980, las que vendrn a resolver el traslado o
retencin cuando: el Estado de residencia habitual del menor, del que fue trasladado, es un Estado
contratante y el Estado al que fue desplazado o en el que es retenido, tambin es un Estado
contratante. En este caso la solicitud de devolucin se producir activando los mecanismos de
cooperacin, que ya hemos visto. Si la decisin es de no retorno, la autoridad del lugar de residencia
del menor no puede hacer nada ms all.
En el supuesto de que el traslado o la retencin del menor se produzcan en un pas en el que
el Convenio de La Haya 80 no es aplicable, la dificultad de que el menor sea retornado al Estado de su
residencia habitual es mucho mayor. Mecanismos de solucin diferentes a los establecidos en el
Convenio, tendrn que ponerse en funcionamiento para la resolucin del asunto. (P. ej., solicitando el
reconocimiento de decisiones judiciales sobre los derechos de guarda y visita, e incluso, en su caso,
intentando la intervencin de las autoridades diplomticas o consulares.)
TEMA 21.
LA OBLIGACIN DE ALIMENTOS
-La obligacin de alimentos: soluciones del Convenio de la Haya de 1973 a la determinacin de la ley aplicable J07 pag 551
-Cuando un tribunal espaol conoce de una demanda de alimentos entre un hijo con nacionalidad portuguesa y un padre espaol
residentes, respectivamente, en Espaa e Italia, qu ley debe aplicar para resolver el litigio J09 pag 552
-Determine la norma de conflicto que localizar el ordenamiento material por el que se regula el establecimiento de una pensin
alimenticia conforme al que un juez espaol condena a D.H.I.K. Al pago de una cantidad en favor de D Y.I.J. S07 pag 552
-Qu norma de conflicto aplicara un juez espaol para determinar el derecho aplicable a una obligacin de alimentos surgida tras el
divorcio de un espaol y una alemana? M08 pag 553
-Que instrumentos convencionales permiten el reconocimiento y ejecucin en Espaa de resoluciones en materia de alimentos. S09
pag 555
I. INTRODUCCIN.
De manera amplia, se entiende por alimentos el derecho que tiene una persona (alimentista o acreedor de los
alimentos) a reclamar a otra persona (alimentante o deudor de los alimentos) con la que le une un vnculo de parentesco,
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matrimonio o afinidad, lo necesario para satisfacer sus necesidades vitales. A partir de esta definicin amplia se deducen
los requisitos para la existencia de este derecho: una relacin de familia, filiacin, matrimonio o afinidad entre alimentista
y alimentante; una situacin de necesidad del alimentista (persona dbil de la relacin jurdica y, por ende, necesitada de
mayor proteccin); y suficiente capacidad econmica del alimentante, que le permita, sin detrimento de su sustento
propio, hacer frente a la obligacin de alimentos.
La evolucin del Derecho de familia as como cambios sociales, econmicos y jurdicos tienen un marcado reflejo en la
regulacin jurdica de la obligacin alimenticia en los supuestos de trfico externo. Por un lado, pinsese en los factores que
pueden internacionalizar el cobro de los alimentos (el aumento de familias cuyos miembros poseen distinta nacionalidad). Y, por otro lado, pinsese tambin que, en un contexto como el descrito, los desplazamientos transfronterizos
pueden representar un obstculo adicional para el cobro de los alimentos y ser un factor que permita al deudor sustraerse
con mayor facilidad de sus obligaciones, lo que justifica una mayor intervencin de los poderes pblicos en un campo
tradicionalmente reservado a la esfera privada familiar.
La necesidad de garantizar adecuadamente el cobro de las deudas alimenticias y la incidencia que el defecto de pago
puede tener, justifican, en el plano de las soluciones de trfico externo, una regulacin especial y distinta de la adoptada en
otros mbitos del Derecho de familia. No obstante esta afirmacin, cabe sealar que los principios informadores de las
obligaciones de alimentos, al igual que otras obligaciones del Derecho de familia, velan por la proteccin de la parte ms
dbil (normalmente el acreedor de los alimentos) y, tratndose de menores, ha de tenerse siempre en cuenta su inters
superior.
Finalmente hay que destacar que, en la actualidad, el Derecho internacional privado espaol est experimentando un
fuerte cambio legislativo en esta materia de la mano del Derecho comunitario y del Derecho convencional de la Conferencia
de La Haya de Derecho Internacional Privado.
Este rgimen especial viene establecido, bsicamente en la actualidad, en varios instrumentos normativos: (1) el
Reglamento 4/2009 (CE), del Consejo, de 18 de diciembre de 2008, relativo a la competencia, la ley aplicable, el
reconocimiento y la ejecucin de las resoluciones y la cooperacin en materia de obligaciones de alimentos (en lo
sucesivo, Reglamento 4/2009); (2) el Convenio sobre cobro internacional de alimentos para nios y otros miembros de la
familia, hecho en La Haya el 23 de noviembre de 2007 (en lo sucesivo, Convenio de La Haya de2007); y (3) el Protocolo
sobre la ley aplicable a las obligaciones alimenticias, hecho en La Haya el 23 de noviembre de 2007 (en lo sucesivo,
Protocolo de La Haya de 2007).
En el mbito de DIPr de fuente interna, la aplicacin de las reglas de los arts. 22 y 23 de la LOPJ (para la competencia
judicial), las conexiones del art. 9.7 Cc. (para la ley aplicable) y las condiciones del art. 954 LEC (para el exequtur) han
quedado desplazadas, cuando sea de aplicacin el citado Reglamento.
Importantes cuestiones generales acerca del mbito de aplicacin del Reglamento 4/2009:
mbito de aplicacin es amplio y abarca: competencia judicial internacional, ley aplicable, reconocimiento y
ejecucin de resoluciones y cooperacin de autoridades
En materia de ley aplicable, sucede que por vez primera un Reglamento comunitario consagra una remisin en
bloque a una normativa de ley aplicable de fuente convencional (Conferencia de Haya de Derecho internacional privado
Aunque el Reglamento 4/2009 no afectar la aplicacin de los convenios y acuerdos bilaterales o multilaterales,
prevalecer, entre los Estados miembros.
II. EL MBITO DE APLICACIN DEL REGLAMENTO 4/2009 Y SUS CLUSULAS DE COMPATIBILIDAD.

El R. 4/2009 no precisa un mbito de aplicacin en relacin a supuestos internacionales ni
transfronterizos, persigue eliminar barreras jurdicas. En este sentido el Reglamento proclama como
objetivo que el acreedor de alimentos cuente con medios que le permitan obtener fcilmente en un
Estado miembro una resolucin que tenga automticamente fuerza ejecutiva en otro Estado
miembro, sin ninguna formalidad (Cdo. 9). Para su consecucin, el Reglamento ana las disposiciones
sobre lo conflictos de jurisdiccin, los conflicto de leyes, el reconocimiento, al fuerza ejecutiva, la
ejecucin de decisiones y la cooperacin entre autoridades centrales (Cdo. 10). La convergencia de
64

sectores exige determinar en su sede cundo se aplica el Reglamento y cuando no; cabe realizar una
delimitacin amplia de su campo de aplicacin por referencia a tres mbitos diferenciados: el
temporal, el espacial y el material.
a)
mbito de aplicacin temporal. Este Reglamento es de aplicacin completa desde el 18 de
junio de 2011. Solo los procedimientos de reconocimiento y ejecucin incoados antes de dicha fecha, y
que estn en curso, seguirn tramitndose por lo dispuesto en el R. 44/2001 (vid. Tema VI).
b) mbito de aplicacin espacial. Por dos circunstancias. La primera que no todos los Estados
miembros participan del Reglamento en igual medida, dado que en el espacio de justicia de la Unin
Europea la participacin del Reino Unido e Irlanda y la del Reino de Dinamarca depende del ejercicio
de sus opciones, en los trminos acordados en sus respectivos Protocolos adicionales al TFUE.
c)
mbito aplicacin material. El Reglamento se aplicar a las obligaciones de alimentos
derivadas de una relacin familiar de parentesco, matrimonio o afinidad (art. 1.1). El concepto
obligacin de alimentos deber interpretarse de manera autnoma. En este sentido, y tomando en
cuenta las decisiones del TJUE, la obligacin de alimentos abarca no slo las prestaciones legales cuyo
objeto sea la satisfaccin de las necesidades socioeconmicas de la persona a partir de una relacin de
familia, sino tambin otras prestaciones (pensin, alimentos, deber de socorro, manutencin,
prestaciones peridica o por importe total).
En cuanto a las reglas de complementariedad con otros instrumentos internacionales, cabe hacer
dos observaciones de distinta naturaleza. En primer lugar, las especiales relaciones de la Unin
Europea en la negociacin y adopcin de los Convenios de la Conferencia de la Haya de DIPr. Baste con
sealar que el Convenio ha entrado en vigor el 1 de enero de 2013. Los Estados miembros, con la
excepcin de Dinamarca, han quedado vinculados por dicho Convenio en virtud de la aprobacin del
mismo por parte de la UE (Decisin del Consejo 2011/432), mientras que el Protocolo (entrada en
vigor el 1 agosto 2013), de mayor relevancia para el Reglamento, es de aplicacin (provisional) desde el
18 de junio de 2011, siendo el instrumento que va a determinar la ley aplicable a las obligaciones de
alimentos en los Estados miembros de la UE (salvo Dinamarca). En segundo lugar, el R. 4/2009 no
afectar a la aplicacin de los convenios y acuerdos bilaterales o multilaterales de los que sean parte
uno o ms Estados miembros y que se refieran a las materiales reguladas por el (art. 69.1). Ahora bien,
en las relaciones entre los Estados miembros, el Reglamento prevalecer sobre los convenios o
acuerdos referidos a su mbito material y de los que sean parte los Estados miembros (art. 69.2). En
relacin con el Convenio de Lugano de 2007, aunque el R. 4/2009 nada diga en su clusula de
compartibilidad general, habr de tenerse en cuenta la referencia que realiza al mencionado Convenio
en los art. 4.4 (eleccin de foro) y art. 6 (competencia subsidiaria).
III. LA COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL.
1.- Las reglas de competencia judicial del Reglamento 4/2009
A) Irrelevancia del domicilio del demandado en un tercer Estado a efectos de aplicacin de los
foros del Reglamento 4/2009.
En el diseo de los foros de competencia judicial, el R. 4/2009, hace inoperante el recurso a las
normas de competencia judicial de fuente interna. El Reglamento parte de la base de que la mejor
manera de preservar los intereses de los acreedores de alimentos y de favorecer una buena
65

administracin de justicia en la UE es garantizando la aplicacin generalizada de una nuevas reglas. A

tal fin, el hecho de que el demandado tenga su residencia habitual en un tercer Estado deber dejar
de ser una causa de inaplicacin de las reglas europeas de competencia y, en adelante, deber
excluirse toda regla de competencia del Derecho nacional (Cdo. 15).
Esto significa, en relacin al criterio de aplicacin personal en el contexto de la competencia judicial,
y deber aplicarse aunque el demandado tenga su residencia habitual en un Estado tercero. Por la
misma razn, ya no cabe la aplicacin de las normas de competencia judicial internacional de la LOPE
en esta materia.
El esquema general de ordenacin de las reglas de la competencia puede estudiarse distinguiendo
cuatro grandes rubros o tems:
B)
Soluciones generales para la determinacin de la competencia judicial.
El Reglamento establece como foros generales de competencia (art. 3) el rgano jurisdiccional del
lugar donde el demandado tenga su residencia habitual o el rgano jurisdiccional del lugar donde el
demandante tenga su residencia habitual. Mantiene el foro por accesoriedad a la accin relativa al
estado civil aclarando que, si la demanda de alimentos es accesoria a una accin en materia de
responsabilidad parental, el rgano jurisdiccional que conozca de esta demanda ser competente para
pronunciarse tambin sobre la reclamacin de alimentos, con la salvedad de que, si esta competencia
se basa nicamente en la nacionalidad de una de las partes, este foro no operar.
C)
Posibilidad de electio fori.
El artculo 4 prev la posibilidad de eleccin del foro limitada a unos tribunales determinados (los del
Estado miembro en el que una de las partes tenga su residencia habitual o los del Estado miembro del
que sea nacional una de las partes), estableciendo que dicha eleccin no podr operar cuando se
refiera a alimentos respecto de un menor de edad. Asimismo, prev la posibilidad de eleccin de foro
respecto de las obligaciones de alimentos entre cnyuges y excnyuges. El mencionado precepto fija
las condiciones de validez del convenio de eleccin de foro y el carcter exclusivo de la competencia as
atribuida, salvo pacto en contrario.
D) Otros foros de competencia judicial.
Se prev la competencia basada en la competencia del demandado (sumisin tcita art. 5). Una
competencia subsidiaria se establece en el artculo 6 segn la cual, cuando ningn Estado miembro
vinculado por el Reglamento ni por el Convenio de Lugano resulte competente, sern competentes los
tribunales del Estado miembro de la nacionalidad comn de las partes. El art. 7, incluye un foro de
necesidad de carcter excepcional, al favor de los rganos jurisdiccionales de cualquier Estado
miembro, cuando ningn otro Estado miembro sea competente, y siempre que el procedimiento no
pueda razonablemente introducirse o llevarse a cabo en un Estado tercero con el que el litigio tenga
una relacin. Tambin se prev una norma especfica en materia de medidas provisionales y
cautelares (art. 14).
2.- Otros problemas procesales de la competencia judicial.
El Reglamento, dada su vocacin de plenitud, se ocupa de los problemas procesales que
pueden plantear estos foros. En concreto, las cuestiones relacionadas con el momento temporal en que
ha de entenderse que un rgano jurisdiccional conoce de un litigio de alimentos (art. 9), la verificacin
de la competencia (art. 10), la verificacin de la admisibilidad (art. 11), la litispendencia (art. 13).
66

Mayor novedad aporta el art. 8 referido a los lmites del procedimiento. El precepto no permite
al deudor, cuando se haya dictado una resolucin en un Estado miembro o en un Estado parte del
Convenio de La Haya de 2007, la iniciacin en otro Estado miembro de un procedimiento de
modificacin de la resolucin o de adopcin de una nueva resolucin, mientras el acreedor contine
residiendo habitualmente en el Estado en que se dict la primera resolucin. Garantiza que una
demanda de modificacin o de obtencin de una nueva resolucin ser conocida en el mismo Estado
en que se dict la primera.
IV. LA LEY APLICABLE A LAS OBLIGACIONES DE ALIMENTOS. (EXAMEN)
El art. 15 del R. 472009 es el precepto que determina la ley aplicable a las obligaciones
alimenticias. Dicho artculo incorpora, por referencia, las contenidas en el Protocolo de la Haya de
2007, limitando dicha incorporacin a los Estados miembros que estn vinculados al Protocolo. El
Protocolo no vincula al Reino de Dinamarca pero s es aplicable al Reino Unido e Irlanda.
En relacin a la participacin de la UE en la Conferencia de la Haya de DIPr, conviene recordar
que la UE es miembro de pleno derecho de la Conferencia (incorporacin formalizada el 3 de abril de
2007). Habiendo sido aprobado el Protocolo en nombre de la Comunidad Europea, en virtud de la
Decisin del Consejo de 30 de noviembre de 2009, puede afirmarse que su ratificacin por la Unin
hace que el mencionado Protocolo entre en vigor para todos sus Estados miembros (excepto
Dinamarca).
El Protocolo de la Haya de 2007 tiene como finalidad garantizar una mayor seguridad
jurdica a los acreedores y deudores de pensiones alimenticias. Su objeto es la concrecin de la ley
aplicable a las obligaciones que deriven de una relacin de familia, filiacin, matrimonio o afinidad,
incluyendo las obligaciones alimenticias a favor de un nio con independencia de la situacin
conyugal de sus padres. En este sentido coincide con el mbito material del R. 472009. Debe retenerse
que las decisiones dictadas en aplicacin del Protocolo no prejuzgan la existencia de alguna de estas
relaciones en el Derecho interno (art. 2.1).
Respecto a su aplicacin universal. En primer lugar, reparar que el Protocolo no admite
reservas a sus disposiciones (art. 27). En segundo lugar, el Protocolo se aplica incluso si la ley
aplicable es la de un Estado no contratante (art. 2). Los Convenios de La Haya de 1973 y 1956 seguirn
estando en vigor entre los Estados contratos que no se encuentren a su vez vinculados por el Protocolo
de 2007. Respecto de las soluciones del art. 9.7 Cc., resultan inaplicables (desplazadas por Convenio de
1973).
1.- Soluciones para la determinacin de la ley aplicable.
A) Regla general para determinar la ley aplicable.
Para determinar la ley aplicable a las obligaciones alimenticias, el Protocolo establece un
sistema de conexiones que, partiendo de una regla general, va especializndose en funcin de la
relacin familiar de que trae causa la obligacin de alimentos. La regla general establece la aplicacin
de la ley de la residencia habitual del acreedor, salvo que el propio texto normativo disponga lo
contrario. En caso de cambio de residencia, se aplicar la ley del Estado de la nueva residencia.
B) Normas especiales a favor de determinados acreedores.
En tres supuestos se aplicarn la ley del foro si el acreedor no puede obtener alimentos del
deudor, en virtud de la ley de su residencia habitual. Represe que la lex fori no va a operar en defecto
67

de la ley de la residencia habitual, sino slo cuando el resultado perseguido (obtencin de los
alimentos) no se consiga mediante la primera conexin. Los supuestos son segn el art. 4:
*Obligacin alimenticia de los padres a favor de los hijos, obligaciones alimenticias de otras
personas distintas a los padres a favor de personas que no hayan alcanzado la edad de 21 aos y
obligaciones de los hijos a favor de los padres.
*Otro supuesto de aplicacin del la lex fori: cuando el acreedor de los alimentos hubiere
acudido en reclamacin ante las autoridades competentes del Estado de la residencia habitual del
deudor. En este caso, slo podr aplicarse la ley de la residencia habitual del acreedor (conexin
general) si ste no puede obtener alimentos del deudor en virtud de la ley del foro (ley de la residencia
habitual del deudor). Se invierte pues el orden de las conexiones.
*Por ltimo incluye, como conexin de cierre, la ley de la nacionalidad comn del acreedor y
del deudor, si es que existe. Esta conexin se aplicar en todos los casos (supuestos general del art. 3 y
supuesto especiales del art. 4. 2 y 3), pero solo si el acreedor no puede obtener alimentos en virtud de
las anteriores conexiones.
C) Normas especiales referidas a cnyuges y excnyuges.
A las obligaciones alimenticias entre cnyuges y excnyuges (o entre personas cuyo
matrimonio haya sido anulado) no se les aplicar la ley de la residencia habitual del acreedor, si una de
las partes se opone y siempre que la ley de otro Estado (en particular la ley de la ltima residencia
habitual comn) presente una vinculacin ms estrecha con el matrimonio. En este supuesto, se
aplicar la ley de ese otro Estado. El art. 5 funciona como clusula de escape, y slo operar si se dan
dos circunstancias acumulativas: que una de las partes (acreedor o deudor) se oponga a la aplicacin
de la ley designada por la conexin general, y siempre que la ley de otro Estado presente una
vinculacin ms estrecha con el matrimonio.
D) Juego de la autonoma de la voluntad.
El Protocolo de la Haya de 2007 da entrada a la autonoma de la voluntad de la partes al
permitir la designacin de la ley aplicable en dos situaciones y solo respecto de un conjunto de leyes
predeterminadas. Esta posibilidad no se aplica a las obligaciones a favor de menores de 18 aos. De
una parte, cabe la designacin de la ley aplicable a los efectos de un procedimiento especfico, siendo
solo la ley del Estado las que las partes pueden elegir (se descarta la ley de residencia habitual).
Tambin, cabe la eleccin de Ley (no limitada a procedimiento especfico) pudiendo, el acreedor y
deudor, designar como aplicable a una obligacin alimenticia:
-
Ley de un Estado del cual alguna de las partes sea nacional en el momento de la designacin;
La de residencia habitual de una de las partes;
La elegida por las partes para regir sus relaciones patrimoniales; y
La elegida para regir su divorcio, separacin de cuerpos o la ley efectivamente aplicada.
2.- mbito de la ley aplicable y problemas de aplicacin.

El mbito de la ley aplicable abarca un amplio abanico, del precedente Convenio de La Haya
1973, ampliadas dada la finalidad modernizadora del Protocolo. La ley designada va a determinar en
qu medida y a quin puede el acreedor solicitar alimentos, si puede solicitarlos retroactivamente, la
base para el clculo de la cuanta de alimentos y su actualizacin o indexacin, la legitimacin para
iniciar el procedimiento en la materia, la prescripcin y plazos de inicio de la accin, y el alcance de la
obligacin del deudor.
68

Ante los problemas de aplicacin de las normas de conflicto, el Protocolo arbitra respuestas
especficas respecto, del reenvo, del orden pblico, de los conflictos internos. En relacin al reenvo,
cuando el Protocolo dice ley quiere significar el derecho en vigor en un Estado, con exclusin de las
normas de conflictos de leyes (art. 12); es decir, no admite el reenvo. Si la aplicacin de la ley
designada conforme a las normas del Protocolo resulta en cuanto a efectos- manifiestamente
contraria al orden pblico del foro, podra rechazarse. Los Estados contratantes no vienen obligados a
aplicar las normas del Protocolo a los conflictos internos. Por ltimo, el Protocolo contiene reglas muy
detalladas para resolver conflictos plurilegislativos. Para sistemas legislativo no unificados de carcter
territorial, se solucionan por remisin a las normas en vigor en el Estado, cuando existieren, y en
ausencia, se aplicar la ley de la unidad territorial designada. Para los conflictos de carcter
interpersonal la solucin vendr dada igualmente, por las normas en vigor en el Estado concernido.
V. EL RECONOCIMIENTO, FUERZA EJECUTIVA Y EJECUCIN DE RESOLUCIONES EN MATERIA DE
ALIMENTOS (EXAMEN)
1.- Aplicacin del rgimen establecido en el Reglamento 4/2009
Tal y como se ha avanzado, el mbito de aplicacin del Reglamento 4/2009 se centra en la eficacia extraterritorial de
resoluciones judiciales en materia de alimentos.
Resaltamos ahora la importancia del Protocolo de la Haya de 2007, dado que la incorporacin de un Estado a dicho
protocolo determinar, en el mbito de reconocimiento y ejecucin de resoluciones extranjeras, importantes
consecuencias, referidas a:
La determinacin de la aplicacin del Reglamento 4/2009.
El procedimiento de reconocimiento y ejecucin aplicable.
El Reglamento 4/2009 establece que "las resoluciones contempladas en el Reglamento debern seguir las reglas
contenidas en el mismo para su reconocimiento y ejecucin" (art.16). Dos matizaciones al respecto:
El Reglamento define "resolucin" como cualquiera dictada por un rgano jurisdiccional de un Estado miembro con
independencia de su denominacin, as como el acto por el que se liquidan las costas del proceso.
Dicho concepto de "rgano jurisdiccional" incluye las autoridades administrativas del Estado miembro.
Por ltimo, cabe resaltar la "bifurcacin" del procedimiento de reconocimiento y ejecucin segn sea la procedencia
de la resolucin de un Estado miembro vinculado por el Protocolo de la Haya de 2007 o de un Estado miembro no
vinculado por dicho Protocolo.
En el caso de que la resolucin no provenga de un Estado miembro de la UE, entran en aplicacin los convenios
internacionales de los que Espaa sea parte, y, a falta de estos, se aplicarn las normas establecidas en la LEC de 1881.
A) Reconocimiento y ejecucin de decisiones dictadas en un Estado miembro vinculado por el

Protocolo de la Haya de 2007.
Las resoluciones de alimentos procedentes de un Estado miembro, vinculado por este Protocolo,
sern reconocidas sin procedimiento alguno. No cabr impugnar su reconocimiento y gozarn de
fuerza ejecutiva en cualquier Estado miembro, con el nico requisito de que la resolucin de origen sea
efectivamente ejecutiva en el Estado miembro de origen. Todo ello conlleva, implcitamente, que el
Estado miembro de ejecucin no controle el fondo de la resolucin. Dos matizaciones:
Se excepta el Reino de Dinamarca.
69

La novedad ms importante del Reglamento 4/2009 radica en la expuesta supresin del

procedimiento de exequtur en beneficio de la libre circulacin de decisiones, lo que conlleva a que
puede afirmarse que una resolucin que se amolde a las caractersticas expuestas constituye un "ttulo
europeo" directamente ejecutable en los dems Estados miembros (se reitera la excepcin de
Dinarmarca).
A efectos de la ejecucin, habrn de acompaarse de los siguientes documentos:
copia de la resolucin que rena las condiciones para establecer su autenticidad
extracto de la resolucin expedido por el rgano judicial mediante el formulario
si ha lugar, documento que establezca el estado de los atrasos
transcripcin o traduccin a la lengua oficial del Estado miembro de ejecucin, si as fuere exigido.
Debemos significar que la denegacin de la ejecucin es posible, a instancias del deudor y
ante el rgano judicial competente del Estado miembro de ejecucin, en dos supuestos:
cuando el derecho a obtener la ejecucin de la resolucin haya prescrito
cuando la resolucin cuya ejecucin se pretende sea incompatible con otra dictada en el Estado
miembro de ejecucin.
La suspensin de la ejecucin, instada por el deudor ante el Estado miembro de ejecucin, es
asimismo posible, procediendo cuando la en el Estado miembro de origen se suspenda la fuerza
ejecutiva de la resolucin.
La solicitud de un reexamen o revisin, por su parte, es tambin posible a instancias del deudor,
siempre ante la autoridad competente del Estado de origen, procediendo en los siguientes casos:
cuando se haya vulnerado el derecho de defensa (por falta de notificacin, insuficiente tiempo
para la defensa...)
cuando el deudor no haya podido impugnar la demanda por causa mayor o circunstancias
extraordinarias ajenas a su responsabilidad.
El plazo de solicitud de reexamen vence a los 45 das contados desde que el demandado haya tenido
conocimiento efectivo del contenido de la resolucin.
B) Reconocimiento y ejecucin de decisiones dictadas en un Estado miembro no vinculado al
Protocolo de La Haya de 2007.
El nico Estado miembro no vinculado por el Protocolo de la Haya de 2007 es Dinamarca. En dicho
estado las resoluciones extrajeras sern reconocidas de acuerdo a un procedimiento automtico sujeto
a unos motivos de denegacin y a una declaracin de ejecutabilidad.
En la primera fase de este reconocimiento automtico no existe procedimiento jusrisdiccional
alguno, si bien una vez dictada la declaracin (segunda fase), cabe un recurso donde se podrn
controlar los motivos, tasados, de denegacin del reconocimiento.
**NOTA: DIFERENCIAR ENTRE PROTOCOLO DE LA HAYA DE 2007 Y CONVENIO DE LA HAYA DE
2007**
70

2.- Aplicacin del rgimen de reconocimiento establecido en el Convenio de la Haya de 2007.

El Convenio de La Haya de 2007 ha entrado en vigor el 1 de enero de 2013. Se trata de un Convenio
interpartes que solamente obliga a los Estados contratantes, el cual tiene como objetivo lograr la
mayor eficacia en el cobro de alimentos debidos a nios y a otros miembros de la familia, instaurando
para ello mecanismos de cooperacin y un sistema de reconocimiento y ejecucin de decisiones.
Segn el art.69.2 del Reglamento 4/2009, este prevalecer sobre el Convenio de la Haya, por lo que
dicho convenio no ser de aplicacin entre Estados miembros, siendo nicamente aplicable entre la UE
y los terceros estados que lo hayan suscrito.
La Unin Europea ha firmado el Convenio de la Haya en nombre de sus Estados miembros, siendo
que actualmente se encuentran vinculados la UE, Albania, Bosnia y Herzegovina, Burkina Fasso, Estados
Unidos de Amrica, Noruega y Ucrania.
Cabe decir que el Convenio de La Haya establece unas reglas de relacin respecto a otros tratados
firmados con anterioridad, como pueden ser el anterior Convenio de La Haya o el Convenio de Nueva
York de 1956.
Respecto al mbito de aplicacin del Convenio, procedemos a centrarnos en los siguientes
aspectos:
El mbito de aplicacin, los presupuestos para el reconocimiento, los motivos de denegacin y el
procedimiento.
a) mbito de aplicacin.- Establecida en su artculo 19, deber de tratarse de una decisin adoptada
por una autoridad judicial o administrativa en materia de obligaciones de alimentos, cuyo
reconocimiento y ejecucin se solicite directamente ante la autoridad competente del Estado
requerido.
b) Presupuestos para el reconocimiento.- Establecen que la decisin ser reconocida cuando
proceda del Estado contratante (del Convenio) de la residencia habitual del demandado, del acreedor o
del hijo. Otros criterios son tenidos en cuenta, tales como la sumisin expresa o tcita o la competencia
basada en el foro de accesoriedad.
c) Motivos de denegacin.- Siguen el mismo esquema establecido en el Reglamento 1215/2012
de Bruselas I, aportando alguna novedad. Los motivos son los siguientes:
- Contrariedad con el orden pblico del Estado requerido
- Fraude en el procedimiento
- Litispendencia
- Inconciabilidad de la decisin con otra dictada con identidad de partes y objeto
- Falta de la notificacin de la demanda que haya impedido al demandado comparecer y
defenderse.
- Como novedad, se establece que una vez adoptada la decisin en el Estado contratante donde el
acreedor tenga su residencia habitual, el deudor no podr iniciar ningn otro procedimiento en otro
Estado para modificar tal decisin.
d) Procedimiento para el reconociemiento y ejecucin.- En principio se regir por la ley del Estado
requerido (art.23.1). Sin embargo, en el caso de que la solicitud se presentase por intermedio de la
71

Autoridad Central se seguir el sistema de cooperacin arbitrado especficamente, configurndose

como "procedimiento alternativo". El objetivo de ambos procedimientos es lograr la mayor celeridad
para el cobro de los alimentos.
No cabr la presentacin de alegaciones en esta primera fase, siendo necesario la declaracin de
ejecutoria, ante la que cabe recurso, el cual slo podr basarse en los motivos de denegacin antes
expuestos o en el hecho de haber satisfecho ya la deuda.
VI. LA COOPERACIN DE AUTORIDADES EN MATERIA DE ALIMENTOS.
La cooperacin de autoridades en DIPr se configura como un mecanismo tendente a la bsqueda
de respuestas giles que faciliten la satisfaccin de necesidades urgentes, lo cual en materia de
alimentos es particularmente acertado, por lo que esta cuestin recibe una atencin normativa muy
detallada, tanto en el Reglamento 4/2009 como en el Convenio de La Haya de 2007.
En ambos instrumentos, a los que hay que sumar el Convenio de Nueva York de 1956, se observan
similitudes de concepto y reglamentacin, los cuales permiten un estudio conjunto de sus rasgos
generales.
Tanto el Reglamento 4/2009 como el Convenio de La Haya organizan la cooperacin entre en torno
a unas Autoridades Centrales, a las que se atribuye las siguientes funciones:
Generales: intercambio de informacin, asistencia y mediacin.
Especficas: las destinadas a la transmisin y presentacin de solicitudes de reconocimiento y
ejecucin.
En Espaa la referida autoridad central es la Subdireccin General de Cooperacin Internacional
dependiente de la Direccin General que tiene el mismo nombre, la cual se encuentra adscrita a la
Secretara de Estado de Justicia del Ministerio de Justicia.
Ambos instrumentos canalizan las solicitudes mediante un sistema de formularios, diferenciando
entre:
Solicitudes disponibles para el acreedor: de reconocimiento y ejecucin de una resolucin, de
obtencin de una resolucin en el Estado requerido a falta de resolucin previa, modificacin de una
resolucin dictada en el Estado requerido y la modificacin de una resolucin dictada en un Estado
distinto del requerido.
Solicitudes disponibles para el deudor: reconocimiento de una resolucin que d lugar a suspender
o limitar la ejecucin en el Estado requerido, modificacin de resolucin dictada en el Estado requerido
o modificacin de resolucin dictada en otro Estado.
Por ltimo, hacer referencia que el Reglamento 4/2009, art.2.1, permite la posibilidad de atender a
solicitudes de cooperacin procedentes de estados no pertenencientes a la UE, lo cual no significa la
aplicacin de los regmenes de reconocimiento establecidos en el Reglamento, sino la posibilidad de
acreedores y deudores de utilizar los mecanismos de cooperacin del Espacio Judicial Europeo, para
instar el reconocimiento en la UE.
72

TEMA 22.
SUCESIONES INTERNACIONALES
-La sucesin testamentaria: el fondo o contenido del testamento J07 pag 579
-Ley aplicable al fondo de la sucesin. R09 pag 579
-Ley aplicable a la sucesin testamentaria: al fondo y a la forma del testamento J11, R13 pag 579-580
-Ley aplicable a la forma de los testamentos. R08,J11 pag 580
-Ley aplicable a la forma de las disposiciones testamentarias J09, R10 pag 580
-La forma de los testamentos M11 pag 580
-La forma testamentaria R09 pag 580
-El testamento mancomunado otorgado vlidamente en el extranjero, es vlido en Espaa? Especifque la norma que regula esta
cuestin J13
I. INTRODUCCIN: RASGOS GENERALES DEL DERECHO SUCESORIO ESPAOL

1. Consideraciones generales
Tradicionalmente han sido dos los modelos en los que poda subsumirse las distintas opciones:
El modelo monista, en el que la respuesta jurdica se centra en una nica conexin con alcance universal.
El modelo pluralista en los que en la norma se contienen distintas conexiones en funcin de los bienes que
integran la masa hereditaria.
En el ordenamiento espaol el legislador se decant, claramente, por un sistema personalista y universalista.
En el mbito europeo, se ha dictado, el 27 de julio de 2012, el Reglamento (UE) N. 650/2012, del

Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de julio de 2012, relativo a la competencia, la ley aplicable,
el reconocimiento y la ejecucin de resoluciones a la aceptacin y ejecucin de documento pblico
en materia de sucesiones mortis causa y a la creacin de un certificado sucesorio europeo. En el
articulado del texto hay previsiones sobre tres de los distintos sectores que conforman el contenido
del DIPr:
-
Competencia judicial internacional.

Ley aplicable.
Reconocimiento y ejecucin de decisiones.
La normativa se aplicar a la sucesin de las personas que fallezcan a partir del 17 de Agosto de
2015.
En cuanto a su mbito de aplicacin material, el R 650/2012 ser aplicable en general a las
sucesiones mortis causa (art. 1) En el apartado 2 del artculo 1 se enumeran las materias excluidas, no
se aplicar:
a)
Al estado civil de las personas fsicas, ni a las relaciones familiares, incluidas las relaciones, que
con arreglo a la ley aplicable a la misma, tengan efectos comparables.
b)
A la capacidad jurdica de las personas fsicas.
73

En relacin a su mbito espacial de aplicacin, el R 650/2012 no ser aplicable, ni a Dinamarca ni al

Reino Unido ni a Irlanda, lo cual sin duda merma la eficacia del texto.
II. COMPETENCIA DE LAS AUTORIDADES ESPAOLAS EN EL FENMENO SUCESORIO.
En el sistema espaol relativo al derecho sucesorio, autoridades de distinta naturaleza pueden tener
que intervenir en algn momento del procedimiento.
a.- El rgimen de competencia judicial internacional est recogido en los artculos 4 al 10 del R.
650/2012, refleja en sus soluciones un sistema universalista.
El foro de residencia habitual del causante en el momento del fallecimiento se acoge como criterio
principal de conexin para resolver sobre la totalidad de la sucesin (art. 4). Es esta regla general, salvo
que el causante hubiera elegido su ley nacional para regir la sucesin, en cuyo caso las partes
interesadas podrn acordar que los tribunales de dicho Estado miembro tengan competencia exclusiva
para sustanciar cualquier causa en relacin sobreseimiento de la causa es posible con la sucesin ( art.
5 y 22 del R 650/2012).
Para que la clusula de eleccin del foro tenga validez debe otorgarse de forma escrita, fechada y
firmada por los interesados. Se considerar hecha por escrito toda comunicacin efectuada por
medios electrnicos.
La electio fori no tendr virtualidad cuando se ponga de manifiesto que no todas las partes del
procedimiento son parte del acuerdo, salvo que todas comparezcan en el procedimiento, sin impugnar
la competencia, momento en el que quedarn vinculadas por la eleccin del foro. Sin embargo si
alguna de ellas impugna la competencia, el tribunal tendr que dejar de conocer, volviendo la
competencia a los tribunales de la residencia habitual del difunto en virtud de la competencia gnero o
a los tribunales del lugar de situacin de los bienes, en virtud de su competencia subsidiaria.
A falta de electio fori el tribunal normalmente competente (art.4 y 10) podr abstenerse de
conocer, a instancia de una de las partes, si considera que los tribunales, cuya ley fue elegida estn en
mejor situacin para pronunciarse sobre la sucesin, teniendo para ello en cuenta tanto la ubicacin de
los bienes, como la residencia habitual de las partes.
El si, abierto un proceso sucesorio por el tribunal de oficio, las partes deciden resolver el
asunto extrajudicialmente ante las autoridades del Estado de la nacionalidad del causante.
En el artculo 10 del R 650/2012, se incluye la denominada competencia subsidiaria, para
cuando aun en el supuesto de que el causante no tuviera su residencia habitual en el momento del
fallecimiento en un Estado miembro, los tribunales del estado miembro en el que se encuentren los
bienes de la herencia sern competentes para pronunciarse sobre el conjunto de la masa hereditaria o
slo sobre los bienes situados en el territorio de dicho Estado miembro, siempre que:
El causante poseyera la nacionalidad de dicho Estado miembro en el momento del fallecimiento, o ,
en su defecto, hubiera tenido all su residencia habitual, siempre y cuando, en el momento en que se
someta el asunto al tribunal, no haya transcurrido un plazo de ms de cinco aos desde el cambio de
dicha residencia habitual.
El artculo 11 mediante un forumnecessitatis posibilita que un Estado miembro pueda resolver, en
casos excepcionales y siempre que tuviera una vinculacin estrecha, cuando no sean competentes los
tribunales de un Estado miembro conforme al R 650/2012, ni los tribunales de un tercer Estado (Ejem.
Imposibilidad de incoar un procedimiento porque ese tercer Estado est en guerra).
74

El artculo 12 dispone la limitacin de procedimientos para los casos en los que haya bienes
situados en terceros Estados, y la decisin que sobre los mismos pudiera tomarse por el tribunal del
Estado miembro que est conociendo de la sucesin, no tuviera posibilidades de ser reconocida en el
tercer Estado ni, en su caso, declarada ejecutiva.
Los tribunales de otros estados miembros donde tengan su residencia habitual cualquier persona
que, conforme a la ley aplicable, pueda efectuar una declaracin relativa a la aceptacin de la herencia
o legado, renuncia, etc, sern competentes para conocer de esas declaraciones.
b.-Intervencin de los Notarios, la reglamentacin de su competencia se encuentra en el RN,
aprobado por Decreto de 2 de junio de 1944, revisin vigente desde 18 de septiembre de 2011. El
Notario podrn intervenir en su demarcacin notarial para otorgar un testamento, realizar una
renuncia de la herencia o su aceptacin, particin, etc., de cualquier persona que lo requiera, con
independencia de que tenga o no su domicilio o bienes en Espaa.
Cuando la autoridad notarial ejerce funciones jurisdiccionales, est vinculada por las normas de
competencia del texto y las resoluciones que dicta deben circular, de acuerdo con las disposiciones de
reconocimiento, fuerza ejecutiva y ejecucin de las resoluciones. En el caso espaol, lo Notarios no
ejercen funciones jurisdiccionales por lo que los documentos que expidan nicamente deben ajustarse
a las disposiciones sobre la eficacia extraterritorial de los documentos pblicos extranjeros.
c.- Cnsules espaoles en el extrajero, con carcter general pueden actuar: cuando el causante
fuera nacional espaol, y , siempre que en el territorio al que alcanza la jurisdiccin consular se haya
producido el fallecimiento, o el causante tuviera bienes en el mismo. La mayora de los Convenios
consulares reconocen una obligacin bilateral de informacin y cooperacin recproca, entre el Cnsul
y las autoridades locales. A la autoridad consular se le asigna se le asigna la funcin de representacin
que, en algunos casos, no se limita slo a proteger la herencia, sino tambin a adjudicarla.
III. LEY APLICABLE A LAS SUCESIONES INTERNACIONALES.
1.- El Cdigo Civil en su artculo 9.8 establece para determinar el derecho aplicable a la sucesin:
<<La sucesin por causa de muerte se regir por la ley nacional del causante en el momento del
fallecimiento cualesquiera que sean los bienes y el lugar donde se encuentren. Sin embargo las
disposiciones hechas en testamento y los pactos sucesorios ordenados conforme a la ley nacional del
testador en el momento de su otorgamiento conservarn su validez, aunque sea otra la ley que rija la
sucesin, si bien las legtimas se ajustarn, en todo caso, a esta ltima.>>
El empleo de un supuesto de hecho amplio permite extender la aplicacin del precepto a cualquier
tipo de sucesin (sucesin testada, intestada y a los pactos sucesorios o sucesin contractual.
El criterio de conexin de la ley nacional del causante proyecta una concepcin personalista y
universalista de la sucesin.
La concrecin temporal de la ley nacional evita el conflicto mvil, a la vez que garantiza la validez de
lo establecido por el causante.
Por su parte, el sistema de legtimas se ajustar a lo previsto en la ley nacional del causante en el
momento del fallecimiento.
Junto a la norma general, el artculo 9.8. CC delimita su alcance al establecer:
<<Los derechos que por ministerio de la ley le corresponden al cnyuge suprstite se regirn por la
ley que regule los efectos del matrimonio a salvo siempre las legtimas de los descendientes.>>
75

En cuanto al mbito de aplicacin material, la ley nacional del causante regula un buen nmero de
cuestiones, entre otras: la apertura de la sucesin, la determinacin de las personas llamadas a
suceder, su orden, las consecuencias de la premoriencia y conmoriencia, , las causas de desheredacin
y de indignidad; el rgimen de legtimas, etc.
El expediente del orden pblico, mediante el que se descarta la aplicacin de la ley nacional del
causante, se tratara de aquellos supuestos en los que se excluye la aplicacin del derecho extranjero
(designado por la ley nacional del causante), debido a que contiene aspectos discriminatorios a la hora
de heredar, ya sea por razn de sexo o por motivos religiosos. El simple desconocimiento o la
regulacin de forma diferente, no basta para activar la clusula de orden pblico dado que no es
contraria a los principios fundamentales del ordenamiento espaol.
Cuando el artculo 9.8 del CC opera para resolver conflictos internos, a estos efectos la ley nacional
del sujeto queda sustituida por la conexin de la vecindad civil siguiendo lo previsto en el artculo
16.1 del CC.
2.- El R 650/2012 establece que el mbito de la ley que finalmente resulte aplicable regular todos
los aspectos a los que se refiere el artculo 23:
Causas, momento y lugar de la apertura de la sucesin; determinacin de los beneficiarios, partes
alcuotas, las obligaciones que les haya impuesto el causante as como la determinacin de otros
derechos sucesorios, incluidos los derechos sucesorios del cnyuge o la pareja suprstite; capacidad
para suceder; la desheredacin y la incapacidad de suceder por causa de indignidad; la transmisin a
los herederos y, en su caso legatarios, de los bienes, derecho y obligaciones que integren la herencia,
incluidas las condiciones y los efectos de la aceptacin o renuncia de la herencia o del legado; la parte
de libre disposicin, las legtimas y las dems restricciones a la libertad de disposicin mortis causa, as
como las reclamaciones que personas prximas al causante puedan tener contra la herencia o los
heredero; particin de la herencia, etc.
Se opta como criterio de conexin por la autonoma de la voluntad en la eleccin de ley, si bien
limitada a la ley nacional del causante en el momento de la eleccin o en el de fallecimiento (art. 22)
En el caso de que no se haya optado (en el ejercicio de la autonoma de la voluntad) por la ley
nacional del causante, la conexin objetivamente aplicable es la ley de la ltima residencia habitual
del causante en el momento del fallecimiento. Este ltimo ordenamiento no sera aplicable, de forma
excepcional, si resultara claramente de todas las circunstancias del caso que, en el momento del
fallecimiento, el causante tena los vnculos ms estrechos, con un Estado distinto, cuya ley ser
entonces aplicable.
El reenvo se excluye siempre que se haya optado por la eleccin de la ley aplicable o sta se haya
deducido por la aplicacin de la conexin de los vnculos ms estrechos (art. 34. Si bien,
excepcionalmente, se admite para los supuestos en los que resulte aplicable la ley de un tercer Estado.
En este caso se entendern aplicables las normas de DIPr del ordenamiento designado siempre que
estas permitan un reenvo de retorno a la ley de un tercer Estado miembro (que puede ser el del foro o
no), o a la ley de un tercer Estado; en ambos casos, el reenvo se entender hecho a la ley material.
Se podr excepcionar el derecho extranjero cuando sea manifiestamente incompatible con el orden
pblico del foro (art. 35).
Conforme al art 30, las normas de aquellos Estados donde se encuentren situados determinados
bienes, empresas o categoras especiales de bienes, que afecten o impongan restricciones a la sucesin
de dichos bienes, seguirn siendo aplicables, con independencia de que sea otra la ley que rija la
sucesin.
76

IV. ASPECTOS PARTICULARES DE LA SUCESION TESTADA

La sucesin testada es aquella en la que la persona expresa su voluntad en testamento. La
determinacin de la ley aplicable conforme al art. 9.8 CC se extiende a la sucesin testada, intestada y
contractual, hay mbitos de aplicacin de la primera que no estn dentro del mbito de aplicacin del
citado artculo y cuya regulacin est sujeta a una ley distinta. Tanto la ley aplicable a la capacidad,
como la ley aplicable a la forma de los testamentos tienen una regulacin especfica.
En referencia al R. 650/2012, la admisibilidad y la validez de las disposiciones testamentarias se
regular, bien por la ley de residencia habitual del causante en el momento de otorgarlas, o por la ley
nacional del disponente si es que ha optado por dicho ordenamiento (art 24). El R 650/2012 hace una
doble decisin en cuanto a la admisibilidad y validez de las disposiciones testamentarias (art.24),
diferenciando en relacin al ltimo aspecto referido, entre validez material (art 26) y validez formal (art
27).
1.
Admisibilidad y validez material de las disposiciones mortis causa.
Tanto la admisibilidad como la validez material de las disposiciones mortis causa quedan sujetas,
conforme a las previsiones del R. 650/2012, a la ley de la residencia habitual del causante en el
momento de otorgarlas, salvo que hubiera elegido como ley aplicable a la sucesin su ley nacional,
en cuyo caso el ordenamiento se aplicar a ambas cuestiones.
Los aspectos relativos a la validez material de las disposiciones testamentarias y que quedan sujetos
a la a ley prevista por el art. 24 son: la capacidad del disponente para realizar la disposicin mortis
causa; la admisibilidad de la representacin a efectos de realizar una disposicin mortis causa ; la
interpretacin de la disposicin mortis causa ; el fraude, la coaccin , el error, o cualquier cuestin,
relativa al consentimiento o la voluntad del disponente; las causas especficas que impidan al
disponente disponer en favor de determinadas personas o que impidan a una persona recibir bienes
sucesorios de aquel.
La capacidad para testar, a diferencia de la solucin tradicional, en el marco del R. 650/2012
quedar sujeta a la ley de la residencia habitual del causante, salvo que el disponente hubiera hecho
una eleccin de ley a favor de su ley nacional. El articulo prev que cuando una persona tenga
capacidad para otorgar disposiciones testamentarias, segn la ley aplicable, designada por los
preceptos anteriores ( art 24 y 25) , un cambio ulterior de dicha ley no afectar a su capacidad para
modificarlas o revocarlas. Si no lo hace dichas disposiciones seguirn siendo vlidas.
En cuanto a la capacidad para ser heredero, en el marco del R 650/ 2012, aunque, en principio, la
capacidad jurdica de las personas fsicas est excluida del mbito de aplicacin material del texto,
posteriormente , en el art. 23.2 letra c), se determina que la capacidad para suceder queda establecida
por la ley que resulte aplicable , conforme a los artculos 21 o 22, es decir, se regula tambin por la ley
que regula la sucesin ( lay nacional del causante en el momento de eleccin o del fallecimiento , en
caso de aplicar la professio iuris, o si no, la ley objetivamente competente ser el ordenamiento de la
residencia habitual del causante en el momento de fallecimiento).
2.
Validez formal de las disposiciones mortis causa
Una de las cuestiones excluidas del mbito de aplicacin de la ley sucesoria, y de mayor
importancia, es la relativa a la forma de los testamentos. En el art. 27 del R. 650/2012 se recogen
previsiones en torno a la validez formal de las disposiciones testamentarias, el Convenio sobre
77

conflictos de leyes en materia de forma de disposiciones reglamentarias, hecho en La Haya de 5 de

octubre de 1961, seguir primando frente a las soluciones del R. 650/2012 (art 75).
La aplicacin universal de las disposiciones de este Convenio sobre forma de los testamentos (art 6)
sustituye, con alguna excepcin, a las previsiones del art 11 del CC relativo a la forma de los actos y
negocios jurdicos. El texto convencional califica como cuestiones de forma: el testamento
mancomunado, regulando su posibilidad as como las formalidades (art 4). Tambin incluye las
prescripciones que limitan las formas admitidas de disposiciones testamentarias referidas a la edad, la
nacionalidad u otras circunstancias personales del testador, as como las circunstancias que deben de
poseer los testigos requeridos para la validez de una disposicin testamentaria( art 5) . El texto tambin
se aplica para determinar la ley aplicable a una disposicin testamentaria que revoque una disposicin
testamentaria anterior (art 2).
La bsqueda de la validez formal del testamento inspira las soluciones convencionales, recurriendo
a una norma de conflicto multilateral en la que las conexiones funcionan de forma alternativa. De
manera que, conforme al artculo 1, una disposicin testamentaria ser formalmente valida si se ajusta
a alguna de las siguientes leyes internas: a) la ley del lugar en que el testador hizo la disposicin, b) a la
ley de la nacionalidad poseda por el testador, sea en el momento en que dispuso, sea en el momento
de su fallecimiento, c) la ley del lugar en el cual el testador tena su domicilio, sea en el momento que
dispuso o en el momento de su fallecimiento, d) la ley del lugar el testador tena su residencia
habitual, sea en el momento en que dispuso o en momento de su fallecimiento, e) respecto a los
inmuebles, a la ley del lugar en que estn situados.
En relacin con los testamentos olgrafos y mancomunados, ante la ausencia de reservas por parte
del Estado Espaol, el Convenio de La Haya de 1961 permite, las previsiones convencionales que
conllevan: que sean vlidos los testamentos olgrafos otorgados por extranjeros en Espaa, aunque su
ley nacional lo prohba, o la validez de los realizados por espaoles aunque no lo admita la ley local
siempre que se ajuste a una de las leyes que el Convenio remite. As como la validez formal de los
testamentos mancomunados, otorgados por espaoles en el extranjero, conforme alguna de las leyes
indicadas en el artculo 1 del Convenio (art 699 y 733 del CC).
Sobre el registro de los testamentos, en el marco de las sucesiones testamentarias, en el marco del
Consejo de Europa, que se ratific por Espaa en el Convenio de Basilea, de 16 de mayo de 1972,
relativo al establecimiento de un sistema de inscripcin de testamentos. Los estados se comprometen a
tener un sistema de inscripcin del testamento, con el objetivo de facilitar, tras el fallecimiento del
testador, el descubrimiento de su testamento (art 1). La designacin de uno o varios organismos en
cada estado para transmitir, recibir informacin, as como para registrar la informacin, se ha
materializado en Espaa con la designacin, a tal efecto, del Registro General de Actos de ltima
Voluntad.
V. ASPECTOS PARTICULARES DE LA SUCESION INTESTADA
La sucesin legitima o intestada se produce cuando, o bien no existe testamento, o an cuando
existe es nulo, o, incluso siendo vlido en el mismo no se distingue sobre la totalidad de los bienes. En
relacin al R 650/2012, la ley aplicable a la legtima ser la misma que regule la sucesin en cuestin,
es decir, aquella que resulte aplicable conforme los artculos 21 y 22.
Una cuestin particular es la situacin que se crea en ausencia de herederos legtimos y con ellos, la
sucesin de los bienes por parte de Estado. El interrogante a despejar es la cualidad conforme a la que
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hereda el Estado, se trata de responder a una cuestin de calificacin que, segn nuestro artculo 12
del CC, aplicable cuando sean competentes las autoridades espaolas, ha de hacerse conforme a la
lexfori. As, el Estado hereda como un heredero ms (art 956 y 957 del CC), con la nica particularidad
de que lo hace a beneficio de inventario (art 1023). No es un privilegio de soberana sino el
cumplimiento de una funcin social.
En relacin a la sucesin vacante es la ley aplicable a la sucesin la que se aplica, si bien el R
650/2012 contiene una solucin particular, en el marco de su artculo 33, remitiendo a la ley del estado
miembro del lugar donde estuvieran situados los bienes hereditarios, salvaguardando la satisfaccin de
los crditos de los acreedores.
VI. LA SUCESIN PACTADA
La diferencia entre los pactos sucesorios y la sucesin testada reside en que, mientras en esta
ltima el causante puede revocar libremente las disposiciones hasta su fallecimiento, en los pactos
sucesorios la voluntad del testador se vincula a la voluntad de otra persona, y la revocacin de los
pactos slo es posible si se cumplen unas condiciones muy tasadas.
La sucesin pactada es un modo de sucesin ms, junto con la sucesin testada o abintestato. La
admisin de la sucesin pactada en los ordenamientos de un grupo de los pases de la Unin Europea
ha llevado a incorporar su regulacin en el mbito del R650/2012 en particular en su art 25. Este
precepto determina la ley aplicable a su admisibilidad, validez material y efectos vinculantes,
incluidas las condiciones para su resolucin. Ahora bien, dicha ley no podr menoscabar el derecho a
las legtimas que quedaran establecidas por la ley que rige la sucesin.
El mencionado precepto clasifica los pactos, en funcin del nmero de sucesiones a las que afecta:
a)
En caso de afectar a la sucesin de una sola persona y no haber hecho uso de la eleccin de ley
(limitada a la ley nacional del disponente, en el momento de eleccin), ser aplicable a los pactos
sucesorios la ley que regula la sucesin, es decir la ley de la residencia habitual de la persona de cuya
sucesin se trate, en el momento de otorgar el pacto.
b)
En caso de afectar a la sucesin de varias personas, el pacto ser admisible si as lo es
conforme a la ley de la residencia habitualde cada una de las citadas personas, en el momento de
conclusin del pacto. Esta ley, objetivamente aplicable, opera siempre que no hubiera hecho uso de la
professio iuris, que determinara la aplicacin de la ley nacional de las personas cuya sucesin se trate.
VII. EFICACIA EN ESPAA DE DECISIONES EXTRANJERAS EN MATERIA DE SUCESIONES

En el mbito de los pases de la Unin, y a partir de la fecha de aplicacin del R 650/2012, se prev
un rgimen doble de reconocimiento. De un lado, el Captulo IV est dirigido al reconocimiento, fuerza
ejecutiva y ejecucin de resoluciones judiciales mientas en el captulo V ( art 59-61) se regula la
aceptacin y fuerza ejecutiva de los documentos pblicos expedidos en un estado miembro, as como
de las transacciones judiciales.
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Una de las cuestiones innovadoras del R 650/2012 ha sido la creacin de un

certificado sucesorio europeo. La competencia para emitirlo la tendrn las autoridades judiciales
de los estados miembros. Tambin lo podrn emitir las autoridades notariales competentes para
sustanciar sucesiones mortis causa segn del derecho nacional, siempre que el Estado en cuestin as
lo hubiera notificado a la Comisin (art 78.1.c). el certificado sucesorio es un ttulo ejecutivo , aunque
su acceso al Registro est condicionado a la satisfaccin de los requisitos del Estado donde ste se
localice; si bien no se puede mermar el efecto til del reglamento, es decir, no se podrn exigir
requisitos que ponga en peligro los fines que el mismo persigue. En consecuencia, para el supuesto
espaol, lo anterior conlleva que para el acceso al Registro espaol, de un certificado emitido por
autoridad competente extranjera, la calificacin positiva del Registrador, alguno de los aspectos que
nuestra normativa ordena controlar no podrn exigirse cuando el documento venga de una autoridad
de un estado miembro.
TEMA 23.
LOS DERECHOS REALES EN EL TRFICO JURDICO EXTERNO.
-Cul es la ley aplicable a los bienes inmuebles. S12 pag 588
-Ley aplicable a los bienes muebles corporales. M09, pag 590

-la ley aplicable a las cosas: justificacin de la conexin general (J07) pag 591
I. COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL DE LOS TRIBUNALES ESPAOLES EN MATERIA DE

BIENES
-Ley aplicable a los bienes muebles corporales. M09,
-Cul es la ley aplicable a los bienes inmuebles. S12
1. Bienes Inmuebles.
La competencia judicial internacional en materia de bienes en el sistema espaol est regulada en
distintas fuentes, Normas institucionales (R Bruselas I refundido), normas convencionales (Convenio
de Lugano y Bruselas) y, en el Derecho interno espaol, la LOPJ.
El artculo 22 del R Bruselas I refundido dice as:
Son exclusivamente competentes, sin consideracin del domicilio: en materia de derechos reales
inmobiliarios y de contratos de arrendamiento de bienes inmuebles, los tribunales del Estado miembro
donde inmueble se hallare sito
En cuanto a la calificacin de cuales sean los derechos reales inmobiliarios, el TJUE se ha
decantado por una interpretacin autnoma que evita problemas de calificacin de uno u otro Estado
miembro.
En relacin a la LOPJ, el artculo 22.1 tambin considera la competencia exclusiva de los tribunales
espaoles en materia de derechos reales sobre inmuebles que se hallen en Espaa. La calificacin de
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la expresin derechos reales se realizar en este caso conforme a la ley espaola.

Esta competencia exclusiva se ha justificado por razones de proximidad entre el Tribunal y el
objeto de litigio (que facilita la prctica de las pruebas y el conocimiento de los hechos), y a que la ley
de situacin tambin se aplica, tradicionalmente, en esta materia al fondo del litigio. Otra razn
adicional sera que de este modo se facilita la inscripcin en el Registro y la ejecucin de la sentencia.
En el sistema espaol, en todos los instrumentos que regulan la competencia judicial internacional,
tanto en las normas institucionales como convencionales y en las de origen interno la de situacin del
bien es considerada competencia exclusiva.
El mbito de las acciones reales inmobiliarias son las acciones in rem (que no la fase REM que es en la
que estoy yo (LUKA) a estas alturas de repaso de los temas para mandarlo a los compaeros L : -) ), es decir, las
relativas a la existencia de la posesin, la propiedad u otros derechos reales sobre el bien, por las que
los titulares de los mismos protegen las prerrogativas de su ttulo frente a todos (una accin
reivindicatoria). Se excluyen pues las acciones personales o mixtas (accin del comprador contra el
vendedor del inmueble para la entrega de la cosa vendida; acciones de resolucin de un contrato de
venta de inmuebles; acciones por daos al inmueble, etc.).
El problema ms frecuente con la situacin del inmueble es el supuesto de que el inmueble est
situado entre dos Estados fronterizos, problema que se soluciona generalmente disponiendo que los
Tribunales de cada Estado sern competentes respecto a la parte situada en su territorio.
El artculo 21 del R Bruselas I refundido dice as:
Son exclusivamente competentes, sin consideracin del domicilio:
3) En materia de validez de las inscripciones en los Registros pblicos, los tribunales del Estado
miembro en que se encontrare el registro
Por supuesto que esta competencia exclusiva se refiere a los: Registros de la Propiedad, Mercantil,
Propiedad Intelectual. Excluyendo pues el Registro Civil. Ahora bien la posible laguna queda resuelta
por la LOPJ que, en su artculo 22.1 establece tambin la competencia exclusiva de los Tribunales
espaoles en lo relativo a la validez o nulidad de las inscripciones llevadas a cabo en un Registro
espaol, no excluyendo ninguno de ellos.
2. Bienes muebles.
El Reglamento europeo no prev ningn foro de competencia exclusivo ni especial. En
consecuencia, cuando sea aplicable el Reglamento ser el foro general del domicilio del demandado
el que resulte aplicable. En relacin a las acciones civiles, basadas en el derecho de la propiedad y
dirigidas a recuperar un bien cultural, el Reglamento si incluye un foro especial de competencia ... el
rgano jurisdiccional lugar en que se encuentre el bien cultural en el momento de interponer la
demanda.
Si el Reglamento no resultare aplicable, se estar a la LOPJ, el artculo 22.3 dispone que en cuanto a
las acciones relativas a bienes muebles en defecto de los foros generales, los Tribunales espaoles
sern competentes si los bienes muebles se encuentran en territorio espaol al tiempo de la demanda.
La existencia de los dos foros generales de competencia hace perfectamente posible que los Tribunales
espaoles puedan declararse competentes respecto de bienes muebles situados en extranjero. La
competencia de los Tribunales espaoles (a diferencia de lo que, como veamos se prev para los
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bienes inmuebles), es concurrente con la de otros tribunales extranjeros que podran conocer de estos
litigios.
II. LEY APLICABLE A LAS COSAS
-la ley aplicable a las cosas: justificacin de la conexin general (J07)
1. Conexiones generales y especiales
A) La lex rei sitae
Tradicionalmente ha sido la lex rei sitae la ley rectora de los bienes inmuebles, ofrece mayores
ventajas, tanto desde el punto de vista del Estado, como desde una ptica protectora del trfico
jurdico y de los intereses de los particulares. Dada la importancia econmica, social y poltica de los
derechos de propiedad, stos han de estar necesariamente sujetos a la soberana del Estado donde
estn situados los bienes sobre los que recaen. Tambin las leyes del Estado donde el bien est
situado pueden otorgar una proteccin erga omnes basada generalmente sobre un sistema de
publicidad -registro, inscripcin, etc.-, que slo se puede establecer en los lugares donde los bienes
objeto de tales derechos estn situados. Finalmente, la proteccin jurisdiccional de los derechos sobre
los bienes inmuebles se localiza tambin, segn sealbamos, en los tribunales del pas donde se
encuentran situados, segn una norma de competencia judicial internacional de alcance universal.
La importancia econmica de los bienes muebles se traduce en la mayora de los cuerpos legales en
la sumisin de ambas clases de bienes a la lex rei sitae.
La mejor localizacin de una relacin jurdica es la que seala su objeto material, cuando este
objeto existe, parece claro que, en el caso de los bienes, su situacin ofrece una localizacin material,
evidente, fctica, que plantea, en principio, problemas de determinacin.
Ahora bien, si esto es as respecto de los bienes inmuebles (slo hay dudas en el caso de los
inmuebles fronterizos), en el caso de los bienes muebles es diferente. stos tienen tambin una
localizacin material (de ah que se sometan a la misma ley que los inmuebles), su movilidad plantea
numerosos problemas. Fijar el momento en que la situacin del bien es relevante, problema que nos
conduce al conflicto mvil, y determinar la concreta situacin de los bienes.
B) El conflicto mvil.
La posibilidad de un conflicto mvil surge del hecho de que los bienes muebles pueden cambiar de
situacin, haciendo necesaria una distribucin de las competencias. Jurisprudencia y doctrina estn
de acuerdo en la aplicabilidad de la ley del pas en el que bien mueble acaba de ser introducido.
Ahora bien, esta opcin debe llevarnos a incorporar a la solucin del conflicto mvil, en el mbito del
trfico jurdico externo, la distincin entre el contenido de los derechos y los modos de adquisicin
los mismos. En el primer caso, las prerrogativas de la propiedad o del usufructo quedaran entonces
sometidas a aplicacin general de la ley del nuevo lugar de situacin. En cuanto a los modos de
adquisicin de los derechos reales, el imperio de la ley de situacin del bien mueble en el momento en
que se produjo el hecho generador de su nacimiento o extincin, no deber resultar afectado por lo
dispuesto en una nueva ley, cuya aplicacin debera carecer de efectos retroactivos.
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El Convenio sobre la ley aplicable a la transferencia de la propiedad en caso de venta de carcter

internacional de objetos muebles corporales, concluido en el seno de la Conferencia de La Haya, el 15
de abril de 1958 (que no est en vigor), consagra en el artculo 5 la competencia de la ley interna del
pas en que estaban situados los objetos vendidos en cuanto a los modos de adquisicin, sometiendo
los efectos de la posesin a la ley interna del pas en que los objetos estn situados en el momento de
la reclamacin.
Respecto al modo de adquisicin de los derechos reales, la importancia de la situacin de la cosa es
obvia: los comerciantes tratarn de que el hecho generador de la adquisicin o transferencia del
derecho real (contrato oentrega de la cosa) se lleve a cabo en el momento en que el bien est situado
en el lugar que ms convenga a sus intereses.Permitir acogerse a un sistema que admita o no la
reivindicacin de los bienes muebles, que proteja en mayor o menor medida al adquiriente de buena
fe, etc.
Ejemplo. Un bien mueble es robado en Grecia y vendido en Espaa en pblica subasta: si el
propietario original reivindicara ante los tribunales espaoles su propiedad encontrara que nuestro
ordenamiento, aplicable como lex rei sitaeprotege al adquiriente de buena fe, y para recuperar el
bien que le fue robado deber pagar el precio de la cosa al adquiriente en Espaa.
En ciertos sistemas jurdicos la transmisin es puramente contractual, en otros, como en el
nuestro, se requiere adems una transmisin (aplicacin ms compleja). Supongamos que el bien
cambia de situacin una vez celebrado el contrato. No habra problema si la ley anterior hubiera
reconocido la transferencia de propiedad por el mero contrato; en ese caso, la nueva ley de situacin
reconocera el ttulo. Si la ley primera exige adems la entrega de la cosa, la nueva no puede reconocer
un efecto que la anterior no ha producido. Sin embargo, la doctrina duda en el caso de la que la nueva
ley exigiera nicamente contrato para la transferencia de propiedad: la nueva ley admita este efecto,
sera necesario un nuevo contrato bajo la nueva ley de la cosa y la antigua ley sera la nica aplicable
(la transferencia no se ha consumado).
Para solventar la cuestin as planteada, la Ley Federal Suiza sobre Derecho Internacional Privado,
establece que, cuando un bien mueble se ha transportado a Suiza desde el extranjero, y la adquisicin
o prdida de los derechos reales no ha tenido lugar en el extranjero, los hechos all acaecidos se
reputarn realizados en Suiza.
Problemas semejantes puede plantear la reserva de dominio, la prenda, la hipoteca, etc., que se
presentan en el comercio exterior como garantas frente a la no realizacin del negocio por falta de
solvencia; problemas se solventaran con una regulacin apropiada del conflicto mvil.
La cuestin ms importante en el tema de la reserva dominio sera el reconocimiento en el
extranjero de una reserva de dominio realizada conforme a lalex rei sitae en el momento del contrato,
un bien exportado con posterioridad al extranjero (condicionar la reserva de dominio a la inscripcin
en el registro o atender al simple acuerdo de voluntades).
Ejemplo: El vendedor, tiene su domicilio en Alemania y el comprador lo tiene en Suiza. El de venta
estaba sometido al Derecho alemn, donde el contrato se ha celebrado (lex rei sitae). El comprador
quiebra y el vendedor pretende recobrar el bien vendido, situado en ese momento en Suiza. El
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Tribunal Suizo, aun reconociendo que la ley aplicable era la alemana, determin que la condicin de
la inscripcin del registro existente en el Derecho suizo era de orden pblico y que, no poda
reconocerse en Suiza una reserva de dominio realizada en Alemania sin este requisito.
C) Los bienes en trnsito y los medios de transporte
Las soluciones propuestas para fijar una situacin legal para los bienes que estn en curso de
transporte varan tanto en la doctrina como en las legislaciones. La solucin dada por nuestro
ordenamiento al rgimen jurdico de las cosas en trnsito, as como a la determinacin de la ley
aplicable a los medios de transporte, en s mismos considerados, es la siguiente:
a) Mientras que la problemtica de conflicto mvil se presenta como un incidente en la aplicacin
de la conexin general, los bienes en trnsito plantean una cuestin distinta, ya que la consagracin de
la lex rei sitae a los bienes no tiene sentido respecto a aquellos que estn en movimientos. En tal
sentido puede explicarse el contraste que ofrece la falta de reglamentacin expresa del conflicto mvil
con la determinacin en el mismo prrafo 1 del artculo 10 CC, de la ley aplicable a los bienes que estn
siendo objeto de transporte. De hecho, la consagracin de la lex rei sitae respecto de los bienes exiga
la toma de conciencia de este problema. Art. 10.1 a los efectos de la constitucin o cesin de
derechos sobre bienes en trnsito, stos se consideran situados en el lugar de su expedicin, salvo
que el remitente y el destinatario hayan convenido, expresa o tcitamente, que se consideren
situados en el lugar de su destino.
Esta solucin, sin ser unnime en el Derecho comparado, se alinea en el mismo sentido de los
trabajos realizados por la Conferencia de La Haya (especialmente los Convenio, de 15 de junio de 1955,
sobre la ley aplicable a las ventas de carcter internacional de objetos muebles corporales, y el de 15
de abril de 1958 sobre la ley aplicable a la transferencia de propiedad en caso de venta internacional de
objetos muebles corporales que, como ya hemos dicho, no est en vigor). En cuanto a su justificacin
intrnseca, no hay que olvidar la fuerza del domicilio del vendedor en el mbito del Derecho mercantil,
y, que la gran mayora de las transacciones sobre objetos en trnsito son mercantiles.
Esta disposicin introduce un juego limitado de la autonoma de la voluntad, al prever la posibilidad
de que remitente y destinatario pacten, de forma expresa o tcita, la aplicabilidad de la ley del lugar de
destino. Puede resultar sorprendente el que se haya dado entrada a la voluntad de las partes en una
materia necesitada de una reglamentacin tan objetiva como sea posible. ahora bien, la solucin
consagrada tal vez pueda justificarse si atendemos a la relativa falta de sustantividad del problema,
dada su normal vinculacin a contratos de compra-venta o transporte y al papel decisivo que
desempea la voluntad de las partes en materia contractual.
Finalmente, parece excesivo sustraer en trminos absolutos las cosas en trnsito del mbito de la
ley de su situacin efectiva. Por lo dems, tal conclusin no parece deducirse del tenor literal de la
norma en estudio. Y es que, si la movilidad del objeto justifica la derogacin de la lex rei sitae, el
alcance de tal derogacin debe circunscribirse a las necesidades de la prctica, respecto de mercancas
cuya ubicacin concreta se ignora. De modo que nada impide que la ley de situacin actual del bien en
cuestin se aplique, adems de a la adopcin de medidas cautelares, por ejemplo en aspectos conexos
con la sanidad o seguridad del territorio o incluso que intervenga bajo la cobertura del orden pblico,
por ejemplo, cuando los bienes en curso procedieran de actos extranjeros de expropiacin o
nacionalizacin realizados en condiciones sobre indemnizacin no aceptadas en el ordenamiento
espaol.
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b) Muy distinta es la problemtica planteada por los medios de transporte, es decir, por bienes cuya
misma finalidad es la de desplazarse. Su peculiaridad exige una consideracin individualizada que se
refleja en el art. 10.2 CC en que se distingue entre buques, aeronaves y medios de transporte por
ferrocarril que quedan sometidos a la ley del abanderamiento, matrcula o registro, y los automviles
y otros medios de transporte por carretera, sujetos a la ley del lugar en que se hallen.
En principio, el establecimiento de criterios distintos en ambos supuestos no es adecuado, adems
de la distinta naturaleza de los tipos de bienes contemplados (la posibilidad de transacciones rpidas y
numerosas es muy distinta en uno y otro caso, lo mismo que resulta muy diferente su idoneidad como
garanta de las responsabilidades derivadas de su utilizacin), no puede olvidarse que la matrcula
administrativa de los automviles tiene exiguos efectos civiles. Adoptar respecto de stos la solucin
de la ley de la matrcula hubiera tenido sin duda ms inconvenientes que ventajas, sobre todo en un
pas como Espaa (receptor de fuertes contingentes tursticos).
2. Aplicacin de normas imperativas de terceros Estados
Al igual que en materia de contratos, junto a las normas materiales del derecho reclamado por la norma de conflicto que
siempre en caso de inmuebles y frecuentemente en el de muebles-, puede coincidir con el foro y de las normas
imperativas del foro -en el caso de que ambas no coincidan-, en ocasiones es necesario tomar tambin en consideracin las
normas imperativas de un tercer estado.
Ejemplo:
Un marchante de arte domiciliado en Espaa exporta ilegalmente de Egipto una estatua de gran
valor que vende a una Galera de Arte madrilea. Las partes someten su contrato de venta a la ley
espaola donde adems se encuentra fsicamente la estatua. El Estado egipcio, enterado de la
operacin, acciona contra el comprador y reivindica la propiedad del bien ante los tribunales
espaoles, alegando que el contrato de venta es nulo, ya que la ley egipcia considera nulos todos los
contratos sobre obras de arte de su patrimonio artstico y que todas las transacciones posteriores
sobre estas obras estn afectadas por la misma nulidad. El Tribunal espaol comprueba, sin
embargo, que la ley aplicable tanto al contrato como a la transmisin de la propiedad es la espaola
y que, en principio, la demanda del Estado egipcio ha de ser rechazada.
Ahora bien, la vinculacin existente entre el Estado egipcio y este litigio, as como el inters
primordial de este Estado, hacen conveniente arbitrar algn mecanismo que permita tomar en
consideracin sus normas imperativas. El juez espaol debera aplicar las normas de proteccin del
patrimonio cultural del Estado de origen del bien, basndose tanto en la consecucin de una
reciprocidad importante para Espaa, como en relacin a la poltica que en esta materia siguen las
Organizaciones internacionales. De hecho, la proteccin de los bienes culturales podra ser erigida en
una cuestin de orden pblico internacional. En el mbito comunitario, la Directiva 93/71 CEE relativa a
la restitucin de bienes culturales ilegalmente trasladados fuera de un Estado miembro soluciona esta
problemtica para asegurar la restitucin del bien; una vez est restituido, se establece la aplicacin de
la lex originis, es decir, la ley de origen del bien, a la propiedad de los mismos.
Espaa es tambin parte en varios Convenios Internaciones en la materia, el principal de ellos es el
Convenio de UNIDROTT sobre bienes culturales robados o exportados ilegalmente, hecho en Roma el
24 de junio de 1995 (BOE 16/10/2002).
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3. mbito de la ley aplicable

De acuerdo con lo dispuesto en el artculo 12,1 del CC sobre problema de la calificacin, el
contenido de los conceptos que conforman los supuestos de las normas de conflicto en materia de
estatuto real viene dado por el Derecho espaol (ver Tema XXII).
La ley espaola, como lex fori, (recordemos que la lex fori coincidir usualmente con la lex sitae, al
ser normalmente competentes los tribunales del lugar de situacin de los bienes) dir si los bienes de
que se trata son muebles o inmuebles (sin importancia en lo que se refiere a la ley aplicable, ya que
ambos se rigen por la misma ley, pero fundamental para determinar la competencia judicial
internacional de nuestros tribunales), o qu se entiende por bienes en trnsito, buques o aeronaves,
etc.
Esta ley tambin determinar si son o no derechos reales aquellos objetos de litigio, esto es
importante ya que en muchas ocasiones hay que decidir la naturaleza del derecho, bien por ser
derechos, por ejemplo, de propiedad limitada cuya calificacin como reales o contractuales es dudosa
(leasing es considerado de una u otra naturaleza segn los distintos derechos internos), bien porque
son tipos de derechos desconocidos para el foro ( trust). Ser la ley espaola la que de acuerdo con el
art.12.1 CC califique cules son los supuestos de hecho abarcados por la norma en cuestin y
determine si sta es o no de aplicacin al caso.
Existe otro problema junto al de calificacin, las cuestiones obligacionales, sucesorias o de otra
ndole y las reales, estn a veces estrechamente ligadas, de tal modo que es necesario saber cules de
entre ellas necesitan de una regulacin independiente ( no se rigen por la ley del art.10.1), aunque
coordinada con la lex sitae.
La necesidad de tal juego conjunto se manifiesta con especial claridad cuando se trata de regir los
aspectos reales de bienes incluidos en una universitas rerum; en estos supuestos, se impone que su
aplicacin se haga en armona con las otras leyes con vocacin a aplicarse a los aspectos no reales de
los actos y relaciones sobre dichos bienes ( por ejemplo ley sucesoria, la ley de los efectos
patrimoniales del matrimonio, ley rectora de la quiebra, lex societatis, ).
As sucede en relacin con los modos de adquisicin de la propiedad que tienen su fuente en un acto
jurdico sometido a una ley propia (una sucesin, un rgimen matrimonial o un contrato), pensemos en
el supuesto de un derecho real que constituye la causa de una obligacin contractual, en un
ordenamiento jurdico como es el nuestro en que la transferencia de la propiedad se regule
separadamente del contrato (contrato, Reglamento de Roma I y transferencia, art. 10.1CC). En este
supuesto ser necesario coordinar la ley de situacin del bien con la contractual, aunque pueda
resultar difcil la separacin de materias pertenecientes a uno u otro de los sectores indicados. Nuestro
ejemplo, en la adquisicin de la propiedad por un contrato de compraventa, la lex rei sitae debe decir si
el contrato en cuestin tiene o no efecto adquisitivo; si es o no el contrato el nico requisito para la
transferencia del ttulo; igualmente regular el acto de la entrega de la cosa as como los requisitos de
publicidad. Por el contrario, ser la ley del contrato la que regule la validez del mismo, su posible
anulacin, rescisin, etc., y tambin la transmisin de riesgos.
Para evitar posibles contradicciones entre ambas leyes, se ha tratado en Derecho espaol, en el caso
de los bienes inmuebles, de que sea la lex sitae la que rija ambos aspectos )los derechos reales y el
contrato) El art. 10.5 del CC declara aplicable, a falta de sometimiento expreso de las partes, la ley del
lugar de situacin para los contratos relativos a bienes inmuebles. El R. Roma I que ha derogado casi
totalmente ese artculo de nuestro Cdigo Civil, en su Art. 3 dispone, cuando el contrato tenga por
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objeto un derecho real inmobiliario, que .. "se presumir que el contrato presenta los vnculos ms
estrechos con el pas en que estuviera situado el inmueble".
La regulacin, independiente de o no, de ciertas materias dentro de una determinada institucin
jurdica no se limita a las cuestiones vistas hasta aqu, tambin sucede, y es tradicionalmente admitido,
que cuestiones como la capacidad y la forma que se regulan por normas de conflicto distintas que
pueden conducir a ordenamientos diferentes a la lex causae. Si esto sucede tanto en obligaciones
contractuales como extracontractuales, regmenes matrimoniales, etc., en el sector que tratamos la
atraccin de la lex sitae tambin se deja notar. As la capacidad ser regulada por la ley personal; pero
si existen prohibiciones especiales para salvaguardar los intereses del Estado, por ejemplo, la lex sitae
ser aplicable. Tal situacin ocurre en relacin con la propiedad de bienes inmuebles por extranjeros,
sujeta a limitaciones por la lex sitae que primarn frente a la ley personal.
En relacin a la forma de los actos relativos a bienes muebles o inmuebles, sta puede no coincidir
tampoco con la ley de situacin, ya que el art. 11 CC se limita consagrar con carcter facultativo su
posible aplicacin respecto de los actos y contratos que versen sobre bienes inmuebles. El art. 11 del
CC, tras considerar vlidos los contratos, testamentos y dems actos jurdicos, si son conformes tanto a
la ley del pas donde se otorguen como a la ley aplicable a su contenido, y a la ley personal del
disponente o de los otorgantes, respecto a los bienes inmuebles, aade que "igualmente sern vlidos
los actos y contratos relativos a bienes inmuebles otorgados con arreglo a las formas y solemnidades
del lugar en que estos radiquen".
No obstante, ser esta ley la que determine las eventuales medidas de publicidad de que se rodee
el establecimiento de los derechos reales en cuestin, en apoyo de esta solucin pueden alegarse
razones fundamentales de seguridad del trfico jurdico, y, el dato cierto de que la publicidad deseada
slo puede garantizarla eficazmente la autoridad local que, aplicar su propio ordenamiento. De este
modo puede producirse una disociacin entre el rgimen aplicable al contenido del derecho real y a las
medidas de publicidad, por un lado, y la ley rectora de la forma del acto o contrato que le sirve de base,
por otro. Tal disociacin resulta posible en nuestro sistema jurdico, desde el momento en que los
textos de la Ley y el Reglamento Hipotecario declaran inscribibles, en ciertas condiciones, los ttulos
incorporados en documentos otorgados en el extranjero. Una vez determinadas aquellas materias, que
no entran bajo el imperio de la lex sitae, y, aquellas otras cuya calificacin resulta difcil, vamos a
concluir exponiendo los aspectos que regula de modo especfico:
Siempre que no haya concurrencia con la ley del acto que lo ha creado, corresponde a esta ley
determinar el contenido y el rgimen de los derechos reales, es decir, cules son las cosas que pueden
ser objeto de derechos reales y cules son los derechos reales que pueden establecerse sobre las
cosas.
En cuanto al contenido de los derechos reales sobre bienes inmuebles sitos en territorio espaol, el
carcter de numerus apertus de la enumeracin contenida en el art. 2 de la Ley Hipotecaria, ha hecho
plantearse a la doctrina la posibilidad de que sobre los mismos se constituya un derecho real no
conocido por nuestro ordenamiento jurdico, pero, an si pudieran superarse las dificultades tcnicas
de adaptacin entre ley extranjera y el ordenamiento registral espaol, la excepcin de orden pblico
jugara fcilmente para impedir la constitucin de un derecho real de contenido muy distinto a los que
conoce el sistema espaol.
Fija la extensin del derecho as como las limitaciones, cargas y obligaciones impuestas a sus
titulares.
Establece la duracin del derecho y sus efectos respecto a terceros, as como las medidas
necesarias a su publicidad.
87

En cuanto a los modos de adquisicin de los derechos reales, los originarios quedan sometidos a la
ley de situacin de la cosa; solucin justificada por tratarse de un modo privativo y porque la relacin
se establece directamente entre la persona y la cosa, sin mediacin de terceros.
En la hiptesis de adquisicin derivada de derechos reales, la ley de la cosa es siempre competente
en todo lo relativo a la proteccin de terceros, competencia que se extiende tanto a determinar si, por
ejemplo, una reserva de dominio es oponible o no a terceros, como a establecer si es o no necesaria
alguna formalidad para la adquisicin de tales derechos.
La aplicacin de la ley espaola como lex rei sitae no agota sus posibilidades con la puesta en
marcha de la norma de conflicto. An ms que en otras instituciones, el rgimen de los bienes se
arbitra en buena medida al margen de la tcnica conflictual; junto a ella, destaca la utilizacin de
normas materiales de Derecho internacional privado, especialmente en problemas conexos con el
derecho de extranjera. En el contexto del acceso de los extranjeros a la propiedad en Espaa, a veces
la tcnica sustantiva utilizada responde muy directamente a intereses vinculados con la seguridad del
Estado y sus normas tienen las notas caractersticas del Derecho pblico; en otros casos, con normativa
cuasi administrativa, ya que lo que se intenta es conservar el control de la vida econmica del pas en
manos nacionales.
La prioridad con que se configuran los intereses estatales que estas normas reflejan, determina que,
en ocasiones, los criterios incorporados en ella se impongan de modo expreso sobre las consecuencias
a que conducira nuestro sistema conflictual.
En tal sentido resulta significativo que, en virtud de los artculos 25 de la Ley de zonas e
instalaciones de inters para la Defensa Nacional, de 12 de marzo de 1975, y 46 de su Reglamento, de
10 de febrero de 1978, se haga primar la lex rei sitae sobre la ley sucesoria, al margen de que dicha ley
sea la espaola o una extranjera. En efecto, en ambos textos se establece la necesidad de autorizacin
militar (y las consecuencias que se derivan de su no obtencin: obligacin de vender o expropiacin),
incluso cuando la adquisicin o construccin de derechos reales sobre fincas sitas en las zonas
contempladas se verifique a ttulo hereditario; igual sistema se prev cuando las fincas en cuestin
pertenecan a quien hubiere perdido su nacionalidad espaola y cuando, por disolucin de una
sociedad, se adjudiquen derechos reales sobre tales bienes inmuebles a un titular extranjero.
Es importante en esta materia la Ley del Patrimonio histrico espaol de 1985, muchas de cuyas
normas han de considerarse de carcter imperativo, como las que clasifican los bienes, las que declaran
inalienables o imprescriptibles algunos de ellos, las que prohben su exportacin o exigen autorizacin
previa y las que atribuyen al Estado la propiedad de objetos de arte exportados sin autorizacin.
88

TEMA 24
LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES
-mbito de aplicacin: la nocin de un contrato internacional. A) Carcter internacional del contrato J11 R13 pag 616
-Nocin de materia contractual en el R-Roma I (Obligaciones Contractuales). S11 pag 617
-Clusula de eleccin de ley en el Convenio de Roma en obligaciones contractuales. J2009 pag 621
-En el mbito del Reglamento Roma sobre ley aplicable a las OO.CC. cabe someter e contrato a la Lex Mercatoria? S12, S13 pag 614 y
621
-Conforme al Convenio de Roma de 19-jun-1980, sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales, pueden las partes escoger lex
mercatoria?
J08
pag
614
y
621
-Explique de forma breve el rgimen jurdico de la clusula de eleccin de ley en el marco del Convenio de Roma sobre ley aplicable a las
obligaciones
contractuales
de
1980.
R08
pag
621
-Determine el rgimen jurdico del acuerdo de eleccin de Ley en el Reglamento Roma I sobre ley aplicable a obligaciones contractuales.
J10 pag 621
-Limites a la autonoma de la voluntad en Reglamentos Roma I sobre ley aplicable a OO.CC. R12 pag 624
-Ley aplicable a un contrato en defecto de eleccin de ley conforme al reglamento de Roma I J13 pag 624
- Imagine que un comerciante espaol y un alemn deciden finalizar un contrato de compraventa en el que incluyen una clusula de
sumisin al ordenamiento chino. Sera vlido dicho sometimiento teniendo en cuenta que el instrumento aplicable al contrato es el
Convenio de Roma de 1980 y que China no ha suscrito el citado texto? M08 pag 623
-Criterios de los vnculos ms estrechos en Reglamento Roma I. M12 pag 625
-Ante la falta de eleccin del ordenamiento aplicable a un contrato, cmo funciona en el marco del Convenio de Roma de 1980 la
conexin
de
los
vnculos
ms
estrechos
prevista
en
su
art
4?
(S07)
pag
625
-El contrato individual de trabajo. Ley aplicable. M11 pag 626
-Tipos de normas imperativas en Reglamento Roma I. M10, pag 627
-Accin de las normas imperativas en el mbito del Reglamento sobre obligaciones contractuales R10 pag 627
I.INTRODUCCIN
El contrato, como fuente de las obligaciones, es hoy el principal instrumento para el intercambio de bienes, servicios y
derechos patrimoniales dentro de las relaciones privadas de trfico externo y contenido patrimonial. Dentro de este mbito
sealamos,
a)
Una proliferacin de actores y sujetos de Derecho internacional con capacidad normativa debido a la
fragmentacin de los procesos de produccin normativa en el mbito de la contratacin internacional. Esto supone, una red
cada vez ms compleja de convenios y normas de origen internacional provenientes de diferentes autores (UE, Estados, los
propios operadores...)
b)
El contrato desempea una funcin de previsibilidad, donde las partes podrn calcular los riesgos inherentes al
acuerdo (funcin prospectiva del DIPr). La transcendencia del acuerdo deriva, del poder de autorreglamentacin de los
particulares para someter el contrato a uno u otro ordenamiento (autonoma de lavoluntad) y de la posibilidad de
establecer mediante contrato, otros pactos y condiciones no necesariamente sujetos a normativa estatal (Lexmercatoria).
As, unos contratos quedarn sujetos a esa nueva LexMercatoria donde las diferencias surgidas entre las partes discurrirn
por la va del arbitraje comercial internacional, evitando los costes y la lentitud del proceso judicial estatal. Otros contratos
permanecern localizados en el mbito estatal. Su rgimen jurdico vendr determinado por un ordenamiento nacional y las
diferencias que surjan sern resultas en la va judicial. Es el Estado y no la sociedad internacional de comerciantes el
garante de su cumplimiento.
c)
La previsibilidad es consustancial a todo proceso de unificacin internacional e insoslayable para los participantes
de un Mercado integrado, de ah la transcendencia de la intervencin de la UE, como legislador en la contratacin
internacional. Las divergencias normativas entre estados miembros son obstculos a la libertad de circulacin de bienes y
servicios, lo que disuade a los operadores a traspasar las fronteras nacionales, sobre todo a pequeas empresas, debido a
los costes que supone (asesoramiento sobre regulacin de las relaciones comerciales y sobre los tribunales a los que podr
89

hacer efectivos sus derechos si hay impagos). De ah que el establecimiento de plataformas normativas uniformes y
comunes a todos los estados miembros, constituya un elemento esencial, para fomentar la libre circulacin de bienes,
personas y servicios dentro de la UE.
II.RGIMEN JURDICO DE LOS CONTRATOS INTERNACIONALES.

La cuestin principal de los problemas que se suscitan en el trfico internacional reside, en
identificar ante qu autoridad se pueden plantear los posibles conflictos que puedan surgir entre las
partes y conforme a que normas va a ser resuelto. En materia de contratos internacionales es una
cuestin relevante ya que el juez se ver obligado a aplicar las normas imperativas de su propio
ordenamiento; de modo que no ser indiferente presentar la demanda en un estado o en otro.
1. Referencia a la competencia judicial internacional
La atribucin de la competencia judicial internacional a los Tribunales espaoles vendra
determinada por lo dispuesto por el R.1215/2012.
El R.Bruselas I refundido prev unas una regla general y unas reglas especiales de asignacin de la
competencia judicial internacional.
a)
Con carcter general son competente los tribunales del domicilio del demandado, bien que el
demandante tiene adems la opcin de interponer la demanda ante tribunales distintos de ste si as
le conviene.
b)
Con carcter facultativo para el demandante opera el foro especial(art.7.1) donde se prev la
competencia de los tribunales del lugar donde la obligacin que sirve de base a la demanda ha sido
o debe ser ejecutada.
c)
Adems en materia contractual puede incidir otros foros especiales.Por una parte si la materia
litigiosa deriva de la actividad de una sucursal, cabe que el demandante interponga a demanda ante el
llamado foro de la sucursal(art.7.5) incluso si el establecimiento principal radica fuera de la Unin
Europea. Por otro lado, en los supuestos de pluralidad de demandados cabe que el demandante
active el foro especial conforme a la cual podra demandar a todos ellos ante los tribunales del
domicilio de uno solo, si se cumplen los dems requisitos de la norma.
d)
En obligaciones contractuales el inters bsico de las partes es la previsibilidad es decir,
conocer de antemano la jurisdiccin competente para resolucin de controversias que pudieran surgir
y esto es as por dos razones.
1.
Porque la competencia judicial condiciona el derecho aplicable, ya que ste aplicar su propio
sistema conflictual y sus normas imperativas, aunque en la UE al existir un rgimen conflictual
uniforme (R. Roma I), en materia de contratos internacionales, condiciona en menor medida la solucin
al problema de la ley aplicable.
90

2.
Dada la existencia de foros alternativos para el demandante en el propio R. Bruselas I, al
fomentar su iniciativa, pueden desembocar en sorpresas poco agradables para el demandado, al verse
atrado a una jurisdiccin nacional inicialmente no prevista y, quiz, lejana.
El objeto de previsibilidad, consustancial a la actividad comercial internacional, se satisface
preferentemente incluyendo clusulas de jurisdiccin en el contrato, (art. 25 R. Bruselas I prorrogacin
expresa). Dicha regla de competencia no presupone el domicilio de las partes en territorio de la Unin
(excepcin del R. Bruselas I, que normalmente exige la presencia del domicilio del demandado). De
esta forma las jurisdicciones nacionales de la UE entienden de situaciones litigiosas alejadas de su
mbito e incluso de mbitos de jurisdicciones de terceros pases. Esto es debido al inters de las partes
de la sumisin de la competencia judicial internacional a tribunales designados en la clusula, a quien
corresponder decidir adems, acerca de la validez material de las clusulas conforme a su propio
ordenamiento (art. 25).
e)
Finalmente, en las situaciones en las que el legislador estima que hay una situacin digna de
tutela por la posicin de inferioridad de una de las partes (e.g. el trabajador en el contrato individual,
o el consumidor frente a su contratante), el desequilibrio se ve compensado mediante dos tcnicas:
1.
Asegurando a la parte ms dbil la posibilidad de demandar y ser demandado ante el
tribunal geogrficamente ms prximo: el correspondiente al domicilio del consumidor (art.17-18) y
en el contrato de trabajo, si el empresario tiene su domicilio en la UE, bien ante el domicilio del
empleador, bien ante los del lugar de cumplimiento de la prestacin del trabajador.; si el empresario
tiene su domicilio fuera dela UE, pero tiene una sucursal en la UE, puede ser demandado en este lugar (
art. 21.1-21.2).
2.
Restringiendo la autonoma de la voluntad en cuanto a la posibilidad de pactar la
jurisdiccin mediante clusulas. El equilibrio contractual roto se restablece en sede procesal, de forma
que las clusulas y acuerdos de jurisdiccin para que sean vlidos tienen que pactarse una vez surgidas
las diferencias entre las partes. Si se hacen con anterioridad, nicamente sirven si permiten al
consumidor o al trabajador activar la competencia de tribunales distintos de los objetivamente
competentes (art. 19.1.2 y 23.2).
2. Determinacin del derecho aplicable a los contratos internacionales: regmenes jurdicos

Conforme al Convenio de Roma de 19-jun-1980, sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales,
pueden las partes escoger lexmercatoria? J08
El instrumento clave en esta materia es el R. 593/2008, de 17 de junio de 2008 sobre ley aplicable a
las obligaciones contractuales, en vigor desde el 2009(R. Roma I) que establece normas de conflicto
uniformes para los estados miembros. Es relevante por la amplitud de su mbito material y espacial de
aplicacin y, tambin, porque desde ste pueden coordinarse y aplicarse otros instrumentos
internacionales especiales.
En el Dipr espaol la determinacin de la ley aplicable a los contratos internacionales ha estado
resulta por el art. 10.5 del CC y otras normas de conflicto especiales dentro del mismo cuerpo legal
(art. 10.6 para contrato de trabajo y 10.11 para el contrato de representacin). Ahora mismo ser de
aplicacin excepcionalmente en los supuestos no contemplados por el R. Roma I.
91

El Convenio de Roma de 1980 unifica las normas de conflicto de los Estados miembros en materia
de contratos internacionales. Tras la reforma de los tratados por el tratado de Amsterdam, se
introduce una base competencial nueva que permite a la UE legislar en materia de DIPr, siendo uno de
los resultados la conversin de dicho Convenio en Reglamento Europeo. En consecuencia:
a)
Los jueces nacionales, cuya competencia judicial queda decidida de modo uniforme por el
R. Bruselas I refundido, van a aplicar un mismo rgimen jurdico internacional cuando el litigio verse
sobre los contratos contemplados. Uniformidad asegurada tambin por la interpretacin uniforme que
garantiza la intervencin del TJUE, por la va del recurso perjudicial. De este modo, se permite prever
de antemano ante que tribunales podr atacar a la otra parte o tendr que defenderme, y, qu
ordenamiento me va a aplicar el juez.
b)
Al declararse de aplicacin universal (art.2) la ley designada por las normas de conflicto
uniformes puede ser tanto la de un Estado de la Unin, como la de un pas 3. Por eso se desplaza
prcticamente la norma de conflicto interna; el R. Roma I ser de aplicacin con independencia de
que la relacin contractual se site dentro del mbito de la UE o se vincule con pas tercero.
c)
El R. de Roma I incorpora una clusula de compatibilidad, en la que se prev la aplicacin
prioritaria de otras normas de conflicto relativas a obligaciones contractuales. Las normas de
conflicto especiales (normas de derecho europeo derivado) debern prevalecer sobre las generales
(Roma I). Adems, en la Exposicin de motivos se advierte que el R. Roma I no puede obstaculizar las
libertades comunitarias, por lo que en ciertos mbitos se aplicara el Derecho europeo derivado (ej.
contratos de trabajo y contratos concluidos por consumidores).
d)
Hay que tener en cuenta otras fuentes de origen internacional como:
los Convenios Internacionales que dotan a una institucin de Derecho privadode una
regularizacin material para los supuestos internacionales.
La Convencin de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de
mercaderas (Viena, 1980). Su incidencia sobre los supuestos de venta internacional es doble:
1.
constituye una regulacin uniforme en este tipo de contratos
2.
las partes quedarn obligadas por cualquier uso en que haya convenio y por cualquier
prctica que hayan establecido entre ellas (art. 9).
En el mbito del Reglamento Roma sobre ley aplicable a las OO.CC. cabe someter el contrato a la
LexMercatoria? S12, S13
e)
Ante problemas que puedan surgir en la prctica contractual internacional y ante la falta de
respuesta estatales a los mismos, los operadores han establecido sus propias reglas mediante usos o
prcticas comerciales, condiciones generales de contratacin o cdigos de conducta empresariales.
Todas ellas tienen cabida en la Lex mercatoria. En la actualidad este tipo de normas se ha incrementado
ante la insuficiencia de estructuras normativas en ciertas actividades ej. actividades de desarrollo
tecnolgico.
En esta sociedad transnacional que interviene en la elaboracin de su propio derecho destaca su
institucionalizacin, como ej, las codificaciones de Principios en materia contractual elaboradas por
92

el UNIDROIT, o, para el mbito europeo, los Principios de Derecho Contractual Europeo, elaborados por
la Comisin Lando.
La falta de control estatal de estas normativas genera cierta desconfianza, de ah la tentativa al
menos en la Unin Europea, de la regulacin de esta lex mercatoria incontrolable en la Propuesta de
Reglamento PE y Consejo presentada por la Comisin europea el 11 de octubre de 2011, relativa a un
normativa comn de compraventa europea.
Con independencia en que depare dicha Propuesta, es innegable su fuerza interpretativa, como se
ha puesto de manifiesto en la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo en reiteradas ocasiones
(SSTS 31 octubre de 2005 y 5 enero 2007).
f)
La precisin tcnica con la que fue elaborado el Convenio de Roma, y que ha heredado el R.
Roma I, permite la combinacin y aplicacin de los distintos tipos de normas a un mismo supuesto. El
R. Roma I se asienta sobre tres pilares:
1)
La ms amplia libertad de las partes en la designacin del derecho aplicable.
2)
Un decidido juego de las normas imperativas contenidas en los ordenamientos nacionales con
los que el contrato se halle conectado, de un modo u otro, particularmente las del pas de ejecucin del
contrato.
3)
La concrecin de regmenes especiales, particularmente respecto de aquellos contratos en los
que una de las partes est especialmente necesitada de tutela (ej. consumidores).
III. MBITO DE APLICACIN DEL REGLAMENTO 593/2008 SOBRE LEY APLICABLE A LAS
OBLIGACIONES CONTRACTUALES
1.
mbito espacial
El R. Roma I va dirigido a las autoridades nacionales en el territorio de los Estados miembros (opera
con alcance universal).
2.
mbito material
Es de aplicacin a los contratos internacionales aunque no a todos.
A) Carcter internacional del contrato
mbito de aplicacin: la nocin de un contrato internacional. A) Carcter internacional del contrato
J11 R13
Es internacional aquel contrato cuyos elementos objetivos (lugar de situacin del bien, lugar de
entrega de la cosa, establecimientos de las partes) aparecen dispersos bajo el mbito de distintos
ordenamientos jurdicos. Tiene que haber una situacin internacional que justifique el recurso a las
normas de DIPr.
Estaran en este mbito de aplicacin aquellas situaciones en las que el contrato se halla
exclusivamente conectado con dos o ms ordenamientos no estatales.
Aunque no son frecuentes los conflictos de leyes entre las distintas uds legislativas del Estado,(
como ej, en el caso espaol, en el que los Derechos forales y especiales incorporen normas en materia
contractual )el art. 22.2 R. Roma I permite y no impone a los Estados la aplicacin del Reglamento en el
mbito interno. Esta disposicin va dirigida a los Estados no a las autoridades judiciales por lo que, si
93

nada se ha indicado al incorporarlo a nuestro ordenamiento, la cuestin de si es aplicable tiene

respuesta negativa.
B) La nocin de materia contractual
Nocin de materia contractual en el R-Roma I (Obligaciones Contractuales). S11
El contrato es una ficcin que muchas veces va a designar una realidad econmicamente nica, pero
jurdicamente compleja. Por ello es ms exacto referirse a obligaciones contractuales siendo fieles a
la denominacin del Roma I. Ciertas obligaciones contractuales estn expresamente excluidas de su
aplicacin (art.1.2). en el DIPr espaol, las obligaciones excluidas quedarn comprendidas,
bsicamente, en el mbito del art. 10.5 Cc. Las dudas en torno a la calificacin quedan sujetas a lo que
disponga el Derecho de los Estados miembros, al margen de que los tribunales nacionales pueden
siempre elevar recursos en interpretacin al TJUE, cuando tengan dudas acerca de la inclusin de un
determinado supuesto bajo el mbito material del reglamento.
C)
La nocin de materia civil y mercantil
El R. Roma I se aplica, por tanto, a las obligaciones contractuales civiles y mercantiles. Ser de
aplicacin a los contratos celebrados por el Estado o por empresas pblicas cuando intervengan en sus
relaciones jurdico-privadas (iurigestionis).
No obstante, dentro de las obligaciones civiles y mercantiles estn expresamente EXCLUIDAS de su
mbito:
a)
Cuestiones vinculadas con el contrato y su celebracin como son el estado civil y capacidad de
los contratantes (art. 1.2a). En el derecho espaol y en la mayora, estos se rigen por conexiones de
tipo personal (en nuestro ordenamiento por la ley nacional y subsidiariamente la de residencia
habitual, art.9 Cc). No obstante el R. Roma I incluye una regla especial sobre incapacidad (art. 13).
b) Tampoco es aplicable a las obligaciones nacidas de testamentos y sucesiones, ni a los
regmenes matrimoniales (art. 1.2 b)). Este mismo artculo excluye in genere todas las obligaciones
contractuales relativas a derechos y deberes dimanantes de las relaciones de familia, de parentesco, de
matrimonio o de afinidad, incluidas las obligaciones alimenticias respecto a los hijos no matrimoniales.
Hay ciertas dudas con respecto:
-
Los contratos entre esposos en los que hay doble naturaleza: obligacional y familiar. .
Las donaciones. Las donaciones inter vivos es un acto de liberalidad, que en ciertos
ordenamientos requiere la aceptacin del donatario, por lo que no queda sujeta al R. Roma I. En
cambio las donaciones mortis causa, de declaracin de ltima voluntad estn sujetas al rgimen
jurdico internacional de sucesiones.
c)
Tampoco se aplica a las obligaciones derivadas de letras de cambio, cheques y pagars, as
como otros instrumentos negociables en la medida que las obligaciones surgidas de estos otros
instrumentos se deriven de su carcter negociable. Se justifica su exclusin dada la existencia de otros
Convenios internacionales.
d) El art. 1.2 e) excluye los acuerdos de eleccin de fuero, ya que le corresponde a la lexfori
decidir si acepta o no la sumisin por lo que es irrelevante lo dispuesto por lexcausae o ley rectora del
94

contrato en eque se inserta la clusula. Por razones similares se excluye tambin los convenios de
arbitraje y clusulas de eleccin de foro.
Ms complejas resulta la explicacin de la exclusin de las obligaciones nacidas en el mbito de la
prueba y el proceso, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 18.
e)
Quedan tambin excluidas:
- las obligaciones nacidas en el mbito societario relativas a:
cuestiones reguladas por el derecho de sociedades, asociaciones y personas jurdicas, tales como
constitucin, capacidad jurdica, funcionamiento interno y disolucin de las sociedades, asociaciones y
personas jurdicas, as como la responsabilidad legal de los socios y de los rganos por las deudas de la
sociedad.
-Acuerdos internos que dan vida de las personas jurdicas.
-Acuerdos externos entre personas jurdicas de toda naturaleza, sujetos en el DIPr espaol a lo
previsto por el art. 9.11 Cc.
Toda la materia est sujeta a un proceso de armonizacin paralela en el mbito de la UE.
f)
En cuanto al contrato de representacin est excluida la relacin entre el representado y el
tercero, por lo que hay que acudir a la norma de conflicto interna ( art. 10.11 Cc), que distingue entre
los supuestos de representacin legal y representacin voluntaria.
g) El trust, institucin del derecho anglosajn, de naturaleza hbrida al tomar elementos del
derecho de obligaciones y del derecho de sucesiones.
h) En ltimo lugar el R. Roma I indica la no aplicacin a los contratos de seguros sobre
actividades de las empresas distintas de las contempladas por la Directiva 2002/83, de 5 nov. 2002
relativa al seguro de vida.
3.
mbito temporal
El art. 28 del R. Roma I establece que se aplicar a los contratos celebrados despus del 17 de
diciembre de 2009. Los contratos concluidos a partir de julio de 1993 quedan sujetos a las
disposiciones del Convenio de Roma de 1980; siendo aplicable el art. 10.5 del Cc a los contratos
anteriores a la entrada en vigor del citado Convenio.
III.
RGIMEN GENERAL:
Uno de los ejes sobre los que se sustenta el R. Roma I es en el reconocimiento de un amplio poder
de autorreglamentacin de los intereses de los participantes en el trfico jurdico. Es decir, reconoce
un poder a los particulares para elegir el derecho rector de sus relaciones contractuales, a partir del
margen de libertad que les viene conferido por un concreto ordenamiento jurdico.
1.
Significado de la autonoma de la Voluntad
Dicha conexin se justifica por una doble razn. Por una parte, satisface los intereses de las partes,
dado que les permite elegir el ordenamiento que ms conviene a sus intereses, bien porque
tcnicamente sea ms avanzado, bien porque les resulte conocido, etc. Por otra, potencia la seguridad
95

jurdica, en la medida en que les permite un conocimiento seguro del Derecho aplicable al que adaptar
su conducta.
En el mbito de los contratos internacionales desempea una especie de "doble funcin".
Al elegir el ordenamiento rector, la autonoma de la voluntad desempea ante todo una

funcin de localizacin bajo el mbito de un ordenamiento (autonoma conflictual). Las partes sabrn
de antemano conforme a qu ordenamiento se resolvern sus diferencias, por lo que podemos decir
que su papel definitivo es que acta como mecanismo de prevencin de conflictos.
Conlleva adems el reconocimiento de la facultad de las partes para fijar el contenido

material de su contrato (autonoma material), incorporando por referencia otras normas, no
necesariamente estatales.
As, cabra incorporar al contrato soluciones previstas por convenios internacionales, vigentes en el
ordenamiento designado (p. ej. las disposiciones relativas a la obligacin del vendedor en el contrato
de compraventa de mercancas, del Convenio de Viena de 1980).
Igualmente, cabra utilizar en el contrato condiciones generales de la contratacin, o, designar usos
del comercio internacional (p. ej. las elaboradas por asociaciones profesionales para la
comercializacin de un producto, o, por Organizaciones internacionales como UNIDROIT). Ahora bien,
cualquier referencia genrica o particular a esa lex mercatoria encontrar como lmite las normas
imperativas del ordenamiento rector del contrato (lex contractus).
2.
Rgimen jurdico del acuerdo de eleccin
Explique de forma breve el rgimen jurdico de la clusula de eleccin de ley en el marco del
Convenio de Roma sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales de 1980 (SR-2008)
Determine el rgimen jurdico del acuerdo de eleccin de ley en el Reglamento Roma I sobre la
ley aplicable a obligaciones contractuales (J-2010)
Dentro del contrato, la clusula de eleccin recoge el acuerdo de voluntad de las partes, por el que
se designa el ordenamiento jurdico rector de los intereses mutuos de los contratantes. El R. Roma I
concede a dicha clusula autonoma respecto al resto del contrato, al dotarla de un rgimen jurdico
propio.
Tres cuestiones son centrales para decidir la validez de la eleccin: 1el vehculo de expresin del
consentimiento, 2el momento en que debe mediar y 3la cuestin de su existencia o veracidad.
a)
La forma de expresin de la voluntad. El art. 3.1 dispone que ha de ser "expresa o resultar de
manera inequvoca de los trminos del contrato o de las circunstancias del caso". Sirve la clusula
escrita o el acuerdo verbal confirmado, posteriormente, por escrito.
Puede no haber clusula de eleccin expresa, siendo la voluntad deducible de otros elementos. La
eleccin puede deducirse tanto de elementos intrnsecos del contrato (tales como la presencia de una
clusula de eleccin de foro a favor de una jurisdiccin, o, la clusula de sumisin a una determinada
96

institucin arbitral), como de circunstancias externas que rodeen el caso (la existencia previa de una
relaciones comerciales frecuentes entre las partes, siempre sujetas a un ordenamiento X).
b)
Momento. Normalmente la eleccin tiene lugar en el mismo momento de la conclusin del
contrato. Sin embargo, el artculo 3.2. permite la eleccin en todo momento y, en consecuencia, cabe la
eleccin posterior, e incluso, la modificacin posterior de la ley inicialmente designada (p. ej. cuando
las partes habiendo escogido una ley, enfrentadas al tribunal, prefieren la sumisin a la lex fori).
c)
Consentimiento y capacidad. El acuerdo de voluntades vlidamente concluido (conforme a lo
dispuesto en el art. 3.1) coloca el contrato bajo el mbito del ordenamiento elegido por las partes.
Ley aplicable a las incapacitaciones R13. ??
La existencia del consentimiento debe contrastarse dentro del marco del ordenamiento
designado por el contrato (de acuerdo con lo dispuesto en el art. 3.5, en conexin con el art. 10.1);
dicha ley puede ser descartada en favor de la "ley de la residencia habitual" de la parte que invoque no
haberlo prestado (art. 10.2). De modo que, primero, se ha de mantener la ficcin contractual con el fin
de que la clusula localice el contrato. Solo en un momento posterior, y conforme a la ley as designada
se declara, en su caso, la nulidad. Es as como se impide que la eventual declaracin de nulidad del
contrato "contagie" a la clusula de eleccin antes de producir su efecto tpico (designacin del
ordenamiento rector del contrato).
La validez del contrato podra tambin ser cuestionada por una causa de incapacidad
invocada por una de las partes con posterioridad a la celebracin del contrato. Debemos tener en
cuenta que la capacidad es materia excluida del Roma I, y sujeta en principio a la ley personal
(nacionalidad, domicilio o residencia habitual de las partes).
El art. 13 incide sobre el rgimen jurdico de la clusula de eleccin, al disponer, para los contratos
entre presentes, que no se tendr en cuenta la causa de incapacidad prevista por una ley de otro pas
a menos que la otra parte "hubiera conocido tal incapacidad o la hubiera ignorado en virtud de
negligencia por su parte". Por ejemplo, la celebracin de una compraventa en Espaa entre espaol y
marroqu de 19 aos, cuya validez podra ser impugnada si, tras la celebracin del contrato, el marroqu
alega que la mayora de edad en Marruecos (ley nacional) se fija a los 20 aos y que por tanto era
incapaz de celebrar el contrato (causa de invalidez), a menos que la otra parte demuestre que no la
conoci.
d)
Alcance de la eleccin. Las partes pueden designar una ley que rija la totalidad del contrato o
slo una parte del mismo. Cabe la eleccin de una ley nica y una eleccin de varias leyes estatales.
Tcnicamente, el "dpage" es la expresin con la que se designa el poder de las partes para
"despedazar" o "descuartizar" el contrato, sometiendo una parte o partes diversas a leyes tambin
diversas, lo cual requiere establecer ciertos lmites. En este sentido, dicha potestad encuentra su lmite
en el respeto a la coherencia interna del contrato. Por ejemplo, no admitir que la resolucin de un
contrato por incumplimiento de alguna de las obligaciones en una compraventa quede sujeta a la ley
del vendedor y a la ley del comprador, siendo lgico que las consecuencias de la resolucin por
incumplimiento sean gobernadas por una ley nica.
97

e)
No se exige la concurrencia de una vinculacin especial entre la ley designada y el contrato.
Basta el inters de las partes en someter el contrato a una ley X. El mvil puede hallarse en las ventajas
tcnicas de una legislacin (p. ej. la britnica o la suiza en materia de contratos de seguros).
f)
Por ltimo, en referencia a los efectos, la clusula de eleccin tiene como principal efecto la
localizacin del contrato bajo el mbito de un ordenamiento jurdico.
3.
Lmites a la autonoma de la voluntad
Lmites a la autonoma de la voluntad en el Reglamento Roma I sobre ley aplicable a las

obligaciones contractuales (SR-2012)
Los lmites ms relevantes vendrn determinados por la accin de las normas imperativas, que
pueden ser las contenidas, bien en la lex contractus, bien en la lex fori, as como en un tercer
ordenamiento eventualmente vinculado con el contrato (ex art. 9).
Pero tambin se manifiesta en el alcance restrictivo con que la autonoma de la voluntad se
concibe, cuando dicho poder ha de operar en el contexto de contratos, en los que la posicin de
desigualdad entre las partes, justifica la introduccin de restricciones, con el fin de impedir que la
parte fuerte en la contratacin imponga el derecho aplicable a la parte ms dbil.
IV. RGIMEN SUBSIDIARIO EN DEFECTO DE ELECCIN
Ante la falta de eleccin del ordenamiento aplicable a un contrato, cmo funciona en el marco
del Convenio de Roma de 1980 la conexin de los vnculos ms estrechos prevista en su art. 4 (S-2007)
- El criterio de los vnculos ms estrechos en el Reglamento Roma I (M-2012)
- Ley aplicable a un contrato en defecto de eleccin de ley conforme al Reglamento Roma I (J-2013)
Si las partes, 1bien no tuvieron intencin de designar el derecho aplicable al contrato, 2bien no
lograron llegar a un acuerdo, o recurrieron a frmulas equvocas que impiden afirmar con certeza
cul es el derecho rector del contrato, o si, 3slo fue una eleccin parcial, el art. 4 del R. Roma I coloca
al juez nacional en una posicin central, a los fines de decidir el derecho aplicable al contrato.
Para que el Juez decida qu ordenamiento debe regular el contrato la norma le suministra tres
guas:
a)
Una, atender a los criterios de conexin establecidos, en atencin a distintos tipos
contractuales (art. 4.1), de modo que a falta de eleccin, la ley aplicable se determinar por la "ley del
pas de residencia habitual":
1.
Del vendedor, en el contrato de venta de mercancas (art. 4.1.a)
2.
Del prestador del servicios, en el contrato de prestacin de servicios (art. 4.1.b)
3.
Del franquiciado, en el contrato de franquicia (art. 4.1.e)
4.
Del distribuidor, en el contrato de distribucin (art. 4.1.f)
5. En el contrato que tenga por objeto un derecho real inmobiliario o un arrendamiento de

inmuebles, la ley aplicable ha de ser la del pas de situacin (art. 4.1c), con la excepcin de que
propietario y arrendatario tengan su residencia en un mismo pas, en cuyo caso se aplicar la ley del
pas de residencia habitual de ambos (art. 4.1.d).
98

6. La ley del lugar del mercado se aplica a las ventas en subasta (art. 4.1.g), as como a los
contratos celebrados en un "sistema multilateral" (art. 4.1.h), entendiendo por ello mercados
organizados, tales como las bolsas.
b)
Si el contrato no se corresponde con ninguno de stos, el juez se ver obligado a acudir al otro
criterio subsidiario, esto es, a la "ley del pas donde tenga su residencia habitual la parte que debe
realizar la prestacin caracterstica del contrato" (art. 4.2)
c)
El criterio de los "vnculos ms estrechos" ser determinante:
Si el contrato, pese a estar potencialmente sujeto a cualquiera de los criterios anteriores, "del
conjunto de las circunstancias se desprende que presenta vnculos manifiestamente ms estrechos con
otro pas" (art. 4.3)
O, porque los criterios de los apartados 1 y 2 resulten inoperantes (art. 4.4). En tales casos, el
R. Roma I reconoce al Juez una cierta discrecionalidad en la indagacin del Derecho aplicable.
V.
CONTRATOS ESPECIALES
El criterio de la autonoma de la voluntad, puede resultar peligroso en aquellos contratos en que
una de las partes se halla en especial situacin de inferioridad a la hora de negociar (contratos
concluidos por consumidores y contratos de trabajo), y ms an en la medida en que tal poder de
negociacin, sencillamente, no exista (contratos de adhesin). Ello explica la existencia de regmenes
especiales.
1.
Contratos de consumo (art. 6)
Definidos en trminos muy estrictos, protegen nicamente al consumidor sedentario o pasivo (p.
ej. quien adquiere por internet). La proteccin se articula:
bien asegurando la aplicacin de la ley de la residencia habitual del consumidor.
bien permitiendo que las partes escojan el derecho rector (autonoma de la voluntad),
siempre y cuando se asegure la aplicacin de las normas imperativas del pas donde tiene su residencia
habitual el consumidor, como parte protegida.
2.
Contrato individual de trabajo (art. 8)
El contrato individual de trabajo. Ley aplicable (M-2011)
El R. Roma I admite un juego limitado de la autonoma de la voluntad en la determinacin del

derecho aplicable, ya que la eleccin no puede eludir la aplicacin de las normas imperativas
contenidas en el ordenamiento que hubiera sido aplicado de no haber mediado pacto. Es decir, en
atencin a los distintos supuestos de contrato de trabajo internacional, no puede eludir las normas
imperativas contenidas:
En el ordenamiento del pas de cumplimiento de la prestacin del trabajador,
Las del ordenamiento del pas en que est situado el establecimiento que contrato al
trabajador,
O bien, las del ordenamiento que presente los vnculos ms estrechos con el contrato.
99

La Directiva 96/71 sobre desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestacin

de servicios contempla un SUPUESTO CONCRETO, el desplazamiento temporal de un estado miembro
a otro (por ejemplo, por empresas de contratacin temporal, o el desplazamiento de un trabajador
dentro de un mismo grupo de empresas). Obliga a respetar las condiciones de trabajo y empleo en el
pas de acogida del trabajador o lugar de cumplimiento de su prestacin. Es una norma de conflicto
especial, contenida en un acto de Derecho europeo derivado, que prevalece, por tanto, sobre la
solucin general, junto a otras normas armonizadas. Estas sern aplicables al contrato cualquiera que
fuera la ley aplicable.
3.
Contrato de transporte (art. 5)
La problemtica es muy distinta segn que se trate del transporte de mercancas o de personas.
En el caso del transporte de mercancas, admitido el juego de la autonoma de la voluntad, se

introducen reglas especiales para los supuestos en que no hubo pacto, combinando el ordenamiento
del pas del transportista con el del lugar de entrega pactado.
En cuanto al transporte de personas:
La autonoma de la voluntad se restringe a la posibilidad de escoger entre ciertas leyes y no

cualquiera (art. 5.2, inciso segundo).
En defecto de pacto, se introducen criterios que giran en torno a la ley del pas de residencia
habitual del pasajero o del transportista, segn los casos.
VI. ACCIN DE LAS NORMAS IMPERATIVAS
Accin de las normas imperativas en el mbito del Reglamento sobre obligaciones
contractuales (SR-2010)
Tipos de normas imperativas en Reglamento Roma I (M-2010)????
Las normas imperativas marcan los cauces dentro de los que debe discurrir el poder de
autorreglamentacin de los particulares. En el R. Roma I la problemtica de las normas imperativas
debe centrarse en torno a la identificacin y procedencia de stas en el entendimiento de que
constituyen una categora esencialmente nacional, a travs de las cuales, el Estado tutela determinados
intereses sobre los que las partes no pueden libremente disponer.
a)
En cuanto a su identificacin una primera lectura del R. Roma I pone de relieve su utilizacin
en distintas normas (arts. 3.3 y 4, arts. 6, 8 y 9) y tambin bajo denominaciones diversas: los artculos
3.3, 6 y 8 se refieren a "disposiciones que no puedan excluirse mediante acuerdo", mientras que el
artculo 9 es el relativo a las llamadas "leyes de polica". Ello se debe a una diferencia conceptual
dentro de la amplia categora de las normas imperativas.
En los arts. 3.3 y 4, 6 y 8 se designan como necesariamente aplicables aquellas normas que
resultan indisponibles para las partes tambin en el plano interno. Son normas inderogables por
contrato al no ser Derecho dispositivo en general para un concreto ordenamiento (de orden pblico
interno). Por eso se denominan "disposiciones que no pueden excluirse mediante acuerdo" y son:
1. Las normas imperativas contenidas en la ley rectora del contrato, con independencia de
como haya sido designada (elegida por las partes o a partir de los dems criterios de conexin
contemplados).
100

2. Las "disposiciones del Derecho comunitario" en aquellos supuestos en que todos "los
elementos del contrato se hallen localizados en uno o varios Estados miembros", aunque las partes
escojan el derecho de un pas tercero. Con esta precisin se trata de asegurar la aplicacin de las
disposiciones imperativas, eventualmente contempladas en el ordenamiento de la UE, y si bien no es
fcil predecirlas de antemano, la idea es que, en las materias objeto de armonizacin europea, no se
vulneren sus objetivos, por sumisin del contrato al Derecho de un pas tercero.
Es claro el carcter imperativo de la Directiva 2011/83, de 25 de octubre de 2011, "sobre los
derechos de los consumidores en la adquisicin de bienes y servicios fuera de establecimiento y a
distancia", como se afirma en su artculo 25.
"Art. 25. Los contratos relacionados con calefaccin mediante sistemas urbanos deben estar
cubiertos por la presente Directiva, de igual forma que los contratos para el suministro de agua, gas y
electricidad. La calefaccin mediante sistemas urbanos consiste en el suministro de calor, por ejemplo
en forma de vapor o agua caliente, a partir de una fuente central de produccin a travs de un sistema
de transmisin y distribucin a mltiples edificios, a efectos de calefaccin"
Un mandato similar, se contiene en el Directiva 2008/122, de 14 de enero de 2009, sobre "la
proteccin de los consumidores con respecto a los contratos de aprovechamiento por turno (timeshare)": si "la normativa aplicable fuera la de un tercer pas", no se puede privar al consumidor (o
adquirente a tiempo compartido de un apartamento, por ejemplo) de la proteccin que le dispensa la
Directiva (publicidad, informacin precontractual, derecho de desistimiento, etc.), cuando el inmueble
est situado en un Estado miembro.
En cambio, en el contexto del art. 9 se alude a "leyes de polica" para designar aquellas
normas inderogables "cualquiera que sea la ley aplicable al contrato". Se caracterizan por ser
"disposiciones cuya observancia un pas considera esencial para la salvaguarda de sus intereses
pblicos tales como su organizacin poltica, social o econmica, hasta el punto de exigir su aplicacin a
toda situacin comprendida dentro de su mbito de aplicacin, cualquiera que fuese la ley aplicable al
contrato segn el presente reglamento" (art. 9.1).
Son normas que constituyen el vehculo de intervencin del Estado en la economa pues expresan el
diseo econmico y social del Estado al que pertenecen, razn por la cual hay quienes prefieren
denominarlas "normas de intervencin". (ej. las normas reguladoras del derecho de huelga, las
relativas a seguridad e higiene en el trabajo, las normas sobre seguridad social, etc).
De ah, que, resulten de aplicacin territorial e insoslayables para el juez del foro que entienda del
contrato litigioso (art. 9.2). Asimismo, se prev que el juez pueda "dar efecto" a las leyes de polica del
pas de ejecucin del contrato, y "en la medida en que dichas leyes de polica hagan la ejecucin del
contrato ilegal" (art. 9.3); es decir, la autoridad que est juzgando debe tomar en consideracin la
existencia de una norma imperativa en el ordenamiento del pas en que se va a ejecutar el contrato; no
cualquier norma imperativa, sino aquella que provoque la ejecucin ilegal del contrato en tal pas. (ej.
la entrega de un cuadro que ha salido de otro Estado vulnerando una prohibicin de la legislacin
sobre el patrimonio cultura, o la ejecucin de un contrato que implique una vulneracin del derecho de
la competencia del pas de ejecucin). Es sta, en todo caso, una disposicin controvertida, que ha sido
modificada y restringida en el R. Roma I con respecto a su precedente el Convenio de Roma, por lo que
habr que esperar a la jurisprudencia del TJUE para perfilar sus contornos.
VIII. MBITO DE LA LEY RECTORA DEL CONTRATO
101

La ley designada conforme a los criterios de conexin (lex causae o lex contractus) rige todas las
cuestiones relativas al fondo del contrato: su interpretacin, el cumplimiento de las obligaciones que
genere, as como las consecuencias de su incumplimiento y los modos de extincin de las obligaciones,
comprendiendo asimismo las consecuencias de la nulidad del contrato (art. 12).
Sin embargo, esta idea de unidad de rgimen jurdico sufre dos series de excepciones. Ciertas
cuestiones se excluyen de la lex contractus pues cuentan con una conexin autnoma en el propio R.
Roma I, y, por lo tanto, estn excluidas del mbito de la lex contractus. Otras, an cuando
pertenecientes al contrato, estn excluidas del mbito de aplicacin del R. Roma I.
a)
Entre las primeras, hay que hacer referencia a la forma del contrato, sujeta alternativamente
bien a la lex contractus, bien a la ley del lugar de celebracin (ex art. 11). El contrato es formalmente
vlido si lo es, bien conforme a la ley rectora del mismo, bien conforme a la ley del lugar de
celebracin. El carcter alternativo con que intervienen estas conexiones responde al favor negotii.
b)
Tambin estn excluidas de la ley rectora del contrato las formas de ejecucin, esto es, las
"medidas que deba tomar el acreedor en caso de cumplimiento defectuoso" (art. 12.2),
necesariamente sujetas a la ley del lugar de ejecucin, en el entendimiento de que la ley rectora del
contrato y la ley del pas de ejecucin pueden no coincidir.
Ahora bien, a qu medidas de ejecucin se refiere la norma? Por ejemplo, en el pago habra que
distinguir:
De una parte, el lugar previsto para el pago, la moneda de pago, los problemas temporales del
pago (p. ej. la mora del deudor), sujetos todos a la ley del contrato,
De otra, el lugar de pago efectivo o reclamacin judicial del mismo, sujetos a la ley del lugar
de ejecucin.
c)
Tambin se encuentra excluida del mbito del Reglamento, la capacidad, sujeta a la ley
personal de los contratantes (ex art. 9.1. Cc), con la excepcin mencionada en lo que se refiere a la
llamada teora de inters nacional (art. 13).
d)
Los aspectos jurdicos-reales (con la excepcin de las cuestiones formales, a los que se refiere
el art. 11.5) quedaron igualmente excluidos del mbito del Reglamento, lo que explica la accin de la
lex rei sitae para los contratos que tengan por objeto bienes inmuebles.
102

TEMA 25
LAS OBLIGACIONES EXTRACONTRACTUALES.
- Imagine que un conocido personaje acude a usted como letrado para que le aconseje ante qu tribunal puede interponer una
demanda para reclamacin de los daos producidos por una publicacin en la que se atenta contra el honor de dicha persona. Aunque el
lugar donde se localiza el hecho daoso es Espaa, dicha informacin tambin se ha publicado en Alemania, Blgica y Francia, ante qu
tribunal se podra presentar la demanda conforme al intstrumento jurdico que resulte apliclable? S07 Pag 638
-Qu ordenamientos jurdicos resultan aplicables de conformidad con el Reglamento Roma II sobre ley aplicable a las obligaciones
extracontractuales? Soluciones generales R12 pag 641
-mbito de aplicacin espacial y material del R-Roma II-obligaciones extracontractuales. R11, R12 pag 641-642
-Ley
aplicable
a
responsabilidad
extracontractual
conforme
a
R-864/2007.
J12
M13
pag
640
-Conexiones en R- Roma II, para determinar la ley aplicable a las OO.EE en supuestos grales. S10
pag 647
-Ley aplicable a la responsabilidad de los fabricantes por sus productos. S08-J09. Pag 653
-Imagnese que se ha producido un accidente de circulacin en Espaa, en el suceso se han visto involucrados dos vehculos, uno
matriculado en Espaa y otro matriculado en Blgica, indique el instrumento jurdico que regular la responsabilidad civil no contractual
entre los dos vehculos. R07 pag 652
I- INTRODUCCIN.
Particular inters en el estudio del derecho internacional privado tienen las obligaciones extracontractuales. Hay muchos
supuestos que tienen repercusin transfronteriza. Por lo que es necesario un marco legal homogneo a los supuestos de
trfico jurdico externo. Lo que ha llevado a una codificacin de tales supuestos en distintos foros internacionales.
El legislador Europeo ha promulgado reglamentos que regulan este tema desde las dos perspectivas clsicas de DIP: La
competencia judicial internacional y la ley aplicable. En este tema se centrara el estudio en las normas ms importantes,
siendo internacionales, comunitarias y de fuente interna. El tema se estructura en torno a las siguientes cuestiones: el
concepto de obligaciones extracontractuales, la competencia judicial internacional, el rgimen general de la ley aplicable a
estas obligaciones (Reglamento Roma II), rgimen de la ley aplicable para supuestos especiales de responsabilidad
extracontractual y mbito de la ley aplicable a dichas obligaciones.
II- CONCEPTO DE OBLIGACIONES EXTRACONTRACTUALES.

El Comit Europeo de Cooperacin Jurdica del Consejo de Europa, ha definido la responsabilidad
extracontractual como la obligacin de reparar un dao derivado de un hecho distinto a la inejecucin
o ejecucin forzosa de una obligacin contractual (es decir, que no deriva de un contrato, ni de
cualquiera otra institucin jurdica).
A los efectos del DIP, puede afirmarse que la expresin de obligaciones extracontractuales designa
todas aquellas obligaciones que no derivan ni de un contrato ni cualquier otra institucin jurdica
(alimentos, derechos reales,). Abundando en la anterior definicin negativa, debemos entender que
NO son obligaciones extracontractuales las siguientes:
a) Las obligaciones derivadas de un contrato, es decir, relaciones jurdicas con obligaciones que
nacen del ejercicio de la autonoma privada.
b) Aquellas obligaciones legales derivadas de la ley, es decir, de un sector del derecho (o norma)
que ha sido tomado en consideracin para la regulacin de una institucin, o por mejor, los conflictos u
obligaciones que surjan de esa institucin. Ejemplo, las obligaciones en conflicto derivadas del
103

matrimonio, se regulan por las normas que regulan la institucin matrimonial, las obligaciones de los
padres hacia sus hijos quedan sometidas a la norma de conflicto que regula la filiacin.
c) Las obligaciones derivadas de delitos y faltas.
d) Las obligaciones derivadas del mal funcionamiento de los servicios pblicos o hechos u
omisiones de sus funcionarios, si es imputable a la Administracin, que caen en el mbito del Derecho
Pblico.
Por otro lado, no hay que olvidarse de la perspectiva Europea la interpretacin de dicho concepto
debe hacerse de forma autnoma por la regulacin, caso a caso, que hacen los distintos Reglamentos
de lo que debe entenderse como obligacin extracontractual.
III- COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL.
1- EL REGLAMENTO BRUSELAS I refundido
El rgimen legal en Espaa en materia de competencia internacional, se contempla en nuestro
ordenamiento tanto en el Reglamento (CE) 1215/2012 llamado tambin Bruselas I refundido, como
en el Art. 22 LOPJ (este artculo solo ser de aplicacin cuando no se den los criterios para aplicar el
Reglamento).
Respecto al Reglamento, adems del fuero general (las personas domiciliadas en un Estado
miembro estarn sometidas, sea cual fuere su nacionalidad, a los rganos jurisdiccionales de dicho
Estado, Art. 4 -domicilio del demandado-) y de la posibilidad de las partes de sometimiento expreso o
tcito a los tribunales de un Estado miembro (Art. 25 y 26 del Reglamento y Art. 22.2 LOPJ), el
Reglamento (CE) 1215/2012, en su Art. 7.2, establece un fuero especial en materia de obligaciones
extracontractuales. En su virtud:
-"Las personas domiciliadas en un Estado miembro podrn ser demandadas en otro Estado
miembro..punto 2) En materia delictual o cuasidelictual ante el tribunal del lugar donde se hubiere
producido o pudiere producirse el hecho daoso.
Qu se entiende por materia cuasidelictual o delictual? La Jurisprudencia ha establecido que
deber estarse a una interpretacin autnoma del concepto, desvinculada de los ordenamientos
nacionales y a su vez amplia, entendindose como materia delictual o cuasidelictual, toda aquella
demanda de responsabilidad no relacionada con la materia contractual en el sentido del Art. 7.1 del
reglamento. Puede afirmarse pues, que el Tribunal considera obligacin extracontractual toda aquella
obligacin que no pueda entenderse como contractual.
El TJUE ha calificado como obligacin extracontractual a los efectos del 7.2 del Reglamento una
accin que pretende un resarcimiento causado como consecuencia de un incumplimiento de normas
jurdicas que obligan a las partes a actuar de buena fe a lo largo de unas negociaciones encaminadas
a la celebracin de un contrato.
Segn lo expuesto, quedaran incluidas en el mbito del art. 7.2 del Reglamento:
104

(1) Las acciones de indemnizacin derivadas de un dao y las acciones de cesacin de una conducta
o actividad, Las indemnizaciones por accidentes de circulacin, daos medioambientales, daos contra
la intimidad, etc.
(2) Las acciones de exoneracin de responsabilidad extracontractual (solicitando ante el juez una
sentencia mero declaratoria en virtud de la cual se declare que una determinada accin no vulnera
ningn derecho).
Adems, el art. 7.2 es de aplicacin aun cuando la accin a entablar pretenda impedir que se
produzca un dao futuro. (tribunal del lugar donde.pudiere producirse el hecho daoso.)
Qu debe entenderse por lugar donde se hubiere producido o pudiere producir el hecho daoso?
La dificultad radica cuando el pas donde se produjo el hecho causal (pas de origen) no corresponde
con el pas donde se manifiesta la lesin (pas de resultado). Ejemplo: Se producen unos vertidos
contaminantes en la orilla alemana del ro Rin, pero los daos se manifiestan en la orilla francesa, Un
artculo de prensa contiene una informacin difamatoria sobre un clebre personaje. La revista se
imprime en un pas, pero su difusin se hace en otros pases.
El TJCE ha sentenciado que se tendr la facultad de emplazar al demandado en los tribunales de
cualquiera de ambos pases, con una particularidad, si se plantea la demanda en el pas del hecho
causal, sus tribunales conocern de todo el perjuicio causado. Si por contrario se opta por el pas de
resultado, sus tribunales solo conocern de los perjuicios causados en su territorio.
2- EL ART. 22.3 DE LA LOPJ.
Cuando el demandado no tenga su residencia habitual en Estado miembro de la Unin Europea (y
por tanto no sea de aplicacin el Reglamento Bruselas I refundido (CE) 1215/2012), la competencia
judicial internacional de los tribunales espaoles para conocer del supuesto, de obligacin
extracontractual, se determinar conforme al Art. 22.3 de la LOPJ, que establece que nuestros
tribunales sern competentes en materia de obligaciones extracontractuales, cuando el hecho del que
deriven haya ocurrido en territorio espaol o el autor del dao y la vctima tengan su residencia
habitual comn en Espaa.
Evidentemente, deber estarse supeditado a que el supuesto pueda calificarse como obligacin
extracontractual por el derecho espaol (vid Art. 1809 CC) y no a la interpretacin autnoma que se
establece en el Reglamento.
La norma prev dos fueros alternativos, 1.- Cuando el hecho del que deriven las obligaciones
contractuales se localiza en Espaa (coincidente con Reglamento BRUSELAS I refundido). 2.- Cuando
el autor del dao y la vctima tengan su domicilio en Espaa (prcticamente inaplicable, ya que si se
cumple dicho requisito, se aplicara el reglamento BRUSELAS I refundido por tener el demandado su
domicilio en Estado miembro).
IV- LEY APLICABLE A LAS OBLIGACIONES EXTRACONTRACTUALES.
Al igual que ocurre con la competencia internacional, dos son los cuerpos normativos ms
importantes que regulan la ley aplicable (concrecin de la ley que el Juez debe aplicar al fondo de la
controversia):
105

a) Un reglamento comunitario, el Reglamento CE 864/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo

de 11 de julio de 2007 relativo a la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales, en vigor desde
11-1-09, comnmente llamado ROMA II.
b) El artculo 10.9 del Cdigo Civil espaol, que ser solo de aplicacin para supuestos no incluidos
en el Reglamento Roma II, a la vista de la mayor jerarqua de ste y su carcter erga omnes.
c) Para determinadas materias, as por ejemplo en materia de abordaje martimo es aplicable el
Convenio de Bruselas, en materia nuclear el Convenio de Pars.
La jerarqua de este reglamento sobre la norma de fuente interna obliga a estudiarlo en primer
lugar.
1- EL REGLAMENTO ROMA II.
La finalidad del Reglamento es clara, potenciar la seguridad jurdica limitando el forum shopping
(bsqueda del foro ms ventajoso), ya que al establecer el Reglamento Bruselas I refundido la
posibilidad de eleccin del foro donde presentar la demanda, se articula indirectamente la posibilidad,
a su vez, de eleccin de la ley aplicable.
Pues bien, para limitar este efecto, sea cual sea el foro elegido, el Reglamento impone una norma
de conflicto UNIFORME a los estados miembros (excepto Dinamarca), para solucin del supuesto de
obligacin extracontractual. De tal forma que el derecho aplicable al fondo de la controversia ser el
mismo sea cual fuere el foro elegido por el demandante en cualquiera de los Estados donde se puede
presentar su demanda se aplicar la norma de conflicto prevista en el Roma II.
Es decir, se potencia la seguridad jurdica al posibilitar que el derecho aplicable sea el mismo en el
espacio judicial europeo.
"El correcto funcionamiento del mercado interior exige la seguridad jurdica y libre circulacin de
resoluciones judiciales que las normas de conflictos de leyes vigentes en los EM designen la misma ley
nacional con independencia del pas del tribunal ante el que se haya planteado el litigio".
No obstante, la pretendida seguridad jurdica no es total, ya que el Reglamento plantea
interrogantes respecto al alcance de su mbito de aplicacin material, prev numerosas soluciones ad
hoc, para supuestos concretos, o no excluye en su totalidad la aplicacin de la norma interna (Art. 10.9
CC), lo que da pie a situaciones de conflicto.
A) MBITO DE APLICACIN ESPACIAL.
-mbito de aplicacin espacial y material del R-Roma II-obligaciones extracontractuales. R11, R12)
El Roma II es de aplicacin a todos los estados miembros de la UE, excepto Dinamarca.
Esa aplicacin ser ERGA OMNES o universal, ello quiere decir que la ley a aplicar ser la que
designe el reglamento, an cuando sta no sea ley en el Estado miembro donde se demande en virtud
del fuero electivo del Reglamento (CE) 1215/2012 Bruselas I refundido. (Ejemplo, si un ciudadano
dans, con residencia habitual en su pas, es demandado en estado miembro en virtud de fuero del
Bruselas I refundido, se aplicar la norma que prevea ROMA II para la solucin del conflicto de
responsabilidad extracontractual).
106

B) MBITO DE APLICACIN MATERIAL.

ROMA II se aplica como regla general, a las obligaciones extracontractuales, en materia civil y
mercantil, en las situaciones que comportan un conflicto de leyes (Art. 1). Una situacin de conflicto
de leyes es la que contiene uno o ms elementos ajenos a la vida social interna de un pas. De tal modo
que esa situacin es susceptible de regirse por varios ordenamientos jurdicos.
El alcance de la expresin conflicto de leyes no vara del concepto del reglamento Roma I, en
particular ser posible elegir una norma extranjera para la solucin de una controversia, aun cuando
todos los elementos pertinentes de dicha controversia se encuentren en un solo Estado, habr que
tener no obstante en cuenta, que en estos supuestos internos, las normas imperativas del Estado no
se ven afectadas por la eleccin del derecho extranjero, esas normas imperativas sern de obligado
cumplimiento. Habr de estarse al concepto de obligacin extracontractual del Reglamento Bruselas I
refundido (autnomo y amplio).
Tal como ocurre en el (CE) 1215/2012 Bruselas I Refundido, el concepto de obligaciones
extracontractuales que utiliza el Roma II tambin debe interpretarse de forma autnoma. Por ello la
jurisprudencia del TJUE ya ha dictado sobre este particular que es aplicable al mbito de Roma II.
El Reglamento debe aplicarse con independencia de la naturaleza del rgano jurisdiccional que
conozca de la demanda. En consecuencia, lo relevante a los efectos de la aplicacin es el objeto del
litigio, no el hecho de que ese litigio se est sustanciando ante una jurisdiccin laboral, penal o
administrativa.
Para la concrecin de lo que debe entenderse como materia civil y mercantil deber estarse tambin
al Art. 1 del Reglamento Bruselas I refundido y a la interpretacin de l que hace la Jurisprudencia del
TJCE (en especial a la sentencia Lechouritou), que tambin considera una interpretacin autnoma
conforme al reglamento, atendiendo a su vez a los principios generales de los ordenamientos
nacionales.
El TJUE hace una breve recopilacin de su propia jurisprudencia, as existen determinados litigios
surgidos entre una autoridad pblica (actos iuri gestionis) y una persona de Derecho privado que s
pueden estar comprendidos dentro del mbito de aplicacin del Reglamento.
Hay que apuntar que los actos iure imperi, actos de reclamacin en ejercicio de la autoridad
soberana, se encuentran excluidos del mbito de aplicacin del Reglamento. La exclusin alcanza
tambin las reclamaciones contra el personal que acte en nombre del Estado y la responsabilidad por
actos de los poderes pblicos, incluida la responsabilidad de los cargos pblicos. Cuando la
administracin acta como tal, es Derecho pblico.
Tambin, juntos a estos actos iure imperii, quedan excluidas de su mbito las materias fiscales,
aduaneras y administrativas.
El mbito de aplicacin material del reglamento Roma II es muy similar al Bruselas I refundido y al
Roma I. As, quedan incluidos en su mbito los daos extracontractuales, el enriquecimiento injusto,
la gestin de negocios ajenos, la culpa in contrahendo (culpa en las negociaciones), daos por
productos defectuoso, daos derivados de competencia desleal o contra la libre competencia, daos
medioambientales y daos frente a derechos de propiedad industrial o intelectual. Al igual que en el
107

reglamento Bruselas I refundido, en el mbito material del Roma II se incluyen los daos que puedan
producirse en el futuro.
Quedan expresamente excluidas del mbito material del reglamento:
-Las obligaciones extracontractuales que deriven de relaciona familiares y de relaciones que la
legislacin aplicable a las mismas consideren de efectos equivalentes, incluida la obligacin de
alimentos. Deben abarcar las relaciones de parentesco, matrimonio, afinidad y familia colateral.
-Las que deriven de testamentos, sucesiones, regmenes econmicos matrimoniales o de
instituciones comparables al matrimonio.
-Las obligaciones extracontractuales que se deriven de letras de cambio, cheque y pagars, o de
otros instrumentos negociables, si la obligacin deriva directamente de dicho carcter negociable.
-Si derivan del derecho de sociedades, asociaciones y otras personas jurdicas.
-Las derivadas de relaciones entre fundadores, administradores y beneficiarios de un trust creado
voluntariamente.
-Las obligaciones extracontractuales que deriven de dao nuclear.
-Las que deriven de violacin de derechos relacionados con la intimidad o la personalidad, en
particular la difamacin.
-Por ltimo se excluye del mbito material del reglamento la prueba y el proceso.
C) RELACIONES CON OTRAS DISPOSICIONES DE DERECHO COMUNITARIO Y RELACIONES CON
OTROS CONVENIOS INTERNACIONALES.
El Reglamento Roma II, ser de aplicacin general, no obstante no afecta disposiciones comunitarias
regulatorias de materias concretas. Es decir primar la ley especial sobre la ley general (Roma II)
Tampoco afecta Roma II a la aplicacin de Convenios Internacionales, de los que sea parte un Estado
miembro, que regulen conflictos de leyes en materia de obligaciones extracontractuales, supuestos
especiales. Se respetan as, los Convenios Internacionales celebrados con terceros pases en un
momento anterior a la adopcin del Reglamento comunitario. En ese sentido Espaa tiene ratificados
Convenios de la Haya en materias concretas (accidentes de circulacin por carretera y responsabilidad
por productos defectuosos), que no se ven afectados por el Reglamento.
Sin embargo, los Convenios Internacionales que regularan cuestiones de ley aplicables a las
obligaciones extracontractuales entre Estados miembros, cedern ante el Reglamento.
D) LAS NORMAS DE CONFLICTO DEL REGLAMENTO ROMA II (SUPUESTOS GENERALES):
AUTONOMA DE LA VOLUNTAD, RESIDENCIA HABITUAL COMN DE LAS PARTES, LUGAR DEL DAO Y
CLUSULA DE ESCAPE.
-Conexiones en R- Roma II, para determinar la ley aplicable a las OO.EE en supuestos grales. S10
-Ley aplicable a responsabilidad extracontractual conforme a R-864/2007. J12 M13
108

-Qu ordenamientos jurdicos resultan aplicables de conformidad con el Reglamento Roma II sobre
ley aplicable a las obligaciones extracontractuales? Soluciones generales R12)
Para determinar la ley aplicable a una obligacin extracontractual que no est regulada
especficamente en el Reglamento, se estable un sistema jerarquizado.
Con carcter general, debe advertirse adems que, la ley determinada por los puntos de conexin,
es la ley material del ordenamiento jurdico designado, con exclusin de normas de Derecho
Internacional Privado. Es decir, se excluye expresamente el reenvo al mismo D.I. Privado.
Para el caso de que la remisin sea a un Estado plurilegislativo (con unidades territoriales que
legislan normas diferentes), cada una de sus unidades territoriales con poder legislativo se
considerar como un pas.
Adems, podr excluirse la aplicacin de la disposicin designada cuando esa aplicacin sea
incompatible con el orden pblico del foro.
Podra considerarse el juego de la clusula del orden pblico cuando en virtud de la ley designada
por la norma de conflicto la asignacin de daos, los intereses impuestos o los daos punitivos se
consideran excesivos.
Las conexiones utilizadas por el Reglamento para determinar la ley aplicable a la obligacin
extracontractual sern (carcter jerrquico):
1.- Autonoma de la voluntad, con la nica condicin impuesta por el Reglamento de que la ley
elegida por las partes (vctima del dao y responsable), no perjudique derechos de terceros (por
ejemplo aseguradoras). La eleccin podr ser ex post o ex ante del hecho generador. Para que se
negociada ex ante ambas partes deben desarrollar una actividad comercial. La ley aplicable puede
pactarse expresa o tcitamente.
2.- Residencia habitual comn de las partes. Se trata de una excepcin a la regla general. El lugar en
el que se haya producido el hecho daoso y/o lugar en el que se padecieran los daos son irrelevantes
en este caso. Para el supuesto en el que la persona cuya responsabilidad se alega, que no tiene por
qu ser la que realmente produjo el dao, y la persona perjudicada tengan su residencia habitual en el
mismo pas en el momento de producirse el dao. En esta caso la ley aplicable ser la de dicho pas. El
lugar en el que se haya producido el dao y el lugar en el que se hayan padecido son irrelevantes. El
punto de conexin se aplica aunque cualquiera de esos lugares no coincida con el lugar de residencia
habitual comn. Con el objeto de mitigar en lo posible los problemas que puedan surgir en la
concrecin de la residencia habitual, el Roma II enuncia una serie de reglas para su localizacin. La
Residencia habitual de una sociedad, asociacin o persona jurdica ser el lugar de su administracin
central, la de una sucursal o agencia ser donde est situada, de una persona fsica en ejercicio
profesional, el lugar donde se encuentre el establecimiento principal.
3.- Lugar donde se produce el dao. Constituye la solucin bsica en el mbito de la ley aplicable a
las obligaciones extracontractuales, la lex loci delicti comisi.
La ley del lugar donde se produce el dao slo se aplicar cuando no haya acuerdo de eleccin de
ley entre las partes, autonoma de la voluntad, cuando ambas tengan su residencia habitual en
109

distintos Estados o cuando el supuesto controvertido no presente vnculos ms estrechos con otro
estado, vlvula de escape.
La aplicacin de la ley del pas donde se produce el dao no siempre es sencilla. No plantea
problemas en aquellos supuestos en los que tanto el hecho ilcito que origina el dao como el mismo
dao se manifiestan en el mismo pas. Pero en aquellos otros supuestos en los que el hecho ilcito se
origina en un pas y los daos se manifiestan en otro, daos a distancia, la regla lex loci delicti commissi
exige una concrecin.
La lex delicti commissi hace referencia a la ley del lugar donde se ha ocasionado el hecho que
origina el dao. La lex lici damni hace referencia a la ley del lugar donde se padece el dao directo
derivado del hecho.
El alcance de esta distincin se entiende a partir de un supuesto dao a distancia. Para estos
supuestos el Roma II se decanta por la aplicacin de la lex damni, pues considera que esta conexin
crea un justo equilibrio entre los intereses de la persona cuya responsabilidad se alega y la persona
perjudicada, se acerca a la responsabilidad objetiva.
El lugar del dao se aplica independientemente del pas donde se haya producido el hecho
generador del mismo y cuales sean los pases en que se producen las consecuencias directas del hecho.
La legislacin aplicable debe determinarse sobre la base del lugar en el que se sufra el dao,
independientemente de los pases en los que pudiera haber consecuencias indirectas. En casos de
lesiones personales o dao a la propiedad, el pas en el que se produce el dao debe ser el pas en el
que se han sufrido la lesin o se haya daado la propiedad.
4.- Clusula de escape. Si del conjunto de circunstancias del supuesto, se desprende que el hecho
daoso presenta vnculos manifiestamente ms estrechos con la ley de otro pas, se aplicar la ley de
ese otro pas, aunque no sea ni el del lugar del dao, ni el de residencia habitual comn.
Permite al rgano jurisdiccional tratar los casos individuales de forma adecuada, un vnculo
manifiestamente (esta clusula debe utilizarse de forma estricta o restringida) ms estrecho con otro
pas podra estar basado en una relacin preexistente entre las partes, como un contrato, que est
vinculado con el hecho daoso.
2- EL ART. 10.9 DEL CDIGO CIVIL.
Solo para los supuestos que NO estn incluidos en el mbito de aplicacin del Reglamento ROMA
II (recurdese su eficacia erga omnes) o en otros instrumentos internacionales, ser de aplicacin la
norma de conflicto prevista en el Art. 10.9 del CC (el ejemplo ms claro es el supuesto de difamacin).
El Art. 10.9 CC opera pues de forma residual.
Art. 10.9 CC determina en su primer inciso que la ley aplicable a la responsabilidad
extracontractual, ser la ley del lugar donde hubiere ocurrido el hecho de que deriven, coincidente
pues con la prevista con carcter general por el Reglamento Roma II, es decir la lex loci delicti commissi.
Por otra parte, la lex loci responde tanto a los intereses propios del Derecho internacional privado
como son la certeza y previsibilidad de que la ley va a ser aplicada, como a los intereses del Estado, en
ese sentido parece acertado el recurso a la Lex Loci. Lo que parece criticable es que el artculo 10.9 CC,
110

solo prevea ese punto de conexin, una rigidez que contrasta con el rgimen flexible del reglamento.
As mismo, esa rigidez a favor de la lex loci delicti commissi, plantea el problema de los daos a
distancia, que como vimos se resuelven en el reglamento ROMA II a favor de la lex damni, recurso que
debe imponerse en el sistema espaol de Derecho Internacional Privado en aras a la seguridad jurdica
y a la armona de soluciones.
V- LEY APLICABLE A SUPUESTOS ESPECFICOS DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL.
Tanto el Cdigo Civil, como el Reglamento de Roma II, y tambin, en algn caso, diversos Convenios Internacionales,
prevn normas de conflicto especficas para ciertos supuestos. Algunos de esos supuestos son:
1- ACCIDENTES DE CIRCULACIN POR CARRETERA.

- Imagnese que se ha producido un accidente de circulacin en Espaa, en el suceso se han visto
involucrados dos vehculos, uno matriculado en Espaa y otro matriculado en Blgica, indique el
instrumento jurdico que regular la responsabilidad civil no contractual entre los dos vehculos. R07
A) REGLAMENTO ROMA II.
El Reglamento no prev una norma especfica para regular estos supuestos. Su regulacin en clave
conflictual queda, pues, sometida al rgimen general. No obstante, junto a las normas generales, el
Art. 17 s hace referencia a normas de seguridad y comportamiento, en cuya virtud, el juez que
conociere el asunto, deber tener en cuenta las normas de seguridad y comportamiento vigentes en
el lugar del accidente. Se trata de las normas sobre la compensacin que se concede a las vctimas de
accidentes de trfico, al calcular los daos relativos a lesiones personales cuando el accidente se
produce en un Estado distinto del de la residencia habitual de la vctima.
Todo lo anteriormente dicho tiene una importancia relativa, ya que, a la vista que la responsabilidad
por accidentes de circulacin por carretera est regulada por un Convenio Internacional erga omnes,
es decir sin condicin de reciprocidad (La Haya), en vigor en Espaa antes del reglamento, tanto el
rgimen conflictual general, como las normas de interpretacin previstas por el Reglamento,
devienen en inaplicables.
B) CONVENIO DE LA HAYA SOBRE LEY APLICABLE EN MATERIA DE ACCIDENTES DE CIRCULACIN
POR CARRETERA.
Las normas de conflicto en materia de responsabilidad derivada de accidentes de circulacin por
carretera aplicables en Espaa estn previstas en este Convenio. La regla general es la aplicacin del
derecho del Estado en cuyo territorio ha ocurrido el accidente (Art. 3 del Convenio de la Haya de
1971), pero esta conexin no opera en ciertos supuestos en los que el accidente presenta una mayor
vinculacin con otro ordenamiento jurdico.
As, el Art. 4 del Convenio, discrimina que si slo un vehculo ha intervenido en el accidente, la ley
del lugar de su matriculacin rige la responsabilidad resultante, pero respecto del conductor o
persona con derecho sobre el vehculo, respecto de una vctima que era pasajero del mismo, cuando la
residencia habitual de sta se halla en un Estado distinto de aqul donde ocurri el accidente, y de una
vctima que se encontrara fuera del vehculo, si tena su residencia habitual en el Estado en que dicho
vehculo estuviere matriculado. Si el accidente tiene lugar entre dos o ms vehculos matriculados en
el mismo Estado, la ley del Estado de matriculacin. En caso de ser varias vctimas, la ley aplicable se
111

determinar por separado con respecto a cada una de ellas. Tambin se aplicar esta conexin
respecto de las vctimas no transportadas con residencia habitual en el Estado de matriculacin. Si el
accidente tiene lugar entre dos o ms vehculos matriculados en distintos Estados, se aplicar la lex
loci.
El mbito de aplicacin de la ley determinada es muy amplio. Rige, entre otras cuestiones, las
condiciones y la extensin de la responsabilidad, las causas de exoneracin, limitacin y reparto de
sta, la existencia y la naturaleza del dao susceptible de reparacin, as como su transmisibilidad.
2- RESPONSABILIDAD POR PRODUCTOS.
-Ley aplicable a la responsabilidad de los fabricantes por sus productos. S08-J09.
A) REGLAMENTO ROMA II.
La ley aplicable a la responsabilidad del fabricante por sus productos est regulada en una norma
de conflicto ad hoc en el Reglamento Roma II (Art. 5).
La norma de conflicto que regula esta cuestin est conformada en un sistema de concesiones en
cascada y una clusula de escape, en su virtud, la ley aplicable a la responsabilidad del fabricante por
sus productos ser por este orden:
1.
Ley de la residencia habitual comn de las partes.
2.
Ley de la residencia habitual de la persona perjudicada, siempre que en ese pas se comercialice el producto.
3.
Ley del lugar donde se adquiri el producto, siempre que en ese pas se comercialice el
producto.
4.
Ley del pas en que se produjo el dao, siempre que en ese pas se comercialice el producto.
Como puede observarse, la aplicacin de las tres ltimas conexiones est condicionada a que el
producto defectuoso se comercialice en el pas designado por el punto de conexin, pues se pretende
que el fabricante (responsable) pueda medir los riesgos en los que incurre comercializando el producto
en uno u otro pas.
Por ello, si finalmente la comercializacin del producto defectuoso se produce en un pas que no
pudiera haber sido razonablemente previsto por el fabricante, en vez de aplicarse alguna de las leyes
previstas en las conexiones anteriormente citadas, se aplicar la ley de la residencia habitual del
fabricante.
Finalmente, si del conjunto de circunstancias se desprende que el hecho daoso presenta vnculos
manifiestamente estrechos con otro pas, se aplicar la ley de ese otro pas (clusula de escape)
B) CONVENIO DE LA HAYA SOBRE LEY APLICABLE A LA RESPONSABILIDAD POR PRODUCTOS.
Debe de advertirse de inmediato, que el Reglamento de Roma II, no es de aplicacin en Espaa en
lo referente a la responsabilidad por productos, y ello por la previsin del propio reglamento a favor
de los Convenios Internacionales ratificados por los Estados miembros con anterioridad a la entrada en
112

vigor del texto comunitario. En ese sentido, la norma de conflicto, aplicable en Espaa, ser la prevista
en el Convenio de la Haya de octubre de 1973, con carcter erga omnes (se aplica sin condicin de
reciprocidad).
El mbito personal del texto es amplio, se aplica al fabricante del producto defectuoso, tambin al
fabricante de componentes, productores, proveedores, y personas que participen en la cadena
comercial.
Hay que aclarar que el convenio opera exclusivamente respecto a la responsabilidad no
contractual en los supuestos de dao a una persona por un producto, cualquiera sea su naturaleza o
grado de transformacin.
Las normas de conflicto del Convenio de la Haya plantean excepciones al principio de la lex loci
delicti commissi (o lex loci damni en supuestos a distancia).
As, inicialmente se aplicar la ley del lugar donde se haya producido el dao, pero para que la ley se
aplique, ser necesario:
a) o bien que la persona directamente perjudicada tenga su residencia en ese Estado,
b) o que el establecimiento principal de la persona a quien se impute el dao se encuentre en ese
Estado,
c) o bien que el producto haya sido adquirido por la persona directamente perjudicada en ese
Estado.
Como excepcin a la regla general, en el caso en que el Estado en el que se encuentra el
establecimiento principal de la persona a quien se le impute la responsabilidad coincida con el
Estado de la residencia habitual de la persona perjudicada; o, en el caso en que el Estado en que
hubiese sido adquirido el producto por la persona perjudicada coincida con el de su residencia
habitual, ser aplicable el Derecho interno del Estado de residencia habitual de la persona
directamente perjudicada (art. 5).
Por fin, si el supuesto de hecho no encaja con ninguna de las conexiones descritas, el perjudicado
podr reclamar tanto al amparo de la ley del Estado del establecimiento principal del responsable,
como al amparo de la ley del Estado donde el dao se ha producido.
Sin embargo, la eventual aplicacin de la ley del lugar donde se ha producido el dao o de la ley de
la residencia habitual de la vctima, queda sometida a una importante restriccin, en virtud de la
clusula de previsibilidad del Art. 7 del Convenio, es decir, ninguna de esas leyes se aplicara si el
fabricante, demuestra que no pudo prever razonablemente que el producto sera comercializado en
uno u otro Estado.
3- COMPETENCIA DESLEAL Y LIBRE COMPETENCIA.
El R. Roma II tambin contiene una norma especial en materia de competencia desleal y libre
competencia. Para estos supuestos, el legislador europeo estim que la norma de conflicto aplicable a
los supuestos de obligaciones extracontractuales derivados de un acto de competencia desleal debera
ser una norma que designase un Derecho que protegiese a competidores, consumidores y pblico en
113

general, adems de garantizar el buen funcionamiento de la economa de mercado. En este sentido, se

estim que la ley que mejor salvaguarda esos intereses es la del pas en cuyo territorio las relaciones de
competencia o los intereses colectivos de los consumidores resulten o puedan resultar afectados. Esta
es, en consecuencia, la ley que designa la norma de conflicto en cuestin.
Si el acto de competencia desleal afecta exclusivamente a los intereses de un competidor en
particular, la ley aplicable a esa responsabilidad extracontractual es la prevista para los supuestos
generales: la ley de la residencia habitual comn de las partes y, en caso de no darse esa conexin, la
ley del lugar donde se produce el dao. Excepto los supuestos que presente un vnculo ms estrecho
con otro ordenamiento, en cuyo caso se aplicar ese ordenamiento (clusula de escape).
El juego de la autonoma de la voluntad en este mbito est expresamente prohibido por el
Reglamento.
El Reglamento tambin prev una norma de conflicto para las obligaciones extracontractuales que
se derivan de las restricciones a la competencia. El concepto de restriccin de la competencia cubre
las prohibiciones de acuerdos entre empresas, las decisiones adoptadas por asociaciones de empresas,
las prcticas concertadas que tengan por objeto o efecto evitar, restringir o distorsionar la competencia
dentro de un Estado miembro o dentro del mercado interior.
Abarca las prohibiciones relativas al abuso de posicin dominante, cuando dichos acuerdos,
decisiones, prcticas concertadas o abusos estn prohibidos por el Derecho europeo o por la
legislacin de un Estado miembro. No se aplica, sin embargo, a las sanciones administrativas.
La ley designada por la norma de conflicto en cuestin es la ley del pas en el que el mercado
resulte o pueda resulta afectado por la prctica prohibida. Si son varios los pases afectados, se
aplicar la ley del foro siempre que se cumplan dos condiciones cumulativamente:
1.
Que el demandado tenga su domicilio en ese Estado y
2.
Que el mercado de dicho Estado figure entre los que se ven afectados de manera directa y
sustancial por la restriccin de la competencia.
La misma regla (aplicacin de la ley del foro) es aplicable cuando existe ms de un demandado,
siempre que se den las dos condiciones descritas: al menos un demandado con domicilio en ese Estado
y mercado del Estado afectado.
4- DAOS AL MEDIO AMBIENTE.

La tercera regla especfica que contiene el Reglamento se refiere a los daos al medio ambiente
(art. 7). Por dao medioambiental debe entenderse el cambio adverso de un recurso natural, como el
agua, el suelo o el aire, el perjuicio a una funcin que desempea ese recurso natural en beneficio de
otro recurso natural o del pblico, o de un perjuicio a la variabilidad entre los organismos vivos
(considerando 26).
La ley aplicable ser la ley del lugar donde se produce el dao. Junto con este punto de conexin, y
debido a ese nivel de proteccin adicional que el legislador comunitario quiere para estos supuestos, el
114

Reglamento brinda a la persona que reclama el resarcimiento de los daos la posibilidad de elegir
entre aquella conexin y la ley del pas en el cual se produjo el hecho generador del dao.
5- PROPIEDAD INDUSTRIAL E INTELECTUAL.
Fiel al principio de territorialidad que rigen en este mbito, la norma de conflicto especfica del
Reglamento consagra la aplicacin del lex loci proteccionis; es decir, la ley del pas para cuyo territorio
se reclama la proteccin.
Para aquellos supuestos en los que se causen daos derivados de una infraccin de un derecho de
propiedad intelectual comunitario de carcter unitario (marca comunitaria, dibujos o modelos
comunitarios), la ley aplicable ser la ley del pas en el que se haya cometido la infraccin. La ley
designada slo conocer de las obligaciones extracontractuales que no estn reguladas en otro
instrumento europeo.
6- ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA.
El Reglamento Roma II, en su Art. 10, tambin, en este caso, contempla una sucesin en cascada de
conexiones:
Cuando exista una relacin entre las partes (por ejemplo un contrato o hecho daoso), que est
estrechamente vinculada a ese enriquecimiento sin causa, la ley aplicable ser la que regule dicha
relacin.
En defecto del anterior criterio, y cuando las partes residan en el mismo pas en el momento del
enriquecimiento sin causa, se aplicar la ley de dicho pas.
Si no se cumpliera lo anterior, por ltimo, se aplicara la ley del pas en el que se produjo el
enriquecimiento injusto.
Sin perjuicio de lo dicho y no obstante, cuando del conjunto de circunstancias se desprenda que el
enriquecimiento sin causa presenta vnculos manifiestamente ms estrechos con otro pas, se aplicar
su ley (clusula de escape).
El ltimo prrafo del artculo 10.9 CC, establece que en el enriquecimiento sin causa se aplicar la ley en virtud de la cual
se produjo la transferencia del valor patrimonial a favor del enriquecido.
No obstante, la aplicacin de esta norma queda desplazada, ya que ser de aplicacin el artculo 10 del Reglamento de
Roma II.
7- GESTIN DE NEGOCIOS AJENOS.

El Reglamento define la gestin de negocios ajenos como el acto realizado sin la debida
autorizacin en relacin con los negocios de otra persona, y a partir de ah, el Reglamento plantea una
norma de conflicto, con una sucesin en cascada, de los puntos de conexin
La primera conexin, a la que queda sometida la accin de compensacin daos, ser la misma ley
que rige la relacin existente entre las partes.
En su defecto, se aplicar la ley de residencia habitual comn.
115

En defecto de esta, a su vez, se aplicar la ley de donde la gestin se lleve a cabo.

Lo anterior sin perjuicio de la clusula de escape (aplicacin de la ley que manifiestamente presente
vnculos ms estrechos)
El Art. 10.9 CC, tambin introduce una norma de conflicto ad hoc. Ser competente la ley del lugar donde el gestor
realice la principal actividad. Esta norma tampoco ser de aplicacin, pues queda sustituida por la del Reglamento Roma II.
8- CULPA IN CONTRAHENDO.
El Reglamento contiene tambin una norma especial para regular en clave conflictual los daos que
puedan derivarse o producirse en el seno de las negociaciones previas a la celebracin de un contrato.
A los efectos del Reglamento Roma II el concepto de culpa in contrahendo es autnomo y no debe
interpretarse necesariamente dentro del sentido de la legislacin nacional. El concepto debe incluir la
violacin del deber de informacin y la ruptura de los tratos contractuales.
El art. 12 cubre nicamente las obligaciones extracontractuales con vnculo directo con los tratos
previos a la celebracin de un contrato. Esto quiere decir que si durante las negociaciones de un
contrato, una persona sufriera una lesin personal, se aplicar el art. 4 o cualquier otra disposicin
pertinente del Reglamento.
La primera conexin que utiliza el precepto es la ley que hubiese regido el contrato de haberse
celebrado (esta hipottica ley se determinar conforme a lo dispuesto en el R. Roma I). Slo para el
supuesto en el que no pudiera concretarse esa ley, el texto remite a las conexiones que rigen para los
supuestos generales: residencia habitual comn de las partes, lex damni y clusula de escape.
VI- MBITO DE LA LEY APLICABLE.
1- CUESTIONES SUJETAS A LA LEY APLICABLE DESIGNADA POR LA NORMA DE CONFLICTO DEL
REGLAMENTO ROMA II.
De forma amplia, pero no exhaustiva, el Art. 15 del reglamento enumera las cuestiones que quedan
sujetas al mbito de la ley aplicable, en concreto la ley designada se aplica a:
a)
El fundamento y alcance de la responsabilidad, incluida la determinacin de los responsables.
b)
Las causas de exoneracin, as como limitacin y reparto de responsabilidad.
c)
La existencia, naturaleza y evaluacin de daos e indemnizaciones.
d)
dao.
Las medidas a adoptar por un tribunal que garanticen la prevencin, cese y reparacin del
e)
La transmisibilidad, incluida por herencia, del derecho a reclamar daos e indemnizacin.
f)
Las personas que tienen derecho a la reparacin del dao.
g)
La responsabilidad por actos de terceros.
116

h)
El modo de extincin de las obligaciones, as como las normas de prescripcin y caducidad,
incluidas las relativas al inicio, interrupcin y suspensin de los plazos de prescripcin y caducidad.
Adems el Reglamento establece, en el Considerando 12, que la ley aplicable debe regular tambin
la cuestin de la capacidad de incurrir en responsabilidad por un hecho daoso.
2- LEYES DE POLICA, ACCIN DIRECTA CONTRA EL ASEGURADOR Y SUBROGACIN.
Cualquiera que sea la ley aplicable a la obligacin extracontractual, las disposiciones del
Reglamento no afectarn a la aplicacin de las normas imperativas del foro previstas para supuestos
internacionales.
El TJCE tiene precisado que las leyes de polica son aquellas que se consideran cruciales para la
salvaguarda de la organizacin poltica, social o econmica de un Estado, lo que las hace obligatorias
para toda persona que se encuentra en el territorio nacional o a toda relacin jurdica que se localiza
en tal Estado.
En cuanto a la accin directa contra el asegurador del responsable, el Reglamento dispone que el
perjudicado pueda actuar directamente contra el asegurador para resarcirse, si as se dispone en la
ley aplicable a la obligacin extracontractual o al contrato de seguro.
Por ltimo, la posible subrogacin de un tercero frente al responsable queda sometida a la ley
aplicable a la obligacin de pago.
3- CUESTIONES SUJETAS A LA LEY APLICABLE DESIGNADA POR LA NORMA DE CONFLICTO DEL
CDIGO CIVIL.
La ley designada por el Art. 10.9 CC regir tanto el nacimiento de la obligacin y los sujetos entre
los que se establece, como requisitos del cumplimiento, las consecuencias del incumplimiento y las
circunstancias de extincin. Es decir los elementos que configuran la obligacin extracontractual,
evitando as la fragmentacin de su tratamiento jurdico.
PREGUNTAS POR LOCALIZAR
-La declaracin de fallecimiento en DIPv: competencia judicial internacional y ley aplicable S08??? tema
- Cul es el rgimen jurdico aplicable para que los documentos pblicos extranjeros tengan eficacia extrajudicial M9??? Tema
Prueba y eficacia en Espaa de los actos y negocios jurdicos extranjeros. S08??? Tema
-Ppios bsicos en ley aplicable a la forma de actos y negocios jurdicos en Ord. Espaol. (J10
-Conexiones generales en materia de forma de los actos. S09
- Rgimen jurdico aplicable para q doc. pb extranjeros tengan eficacia extrajudicial. M09
117

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