EL SILENCIO ADMINISTRATIVO

ORIGEN DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO:

En Francia, mediante un Decreto expedido el 2 de noviembre de 1864, por
primera vez se estableci la figura jurdica del silencio administrativo con la
finalidad de subsanar el vaco de respuesta de los ministros respecto de sus
autoridades subordinadas. Posteriormente, mediante una Ley publicada el 17
de julio de 1900 (artculo 3) se generaliz la aplicacin del silencio
administrativo a una decisin implcita de rechazo. De esta manera, ante la
ausencia de pronunciamiento por parte de la administracin en un plazo
razonable, la ley opt por presumir que la pretensin del particular haba sido
denegada, con el nico propsito de acudir a las vas procesales en demanda
de que sta fuese satisfecha.
DEFINICION DE SILENCIO ADMINISTRATIVO
En el mbito de las relaciones entre el administrado y las entidades pblicas, la
no manifestacin oportuna de voluntad de la entidad (silencio) es considerado
un hecho administrativo al cual le sigue un tratamiento de declaracin ficta.
El silencio administrativo es definido como un hecho al cual la ley concede
consecuencias jurdicas con la finalidad de dar solucin a la situacin de
desproteccin o indefensin en que puede hallarse un administrado cuando el
rgano administrativo no resuelve expresamente la peticin o pretensin por l
deducida dentro del trmino establecido.
Para el Tribunal Constitucional, el silencio administrativo constituye un privilegio
del administrado frente a la administracin para protegerlo ante la eventual
mora de sta en resolver su peticin, pues quien incumple el deber de resolver
no debe beneficiarse de su propio incumplimiento (SSTC Ns 0815-2004AA/TC y 4077-2004-AA/TC, del 25 de junio del 2004 y 21 de junio del 2005).
EL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN EL PER
-

El silencio administrativo, en su vertiente negativa, aparece por primera vez

con el Decreto Supremo N 006-67-SC, Reglamento de Normas Generales de
Procedimientos Administrativos del 11 de noviembre de 1967 (plazo de seis (6)
meses).

Posteriormente se expidi el Decreto Ley N 26111, Ley de Normas

Generales de Procedimientos Administrativos del 28 de diciembre de 1992,
que modifica la anterior norma, en el extremo del plazo (reduce a 30 das).

Dos aos despus se emiti el Decreto Supremo N 002- 94-JUS, Texto

nico Ordenado de la Ley de Normas Generales de Procedimientos

Administrativos del 28 de enero de 1994, que, reiterando lo sealado en la ley,

contempl la posibilidad que el administrado se acoja al SAN transcurrido el
plazo de treinta (30) das, as como que interponga recurso de revisin o
demanda judicial sin que medie resolucin denegatoria de la administracin o
esperar el pronunciamiento expreso de la administracin pblica.
-

La Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (LPAG)

regul de manera ntegra la figura del silencio administrativo, estableciendo en
los artculos 33 y 34 los supuestos en los que es posible aplicar el SAP y el
SAN en los procedimientos administrativos de evaluacin previa.
En este contexto, y con la finalidad de que la administracin pblica cumpla un
papel eficiente en la realizacin de sus labores cotidianas, brinde una mejor
atencin en los procedimientos a su cargo y garantice el ejercicio de los
derechos ciudadanos, se expidi en el mes de julio del 2007, la Ley del
Silencio Administrativo, Ley N 29060.
En efecto, con dicha ley, se otorga una regulacin ms garantista y preferente
en torno al silencio administrativo, establecindose como regla general la
aplicacin del silencio administrativo positivo y, como excepcin, el silencio
administrativo negativo. As, la mencionada Ley derog los artculos 33 y 34
de la LPAG y precis algunos aspectos que sta no contemplaba y estableci
exigencias, cuyo cumplimiento corresponde a todas las instituciones pblicas a
que se refiere el artculo I del Ttulo Preliminar de la Ley del Procedimiento
Administrativo General.
A partir de la dacin de esta Ley, la Presidencia del Consejo de Ministros
(PCM) ha emitido diversas normas con miras a garantizar su cumplimiento:

Decreto Supremo N 079-2007-PCM, mediante el cual se Aprueban

lineamientos para Elaboracin y Aprobacin de TUPAs y establece
disposiciones para el cumplimiento de la Ley del Silencio Administrativo. La
finalidad de dichos lineamientos es permitir que los TUPAs cumplan con su
propsito de ser documentos compiladores, informativos y simplificadores de
los procedimientos administrativos que tramitan los administrados ante las
distintas entidades administrativas del Estado.
Decreto Supremo N 096-2007-PCM73que Regula la Fiscalizacin Posterior
Aleatoria de los procedimientos administrativos por parte del Estado. Mediante
este Decreto se establecen las normas y lineamientos aplicables a las acciones
de fiscalizacin posterior en los procedimientos administrativos sujetos a
aprobacin automtica o a aprobacin previa, y se dispone la creacin de una
Es de precisar que, en el 2008, dentro del marco de la implementacin del
Acuerdo de Promocin Comercial Per-Estados Unidos y su protocolo de
enmienda, el Poder Ejecutivo emiti el Decreto Legislativo N 1029, del 23 de

junio del 200877, mediante el cual se modific la LPAG y la Ley del Silencio
Administrativo.
Finalmente, se debe tener presente el TUO de la Ley N 27584, Ley que regula
el Proceso Contencioso- Administrativo, aprobado mediante DS N 013-2008JUS, publicado el 29 de agosto del 2008.
CLASES DE SILENCIO ADMINISTRATIVO:
El silencio administrativo puede ser positivo o negativo.
I.

EL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO:

Procede nicamente en los supuestos en que la administracin no resuelva el
fondo de la peticin del recurrente en el plazo de ley establecido.
Esta modalidad opera de manera excepcional presumiendo a favor del
administrado que la administracin ha adoptado una respuesta de carcter
positivo ante la peticin formulada. Esta doctrina ha sido confirmada por el
Tribunal Constitucional que, en reiterada jurisprudencia, ha sealado:
el administrado puede acogerse al silencio administrativo positivo solo si
existe mandato expreso que declare dicho mecanismo procesal. (SSTC Ns.
1280-2002-AA/TC y 1484-2002-AA/TC, del 7 de enero del 2003 y 8 de marzo
del 2004).
Cabe precisar que el silencio administrativo no se aplica en los procedimientos
de peticin graciable o consultas. Al respecto, la peticin graciable es una
solicitud por la cual se solicita al titular de la entidad competente la emisin de
un acto sujeto a su discrecionalidad o a su libre apreciacin, o la prestacin de
un servicio cuando no se cuenta con un ttulo legal que permita exigirlo como
una peticin de inters particular (por ejemplo, la obtencin de pensiones de
gracia, indultos, etc.). La consulta, por su parte, se efecta por escrito y,
mediante ella, se busca que las autoridades administrativas informen sobre las
materias a su cargo y el sentido de la normativa vigente que comprenden su
accionar, particularmente aquella emitida por la propia entidad.
EFECTOS DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO
A. APROBACIN AUTOMTICA DE LO SOLICITADO
La aprobacin automtica de lo solicitado opera ante el incumplimiento de la
administracin pblica de resolver la solicitud del administrado dentro del plazo
establecido en la norma especial o el mximo de treinta (30) das, al que se

adicionan los cinco (5) das que se tiene para notificar a partir de la expedicin
del acto administrativo.
Esta adicin del plazo de notificacin, conforme se desprende del numeral 16.1
de la LPAG, obedece a que la entrada en vigencia y consecuente
obligatoriedad de lo establecido en una resolucin administrativa se encuentran
condicionadas al hecho de que el administrado, a quien afectara tal resolucin,
tome conocimiento sobre su contenido, situacin que se configura con el acto
de notificacin.
Independientemente de las razones por las cuales la resolucin, pese a haber
sido emitida, no fue notificada oportunamente, una vez cumplido el plazo, ste
opera a favor del administrado.
Por otro lado, el plazo empieza a computarse desde que la administracin
recibe la solicitud sujeta a SAP. Existen casos en que la solicitud se presenta
ante una autoridad que no es competente para conocer el requerimiento, por lo
que hay que esperar a que sea recibida por la entidad competente de destino
para iniciar el cmputo del plazo.
Ahora bien, no slo basta el transcurso del plazo, sino que se requiere que la
solicitud cumpla con todos los requisitos y que el SAP est previsto en el
ordenamiento. As lo ha reconocido el Tribunal Constitucional, para el que,
adems del transcurso del plazo, se requiere que el solicitante cumpla con
presentar la solicitud pertinente, acompaando la documentacin sustentatoria
y requerida, y la existencia de un mandato expreso que declare dicho
mecanismo procesal.
B.
GENERACIN
DE
UN
PRESUNTO (RESOLUCIN FICTA)

ACTO

ADMINISTRATIVO

Con el silencio administrativo positivo se genera un acto administrativo de

carcter presunto que pone fin al procedimiento a favor del administrado. En
efecto, como sostiene la doctrina, a diferencia del silencio negativo, la
operatividad del silencio positivo s da lugar a la generacin de un acto
presunto y por tanto a un verdadero acto administrativo.
C. INCOMPETENCIA DE LA ADMINISTRACIN POR RAZN DEL TIEMPO
Vencido el plazo que se tiene para resolver, mediante una decisin, la
administracin pierde competencia para hacerlo, pues producido el SAP se
pone fin al procedimiento. Si bien la administracin ya no puede resolver en
forma expresa en sentido contrario a la autorizacin otorgada mediante una
resolucin ficta, o revocarla, podr declarar la nulidad de dicha autorizacin,
siguiendo el procedimiento de nulidad de oficio de resoluciones consentidas,
segn lo dispuesto en el artculo 1882 de la LPAG.

La nulidad de oficio se encuentra contemplada en el artculo 202 de la LPAG,

segn el cual slo puede ser declarada en cualquiera de los supuestos
enumerados en el artculo 10 de la mencionada ley, siempre y cuando se
agravie el inters pblico. Esta facultad le corresponde al funcionario jerrquico
superior al que expidi el acto, o si fue emitido por una autoridad no sometida a
subordinacin jerrquica, al mismo funcionario, y prescribe al ao, contado a
partir de la fecha en que el acto administrativo qued firme.
Tal previsin de un plazo determinado para deducir la nulidad resulta acorde
con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional, que al declarar la
inconstitucionalidad de la Primera Disposicin Final y Complementaria de la
Ley N 26960, seal:
mientras al ciudadano comn y corriente se le imponen restricciones
temporales respecto de la promocin de la accin contenciosoadministrativa,
segn el inciso 3) del artculo 541 del Cdigo Procesal Civil, al Estado se le
faculta a promover la misma accin sin ningn tipo de restriccin y con un
carcter de imprescriptibilidad absoluta, reida con todo sentido de seguridad
jurdica. (STC N 004-2000-AI/TC, del 9 de mayo del 2001).
Es oportuno sealar que este artculo no exige a la administracin, antes de
declarar la nulidad, escuchar al administrado, a fin de que pueda efectuar sus
descargos, garantizando de ese modo su derecho de defensa. Si bien esta
exigencia no se contempla expresamente, tanto la doctrina como la
jurisprudencia han reconocido que deriva razonablemente del principio del
debido procedimiento administrativo y de los artculos 3.5, 161.2, 187.2 de la
referida ley, que ninguna autoridad administrativa podr dictar una anulacin de
oficio, sin otorgar anteladamente audiencia al interesado para que pueda
presentar sus argumentos a favor de la sostenibilidad del acto que le reconoce
derechos o intereses. Adicionalmente a ello, la resolucin anulatoria de oficio
debe ser notificada a los administrados concernidos, a fin de que tengan la
posibilidad de controlar su legalidad.
LOS PROCEDIMIENTOS DE EVALUACIN PREVIA SUJETOS AL SILENCIO
ADMINISTRATIVO POSITIVO
La Ley del Silencio Administrativo derog los artculos 33 y 34 de la LPAG y
estableci los siguientes procedimientos y supuestos de evaluacin previa
sujetos al SAP.
1) Solicitudes cuya estimacin habilite para el ejercicio de derechos
preexistentes o para el desarrollo de actividades econmicas que requieran
autorizacin previa del Estado, y siempre que no se encuentren contempladas
en la Primera Disposicin Transitoria, Complementaria y Final de la Ley.

Este supuesto contempla las solicitudes que habilitan el ejercicio del derecho a
construir, la libertad de comercio, de empresa, de trnsito, etc., tal como ocurre
en el caso de las licencias y autorizaciones. Sin embargo, teniendo en cuenta
que ciertas actividades pueden afectar significativamente el inters pblico, se
debe tener en cuenta la limitacin que impone la Primera DTCF.
2) Recursos destinados a cuestionar la desestimacin de una solicitud o actos
administrativos anteriores, siempre que no se encuentren contemplados en la
Primera DTCF.
En este caso se consideran todos los recursos administrativos que puedan
interponerse contra la denegatoria ficta (calificado con SAP en el artculo 33 2
de la LPAG) o contra un acto expreso de la administracin (antes calificado con
SAN en el artculo 34.1.2 de la LPAG).
Ahora bien, este supuesto no puede ser interpretado literalmente, pues una
interpretacin en ese sentido podra llevar a desconocer los intereses
contemplados en la Primera DTCF de la Ley e involucrar procedimientos
administrativos de oficio, tales como el de fiscalizacin y sancin.
As, cabe sealar que el SAP no procede al interior de un procedimiento
administrativo disciplinario, tal como lo ha reconocido el Tribunal Constitucional
al sealar:
[el] silencio administrativo positivo, regulado en los artculos 33 y 188 de la
Ley N 27444, () solo es aplicable a aquellos procedimientos de evaluacin
previa () y que han sido reconocidos por las entidades en sus textos nicos
de procedimientos administrativos (TUPAs) y, por tanto, no lo es a los procesos
administrativos disciplinarios en los que la administracin ejerce una facultad
de fiscalizacin y sancionadora. (STC N 2753-2004-AC/TC, Op. Cit.,
fundamento jurdico nro. 3.)
3) Procedimientos en los cuales la trascendencia de la decisin final no pueda
repercutir directamente en administrados distintos del peticionario, mediante la
limitacin, perjuicio o afectacin a sus intereses o derechos legtimos. Sobre el
particular, cabe indicar que el Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre
el supuesto previsto en el artculo 33.3 de la LPAG, cuyo texto es anlogo al
contemplado en el numeral 3) del artculo 1 de la Ley del Silencio
Administrativo, y su relacin con el supuesto contenido en el numeral 2) del
artculo 33 de la LPAG, sealando que:
Si bien es cierto que (.) los procedimientos de evaluacin previa estn
sujetos a silencio positivo () cuando se trata del procedimiento recursal, en
aquellos casos en los que el interesado opt por el silencio administrativo
negativo, tambin lo es que, en interpretacin contrario sensu del inciso 3) de la
misma norma legal [LPAG], no estn sujetos a silencio positivo aquellos
procedimientos de evaluacin previa en los que la trascendencia de la decisin

final pueda repercutir directamente en administrados distintos a l, mediante la

limitacin, perjuicio o afectacin a sus intereses o derechos legtimos.( STC N
4015-2004-AA/TC, del 12 de enero del 2005).
LA DECLARACIN JURADA Y EL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO
Vencido el plazo para la expedicin de la resolucin respectiva y cumplidos los
requisitos exigidos por ley, el SAP opera de manera inmediata (resolucin
estimatoria ficta), habilitando al administrado para ejercer sus derechos ante la
entidad pblica donde efectu su solicitud. No obstante ello, no pocas
entidades de la administracin pblica muestran cierta renuencia a reconocer la
aplicacin del SAP, exigiendo al administrado el documento donde conste la
aprobacin del trmite iniciado al cual se aplic el silencio positivo,
menoscabndose de esta manera los derechos del administrado.
Ante dicha situacin, el artculo 3 de la Ley del Silencio Administrativo, con la
finalidad de garantizar la eficacia del SAP, dispuso que una vez vencido el
plazo para la expedicin de la resolucin respectiva y habiendo operado el
SAP, el administrado puede presentar una declaracin jurada ante la
administracin pblica que configur dicha aprobacin ficta, constituyndose el
cargo de recepcin de dicho documento en prueba suficiente de la resolucin
aprobatoria ficta de la solicitud o el trmite. En caso de negativa de la entidad
para recibir la declaracin jurada, el administrado puede remitirla por conducto
notarial, con lo que surtir los mismos efectos.
En tal sentido, al operar de manera automtica el SAP, la declaracin jurada o
el acto certificatorio slo tiene efectos declarativos y como tal deviene en un
medio de probanza, pero no en elemento constitutivo del silencio. En esa lnea,
la nueva redaccin del artculo 188.1 de la LPAG, modificado por el D.
Legislativo N 1029, establece que la declaracin jurada a la que se refiere el
artculo 3 de la Ley del Silencio Administrativo, Ley N 29060, no resulta
necesaria para ejercer el derecho resultante del silencio administrativo positivo
ante la misma entidad.
Finalmente, la Ley del Silencio Administrativo tambin ha previsto la utilizacin
de la declaracin jurada en reemplazo de la resolucin de aprobacin ficta
contemplada por la LPAG en el caso de los procedimientos administrativos de
aprobacin automtica.
II.

EL SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO:

Procede ante la omisin de respuesta por parte de la administracin, pero
entendiendo que la decisin de la autoridad es negativa, con la finalidad de
permitir al interesado acceder a una va revisora ulterior. De esta manera se
evita que la combinacin del acto previo con la inactividad formal de la
administracin volatilice el derecho del ciudadano a una tutela judicial efectiva.

El silencio administrativo negativo surge por disposicin de la ley, pero no se

aplica de manera automtica pues depender de la voluntad del administrado
recurrir al proceso contenciosoadministrativo vencido el plazo establecido en
la ley, o seguir esperando a que la administracin responda algn da su
peticin o el recurso interpuesto en sede administrativa. Este carcter optativo
de acogimiento al silencio administrativo negativo ha sido reconocido por el
Tribunal Constitucional que, a travs de su doctrina jurisprudencial, ha
puntualizado que:
el administrado () transcurrido el plazo para que la Administracin
resuelva el recurso impugnativo interpuesto, tiene la potestad de acogerse al
silencio administrativo y as acudir a la va jurisdiccional, o de esperar el
pronunciamiento expreso de la Administracin. La no resolucin del recurso
impugnatorio dentro del plazo de 30 das no puede considerarse como causal
de exclusin de la potestad del administrado de esperar el pronunciamiento
expreso de la Administracin. (SSTC Ns. 0815-2004-AA/TC y 4077-2004AA/TC, del 25 de junio del 2004 y 21 de junio del 2005).
En otra ms reciente seala:
habiendo transcurrido el plazo en exceso sin que la administracin se haya
pronunciado por la solicitud del demandante ha operado el silencio
administrativo negativo, por lo que el recurrente de acuerdo al artculo 188,
numeral 188.3, de la Ley N 27444 se encuentra habilitado para interponer los
recursos impugnativos y las acciones judiciales pertinentes (). (STC N
1972-2007-AA/TC, del 16 de noviembre del 2007).
a)

OPERATIVIDAD DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO

El silencio administrativo negativo es tambin una tcnica legal que permite al
ciudadano considerar denegada su peticin a efectos de interponer el recurso
administrativo o la demanda administrativa correspondiente, o esperar a que la
administracin se pronuncie. El SAN es un mecanismo que opera slo por
decisin del particular, es decir, no lo obliga.
As lo ratifica la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional que en la
STC N 1003-98-AA/TC (caso Alarcn Menndez) seal:
habiendo transcurrido el plazo en exceso sin que la administracin se haya
pronunciado por la solicitud del demandante, ha operado el silencio
administrativo negativo, por lo que el recurrente de acuerdo al artculo 188,
numeral 188.3 de la Ley 27444, se encuentra habilitado para interponer los
recursos administrativos y las acciones judiciales pertinentes (STC N
1972-2007-AA/TC, del 08 de enero del 2007).
Tiene, por consiguiente, una naturaleza potestativa, pues el particular puede
esperar a que la administracin se pronuncie o decidir impugnar la inactividad

administrativa ante el superior, o ante el Poder Judicial (proceso contencioso

administrativo). En definitiva, busca proteger los derechos a la tutela judicial
efectiva y de acceso a la justicia.
b)

EFECTOS DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO

El silencio negativo es una ficcin que, por un lado, habilita al administrado a
acudir a la instancia siguiente o a la va judicial, segn sea el caso y, por otro,
garantiza que no se d inicio al cmputo de plazos para impugnar la
denegatoria ficta.
Este efecto, previsto en el artculo 188.5 de la LPAG, ha sido desarrollado por
el Tribunal Constitucional al evaluar el SAN y el plazo de prescripcin para
interponer una demanda de amparo. En ese marco, el mximo Tribunal de la
jurisdiccin constitucional ha sealado:
En los supuestos donde el administrado decide acogerse al silencio
administrativo negativo () el plazo prescriptorio empieza a transcurrir una vez
que ste decide acudir al rgano jurisdiccional, momento que tiene lugar
justamente cuando se interpone la demanda de amparo. (STC N 0268-2006PA/TC, del 20 de enero del 2007).
En tal sentido, el acceso a la va jurisdiccional una vez cumplidos los plazos
queda abierto indefinidamente en tanto la administracin no dicte resolucin
expresa.101 Sera un contrasentido establecer un plazo lmite para acogerse al
SAN, pues la incumplidora de su deber de resolver terminara beneficindose
de su propio incumplimiento.
Otro efecto del SAN es que no enerva la obligacin de la administracin de
resolver. En efecto, aun cuando transcurra el plazo para que el administrado
pueda acogerse al SAN, la administracin mantiene la obligacin de resolver
hasta que se le notifique que el asunto se ha sometido al conocimiento de la
autoridad jurisdiccional o el administrado haya hecho uso de los recursos
respectivos

c)

LOS PROCEDIMIENTOS SUJETOS AL SILENCIO ADMINISTRATIVO

NEGATIVO
Considerando que la regla general es el SAP, segn la Primera DTCF de la Ley
del Silencio Administrativo, excepcionalmente, el SAN se aplica a:

Casos que afecten significativamente al inters pblico, incidiendo en: salud,

medio ambiente, recursos naturales, seguridad ciudadana, sistemas financieros
/ seguros, mercado de valores, defensa nacional y patrimonio histrico cultural
de la nacin.

 Los procedimientos trilaterales.

Los procedimientos que generen la obligacin de dar o hacer del Estado.
Los procedimientos de inscripcin registral.
Las autorizaciones para operar casinos y juegos de maquinas tragamonedas.
Los procedimientos por los cuales se transfieren facultades de la administracin
pblica.
La aplicacin del SAN en los supuestos contemplados en el numeral 1) debe
justificarse cuando el procedimiento importe una afectacin significativa al
inters pblico.
No significa, por tanto, que a todos los procedimientos administrativos
vinculados a las materias anotadas les sea aplicable el SAN y, en esa medida,
las autoridades deben tener mucho cuidado en la calificacin, a fin de aplicarlo
a aquellos casos que s expongan significativamente el inters pblico,
debiendo entenderse por inters pblico aquello que trasciende el estricto
mbito de los intereses de los particulares destinatarios del act
PRESUPUESTOS
ADMINISTRATIVO:

PARA

LA

APLICACIN

DEL

SILENCIO

Para la aplicacin del silencio administrativo se requiere que:

a)

La peticin sea admitida vlidamente a trmite.

b)

El supuesto est previsto en el TUPA o en una norma expresa.

c)

El petitorio del administrado sea jurdica y fsicamente posible.

d)

e)

Haya transcurrido el trmino preciso para aprobar y notificar la decisin

administrativa (dato objetivo).
La actuacin del administrado sea de buena fe.
En este orden de ideas, si bien la administracin tiene la obligacin de dar
repuesta a cualquier requerimiento, su omisin no se puede considerar
necesariamente como una aceptacin tcita o denegatoria. El SAP o SAN slo
proceden si existe un mandato expreso que declare su aplicacin, pues, como
ha sealado el Tribunal Constitucional, en reiterada jurisprudencia:

el silencio administrativo no constituye una franquicia del administrado para

optar por uno u otro sentido (positivo o negativo) (SSTC Nros. 0496-2003AA/TC, 09902-2006-PA/TC, 09904-2006-PA/ TC, 2106-2006-AA/TC y 069052006-AA/TC, del 25 de marzo del 2003, del 11 de enero del 2006 y del 16 de
enero, 29 de marzo y 10 de abril del 2007).

RESPONSABILIDAD DEL FUNCIONARIO Y SERVIDOR PBLICO

Segn la Ley del Silencio Administrativo, los funcionarios y servidores pblicos
incurren en falta administrativa sancionable conforme al artculo 239 de la
LPAG, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales cuando:
Incurran en defectos de tramitacin al interior del procedimiento (transgresin de
plazos u omisin de tramite)
Exijan a los administrados o administradas un procedimiento, trmite, requisito u
otra informacin, documentacin o pago no contenidos en el TUPA de su
entidad.
Se nieguen injustificadamente a reconocer la eficacia del derecho conferido el
administrado al haber operado el SAP a su favor.
Se nieguen injustificadamente a recibir o cumplir la resolucin ficta derivada de
la declaracin jurada, dentro de un procedimiento.
Al respecto se debe tener presente que, como principio general, ninguna
autoridad debe negarse a recibir una declaracin jurada, an en el caso de la
no utilizacin del formato aprobado por la PCM mediante Decreto Supremo N
079-2007-PCM. As, una negativa slo ser justificada en caso de que la
declaracin jurada se presente antes de vencer el plazo.
Asimismo, con relacin a la exigencia de pagos contenidos en el TUPA, cabe
precisar que, siguiendo el precedente vinculante recado en la STC N 37412004-AA/TC, el artculo 14 del Decreto Supremo N 079-2007-PCM prohbe a
las entidades cobrar tasa alguna en un procedimiento administrativo como
condicin o requisito previo a la impugnacin de un acto emitido por la propia
entidad por ser contraria a los derechos constitucionales del debido proceso, de
peticin y acceso a la tutela jurisdiccional, siendo nula la norma que aprueba
dicho cobro.
MEDIOS PARA DENUNCIAR AL FUNCIONARIO Y SERVIDOR PBLICO

Para denunciar a los funcionarios y servidores pblicos por las irregularidades

anotadas, se han previsto dos medios: el recurso de queja y las denuncias, el
primero ante el superior jerrquico y el segundo ante el rgano de Control
Institucional (OCI) de la entidad respectiva. Dichas acciones, sin embargo, son
de carcter excluyente, es decir, la interposicin de la queja inhabilita al
administrado o a la administrada para interponer la denuncia ante el OCI. No
obstante, la interposicin de cualquiera de dichas medidas no constituye un
impedimento para el inicio de las acciones civiles y penales a las que hubiere
lugar de ser el caso Sobre el particular, se considera que la Ley del Silencio
Administrativo incurre en error al denominar la queja como un recurso, toda vez
que la doctrina administrativa es unnime al sealar que la queja no procede
contra un acto definitivo, sino contra un acto en trmite, ante la conducta activa
u omisiva del funcionario o empleado pblico encargado de la tramitacin del
expediente que afecte derechos subjetivos o intereses legtimos del
administrado.109
De esa misma manera, el artculo 158.1 de la LPAG seala que, en cualquier
momento, los administrados pueden formular queja contra los defectos de
tramitacin y, en especial, los que supongan paralizacin, infraccin de los
plazos establecidos legalmente, incumplimiento de los deberes funcionales u
omisin de trmites que deben ser subsanados antes de la resolucin definitiva
del asunto en la instancia respectiva.
De este modo, lo dispuesto por la Ley del Silencio Administrativo se debe
entender como una queja administrativa que busca proteger a las personas
frente a la conducta del funcionario pblico que no cumple con la aplicacin del
silencio administrativo y resolver con celeridad las cuestiones que han sido
sometidas a su consideracin por defectos de trmite y no como un acto de
impugnacin, que se dirige contra un acto administrativo concreto.
La queja deber ser presentada ante el superior jerrquico de la autoridad que
tramita el procedimiento administrativo, debiendo indicarse necesariamente el
deber infringido y la norma que lo exige. La autoridad superior deber resolver
la queja dentro de los tres (3) das siguientes, previo traslado al quejado, a fin
de que pueda presentar sus descargos. En caso que se declare fundada, la
autoridad administrativa superior dictar las medidas correctivas pertinentes
respecto del trmite que sigue el procedimiento. Asimismo, dispondr el inicio
de las actuaciones necesarias con la finalidad de sancionar al responsable.
Cabe indicar que la utilizacin de la queja frente a los defectos de tramitacin
tambin se ha regulado en el mbito disciplinario. As, por ejemplo, el nuevo
Reglamento de Organizacin y Funciones de la Oficina de Control de la
Magistratura (OCMA), aprobado mediante Resolucin Administrativa N 1292009-CEJ, en el artculo 106 establece: Queja por defecto de tramitacin.
Ante defecto de tramitacin ser de aplicacin lo previsto en la Ley del
Procedimiento Administrativo General.
En lo que se refiere a la denuncia, la LPAG en su artculo 105 ya reconoca el
derecho de los administrados y administradas a formular denuncias respecto a
aquellos hechos que conocieran y que fueran contrarios al ordenamiento

jurdico, no siendo necesario en este caso, sustentar la afectacin inmediata de

algn derecho o inters legtimo lesionado.
Sobre el particular, la Directiva N 008-2003-CG/DPC Servicio de Atencin de
Denuncias, aprobada mediante Resolucin de Contralora General N 4432003-CG, publicada el 14 de enero del 2004, cuya base legal, entre otras
disposiciones, es la LPAG, establece que a todos los ciudadanos, individual o
colectivamente, les asiste el derecho de acudir al OCI que le corresponda, con
el objeto de formular denuncias relacionadas con las funciones de la
administracin pblica y que estas sean atendidas conforme a su mrito,
sujetndose a los requisitos y tramitacin establecidos en la citada directiva.
En tal sentido, basta que los ciudadanos y ciudadanas, comuniquen al OCI la
relacin de hechos, circunstancias del tiempo, modo y lugar que permitan su
constatacin, la indicacin de los presuntos autores y partcipes, el aporte de la
evidencia o su descripcin para que el OCI proceda a su evaluacin.
Luego de ello, en la etapa de verificacin el OCI deber practicar las diligencias
necesarias a fin de comprobar la verosimilitud de la denuncia formulada e
informar con prontitud sobre sus resultados. En el supuesto que la denuncia
sea rechazada, se deber comunicar oportunamente al denunciante Es
importante sealar que el denunciante no es considerado sujeto del
procedimiento, y que el resultado de las investigaciones relacionadas con la
interposicin de la denuncia o la queja permite a la entidad identificar el actuar
negativo del funcionario o servidor pblico y la determinacin administrativa de
la falta.
EL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN MATERIA DE RECURSOS
Segn el artculo 207 de la LPAG, los recursos administrativos son el recurso
de apelacin, el recurso de reconsideracin y el recurso de revisin.
Al respecto, el artculo 218 establece que:
Son actos que agotan la va administrativa: a) El acto respecto del cual no
proceda legalmente impugnacin ante un autoridad u rgano jerrquicamente
superior en la va administrativa o cuando se produzca silencio administrativo
negativo, salvo que el interesado opte por interponer recurso de
reconsideracin, en cuyo caso la resolucin que se expida o el silencio
administrativo producido con dicho recurso impugnativo agota la va
administrativa; o b) El acto expedido o el silencio administrativo producido con
motivo de la interposicin de un recurso de apelacin en aquellos casos en que
se impugne el acto de una autoridad u rgano sometido a subordinacin
jerrquica
Por otro lado, el artculo 188.6 de la mencionada ley seala que:

En los procedimientos sancionadores, los recursos administrativos, destinados

a impugnar la imposicin de una sancin estarn sujetos al silencio
administrativo negativo. Cuando el administrado haya optado por la aplicacin
del silencio administrativo negativo, ser de aplicacin el silencio administrativo
positivo en las siguientes instancias resolutivas.
De este modo, ante la falta de respuesta por parte de la administracin dentro
del plazo de ley frente a un recurso de revisin o un recurso de impugnacin
contra una decisin emitida por una autoridad no sometida a subordinacin
jerrquica, el administrado puede acogerse al SAN, encontrndose habilitado
para acudir al proceso contenciosoadministrativo o al proceso constitucional
de amparo, al darse por agotada la va administrativa.
En caso de que exista otra instancia resolutiva en la va administrativa podr
acudir a la instancia superior en aplicacin del SAN con la finalidad de que se
emita un pronunciamiento expreso. Luego de ello, podr operar el SAP de
producirse nuevamente una desidia de la entidad.
En ese orden de ideas, la jurisprudencia del Poder Judicial tiene establecido
que:
si bien es cierto () existe an un rgano jerrquicamente superior ante el
que debe recurrir el demandante, tambin lo es que ha optado por interponer el
recurso de reconsideracin y ste no ha sido resuelto, por lo que se ha
producido el silencio administrativo negativo. Consecuentemente, se da por
agotada la va administrativa.( Exp. N 47274-2003-AA, sentencia del 10 de
mayo del 2004).
Por su parte, al interpretar la Ley del Silencio Administrativo, el Tribunal
Constitucional, tambin ha admitido la procedencia del SAN ante la falta de
respuesta de un recurso de apelacin interpuesto contra un sancin en un
procedimiento administrativo disciplinario, sealando que :
...el petitorio [aprobar su recurso de apelacin y, por consiguiente, dejar sin
efecto la resolucin que dispuso su pase al retiro], cuyo cumplimiento se
requiere no resulta cierto, toda vez que la pretensin administrativa se
encuentra dentro de las excepciones establecidas en la Primera Disposicin
Transitoria, Complementaria y Final de la Ley N 29060.... (STC N 005972009-PC/TC, del 16 de marzo del 2009).
EL SILENCIO ADMINISTRATIVO
ADMINISTRATIVO

Y EL PROCESO

CONTENCIOSO

El TUO de la Ley que regula el proceso contencioso administrativo, trata al

silencio administrativo, en su artculo 4 numeral 2), como una actuacin
impugnable. De este modo, contempla la posibilidad, como sucede en otros

pases, de utilizar el contenciosoadministrativo contra las omisiones de la

administracin pblica.
En su redaccin inicial, el artculo 17.3 de la Ley del proceso contencioso
administrativo, contradictoriamente a lo dispuesto en el artculo 1885 de la
LPAG115 y pese a que el proyecto de la referida ley dispona que no exista
plazo, contempl el plazo de seis (6) meses para demandar el silencio
administrativo, computados desde la fecha en que venci el plazo legal para
expedir la resolucin.
Bajo este marco legal, transcurrido el plazo indicado, la demanda era declarada
inadmisible por extempornea, generndose, con ello, indefensin en los
ciudadanos al impedirles injustificadamente el acceso a la jurisdiccin y la
defensa de sus intereses, e ineficiencia por parte de la administracin.
Afortunadamente, esta regulacin ha sido modificada. En efecto, el artculo 19
del TUO de la Ley que regula el proceso contenciosoadministrativo supera lo
anotado y establece que, cuando se trate del SAN, se observar lo dispuesto
en el numeral 188.5 del la LPAG y que el tercero legitimado puede acudir al
procesocontencioso administrativo en un plazo de tres (3) meses en el caso
del SAP.
De este modo, conforme a la naturaleza del SAN, no se prev un plazo para
recurrir al contenciosoadministrativo, pues, como se sabe la citada tcnica
constituye una garanta del particular frente a la inactividad formal de la
administracin que opera siempre en beneficio del particular, y no al contrario.
Por tanto, al constituir el SAN una figura de ejercicio opcional para el particular
no cabe el cmputo del plazo para acudir al contenciosoadministrativo porque
se le estara otorgando a la administracin pblica una posicin ms ventajosa
con relacin a los particulares.