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REVISTA

LATINOAMERICANA
DE DERECHO
Ao V, Nmero 9-10, Enero-Diciembre de 2008

Universidad Nacional
Autnoma de Mxico

Instituto de Investigaciones
Jurdicas

Rubinzal-Culzoni
Editores

REVISTA LATINOAMERICANA DE DERECHO


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De las opiniones sustentadas en los trabajos responden exclusivamente sus


autores. El hecho de su publicacin no implica de manera alguna que esta
Revista se solidarice con su contenido.
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Nmero de reserva al ttulo en Derechos de Autor: 04-2003-121914252100-102


Nmero de certificado de licitud de ttulo: en trmite
Nmero de certificado de licitud de contenido: en trmite

Primera edicin: 2008


DR 2008. Universidad Nacional Autnoma de Mxico
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS
Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n
Ciudad de la Investigacin en Humanidades
Ciudad Universitaria, 04510 Mxico, D. F.
Impreso y hecho en Mxico
ISSN 1870-0608

Contenido

Los casos Madorrn y Ruiz: la nueva jurisprudencia de la


Corte sobre la estabilidad del empleado pblico . . . . . .
Leonardo J. AMBESI
Perfiles fiscales en la dinmica del desarrollo sustentable . . . .
Carlos Mara FOLCO

1
15

El sistema de coparticipacin federal en la organizacin constitucional argentina. . . . . . . . . . . . . . . . . . .


Pablo Mara GARAT

55

La proteccin procesal penal de la Unin Europea en materia


de lucha contra el fraude (el Proyecto corpus iuris) . . . .
Juan-Luis GMEZ COLOMER

115

Sistemtica y lmites de los delitos de peligro . . . . . . . .


Hans Joachim HIRSCH
El rgimen de comunidad de bienes. Anlisis comparativo del
derecho francs y el derecho argentino a travs del comentario de casos jurisprudenciales . . . . . . . . . . . . . .
Ada KEMELMAJER DE CARLUCCI
El orden pblico y la tutela del consumidor y usuario . . . . .
Jorge MOSSET ITURRASPE
El trabajador migrante irregular frente a los tratados de derechos humanos. Derecho a la libertad sindical . . . . . . .
Laura Etel PAPO
Liliana Noem GONZLEZ

157

183
223

235

VII

CONTENIDO

El orden pblico en el arbitraje . . . . . . . . . . . . . .


Julio Csar RIVERA

261

Acerca de la punibilidad de la tentativa inidnea. . . . . . .


Claus ROXIN

289

Control de las comunicaciones electrnicas: ejercicio razonable


de la facultad de control empresarial o violacin del derecho
a la intimidad del trabajador? . . . . . . . . . . . . . .
Carlos A. TOSELLI

309

Referencias bibliogrficas . . . . . . . . . . . . . . . . .

317

VIII

Revista Latinoamericana de Derecho, ao V,


nmero 9-10, editada por el Instituto de
Investigaciones Jurdicas de la UNAM, se
termin de imprimir el 30 de enero de 2009
en Formacin Grfica, S. A. de C. V., Matamoros 112, colonia Ral Romero, 57630
Ciudad Nezahualcyotl, Estado de Mxico.
Se utiliz tipo GoudyOldSt en 9, 10 y 11
puntos. En esta edicin se emple papel
cultural 70 x 95 de 50 kilos para las pginas
interiores y cartulina couch de 162 kilos
para los forros. Consta de 300 ejemplares.

Los casos Madorrn


y Ruiz: la nueva jurisprudencia
de la Corte sobre la estabilidad
del empleado pblico
Leonardo J. AMBESI
SUMARIO: I. Reseas de los fallos anotados. II. El comentario.

I. Reseas de los fallos anotados


CSJN, 3-5-2007, Madorrn, Marta Cristina c/Administracin
Nacional de Aduanas s/Reincorporacin
Empleo pblico. Estabilidad del empleado pblico. Cesanta
sin causa establecida por convenio. Jerarqua normativa
1. Es tan cierto que los derechos constitucionales son susceptibles de reglamentacin, como lo es que esta ltima est destinada a no alterarlos
(Constitucin Nacional, artculo 28), lo cual significa conferirles la extensin y comprensin previstas en el texto cimero que los enunci y que
manda asegurarlos. Es asunto de legislar, s, pero para garantizar el pleno
goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitucin y por los
tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos. Estos principios, debe puntualizarse en la presente causa, son aplicables, mutatis mutandis, a la reglamentacin derivada del rgimen de convenciones colectivas.
La Constitucin Nacional es ley suprema, y todo acto que se le oponga resulta invlido cualquiera sea la fuente jurdica de la que provenga, lo cual
incluye, por ende, a la autonoma colectiva. En suma, la estabilidad del
empleado pblico preceptuada por el artculo 14 bis, Constitucin NacioRevista Latinoamericana de Derecho
Ao V, nm. 9-10, enero-diciembre de 2008, pp. 1-14

LEONARDO J. AMBESI

nal, significa, a juicio de esta Corte y dentro del contexto en cuestin, que
el trabajador no pudo vlidamente ser segregado de su empleo sin invocacin de una causa justificada y razonable, de manera que su reclamo de
reinstalacin resulta procedente. En consecuencia, debe ser confirmada la
sentencia apelada, en cuanto declara, para este litigio, nulo e inconstitucional el artculo 7, CCT 56/1992 E segn el texto dispuesto por el laudo 16/92 del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la Nacin, por
impedir que el artculo 14 bis produzca los mencionados efectos, y condena
a la Administracin Nacional de Aduanas a reincorporar a la actora, dando as operatividad a esta ltima norma.
2. Postular la estabilidad propia del empleado pblico constituye una solucin que concuerda con los principios y pautas de interpretacin del Derecho Internacional de los Derechos Humanos que, en buena medida implcitos en la Constitucin histrica, han sido expresamente incorporados a
sta por va del inciso 22, artculo 75, al dar jerarqua constitucional a los
mayores instrumentos internacionales en la materia.
3. La estabilidad del empleado pblico introducida en el texto del artculo 14 bis, Constitucin Nacional, implica la estabilidad en sentido propio que excluye, por principio, la cesanta sin causa justificada y debido
proceso, y cuya violacin trae consigo la nulidad de sta y consiguiente
reincorporacin. En el caso, se declara inconstitucional el inciso c, artculo
7, CCT 56/1992 E, aprobado por laudo 16/92, en tanto faculta a la
Administracin Nacional de Aduanas a extinguir la relacin de empleo sin
invocacin de causa y mediante el pago de la indemnizacin prevista en el
artculo 245, LCT (estabilidad impropia).
4. Si bien los principios, garantas y derechos reconocidos por nuestra
Constitucin Nacional no son absolutos y estn sujetos a las leyes que reglamentan su ejercicio, esto ltimo debe realizarse con la finalidad de lograr su ejercicio pleno. Es sabido que nuestra Ley Fundamental es una norma jurdica y que, en cuanto reconoce derechos, lo hace para que stos
resulten efectivos y no ilusorios, sobre todo cuando, como en el sub examine, est en discusin un derecho humano. Luego, es tan cierto que los derechos constitucionales son susceptibles de reglamentacin, como lo es que
esta ltima est destinada a no alterarlos (artculo 28 mencionado), lo cual
significa conferirles la extensin y comprensin previstas en el texto cimero que los enunci y que manda asegurarlos. Estos principios, debe puntualizarse en la presente causa, son aplicables, mutatis mutandis, a la reglamentacin derivada del rgimen de convenciones colectivas. La Constitucin
Nacional es ley suprema y todo acto que se le oponga resulta invlido cualquiera sea la fuente jurdica de donde provenga, lo cual incluye, por ende,
2

LOS CASOS MADORRN Y RUIZ

a los convenios colectivos de trabajo. En el caso se declara inconstitucional


el inciso c, artculo 7, CCT 56/1992 E, aprobado por laudo 16/92, en
tanto faculta a la Administracin Nacional de Aduanas a extinguir la relacin de empleo sin invocacin de causa y mediante el pago de la indemnizacin prevista en el artculo 245, LCT (estabilidad impropia). Por ltimo,
es preciso destacar que lo aqu resuelto no resulta aplicable sin ms a todos
los empleados de la Administracin Pblica Nacional. La solucin de cada
caso est condicionada por la naturaleza de la vinculacin del empleado
con la Administracin y requiere, en consecuencia, el examen de la forma
de incorporacin del agente, de la normativa aplicable y de la conducta desarrollada por las partes durante la vinculacin (Del voto de la Dra. Highton y el Dr. Maqueda).
5. El derecho a la estabilidad, como todos los dems que consagra nuestra Carta Magna, no es absoluto y puede ser limitado por las leyes que lo
reglamentan y debe compaginarse con las dems clusulas constitucionales, entre ellas las atribuciones del Poder Ejecutivo que establece la Constitucin Nacional. Estas reglamentaciones, que pueden atender al origen y
regularidad de las designaciones, perodos razonables de prueba, causas justificadas de cesanta y otras disposiciones que sistematicen la carrera administrativa, no pueden desnaturalizar la efectiva aplicacin de la estabilidad
transformando el derecho a ser reincorporado en caso de cesanta injustificada, que es de principio y posibilita retomar el curso de aqulla, en un
mero derecho indemnizatorio que, por ser de carcter sustitutivo, debe estar reservado para casos excepcionales de justicia objetiva. En particular, la
estabilidad del empleado pblico es armonizable con las facultades atribuidas por la Constitucin al Poder Ejecutivo, pues entendida ella como un
todo coherente y armnico, dichas facultades deben ser ejercitadas con
respeto de la estabilidad, ya que si los derechos y garantas deben ser ejercidos conforme a las leyes que los reglamentan, tampoco son absolutas las
potestades que se consagran en el texto constitucional (Del voto de la Dra.
Argibay).

CSJN, 15-5-2007, Ruiz c/DGI s/Recurso extraordinario


Empleo pblico. Estabilidad del empleado pblico. Cesanta
sin causa establecida por convenio. Jerarqua normativa
1. Resulta inconstitucional el inciso c, artculo 11, CCT 46/1975 E, aprobado por el laudo 15/91 y homologado por la disposicin 2264/92 del Mi3

LEONARDO J. AMBESI

nisterio de Trabajo y Seguridad Social de la Nacin, que rige al personal de


la DGI, en cuanto permite el despido sin causa con el pago de una indemnizacin sustitutiva, en tanto es violatorio de la garanta de la estabilidad
del empleado pblico que consagra el artculo 14 bis, Constitucin Nacional (Del dictamen del procurador. La Corte remite a los fundamentos de la
causa Madorrn c/Administracin Nacional de Aduanas, 3-5-2007).
2. Si bien la garanta de estabilidad del empleo pblico (artculo 14 bis,
Constitucin Nacional) no es un derecho absoluto sino que debe ejercerse de conformidad con las leyes que lo reglamentan en armona con los
dems derechos individuales y atribuciones estatales establecidos con igual
jerarqua por la misma Constitucin, la posibilidad permanente con la
que cuenta la DGI para despedir a sus empleados sin causa y con el slo requisito de una indemnizacin sustitutiva, atenta directamente contra esa
garanta, por lo que resulta inconstitucional el accionar del mencionado
ente pblico (Del dictamen del procurador. La Corte remite a los fundamentos de la causa Madorrn c/Administracin Nacional de Aduanas,
3-5-2007).
3. A la luz de lo dispuesto en el artculo 14 bis de la Constitucin Nacional, respecto a la estabilidad del empleo pblico, se ha declarado la validez de diversas leyes de prescindibilidad de empleados pblicos (mediante
el pago de una indemnizacin equitativa), slo ante la necesidad imperiosa
de proceder al ordenamiento y transformacin racional de la administracin pblica, y mediante el dictado de leyes transitorias. Se trata de regmenes de excepcin que suspenden temporalmente las normas que se le
opongan, y que asignan a los Poderes Ejecutivo y Legislativo un instrumento gil para llevar a cabo una reestructuracin que limita el derecho a
la estabilidad de los empleados pblicos, compensados a travs de una indemnizacin (Del dictamen del procurador. La Corte remite a los fundamentos de la causa Madorrn c/Administracin Nacional de Aduanas,
3-5-2007).
4. En el caso de reincorporacin de un agente pblico dado ilegtimamente de baja de su cargo, no corresponde el pago de remuneraciones por
funciones no desempeadas durante el perodo comprendido entre la baja
y la reincorporacin antes mencionada (Del dictamen del procurador. La
Corte remite a los fundamentos de la causa Madorrn c/Administracin
Nacional de Aduanas, 3-5-2007).

LOS CASOS MADORRN Y RUIZ

II. El comentario
1. Introduccin
De manera similar a lo que ha sucedido con el tratamiento de temas
esenciales del Derecho del Trabajo y la Seguridad Social (ver los casos
Vizzoti y Aquino), la Corte Suprema de Justicia, por intermedio de
los fallos que comentamos, ha efectuado una nueva interpretacin de la
garanta de estabilidad del empleado pblico contenida en el artculo 14
bis de la Constitucin Nacional.
Veamos en los antecedentes. El caso Madorrn encuentra su origen
en la aplicacin del laudo 16/92, dictado por el director nacional de relaciones del trabajo, con motivo de su designacin como rbitro en el procedimiento de arbitraje voluntario contemplado por la ley 14.786 y cuyas
partes fueron, por la representacin sindical, el Sindicato nico del Personal de Aduanas de la Repblica Argentina y por la representacin empresaria la Administracin Nacional de Aduanas.
Una de las controversias existentes se relacionaba con el artculo 7
del Convenio Colectivo de Trabajo 56/92 E. En su evaluacin, el rbitro estim que ...conforme lo dispone el artculo 2 de la ley 20.744 a todos los dependientes de la Administracin Pblica Nacional, Provincial o
Municipal que se incluyan en el rgimen de las convenciones colectivas
de trabajo le caben las disposiciones de esa ley de fondo, por lo que, ...el
rgimen no es el propio de la estabilidad del Derecho Administrativo, sino el de todo trabajador convencionado, ante lo cual ...se hace necesario formular una redaccin que concuerde con la normativa a aplicar,
evitando mediante algn mecanismo contractual, la discrecionalidad de
la decisin.1
En funcin de ello, el rbitro formul la redaccin de la clusula con el
siguiente texto:
Artculo 7. La relacin de empleo entre la Administracin Nacional de
Aduanas y los trabajadores de planta permanente, implica el derecho de
estos ltimos dentro del marco de este convenio a conservar el mismo. La relacin de empleo se extinguir... c) Sin invocacin de causa, me1

Vanse los considerandos 13, 14 y 15 del Laudo.


5

LEONARDO J. AMBESI

diante el pago de la indemnizacin prevista en el artculo 245 de la Ley


20.744 (t. o. 1976) sustituido por la Ley 24.013. Asimismo no se tendrn
en cuenta los aos de antigedad ya indemnizados por cualquier causa de
cese de una relacin de empleo pblico anterior. El cese incausado del contrato laboral ser precedido por el siguiente procedimiento: 1) Una actuacin interna en la que se propicie el cese ante la autoridad superior. 2) La
intervencin del secretario de Economa y del secretario de Ingresos Pblicos.

Respecto a la causa Ruiz, su gnesis debe buscarse en la aplicacin


del laudo 15/91, dictado a consecuencia del arbitraje dispuesto por el Ministerio de Trabajo mediante Resolucin MTSS 674 del 23 de agosto de
1991, entre la Asociacin de Empleados de la Direccin General Impositiva y el aludido ente de ingresos pblicos. En lo que interesa, se formul
un texto convencional sustitutivo del anterior CCT 46/75 E y se redact una clusula similar a la anterior en materia de extincin del vnculo,
al expresarse:
Artculo 11: ...La estabilidad se perder... c) Sin invocacin de causa. El
cese incausado de la relacin o contrato laboral ser precedido por el siguiente procedimiento: 1) Una actuacin interna en la que se propicie el
cese ante la autoridad superior. 2) La intervencin del secretario de Economa y del secretario de Ingresos Pblicos. La indemnizacin de un (1)
mes de sueldo por ao de servicio o fraccin mayor de tres (3) meses tomando como base la mejor remuneracin mensual, normal y habitual percibida ser abonada dentro de los diez (10) das corridos. Las cuestiones de
orden poltico, gremial, religioso o racial, no sern causas de sanciones disciplinarias o despido.

Producidas las controversias judiciales por la aplicacin de tales articulados, la Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo declar la nulidad
e inconstitucionalidad de dichos preceptos. En ambos litigios, las demandadas interpusieron sendos recursos extraordinarios cuya admisin dio lugar a los pronunciamientos de la Corte, quien ratific tales declaraciones.2
2 En Madorrn, la sala VI de la CNAT declar la nulidad e inconstitucionalidad
del artculo 7 del CCT 56/92 E, ordenando reincorporar a la actora. En Ruiz, el mismo tribunal declar la inconstitucionalidad del artculo 11, inciso c, del CCT aprobado

LOS CASOS MADORRN Y RUIZ

2. Las lneas argumentales del caso Madorrn


A. Voto de los doctores Lorenzetti, Fayt y Petracchi
1) La cuestin a resolver. Luego de resear los antecedentes de la causa,
los magistrados cieron el debate a dilucidar si el artculo 7 del
Convenio Colectivo 56/92 E, segn el texto del laudo 16/92 del
Ministerio de Trabajo, resulta compatible con la garanta a la estabilidad del empleado pblico prevista en el artculo 14 bis de la Constitucin Nacional.
2) La configuracin del principio protectorio. As, distinguieron los grados
de estabilidad en el empleo, contemplados en la norma constitucional para los mbitos laborales privado y pblico (estabilidad impropia y propia), apelando a los debates de la Convencin Constituyente de 1957 y a precedentes de la Corte, en particular, a los alcances
que el poder empleador tiene en uno y otro campo, siendo que en el
pblico su ejercicio arbitrario acarrea la reincorporacin del agente
separado de su cargo.3
3) El principio in dubio pro justitia socialis. Recordaron la doctrina que
reconoce categora constitucional al principio hermenutico por el
cual las leyes deben ser interpretadas a favor de quienes al serles
aplicadas con este sentido, consiguen o tienen a alcanzar el bienestar, entendido ste como las condiciones de vida mediante las cuales es posible a la persona humana desarrollarse conforme a su dignidad.
4) La relacin Estado-agente pblico. Destacaron que el propsito deliberado de los constituyentes consisti en poner a los servidores del
por laudo 15/91 y orden la reincorporacin del actor y el pago de los salarios cados desde el 1 de abril de 1991 hasta su reincorporacin o hasta su jubilacin si aqulla no se
concretase. En este ltimo caso, de acuerdo con el dictamen del procurador general, la
Corte revoc la sentencia en la parte referida al pago de los salarios cados, de acuerdo
con la doctrina por la cual no corresponde abonar remuneraciones por funciones no desempeadas.
3 Se cita especialmente el voto disidente de los jueces Aberastury y Zavala Rodrguez
en la causa Enrique, Hctor c/Provincia de Santa Fe (Fallos: 261:336) y el voto del juez
Belluscio en Romero de Martino, Leonor c/Caja Nacional de Ahorro y Seguro (Fallos:
307:539).
7

LEONARDO J. AMBESI

Estado al abrigo de la discrecionalidad de las autoridades de turno y


de los vaivenes de la vida poltica y, al mismo tiempo, coadyuvar a
la realizacin de los fines para los cuales existen las instituciones en
las cuales los agentes prestan servicios y evitar, de ese modo, el deterioro de la funcin pblica y su consiguiente perjuicio para los administrados.
5) El principio de idoneidad en el acceso al servicio pblico. Para los citados magistrados, es razonable pensar que si dicha condicin ha sido
respetada para acceder al cargo (artculo 16, Constitucin Nacional), el propio Estado estar interesado en continuar teniendo a su
disposicin un agente, salvo que concurran razones justificadas para
su cese.
6) Los principios del derecho internacional de los derechos humanos. En este punto, estimaron que sostener la estabilidad propia del empleado
pblico en el caso es una solucin que concuerda con los principios
y pautas de interpretacin de esta fuente jurdica, en buena medida
implcitos en la Constitucin histrica y que han sido expresamente
incorporados a la Ley Fundamental a travs del artculo 75, inciso
22 al darse jerarqua constitucional a los mayores instrumentos internacionales en la materia. Se cita en apoyo de esta tesis, el artculo 6 del Pacto Internacional de Derechos Humanos, Sociales y Culturales; el artculo 23.1 de la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos; el artculo XIV de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; el artculo 5.e.i de la Convencin sobre
la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial, y el artculo 11.1.a de la Convencin sobre la Eliminacin de las Formas de
Discriminacin contra la Mujer.
7) La estabilidad propia y las atribuciones de la administracin. Para esta
posicin, el reconocimiento en el caso de la estabilidad del empleado pblico no pone en colisin al artculo 14 bis con el artculo 99,
incisos 1 y 7 de la Constitucin Nacional. Luego de reiterar la
doctrina del alto tribunal en cuanto a que la Carta Magna debe ser
entendida como un todo coherente, a fin de que sus clusulas no se
excluyan o se anulen recprocamente, se deja sentado que la remocin de un agente pblico no queda fuera del resorte del titular de
la Administracin por el hecho de que, al no encontrarse justifica8

LOS CASOS MADORRN Y RUIZ

cin en la medida, sea la propia norma constitucional la que impone


su reinstalacin.
8) La aplicacin particular de la garanta de la estabilidad propia. El voto
se encarga de aclarar que el dispositivo del artculo 14 bis objeto de
examen no comprende a los agentes que fueron separados de su cargo por causas razonables y justificadas de incumplimientos de sus
deberes.
9) El alcance de la reglamentacin de los derechos constitucionales. La estabilidad del empleado pblico establecida en el artculo 14 bis de la
Constitucin Nacional es clusula operativa, susceptible de autnomo acatamiento por las autoridades administrativas. Los derechos
constitucionales tienen un contenido que proporciona la propia ley
fundamental. En ese contexto, todo acto que se le oponga resulta
invlido, cualquiera sea la fuente jurdica de la que provenga, lo que
incluye a la autonoma colectiva.
B. Voto de los doctores Highton y Maqueda
1) La cuestin a resolver. Para dichos magistrados, la cuestin a dirimirse consiste en determinar si un convenio colectivo celebrado con
posterioridad al ingreso del empleado a la Administracin puede vlidamente sustituir el rgimen de estabilidad propia que ste tena al
momento de su incorporacin por el rgimen de estabilidad impropia de la LCT.
2) Los lmites a la reglamentacin de derechos constitucionales. Recuerdan
que los principios, garantas y derechos reconocidos por la Constitucin Nacional no son absolutos y estn sujetos a las leyes que reglamentan su ejercicio, sin perjuicio de lo cual, tal reglamentacin no
puede alterarlos sino darles la extensin y comprensin previstas en
el texto que manda asegurarlos. Ello incluye la reglamentacin derivada del rgimen de convenciones colectivas.
3) La tesis de la desnaturalizacin. Segn este voto, el cuestionado artculo 7, inciso c del CCT 56/92 E, al consagrar la estabilidad impropia altera en el caso concreto las pautas del rgimen propio y lo
desnaturaliza.

LEONARDO J. AMBESI

4) La remisin al caso concreto. Los ponentes dejan aclarado que lo resuelto no resulta aplicable sin ms a todos los empleados de la administracin pblica nacional. La solucin en cada caso se encuentra
condicionada por la naturaleza de la vinculacin del empleado con
la administracin y requiere, a raz de ello, el examen de la forma de
incorporacin del agente, de la normativa aplicable y de la conducta
desarrollada por las partes durante la vinculacin.
C. Voto de la doctora Argibay
La magistrada recuerda, como lo hacen los votos anteriores, los fundamentos expuestos en distintos precedentes de la Corte en cuanto al alcance del concepto de estabilidad del empleado pblico contemplado en
el artculo 14 bis de la Constitucin Nacional. Sin perjuicio de ello, deseamos destacar dos aspectos del voto:
1) El derecho indemnizatorio como supuesto excepcional. Las reglamentaciones en materia de empleo pblico, aun cuando atienden al origen
y regularidad de las designaciones, perodos razonables de prueba,
causas justificadas de cesantas y otras disposiciones que sistematicen la carrera administrativa, no pueden desnaturalizar la efectiva
aplicacin de la estabilidad, transformando el derecho a ser reincorporado en caso de cesanta injustificada en un mero derecho indemnizatorio que, por ser de carcter sustitutivo, debe estar reservado
para casos excepcionales de justicia objetiva.
2) Relatividad de las potestades administrativas. La estabilidad del empleado pblico es armonizable con las facultades constitucionales
del Poder Ejecutivo, siendo que estas ltimas deben ser ejercitadas
con respeto a la estabilidad. Si los derechos y garantas deben ser
ejercidos conforme a las leyes que los reglamentan, tampoco son absolutas las potestades que se consagran en el texto constitucional.
3. La causa Ruiz
En este caso, los integrantes del tribunal se remitieron a sus respectivos
votos emitidos en Madorrn. Cabe agregar aqu el voto del doctor Zaf10

LOS CASOS MADORRN Y RUIZ

faroni, quien no interviniera en el fallo anterior y que se remite a los fundamentos expuestos sobre la estabilidad del empleado pblico a precedentes ya citados por los otros ministros.
4. Proyeccin de los criterios reseados
A partir de lo expuesto podemos observar, en lo esencial, la unidad interpretativa de la garanta a partir de dos posiciones: el primer voto de
Madorrn que ha puesto el acento en los principios del derecho internacional, la operatividad de las clusulas constitucionales y el consiguiente carcter nulo e imprescriptible de todos aquellos actos que contradigan
la esencia de tales garantas. Hay aqu, adems, un anlisis de compatibilidad de la norma local en litigio en su relacin con el derecho internacional incorporado al orden interno para determinar su constitucionalidad,
siendo ste un ejercicio interpretativo que registra antecedentes recientes.4
Los otros votos, sin desconocer tales fundamentos, prefieren hacer hincapi en el carcter relativo de los derechos constitucionales y su necesaria armonizacin en el diagrama del texto supremo, y con ello practicar
un examen o test a los fines de establecer si la norma inferior ha llegado a
desvirtuar la operatividad de la clusula de garanta.
Estas dos lneas directrices de los fallos que comentamos nos conducen
a formular las siguientes apreciaciones respecto a la proyeccin del nuevo
criterio de la Corte en materia de empleo pblico y relaciones laborales.
A. La estabilidad del empleado pblico y las atribuciones
administrativas en materia de funcin pblica
Es notable la impronta que la Corte ha puesto en la interpretacin de
la garanta en discusin. Ntese que la doctrina constitucional ha venido
expresando que la estabilidad del empleado pblico, adems de proteger
al trabajador de la prdida de su empleo, tiene como finalidad evitar la arbitrariedad del Estado, sin mengua del grado de discrecionalidad con que
cuenta la administracin para enfrentar los cambios que se requieran en
4 Simn, Julio Csar, La incorporacin del Derecho Internacional al Derecho Interno, la
jerarqua de las fuentes y el Derecho del Trabajo, en L. L. 2006-D-1005.

11

LEONARDO J. AMBESI

la organizacin y el funcionamiento de sus departamentos y oficinas.5 De


igual modo, se ha dicho que el precepto del artculo 14 bis debe ser interpretado en armona con el artculo 75, inciso 20 de la Constitucin Nacional que otorga al Congreso la facultad de suprimir empleos; el artculo
99, inciso 7 de la Constitucin Nacional, que faculta al presidente a remover por s solo a los agentes de la Administracin Pblica, y el artculo
100, inciso 3 de la Constitucin Nacional, aunque slo diga que el jefe
de gabinete nombra empleados, ya que todas las clusulas de la Constitucin tienen igual jerarqua y las facultades de los poderes polticos deben
compatibilizarse con la clusula constitucional del artculo 14 bis;6 en este orden, se recuerda la jurisprudencia de la Corte a favor de la estabilidad impropia en el empleo pblico, siempre que ello se sustente en la exigencia de un mnimo de autoridad jerrquica autnoma, incluyndose en
este supuesto la extincin del vnculo por motivos de inters general, supresin del cargo, razones econmicas, funcionales y otras causas razonables por las cuales la Administracin decida remover a un empleado sin
culpa de ste.7
Evidentemente, la nueva jurisprudencia ha dejado de lado aquellos precedentes donde se sostuviera que la estabilidad absoluta se traduce en el
reconocimiento de una equitativa indemnizacin cuando, por motivos de
economa, reestructuracin u otros igualmente razonables y justificados,
el Poder Ejecutivo resuelve prescindir de los servicios de algn personal
de su dependencia, sin imputarles falta.8 De igual manera, parece haberse
superado la previsin contemplada en casos como Leorux de Emede,
donde, recordando una jurisprudencia anterior, se advirti sobre la existencia de la disposicin contenida en el artculo 2, inciso a de la LCT,
segn la cual dicho rgimen no es aplicable a los dependientes de la ad5 Gelli, Mara Anglica, Constitucin de la Nacin Argentina, 3a. ed., Buenos Aires, La
Ley, 2006, p. 163.
6 Quiroga Lavi, Humberto et al., Derecho constitucional argentino, Santa Fe, RubinzalCulzoni, 2001, t. I, ps. 263-264.
7 Ibidem, p. 264. Al respecto se citan los casos Enrique (Fallos: 261:336), Tornese
y Miranda Costa (Fallos: 272:99 y 120) y Mustaf (Fallos: 274:28). En cuanto a la discrecionalidad administrativa se citan los Fallos: 266:159 y 307:359; Gelli cita el caso Castieira de Dios, Enrique c/INV s/Contencioso administrativo del 1 de agosto de 1985
(op. cit., p. 164).
8 CSJN, 6 de mayo de 1970, Dunaevsky, Mara, con cita de Fallos: 272:99.

12

LOS CASOS MADORRN Y RUIZ

ministracin pblica salvo que por acto expreso se los incluya en ste o
en el de las convenciones colectivas de trabajo.9
En rigor, subyace en la aplicacin prctica de los principios de la nueva
jurisprudencia cierta tensin que existira entre la garanta constitucional
y las potestades reconocidas a la Administracin, limitando el alcance de
aquellas facultades reconocidas expresamente en materia de empleo pblico como en la llamada zona de reserva del Poder Ejecutivo.10 Particular relevancia pueden adquirir, entonces, estos postulados de la Corte
en aquellos sistemas de personal donde, por disposicin legal, se aplica la
Ley de Contrato de Trabajo y se excluye el rgimen de la funcin pblica.11
B. La declaracin de inconstitucionalidad de los laudos arbitrales
El otro aspecto relevante de los fallos que comentamos es que se dirigen a revertir la aplicacin de disposiciones emanadas de laudos arbitrales. En el caso de Madorrn, el laudo surgi como producto de un arbitraje voluntario, en los trminos de la ley 14.786; en Ruiz, la resolucin
674/91 impuso el arbitraje en virtud del artculo 44 de la ley 23.697 de
emergencia econmica y su reglamentacin que impuls la revisin de los
regmenes de empleo existentes en la Administracin Pblica.
En particular, respecto al primer caso, el laudo se emiti en los trminos de la ley 14.786, que no admite otro recurso contra la sentencia arbitral que el de nulidad, fundado en haberse laudado sobre cuestiones no
comprendidas o fuera del trmino convenido (artculo 6). Como lo afirma la doctrina: El criterio restrictivo sentado por la norma deriva del
9 CSJN, 30 de abril de 1991, Leroux de Emede, Patricia c/MCBA, con cita de la
sentencia dictada el 28 de febrero de 1989 en Gil, Carlos c/UTN, D. T. 1991-B-1847.
10 Se ha expresado que la zona de reserva de la Administracin encuentra fundamento
positivo en el artculo 99, inciso 1, Constitucin Nacional, que atribuye al PEN la regulacin de aquellas materias que resultan inherentes a sus funciones como jefe supremo de la
Nacin, jefe del Gobierno y responsable poltico de la administracin general del pas
(Cassagne, Juan Carlos, Derecho administrativo, 8a. ed. act., Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2006, t. I, ps. 112 y ss.).
11 Por ejemplo, el artculo 38.3 de la ley 24.557, que establece la legislacin laboral para el personal de la SRT; el artculo 64, que dispone la aplicacin de la LCT para el personal del ENRE, o el artculo 60, que contiene similar disposicin para el personal del Enargas, entre otros.

13

LEONARDO J. AMBESI

principio de que, quien acepta un juzgador investido legalmente de la potestad para laudar o sentenciar, queda sometido a la decisin que aqul
formula, la cual reviste, para el as sometido el valor de una cuestin definitiva.12
A esto cabe agregar la previsin del artculo 7 de la ley 14.786, segn
el cual, el laudo tiene los mismos efectos que las convenciones colectivas
a que se refiere la ley 14.250. Esto implica que a partir de adquirir firmeza, resulta obligatorio para los trabajadores y empleadores de la actividad
o sector profesional de que se trate.
En este marco, a partir de estos fallos descriptos, podemos inferir que
el vicio de nulidad que puede afectar la clusula de un laudo arbitral, ms
all del tiempo transcurrido, hace ceder el supuesto carcter firme de ste
o el diseo convencional que aquella clusula importe. Habr que ver cmo opera esta hermenutica en el marco de las relaciones laborales que
se desarrollen al amparo de la ley 24.185 de negociacin colectiva para el
sector pblico, donde conviven subsistemas especficos de regulacin.
5. Conclusin
La interpretacin brindada por el alto tribunal en Madorrn y Ruiz
sobre los alcances de la garanta constitucional de la estabilidad del empleado pblico resulta auspiciosa, en particular porque se ha privilegiado
la esencia de un derecho que, con base en reformas estatales, racionalizaciones y ajustes diversos, haba quedado reducido al reconocimiento indemnizatorio en algunos casos y, en otros, al mantenimiento de una notoria desigualdad entre agentes de la administracin que se vinculan con
sta mediante una situacin de revista similar.
Sin perjuicio de ello, la complejidad del entramado que posee el sistema de relaciones laborales en el Estado nos permite arriesgar que sta no
ser la ltima oportunidad en que la Corte se exprese respecto de la citada garanta constitucional, teniendo en cuenta tanto las diferentes formas
en que se configuran la vinculaciones de los agentes pblicos, su desarrollo a travs del tiempo, la conducta desplegada por las partes y las normas
de aplicacin que se encuentran en juego.
12 Etala, Carlos Alberto, Derecho colectivo del trabajo, 2a. ed. act. y ampl., Buenos Aires, Astrea, 2007, p. 439.

14

Perfiles fiscales en la dinmica


del desarrollo sustentable

Carlos Mara FOLCO


SUMARIO: I. Nociones introductorias. II. Medio ambiente y derechos humanos. III. El Pacto Mundial de la ONU. IV. La responsabilidad social empresarial y ciudadana. V. La evolucin
fiscal ecolgica en Europa. VI. Los beneficios fiscales en la legislacin nacional. VII. Reflexiones finales.

I. Nociones introductorias
Tradicionalmente, se ha conceptuado al desarrollo sostenible, sustentable
o perdurable, como una modalidad de desarrollo que responde a las necesidades del presente sin poner en peligro la capacidad de las generaciones
futuras de responder a las suyas. Esto implica cuidar que el crecimiento
actual no ponga en riesgo las posibilidades de crecimiento de las generaciones futuras.
El referido desarrollo consta de tres pilares o vertientes esencialmente
vinculadas: econmico, social y medioambiental. Insoslayablemente, stas debern interactuar y vigorizarse recprocamente con la finalidad de
garantizarlo.
En lo que aqu interesa, hacemos notar que la vertiente medioambiental constituye el entorno que influye y condiciona, de manera esencial, la
calidad de vida de las personas o la sociedad toda.
Paradjicamente, la actividad humana influye y condiciona el medioambiente, contaminndolo, degradndolo de forma progresiva y significativa.
Revista Latinoamericana de Derecho
Ao V, nm. 9-10, enero-diciembre de 2008, pp. 15-53

15

CARLOS MARA FOLCO

Con cierto dejo de irona, podramos afirmar que la propia denominacin de medio ambiente conlleva la sensacin de dao actual, cierto y
real, por cuanto implcitamente se estara admitiendo que el hombre ya
ha destruido la otra mitad del ambiente.
Ms all de chanza alguna, la gravedad del dao producido torna imprescindible una real toma de conciencia sobre desarrollo sustentable,
asegurando a las generaciones, actuales y futuras, autntica calidad de vida sobre este planeta. Si bien este concepto se ha postulado desde dcadas atrs, en la actualidad no se concibe otra posibilidad que la implementacin de prcticas, tecnologas y procesos claramente sustentables
con el medio ambiente.
Afirmamos ello por cuanto prevalece en cada persona un inters particular, individual, generado por la necesidad propia de desarrollar acciones
tendientes a mejorar la calidad de vida, sin perjuicio de la coexistencia de
una fuerte demanda social sobre la adecuada proteccin medioambiental,
por las caractersticas de ese bien colectivo, de carcter intergeneracional.
Esta circunstancia tiene su directa implicancia en las finanzas pblicas,
existiendo un consenso generalizado en la comunidad internacional sobre
la necesidad de debatir sobre los instrumentos fiscales verdes para la
configuracin y financiamiento de los sistemas nacionales en la gestin
ambiental.
El Estado, adems de las reglamentaciones, restricciones y controles
pertinentes, tiene la obligacin de actuar decididamente a travs de herramientas fiscales tales como subsidios, exenciones, desgravaciones, tasas, impuestos, amortizaciones aceleradas, etctera.
II. Medio ambiente y derechos humanos
El derecho que todos los seres humanos tenemos de vivir en un medio
ambiente apto para nuestro desarrollo como personas constituye uno de
los derechos denominados de tercera generacin, llamados tambin
derechos de la solidaridad o de los pueblos.
Nuestra carta magna lo ha receptado en su reforma del ao 1994 (Santa Fe-Paran) al establecer:

16

PERFILES FISCALES EN LA DINMICA DEL DESARROLLO

Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado,


apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El dao ambiental generar prioritariamente la obligacin de recomponer, segn lo establezca la ley.1

Asimismo, el texto fundamental dispone en cabeza de las autoridades,


la obligacin de proveer ...a la proteccin de este derecho, a la utilizacin racional de los recursos naturales, a la preservacin del patrimonio
natural y cultural y de la diversidad biolgica, y a la informacin y educacin ambientales.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin2 ha manifestado:
...el reconocimiento de estatus constitucional del derecho al goce de un
ambiente sano, as como la expresa y tpica previsin atinente a la obligacin de recomponer el dao ambiental no configuran una mera expresin
de buenos y deseables propsitos para las generaciones del porvenir, supeditados en su eficacia a una potestad discrecional de los poderes pblicos,
federales o provinciales, sino la precisa y positiva decisin del constituyente de 1994 de enumerar y jerarquizar con rango supremo a un derecho
preexistente, que frente a la supremaca establecida en el artculo 31 de la
Constitucin Nacional y las competencias regladas en el artculo 116 de
esta ley fundamental para la jurisdiccin federal, sostienen la intervencin
de este fuero de naturaleza excepcional para los asuntos en que la afectacin se extienda ms all de uno de los Estados federados y se persiga la tutela que prev la carta magna.

El citado artculo 41 de la Constitucin Nacional determina: Corresponde a la Nacin dictar las normas que contengan los presupuestos mnimos de proteccin, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aqullas alteren las jurisdicciones locales.
La Constitucin prohbe el ingreso al territorio nacional de residuos
actual o potencialmente peligrosos y de los radiactivos.

Constitucin Nacional, artculo 41.


CSJN, 20 de junio de 2006, Mendoza, Beatriz S. y otros c/Estado Nacional y otros,
L. L. del 11 de julio de 2006, p. 4, con nota de Daniel Alberto Sabsay.
1
2

17

CARLOS MARA FOLCO

Adems, la carta magna instituye la accin de amparo en proteccin


de los derechos ambientales, otorgando una legitimacin activa al ...afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines,
registradas conforme a la ley, la que determinar los requisitos y formas
de su organizacin.3
Finalmente, dispone el artculo 124 de la Constitucin Nacional que
corresponde a las provincias el dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio.
La Constitucin de la Provincia de Buenos Aires dispone, en su artculo 28, lo siguiente: Los habitantes de la provincia tienen el derecho a gozar de un ambiente sano y el deber de conservarlo y protegerlo en su provecho y en el de las generaciones futuras.
En el marco del proceso de integracin regional, sealamos que el
Congreso de la Nacin ha sancionado la ley 25.841,4 por la cual se aprueba el Acuerdo Marco sobre Medio Ambiente del Mercosur, suscripto en
Asuncin (Repblica Paraguay) el 22 de junio de 2001.
La ley 25.675 (Ley General del Ambiente. Bien jurdicamente protegido) establece: ...los presupuestos mnimos para el logro de una gestin
sustentable y adecuada del ambiente, la preservacin y proteccin de la
diversidad biolgica y la implementacin del desarrollo sustentable.
Por su parte, la ley 25.916, relativa a la gestin de residuos domiciliarios, estipula la obligatoriedad para las autoridades competentes de establecer, en el mbito de su jurisdiccin, programas especiales de gestin
para aquellos residuos que por sus caractersticas particulares de peligrosidad, nocividad o toxicidad puedan presentar riesgos significativos sobre la
salud humana o animal, o sobre los recursos ambientales.
He aqu los aspectos nucleares del derecho a la preservacin del medio
ambiente, entendido ste como un bien colectivo que, por su naturaleza
jurdica, es comn e indivisible.
Sin perjuicio de lo expuesto, no hemos de soslayar que la agresin al
ambiente incide sobre otros derechos humanos fundamentales, tales como el derecho a la vida (el primer derecho humano) o a la salud, indispensables para el ejercicio de otros derechos.

3
4

18

Constitucin Nacional, artculo 43.


Boletn Oficial (en adelante B. O.) del 15 de enero de 2004.

PERFILES FISCALES EN LA DINMICA DEL DESARROLLO

III. El Pacto Mundial de la ONU


A fines de la dcada pasada, en el Foro Econmico Mundial de Davos
(Suiza), el secretario general de la ONU propuso un Pacto Mundial entre Naciones Unidas y el mundo de los negocios, con la finalidad de salvaguardar un crecimiento econmico duradero en el contexto de la globalizacin, mediante la promocin de un conjunto de valores universales
que son considerados fundamentales para satisfacer las necesidades de la
poblacin mundial. La fase operacional fue inaugurada el 26 de julio de
2000 en la sede de las Naciones Unidas en Nueva York.
Es un convenio de libre adhesin por las empresas, fundado en su compromiso de implantacin de los principios del Pacto en su estrategia y en
sus operaciones. No es un instrumento regulador ni otorga certificacin
alguna.
Este Pacto predica que las empresas hagan propias, apoyen y lleven a la
prctica un conjunto de valores fundamentales en materia de derechos
humanos, normas laborales, medio ambiente y lucha contra la corrupcin,
esto es, las cuatro reas en las cuales se apoyan los valores: derechos humanos, normas laborales, medio ambiente y lucha contra la corrupcin.
Trascribimos a continuacin los principios relativos al medio ambiente:
Principio 7: Las empresas deben apoyar los mtodos preventivos con respecto a problemas ambientales;
Principio 8: Las empresas deben adoptar iniciativas para promover una
mayor responsabilidad ambiental;
Principio 9: Las empresas deben fomentar el desarrollo y la difusin de
tecnologas inofensivas para el medio ambiente.

Es claro que los principios transcriptos se basan en la Declaracin Universal de Derechos Humanos, la Declaracin relativa a los principios y
derechos fundamentales en el trabajo (OIT), la Declaracin de Ro sobre
el Medio Ambiente y el Desarrollo, y la Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin.
En pocas palabras, el Pacto Mundial ha surgido como gua y apoyo a
las empresas socialmente responsables.
19

CARLOS MARA FOLCO

La ctedra en Anlisis de la Responsabilidad Social de la Empresa de


la Universidad Antonio de Nebrija5 seala que en Espaa el Pacto Mundial de Naciones Unidas ha tenido una gran acogida entre empresas, sindicatos, entidades educativas y ONG. El mayor nmero de adhesiones de
empresas de ese pas se realiz a partir de 2002, gracias al movimiento
puesto en marcha por la Fundacin Rafael del Pino, para promover e implantar esta iniciativa en Espaa.
IV. La responsabilidad social empresarial y ciudadana
Actualmente, se abre paso en toda la regin la Responsabilidad Social
de la Sociedad Civil (RSSC), entendiendo por tal el rol que tienen las
organizaciones para detectar y aportar soluciones a problemas de inters
pblico, a travs de estrategias e iniciativas ciudadanas inspiradas en valores como la transparencia, la pluralidad y la sustentabilidad en un marco de tica cvica.
Anlogos postulados contiene la denominada Responsabilidad Social
Empresarial (RSE),6 consistente en la contribucin al desarrollo humano
sostenible, a travs del compromiso y la confianza de la empresa hacia sus
empleados y las familias de stos, hacia la sociedad en general y hacia la
comunidad local, en pos de mejorar el capital social y la calidad de vida
de toda la comunidad.
Los empresarios asisten al crecimiento del concepto de responsabilidad
social empresarial como valor econmico agregado.

5 La Universidad Antonio de Nebrija adhiere al Pacto Mundial desde el ao 2002,


habiendo constituido al ao siguiente, junto con el Grupo Santander y la Fundacin
Empresa y Sociedad, la citada Ctedra en Anlisis de la Responsabilidad Social de la
Empresa, con la finalidad de investigar, formar y fomentar todas aquellas reas del saber
que influyen en el conocimiento de las relaciones existentes entre la responsabilidad social de la empresa y la sociedad.
6 Existen diversos nucleamientos creados con la finalidad de promover y difundir la
responsabilidad social empresaria, para impulsar el desarrollo sustentable. Baste con sealar, a mero ttulo ejemplificativo, Moverse, en la ciudad de Rosario (Argentina), organizacin creada para el avance hacia modos de actuacin empresaria socialmente ms responsables, con el objetivo de movilizar, sensibilizar e inculcar conciencia sobre RSE o
bien el Instituto Argentino de Responsabilidad Social Empresaria (IARSE).

20

PERFILES FISCALES EN LA DINMICA DEL DESARROLLO

En opinin de Phil Rudolph,7 especialista de Estados Unidos en tica y


Responsabilidad Social Corporativa, resulta esencial diferenciar la filantropa, que es la forma en que las empresas gastan su dinero, de la responsabilidad social empresaria que tiene que ver con el modo en el cual
las empresas ganan su dinero. Puso especial nfasis en la concepcin de
ciudadana empresaria, lo cual supone que una compaa tenga en cuenta
el inters de sus involucrados o interesados (stakeholders),8 que la empresa
tenga un propsito y una serie de valores bien claros, lo cual dista mucho
de un simple ejercicio de Relaciones Pblicas o de acciones orientadas a
evitar la publicidad negativa, destacando la importancia del prestigio de
la empresa el cual depende del comportamiento responsable de la compaa y la importancia de los activos intangibles para calcular en el
valor total de una organizacin en el mercado.
Efectivamente, esta singular perspectiva entre otras finalidades
orienta la direccin estratgica de las empresas. La comunidad habr de
exigir y valorar positivamente la actuacin tica de las mismas, su transparencia en las operaciones, el cuidado de la calidad de vida y adecuadas
condiciones de trabajo de sus empleados, la proteccin medioambiental y
el aporte que realice al bienestar general.
En palabras de Evan y Freeman,9 si la empresa dirige mal su relacin
con la comunidad, estar en la misma posicin que si un ciudadano comete un crimen, porque viola, de ese modo, el contrato social (implcito
7 Rudolph, Phil, Cmo implementar la cadena de valor con los proveedores?, Crdoba
(Argentina), evento organizado por la Universidad Empresarial Siglo 21 (UES 21), Fundacin Global, el Instituto Argentino de Responsabilidad Social Empresaria (IARSE) y
Fundacin GEOS, el 28 de marzo de 2007. Advierte este experto que muchas firmas an
no son conscientes de la importancia que tiene la reputacin corporativa para todos los
grupos de inters (stakeholders) de una empresa; lo esencial que resulta para el xito y sostenibilidad a largo plazo de la marca; la fragilidad de la reputacin y cun fcil es daarla;
y lo difcil que resulta recuperarla una vez que se ha visto comprometida.
8 Cabe citar aqu el pensamiento elaborado dado por R. E. Freeman (Strategic Management: A Stakeholder Approach), aludiendo a quienes pueden afectar o son afectados por
las actividades de una empresa. Estos grupos o individuos son los pblicos interesados
(stakeholders), los cuales constituyen un elemento esencial en el planeamiento estratgico
de negocios.
9 Evan, W. M. y Freeman, R. E., A Stakeholder Theory of the Modern Corporation: Kantian Capitalism, en Beauchamp, T. L. y Bowie, N. E., Ethical Theory and Business, 4a. ed.,
1993, p. 81.

21

CARLOS MARA FOLCO

o explcito) que tiene con la colectividad y no debe esperar ms que ostracismo y desconfianza.
Por el contrario, surgen claros los beneficios de implementar polticas y
prcticas socialmente responsables, que han sido corroboradas por estudios empricos que demuestran el positivo impacto de estas acciones en el
desempeo y valoracin de la empresa, circunstancia que ha llevado a
que las mismas incluyan en sus reportes corporativos informes sobre su
desenvolvimiento econmico, social y medioambiental.
El Centro de Anlisis y Evaluacin de la Poltica Pblica Tecnolgico
de Monterrey (CAEP) ha reseado los beneficios de las prcticas de la
responsabilidad social empresarial:
1) Nivel externo:
a)
b)
c)
d)

Posicionamiento y diferenciacin.
Atraccin y fidelidad de pblicos clave.
Incremento de reputacin e influencia en la sociedad.
Facilitacin del dilogo con la sociedad.

2) Nivel interno:
a) Mejoramiento del sentido de pertenencia.
b) Optimizacin de la comunicacin interna.
c) Fomento de una cultura corporativa.
Una cuestin importante para destacar es que se encuentra en su fase
final de elaboracin la Norma ISO 26.000 de Responsabilidad Social,10
un instrumento de carcter voluntario que tomar la forma de Gua de
Estandarizacin en esta materia, estableciendo pautas comunes de conceptos, definiciones y mtodos de evaluacin.
Conviene advertir que el Cdigo Marco de Buen Gobierno para Pymes
obliga en Colombia una decidida poltica de cumplimiento de la ley, de10 ISO es una red de institutos nacionales de estndares de 151 pases, con un Secretariado Central en Ginebra, Suiza. La publicacin de la Norma ISO 26.000 se encuentra
prevista para mediados del ao prximo. Est elaborada para ser aplicada por organizaciones de todo tipo (tanto pblicas como privadas) de todo el mundo.

22

PERFILES FISCALES EN LA DINMICA DEL DESARROLLO

terminando que las sociedades deben establecer mecanismos que aseguren el cumplimiento de las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias sobre materias laborales, tributarias y de libre competencia.
Precisamente, el irrestricto respeto a la ley constituye los cimientos
mismos de nuestra civilizacin occidental11 y es un rasgo distintivo del
Estado de derecho.12
V. La evolucin fiscal ecolgica en Europa
La creciente importancia de promover el desarrollo sustentable ha llevado a la necesidad de promover, en el seno de la Unin Europea, un amplio debate a los efectos de establecer una reforma fiscal, un bloque monoltico como frente comn en tutela del medio ambiente.
Normativamente, existen dos hitos histricos que consideran esa proteccin como un objetivo esencial. Ellos son el propio Tratado de la Unin
Europea13 de 1992 y el Tratado de msterdam de 1997.
El Quinto Programa Comunitario para el Medio Ambiente, denominado Hacia un desarrollo sostenible, fue aprobado por la Comisin en 1992
con la finalidad de encontrar soluciones a los problemas medioambientales, tales como el cambio climtico, contaminacin de las aguas, gestin
de los residuos, contaminacin del aire, etctera.
Igualmente, este programa procuraba establecer nuevas relaciones entre los agentes que intervienen en dicha problemtica.
11 Seala Aristteles, al introducirnos en La poltica: El hombre perfeccionado por la
sociedad es el mejor de los animales; pero es el ms terrible cuando vive sin ley ni justicia.
12 Luego de estatuir que Espaa se constituye en un Estado social y democrtico de
Derecho (artculo 1, numeral 1), la Constitucin de 1978 dispone que Los ciudadanos
y los poderes pblicos estn sujetos a la Constitucin y al resto del ordenamiento jurdico
(artculo 9, numeral 1). Ello sintetiza una premisa esencial y caracterstica del Estado de
derecho: el sometimiento del mismo a ley, al igual que los ciudadanos.
13 Es interesante sealar que, por expreso mandato de dicho tratado, la poltica de la
UE en materia de medio ambiente debe fundarse en el principio de precaucin. Ello implica que, a falta de certeza cientfica, cuando una evaluacin cientfica preliminar considere la existencia de riesgo de obtener consecuencias potencialmente nefastas para el medio ambiente o la salud, aunque el riesgo no est demostrado, podrn adoptarse medidas
para descartarlo (cfr. artculo 174).

23

CARLOS MARA FOLCO

Por vez primera, el medio ambiente adquira el rango de poltica dentro de la Unin Europea y permiti que los Estados miembros aplicaran
decididas polticas medioambientales.
Posteriormente, el Parlamento Europeo y el Consejo presentaron el
Sexto Programa de accin comunitaria en materia de medio ambiente
(2002-2010) denominado Medio ambiente 2010: el futuro est en nuestras manos.
El referido programa se centra en cinco aspectos fundamentales:
1) Tratamiento del cambio climtico y del recalentamiento del planeta.
2) Proteccin del hbitat y de la fauna natural.
3) Tratamiento de las cuestiones medioambientales y sanitarias.
4) Conservacin de los recursos naturales y gestin de los residuos.
5) Implantacin de nuevas tecnologas innovadoras respetuosas con el
medio.
En los albores del siglo XIX, el clebre economista britnico Arthur Pigou aconsejaba la creacin de impuestos correctivos para reducir la contaminacin.
Esta actitud le ha valido ser calificado como el institutor de la Economa del Bienestar y antecesor del movimiento ecologista. En su concepcin, distingua entre costes marginales privados y sociales, defendiendo
la intervencin del Estado mediante subsidios e impuestos para corregir
los fallos del mercado e internalizar las externalidades, esto es, los consecuentes efectos externos que tiene un proceso productivo sobre las personas o sociedades extraas a su explotacin.14
A partir de la dcada de 1990,15 las polticas fiscales y ambientales
coincidieron en la bsqueda de soluciones a los problemas que la produccin industrial y el consumo de ciertos bienes y servicios provocaban en
el entorno natural, proponiendo una gama de instrumentos que junto
con el control administrativo directo constituyen los pilares en la protec14 As, por ejemplo, nuestro planeta resulta perjudicado por la produccin de energa
con combustibles fsiles ya que origina gases de efecto invernadero, los cuales causan calentamiento global.
15 Cfr. Lpez Guzmn et al., La reforma fiscal ecolgica en la Unin Europea: antecedentes, experiencias y propuestas, Revista de Economa Institucional, vol. 8, nm. 15, segundo semestre de 2006.

24

PERFILES FISCALES EN LA DINMICA DEL DESARROLLO

cin del medio ambiente, sealndose que, como instrumento econmico, la poltica tributaria no slo propicia una mejora del medio ambiente
sino la financiacin de proyectos conservacionistas con objetivos macroeconmicos, como los incentivos para la creacin de empleo. Surge as el
concepto de doble dividendo: el paso de los tributos sobre el trabajo a los
ecolgicos no solamente genera beneficios ambientales, sino tambin
efectos econmicos positivos como la creacin de empleo.
En 1993, en su Libro Blanco sobre Crecimiento, competitividad y empleo,
la Unin Europea defendi la aplicacin de un nuevo modelo tributario
basado en la reduccin de la fiscalidad sobre el empleo y el uso de la imposicin ambiental como compensacin de las prdidas recaudatorias. La
combinacin de reducciones en los tipos marginales del Impuesto sobre la
Renta de las Personas Fsicas (IRPF) y en Cotizaciones Sociales (CS), junto
a la aplicacin simultnea de nuevos impuestos ambientales, define desde
entonces lo que ha dado en llamarse Reforma Fiscal Verde, propuesta
que ha inspirado las reformas en esta materia aplicadas por los pases nrdicos durante el ltimo lustro.16
La relevancia de los impuestos ambientales se ha vigorizado en mrito
a una serie de tendencias claramente identificables.17
En primer lugar, los objetivos derivados de los acuerdos de Kyoto en
materia de emisiones de gases de efecto invernadero definidos para los
pases integrantes de la Unin Europea son difciles de lograr sin la ayuda
de instrumentos adicionales, incluyendo los econmicos, y los impuestos
a las emisiones de carbono pueden ser una opcin.
Adems, el proceso Cardiff-Gothenburg,18 de monitoreo, avanza hacia la integracin de requisitos ambientales en polticas sectoriales que incluyen la internalizacin de costos y la creacin de precios justos y eficientes para lo cual los impuestos ambientales son un instrumento esencial.
Por ltimo, la dispersin de las bases impositivas tradicionales del capital, el trabajo y el consumo como resultado del aumento en la movilidad
16 Cfr. Gago, Alberto et al., La reforma fiscal verde: consideraciones para el caso espaol,
Hacienda Pblica Espaola.
17 Informe de la Agencia Ambiental Europea, Recent developments in the use of environmental taxes in the European Union, trad. de Ral Marc del Pont Lalli.
18 El Consejo Europeo se reuni en 2001 en Gothenburg, para tratar la incorporacin
de la dimensin ambiental a la estrategia de desarrollo sustentable, y aadir adems, una
carta de tiempo y una serie de indicadores.

25

CARLOS MARA FOLCO

de la produccin y del comercio electrnico incrementa la atraccin en


factores fijos y materiales tales como la energa, la tierra y el agua como
gravables.
La mayora de los Estados miembros (v. gr. Dinamarca, Finlandia, Francia, Alemania, Italia, los Pases Bajos, Suecia y el Reino Unido) han adoptado impuestos ambientales como parte de una reforma fiscal ms amplia,
acompaados de medidas como la reduccin de los impuestos directos (al
trabajo) y/o a los pagos de seguridad social. Estas reformas globales pretenden cumplir con diversos objetivos (ambientales o de otro tipo).
As, el traslado de cargas fiscales del trabajo al ambiente y los recursos
puede contribuir a un aumento en el empleo, paralelamente a las mejoras
ambientales, esto es, el argumento del doble dividendo al cual referimos
precedentemente.
En el siguiente cuadro,19 a mero ttulo ejemplificativo, se detallan algunos de los impuestos ambientales utilizados en ciertos pases de la OCDE,
a efectos de graficar las mltiples alternativas que los mismos ofrecen:

Aceites lubricantes

Finlandia, Holanda

Bateras

Blgica, Canad, Dinamarca, Portugal,


Suecia

Bolsas de plstico

Islandia, Italia

Envases no retornables de bebidas

Blgica, Canad, Dinamarca, Finlandia,


Noruega

Fertilizantes

Austria, Finlandia, Suecia

Materiales vrgenes o sin refinar

Dinamarca

Neumticos

Austria, Canad, Portugal

Papel no reciclado

Blgica, Francia

Pesticidas

Blgica

19

26

La reforma fiscal verde, de Alberto Gago Rodrguez y Xavier Labandeira Villot.

PERFILES FISCALES EN LA DINMICA DEL DESARROLLO

La Agencia Europea de Medio Ambiente (AEMA), en un informe presentado al Parlamento Europeo, considera que ciertos tributos han sido
eficaces desde el punto de vista ambiental por haber alcanzados sus objetivos ambientales a un coste razonable, detallando, a ttulo de ejemplo,
los asociados al anhdrido sulfuroso y a los xidos de nitrgeno en Suecia,
a los residuos txicos en Alemania, a la contaminacin del agua en los
Pases Bajos y los tributos diferenciales al combustible mezclado y al combustible disel ms limpio en Suecia.
Sentado ello, digamos que en general existe consenso doctrinario en
indicar que los impuestos ecolgicos responden al principio del contaminador-pagador (PCP), es decir, el que contamina paga.
Por aplicacin del mismo, el contaminador deber soportar los costos de
aquellas acciones tendientes a la reparacin de los daos ambientales causados por la actividad que desarrolla, de manera tal que se obtengan los niveles ambientales admisibles determinados por la autoridad pertinente.20
No obstante, poco esfuerzo cabe para admitir la insuficiencia de este
principio de neto corte econmico21 como eje de la tributacin ecolgica.
20 Con anterioridad al proceso privatizador, este principio informaba el hoy derogado
decreto 2125/78 (reglamentacin de la ley de OSN). Planteaba, por entonces, la determinacin de la cuota de resarcimiento por los vertidos que evacuaran las industrias a los
cuerpos receptores.
21 Afirmamos sin hesitar que el mismo es un principio econmico toda vez que compone un marco regulatorio del precio final. As, por ejemplo, si tomamos dos industrias
(una contaminante y la otra no) que vendiesen sus productos a un mismo valor, la primera de ellas (contaminante) lo hara con menores costos privados. En definitiva, es el Estado el responsable de sanear el ambiente por la contaminacin operada en la produccin
de dicha empresa, generndose, por lgica consecuencia, una mayor carga fiscal que proviene del incremento del gasto pblico. De all, el principio contaminador pagador deriva directamente su validez como rector de resarcimiento por la actividad contaminante o,
inclusive, de sancin cuando as correspondiera. Concurre, entonces, una clara proporcionalidad entre la contaminacin y el pago del contaminador. Pero exhibe inopia en el
campo tributario ecolgico, al que adems deben concurrir otros principios fundantes tributarios, verbigracia: capacidad contributiva y novsimos criterios de atribucin del
hecho imponible, en cuanto podran abarcar a terceros que se beneficiaren con los productos fabricados por la contaminante. En tal sentido, adquiere relevancia el valor sostenible configurando una forma de capacidad contributiva, magistralmente desarrollado
por Rosembuj. El aporte al gasto pblico resulta as determinado por la conservacin y
acrecentamiento del capital ambiental y no por parmetros econmicos de la contaminacin producida.

27

CARLOS MARA FOLCO

Asiste la razn a Tulio Rosembuj22 cuando postula que el aludido principio del contaminador pagador no est pensado para atender la irreproducibilidad, la insustituibilidad, la irremplazabilidad del recurso damnificado,
resultando ser un criterio sumamente exigente y vlido en la prevencin
y precaucin de la supervivencia del activo ambiental existente, pero fuera del lmite de su extincin ya que de otro modo, podra llegarse al absurdo de justificar por precio la eliminacin del bien ambiental, lo cual
est fuera de cualquier razonabilidad. Con cita de Sadeleer en su auxilio,
afirma que parece acreditar con su perfume neoliberal, la idea de un verdadero derecho a contaminar en contrapartida de un precio, equivalente
monetario del dao ambiental sufrido.
Este prestigioso catedrtico de la Universidad de Barcelona ha planteado enfticamente la necesidad de ambientalizar los impuestos generales sobre la renta y consumo, y a la vez, introducir un Impuesto general
sobre Capital Ambiental (ICA) cuyo objeto sera la conservacin y desarrollo del ambiente, en sentido amplio, comprensivo a la flora, la fauna,
los recursos naturales, el paisaje y los equilibrios biolgicos, incluida la
persona humana.23
Ello, no sin advertir que un ICA general debera modularse con carcter universal sobre la base del patrimonio existente y su continuidad, lo
cual supone dos precondiciones: Transportar la presin fiscal desde las
actividades de valor aadido de la gente empleo, empresa, ahorro
hacia las que implican deseconomas externas, prevencin del deterioro
ambiental y recuperacin del dao ocurrido, debindose reformular los
instrumentos tributarios presentes para evitar duplicaciones.
VI. Los beneficios fiscales en la legislacin nacional
Hemos visto, hasta ahora, una primera aproximacin a los eco-tax,
de gran desarrollo (principalmente en Europa, donde se busca armonizar
22 Rosembuj, Tulio, Seminario Internacional de Fiscalidad de la Energa, Madrid, octubre
de 2003.
23 En su construccin, define al capital como la aptitud pblica y social para crear valor sostenible mediante las competencias pblicas y la conciencia social o comunitaria,
considerando que esa percepcin es la que avala la diferencia que ampara a algunos pases
respecto de otros y que, al mismo tiempo, construye una riqueza oculta o invisible que
comparece junto a los recursos econmicos o humanos.

28

PERFILES FISCALES EN LA DINMICA DEL DESARROLLO

los mismos) pero inexistentes en nuestro derecho positivo vigente. Por el


contrario, la ley nacional ha instituido determinados instrumentos fiscales
que no son tributos, sino beneficios promocionales.
1. Ley de Biocombustibles
La ley 26.09324 instituye el Rgimen de Regulacin y Promocin para
la Produccin y Uso Sustentables de Biocombustibles, estableciendo en
su Captulo II un rgimen promocional.
El rgimen precedentemente mencionado tiene una vigencia de quince (15) aos a partir de su aprobacin, facultndose al PEN para extender dicho plazo computando los quince (15) aos de vigencia a partir de
los trminos establecidos en los artculos 7 y 8 de la referida ley.
En su artculo 2 dispone el texto legal que la autoridad de aplicacin
de la citada ley ser determinada por el Poder Ejecutivo nacional, conforme a las respectivas competencias dispuestas por la ley 22.520 de ministerios y sus normas reglamentarias y complementarias.
Consecuentemente, mediante decreto 109/2007, el PEN dispuso que
la autoridad de aplicacin de la ley 26.093 ser el Ministerio de Planificacin Federal, Inversin Pblica y Servicios, a travs de la Secretara de
Energa, ello ...en virtud de su competencia tcnica y funcional, la ndole de las materias involucradas, y las responsabilidades polticas de las medidas a adoptar en cada momento.
En relacin con los sujetos beneficiarios de la promocin, la ley citada
dispone en su artculo 13 que la totalidad de los proyectos de radicacin
de industrias de biocombustibles gozar de los beneficios que ella prev,
en cuanto los mismos cumplan los siguientes requisitos:
a) Se instalen en el territorio de la nacin argentina.
b) Sean propiedad de sociedades comerciales, privadas, pblicas o mixtas, o cooperativas, constituidas en la Argentina y habilitadas con
exclusividad para el desarrollo de la actividad promocionada por esa
ley, pudiendo integrar todas o algunas de las etapas industriales necesarias para la obtencin de las materias primas renovables corres24

B. O. del 15 de mayo de 2006.


29

CARLOS MARA FOLCO

pondientes. La autoridad de aplicacin establecer los requisitos para


que las mismas se encuadren en las previsiones del citado artculo.
c) Su capital social mayoritario sea aportado por el Estado nacional,
por la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, los Estados provinciales,
los municipios o las personas fsicas o jurdicas, dedicadas mayoritariamente a la produccin agropecuaria, de acuerdo con los criterios
que establezca el decreto reglamentario de la referida ley.
d) Estn en condiciones de producir biocombustibles cumpliendo las
definiciones y normas de calidad establecidas y con todos los dems
requisitos fijados por la autoridad de aplicacin, previos a la aprobacin del proyecto por parte de sta y durante la vigencia del beneficio.
e) Hayan accedido al cupo fiscal establecido en el artculo 14 de la ley
y en las condiciones que disponga la reglamentacin.
El referido artculo establece que el cupo fiscal total de los beneficios
promocionales ser fijado anualmente en la respectiva Ley de Presupuesto para la Administracin Nacional y ser distribuido por el Poder Ejecutivo nacional, priorizando los proyectos en funcin de los siguientes criterios:
Promocin de las pequeas y medianas empresas.
Promocin de productores agropecuarios.
Promocin de las economas regionales.
Asimismo, se deja establecido que, a partir del segundo ao de vigencia del rgimen bajo anlisis, se debern incluir tambin en el cupo total
los que fueran otorgados en el ao inmediato anterior y que resulten necesarios para la continuidad o finalizacin de los proyectos respectivos.
El texto legal prescribe que a los efectos de favorecer el desarrollo de
las economas regionales, la autoridad de aplicacin podr establecer cuotas de distribucin entre los distintos proyectos presentados por pequeas
y medianas empresas, aprobados segn lo previsto en los artculos 6 y 13
de la ley, con una concurrencia no inferior al veinte por ciento (20%) de
la demanda total de biocombustibles generada por las destileras, refineras de petrleo o aquellas instalaciones que hayan sido debidamente apro30

PERFILES FISCALES EN LA DINMICA DEL DESARROLLO

badas por la autoridad de aplicacin para el fin especfico de realizar la


mezcla con derivados de petrleo previstas para un ao.
En su artculo 15, la ley determina los beneficios promocionales.
Al respecto, seala que los sujetos beneficiarios mencionados en el artculo 13, que cumplan las condiciones legalmente establecidas, gozarn,
durante la vigencia establecida en el artculo 1 de la ley, de los siguientes
beneficios promocionales:
1) En lo referente al Impuesto al Valor Agregado y al Impuesto a las
Ganancias, ser de aplicacin el tratamiento dispensado por la ley
25.92425 y sus normas reglamentarias, a la adquisicin de bienes de
capital o la realizacin de obras de infraestructura correspondientes
al proyecto respectivo, por el tiempo de vigencia del presente rgimen.
2) Los bienes afectados a los proyectos aprobados por la autoridad de
aplicacin no integrarn la base de imposicin del Impuesto a la Ganancia Mnima Presunta, establecido por la ley 25.063,26 o el que en
el futuro lo complemente, modifique o sustituya, a partir de la fecha
de aprobacin del proyecto respectivo y hasta el tercer ejercicio cerrado, inclusive, con posterioridad a la fecha de puesta en marcha.
3) El biodisel y el bioetanol producidos por los sujetos titulares de los
proyectos aprobados por la autoridad de aplicacin, para satisfacer
las cantidades previstas en los artculos 7, 8 y 12 de la ley, no estarn alcanzados por la tasa de infraestructura hdrica establecida por
el decreto 1381/2001, por el Impuesto sobre los Combustibles Lquidos y el Gas Natural establecido en el captulo I, ttulo III de la ley
23.966, texto ordenado en 1998 y sus modificaciones, por el impuesto denominado Sobre la transferencia a ttulo oneroso o gratuito, o sobre la importacin de gasoil, establecido en la ley 26.028,
as como tampoco por los tributos que en el futuro puedan sustituir
o complementar a los mismos.
25 B. O. del 6 de septiembre de 2004. Dicha norma establece un rgimen transitorio
para el tratamiento fiscal de las inversiones en bienes de capital nuevos, las excepciones,
los sujetos que podrn acogerse, devolucin anticipada en el Impuesto al Valor Agregado,
Amortizacin acelerada en el Impuesto a las Ganancias, sanciones por incumplimiento y
cupo fiscal.
26 B. O. del 30 de diciembre de 1998.

31

CARLOS MARA FOLCO

4) La autoridad de aplicacin garantizar que aquellas instalaciones


que hayan sido aprobadas para el fin especfico de realizar las mezclas, debern adquirir los productos definidos en el artculo 5 de la
ley a los sujetos promovidos hasta agotar su produccin disponible a
los precios que establezca la mencionada autoridad.
5) La Secretara de Agricultura, Ganadera, Pesca y Alimentos promover aquellos cultivos destinados a la produccin de biocombustibles
que favorezcan la diversificacin productiva del sector agropecuario.
A tal fin, dicha Secretara podr elaborar programas especficos y
prever los recursos presupuestarios correspondientes.
6) La Subsecretara de Pequea y Mediana Empresa promover la adquisicin de bienes de capital por parte de las pequeas y medianas
empresas destinados a la produccin de biocombustibles. A tal fin,
elaborar programas especficos que contemplen el equilibrio regional y prever los recursos presupuestarios correspondientes.
7) La Secretara de Ciencia, Tecnologa e Innovacin Productiva promover la investigacin, cooperacin y transferencia de tecnologa,
entre las pequeas y medianas empresas y las instituciones pertinentes del Sistema Pblico Nacional de Ciencia, Tecnologa e Innovacin. A tal fin, elaborar programas especficos y prever los recursos presupuestarios correspondientes.
Por su parte, el artculo 20 del decreto reglamentario 109/2007 estableci las siguientes disposiciones:
a) De conformidad con lo establecido en el artculo 15, inciso 1 de la citada ley, los sujetos titulares de proyectos aprobados en el marco de las disposiciones de sta podrn obtener la devolucin anticipada del Impuesto al
Valor Agregado (IVA) correspondiente a los bienes nuevos amortizables
excepto automviles, u obras de infraestructura excepto obras civiles incluidos en el proyecto o, alternativamente, practicar en el impuesto
a las ganancias la amortizacin acelerada de los mismos, no pudiendo acceder a los dos tratamientos por un mismo proyecto.
I. Devolucin anticipada del Impuesto al Valor Agregado (IVA):
El Impuesto al Valor Agregado (IVA) que por la compra, fabricacin,
elaboracin o importacin definitiva de bienes de capital o la realizacin
de obras de infraestructura les hubiera sido facturado a los responsables del
32

PERFILES FISCALES EN LA DINMICA DEL DESARROLLO

gravamen, luego de transcurridos, como mnimo, tres perodos fiscales contados a partir de aquel en el que se hayan realizado las respectivas inversiones, les ser acreditado contra otros impuestos a cargo de la AFIP, o, en su
defecto, les ser devuelto, en ambos casos, en el plazo estipulado en el acto
de aprobacin del proyecto y en las condiciones, con las garantas que al
respecto establezca ese organismo recaudador.
La acreditacin o devolucin proceder en la medida en que el importe
de las mismas no haya debido ser absorbido por los respectivos dbitos fiscales originados por el desarrollo del proyecto.
1. A tales fines, se considerarn inversiones realizadas a aquellas que
correspondan a erogaciones de fondos efectuadas a partir de la fecha de
aprobacin del proyecto, de conformidad con los plazos establecidos en el
mismo.
2. Cuando los bienes a los que se refiere el presente punto se adquieran
en los trminos y condiciones establecidos por la ley 25.248, los crditos
fiscales correspondientes a los cnones y a la opcin de compra slo podrn
computarse a los efectos de ese rgimen luego de transcurridos como mnimo tres perodos fiscales contados a partir de aquel en que se haya ejercido
la citada opcin.
3. No podr realizarse la acreditacin prevista en este rgimen contra
obligaciones derivadas de la responsabilidad sustitutiva o solidaria de los
contribuyentes por deudas de terceros, o de su actuacin como agentes de
retencin o de percepcin. Tampoco ser aplicable la referida acreditacin
contra gravmenes con destino exclusivo al financiamiento de fondos con
afectacin especfica.
4. El Impuesto al Valor Agregado (IVA) correspondiente a las inversiones a que hace referencia el punto 1 se imputar contra los dbitos fiscales
una vez computados los restantes crditos fiscales relacionados con la actividad gravada.
5. No proceder la referida acreditacin o devolucin, segn corresponda, cuando, al momento de su solicitud, los respectivos bienes de capital
no integren el patrimonio de los titulares del proyecto.
II. Amortizacin acelerada en el Impuesto a las Ganancias:
Los sujetos titulares de proyectos promovidos en el marco de la ley
26.093 por las inversiones correspondientes a dichos proyectos efectuadas
con posterioridad a su aprobacin y de conformidad a los plazos previstos
en el mismo, podrn optar por practicar las respectivas amortizaciones a
partir del perodo fiscal de habilitacin del bien, de acuerdo con las normas
previstas en el artculo 84 de la Ley de Impuesto a las Ganancias, t. o. 1997
33

CARLOS MARA FOLCO

y sus modificaciones, o conforme al Rgimen que se establece a continuacin:


1. Para inversiones realizadas durante los primeros doce meses inmediatos posteriores a la fecha de aprobacin del proyecto:
1.1. En bienes muebles amortizables adquiridos, elaborados, fabricados o
importados en dicho perodo: como mnimo, en tres cuotas anuales, iguales
y consecutivas.
1.2. En obras de infraestructura iniciadas en dicho perodo: como mnimo, en la cantidad de cuotas anuales, iguales y consecutivas que surja de
considerar su vida til reducida al 50% de la estimada.
2. Para inversiones realizadas durante los segundos doce meses inmediatos posteriores a la fecha indicada en el punto 1:
2.1. En bienes muebles amortizables adquiridos, elaborados, fabricados o
importados en dicho perodo: como mnimo, en cuatro cuotas anuales,
iguales y consecutivas.
2.2. En obras de infraestructura iniciadas en dicho perodo: como mnimo, en la cantidad de cuotas anuales, iguales y consecutivas que surja de
considerar su vida til reducida al 60% de la estimada.
3. Para inversiones realizadas durante los terceros doce meses inmediatos posteriores a la fecha indicada en el punto 2:
3.1. En bienes muebles amortizables adquiridos, elaborados, fabricados o
importados en dicho perodo: como mnimo, en cinco cuotas anuales, iguales y consecutivas.
3.2. En obras de infraestructura iniciadas en dicho perodo: como mnimo, en la cantidad de cuotas anuales, iguales y consecutivas que surja de
considerar su vida til reducida al 70% de la estimada.
Cuando se trate de operaciones que den derecho a la opcin prevista en
el artculo 67 de la Ley de Impuesto a las Ganancias, t. o. 1997 y sus modificaciones, la amortizacin especial establecida en el presente apartado deber practicarse sobre el costo determinado de acuerdo con lo dispuesto en
la referida norma legal.
Si la adquisicin y la venta se realizaran en ejercicios fiscales diferentes,
la amortizacin eventualmente computada en exceso deber reintegrarse
en el balance impositivo correspondiente a dicha enajenacin.
El tratamiento especial queda sujeto a la condicin de que los bienes
adquiridos permanezcan en el patrimonio del titular del proyecto de que se
trate durante tres aos contados a partir de la fecha de habilitacin del
bien.
En caso de no cumplirse esta condicin, corresponder rectificar las declaraciones juradas presentadas e ingresar las diferencias de impuesto resul34

PERFILES FISCALES EN LA DINMICA DEL DESARROLLO

tantes con ms sus intereses, salvo en el supuesto previsto en el prrafo siguiente.


No se producir la caducidad del tratamiento sealada precedentemente en el caso de reemplazo de bienes que hayan gozado de la franquicia, en
tanto el monto invertido en la reposicin sea igual o mayor al obtenido por
su venta.
Cuando el importe de la nueva adquisicin fuera menor al obtenido en
la venta, la proporcin de las amortizaciones computadas que en virtud del
importe reinvertido no se encuentre alcanzada por el rgimen tendr el
tratamiento indicado en el prrafo anterior.
b) A los fines de lo dispuesto en el artculo 15, inciso 2, de la ley
26.093, los bienes que no integrarn la base de imposicin del Impuesto a
la Ganancia Mnima Presunta son los afectados al proyecto promovido e
ingresados al patrimonio de la empresa titular del mismo con posterioridad
a la fecha de su aprobacin.
c) Las disposiciones del artculo 15, inciso 3, de la ley 26.093, sern de
aplicacin al biodisel y al bioetanol producidos por los sujetos titulares de
los proyectos aprobados por el Ministerio de Economa y Produccin para
ser mezclados con los combustibles de origen fsil de acuerdo con lo previsto en los artculos 7, 8 y 12 de la ley antes citada.
En la comercializacin de combustibles fsiles mezclados con Biocombustibles, los tributos que gravan a los primeros sern satisfechos aplicando
las alcuotas respectivas sobre la proporcin de combustible de origen fsil
que contenga la mezcla.
d) En los casos que, de conformidad con las disposiciones del artculo
16 de la ley 26.093, procediera el pago de los tributos no ingresados, con
ms los intereses, multas y/o recargos que pudieran corresponder, no ser
de aplicacin el trmite establecido por los artculos 16 y siguientes de la
ley 11.683, texto ordenado en 1998 y sus modificaciones, sino que la determinacin de la deuda quedar ejecutoriada con la simple intimacin de
pago del impuesto y sus accesorios por parte de la AFIP, sin necesidad de
otra sustanciacin.
El trmino de la prescripcin para exigir la restitucin de los crditos fiscales acreditados o devueltos o, en su caso, del Impuesto a las Ganancias y
a la Ganancia Mnima Presunta ingresados en defecto, con ms los accesorios que pudieran corresponder, ser de cinco aos contados a partir del 1
de enero del ao siguiente a aquel en que haya finalizado el plazo fijado
para el cumplimiento de las previsiones del proyecto.

35

CARLOS MARA FOLCO

Finalmente, se faculta a la AFIP a dictar la normativa que resulte necesaria a los efectos de la aplicacin de las disposiciones precedentes.
El artculo 16 de la Ley de Biocombustibles trata de las infracciones y
establece las sanciones pertinentes.
Establece que el incumplimiento de las normas de la ley y de las disposiciones y resoluciones de la autoridad de aplicacin dar lugar a la aplicacin, por parte de sta, de algunas o todas las sanciones que se detallan
a continuacin:
1) Para las plantas habilitadas:
a) Inhabilitacin para desarrollar dicha actividad.
b) Las multas que pudieran corresponder.
c) Inhabilitacin para inscribirse nuevamente en el registro de productores.
2) Para los sujetos beneficiarios de los cupos otorgados conforme el artculo 15:
a) Revocacin de la inscripcin en el registro de beneficiarios.
b) Revocacin de los beneficios otorgados.
c) Pago de los tributos no ingresados, con ms los intereses, multas
y/o recargos que establezca la Administracin Federal de Ingresos
Pblicos.
d) Inhabilitacin para inscribirse nuevamente en el registro de beneficiarios.
3) Para las instalaciones de mezcla a las que se refiere el artculo 9:
a) Las multas que disponga la autoridad de aplicacin.
b) Inhabilitacin para desarrollar dicha actividad.
4) Para los sujetos mencionados en el artculo 13:
a) Las multas que disponga la autoridad de aplicacin.
El artculo 17 de la ley establece que todos los proyectos calificados y
aprobados por la autoridad de aplicacin sern alcanzados por los benefi36

PERFILES FISCALES EN LA DINMICA DEL DESARROLLO

cios que prevn los mecanismos sean derechos de reduccin de emisiones; crditos de carbono y cualquier otro ttulo de similares caractersticas del Protocolo de Kyoto de la Convencin Marco de las Naciones
Unidas sobre Cambio Climtico de 1997, ratificado por Argentina mediante ley 25.438 y los efectos que de la futura ley reglamentaria de los
mecanismos de desarrollo limpio dimanen.
Por su parte, el artculo 18 establece que las penalidades con que pueden ser sancionadas las plantas habilitadas y las instalaciones de mezcla
sern las siguientes:
a) Las faltas muy graves, sancionables por la autoridad de aplicacin
con multas equivalentes al precio de venta al pblico de hasta cien
mil (100.000) litros de nafta sper.
b) Las faltas graves, sancionables por la autoridad de aplicacin con
multas equivalentes al precio de venta al pblico de hasta cincuenta
mil (50.000) litros de nafta sper.
c) Las faltas leves, sancionables por la autoridad de aplicacin con
multas equivalentes al precio de venta al pblico de hasta diez mil
(10.000) litros de nafta sper.
d) La reincidencia en infracciones por parte de un mismo operador dar lugar a la aplicacin de sanciones sucesivas de mayor gravedad,
hasta su duplicacin respecto de la anterior.
e) En el caso de reincidencia:
1) En una falta leve, se podrn aplicar las sanciones previstas para
faltas graves.
2) En una falta grave, se podrn aplicar las sanciones previstas para
faltas muy graves.
3) En una falta muy grave, sin perjuicio de las sanciones establecidas en el punto 1 del presente artculo, la autoridad de aplicacin
podr disponer la suspensin del infractor de los respectivos registros con inhabilitacin para inscribirse nuevamente en el de
productores.
A efectos de la actuacin administrativa de la autoridad de aplicacin,
se impondr la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos y sus
normas reglamentarias (artculo 19).
37

CARLOS MARA FOLCO

Agotada la va administrativa, proceder el recurso en sede judicial directamente ante la Cmara Federal de Apelaciones, con competencia en
materia contencioso-administrativa y con jurisdiccin en el lugar del hecho. Los recursos que se interpongan contra la aplicacin de las sanciones
previstas en la presente ley tendrn efecto devolutivo.
Finalmente, se invita a las Legislaturas provinciales y de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires a que adhieran al rgimen descrito, sancionando
leyes dentro de su jurisdiccin que tengan un objeto principal similar al
de la ley nacional.
Recientemente, se ha sancionado la ley 26.33427 relativa a la promocin de la produccin de bioetanol ...con el objeto de satisfacer las necesidades de abastecimiento del pas y generar excedentes para exportacin.
A travs de ese rgimen promocional se trata de impulsar la conformacin de cadenas de valor mediante la integracin de productores de caa
de azcar e ingenios azucareros en los procesos de fabricacin de bioetanol.
Podrn acceder al rgimen:
a) Las personas fsicas, sociedades comerciales privadas, sociedades de
capital estatal, mixtas o entidades cooperativas que sean productoras de caa de azcar o que produzcan industrialmente azcar a la
fecha de entrada en vigencia de la citada ley.
b) Las sociedades comerciales privadas, sociedades de capital estatal,
mixtas o entidades cooperativas que inicien o reanuden sus actividades industriales en instalaciones productoras de azcar existentes,
estn o no operativas, a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley.
c) Las personas fsicas, sociedades comerciales privadas, sociedades de
capital estatal, mixtas o entidades cooperativas que inicien sus actividades de produccin de bioetanol a partir de la fecha de vigencia
de la referida ley.
En el caso de las sociedades comerciales mencionadas en el punto c,
para poder gozar de los beneficios establecidos en la ley, los accionistas
controlantes de ellas debern ser personas fsicas de nacionalidad argenti27

38

B. O. del 3 de enero de 2008.

PERFILES FISCALES EN LA DINMICA DEL DESARROLLO

na o personas jurdicas cuyo capital pertenezca mayoritariamente a personas fsicas de nacionalidad argentina que tambin detenten el poder de
decisin. El artculo 3 establece que los sujetos comprendidos en el artculo 2 que presenten proyectos en el marco de dicha ley gozarn de los
beneficios establecidos en los Captulos I y II de la ley 26.093, a cuyo comentario nos remitimos.
Asimismo, se establece que los proyectos de bioetanol que sean aprobados en el marco de la ley 26.093 y su reglamentacin estarn sometidos
a todos los trminos y condiciones de la referida ley, incluyendo su rgimen sancionatorio.
Finalmente, dispone la no afectacin del tratamiento arancelario previsto en la ley 24.822.28
2. Estabilidad fiscal para la actividad forestal
El artculo 1 de la ley 24.85729 (texto segn ley 25.080)30 establece
que toda actividad forestal as como el aprovechamiento de bosques comprendidos en el rgimen de la ley 13.273 de defensa de la riqueza forestal
(t. o. en 1995) gozarn de estabilidad fiscal por el trmino de treinta (30)
aos contados a partir de la fecha de aprobacin del proyecto respectivo.
El plazo podr ser extendido por la autoridad de aplicacin, a solicitud
de las autoridades provinciales, hasta un mximo de cincuenta (50) aos
de acuerdo con la zona y ciclo de las especies de que se trate.
A los fines pertinentes, la citada ley contiene diversas calificaciones:
a) Actividad forestal: Es el conjunto de operaciones dirigidas a la implantacin, restauracin, cuidado, manejo, proteccin o enriquecimiento de bosques nativos.
28 B. O. del 27 de mayo de 1997. Artculo 1: Los derechos con que se gravan las importaciones de mercaderas de cualquier origen y procedencia de las posiciones arancelarias que se detallan seguidamente en este artculo se aplicarn y no podrn ser reducidos,
a las importaciones de esas mismas mercaderas provenientes de los miembros del Mercosur mientras subsista la asimetra provocada por el sistema sucro-alcoholero del Brasil,
que se manifiesta en la exigencia de utilizar alcohol carburante en los automotores, ya sea
hidratado o anhidro en mezcla con naftas convencionales. Posiciones arancelarias. N. C.
M.: 1701.11.00, 1701.12.00, 1701.91.00, 1701.99.00.
29 B. O. del 11 de septiembre de 1997.
30 B. O. del 19 de enero de 1999.

39

CARLOS MARA FOLCO

b) Manejo sustentable del bosque nativo: refiere a la utilizacin controlada del recurso forestal para producir beneficios madereros y no madereros a perpetuidad, con los objetivos bsicos del mantenimiento
permanente de la cobertura forestal y la reserva de superficies destinadas a la proteccin de la biodiversidad y otros objetivos biolgicos
y ambientales.
c) Comercializacin: es la comercializacin de productos madereros y
no madereros de origen forestal de bosques nativos.
La estabilidad fiscal implica que las empresas que desarrollen actividades forestales o aprovechamiento de bosques no podrn ver afectada en
ms la carga tributaria total, determinada al momento de la presentacin
del estudio de factibilidad respectivo, como consecuencia de aumentos en
las contribuciones impositivas y tasas, cualquiera fuera su denominacin,
en los mbitos nacional, provincial o municipal, o la creacin de otras
nuevas que las alcancen como sujetos de derecho de los mismos (artculo 3).
El artculo 4 establece que la estabilidad fiscal beneficiar a aquellos
titulares de empresas forestales acogidos al rgimen que desarrollen en
forma exclusiva las actividades definidas por la ley.
Las disposiciones de la norma alcanzan al Impuesto al Valor Agregado,
a los recursos de la seguridad social y a los tributos aduaneros, los que a
los fines de las actividades forestales o de aprovechamiento de bosques se
debern ajustar al tratamiento tributario general (artculo 5).
Tratndose de los beneficiarios comprendidos en el artculo 2, inciso
a, y a los efectos de la determinacin anual del Impuesto a las Ganancias,
se considerar como vencimiento general de cada uno de los ejercicios
fiscales a aquel que le corresponda al ejercicio de la finalizacin de los ciclos productivos de la actividad forestal respectiva (artculo 6).
La ley faculta al Poder Ejecutivo nacional a dictar las normas reglamentarias de aplicacin y excepcin de ese mecanismo.
Dispone el artculo 7 del texto legal que dicho rgimen ser de aplicacin en todas las provincias que componen el territorio nacional que hayan adherido expresamente al mismo, en los trminos de la ley.31
31 Formularon su adhesin las siguientes provincias: Corrientes (ley 5273); Jujuy (ley
5037); Misiones (ley 3586) y Santa Cruz (ley 2530).

40

PERFILES FISCALES EN LA DINMICA DEL DESARROLLO

A tales efectos, las provincias debern expresar su adhesin al rgimen


a travs del dictado de una ley en la cual debern invitar expresamente a
las municipalidades de sus respectivas jurisdicciones a dictar las normas
legales pertinentes en igual sentido.
La alteracin al principio de estabilidad fiscal enunciado en la ley por
parte de las provincias y municipios que adhieran y obren de acuerdo con
el artculo 7, ltima parte, dar derecho a los perjudicados a reclamar
ante las autoridades nacionales o provinciales, segn correspondiera, que
se retenga de los fondos coparticipables que correspondan al Fisco incumplidor, los montos pagados en exceso, para proceder a practicar la devolucin al contribuyente (artculo 8).
En relacin con el incumplimiento de los proyectos realizados al amparo de la ley, establece el artculo 9 que esta circunstancia dar lugar al
decaimiento de la estabilidad fiscal y del tratamiento a que se refiere el
artculo 6 del cuerpo legal, sin perjuicio del reintegro de los tributos dejados de abonar, con ms los intereses respectivos, a causa de los aumentos en la carga tributaria total producidos con posterioridad al otorgamiento de la estabilidad fiscal y de la aplicacin de las disposiciones de las
leyes 11.683 (t. o. en 1998 y sus modif.) y la Ley Penal Tributaria y Previsional.
El texto del artculo 10 reformado por ley 25.080 determina que la autoridad de aplicacin de la ley y de sus disposiciones reglamentarias ser
la Secretara de Recursos Naturales y Desarrollo Sustentable de la Presidencia de la Nacin.32
Asimismo, la autoridad de aplicacin deber requerir el dictamen de la
Secretara de Recursos Naturales y Ambiente Humano, que ser obligatorio para la aprobacin definitiva de los proyectos.
En todo lo relativo a la aplicacin de la ley, el Poder Ejecutivo nacional concertar con las autoridades provinciales el ejercicio de las facultades constitucionales concurrentes.
Finalmente, la ley establece que el Poder Ejecutivo nacional deber
dictar el decreto reglamentario de la referida ley dentro del plazo de sesenta das de su promulgacin.
32 El texto original estableca: La autoridad de aplicacin de la ley y de sus disposiciones reglamentarias, ser el Ministerio de Economa y Obras y Servicios Pblicos, quien
delegar dicha facultad en la Secretara de Agricultura, Ganadera y Pesca.

41

CARLOS MARA FOLCO

3. Ley de Inversiones para Bosques Cultivados


La ley 25.080 instituye un rgimen de promocin de las inversiones
que se efecten en nuevos emprendimientos forestales y en las ampliaciones de los bosques existentes.
Igualmente, se establece la posibilidad de beneficiar la instalacin de
nuevos proyectos foresto-industriales y las ampliaciones de los existentes,
siempre y cuando se aumente la oferta maderera a travs de la implantacin de nuevos bosques.
Los beneficios debern guardar relacin con las inversiones efectivamente realizadas en la implantacin.
Resultan beneficiarias aquellas personas fsicas o jurdicas que realicen
efectivas inversiones en las actividades objeto de la citada ley.
Las actividades comprendidas en el rgimen instituido son la implantacin de bosques, su mantenimiento, el manejo, el riego, la proteccin y la
cosecha de los mismos, incluyendo las actividades de investigacin y desarrollo, as como las de industrializacin de la madera, cuando el conjunto de todas ellas forme parte de un emprendimiento forestal o forestoindustrial integrado.
El artculo 5 estipula que los bosques debern desarrollarse mediante
el uso de prcticas enmarcadas en criterios de sustentabilidad de los recursos naturales renovables, determinando:
Todo emprendimiento forestal o forestoindustrial, para ser contemplado
dentro del presente rgimen, deber incluir un estudio de impacto ambiental, y adoptar las medidas adecuadas que aseguren la mxima proteccin
forestal, las que sern determinadas por la autoridad de aplicacin, quien a
su vez anualmente evaluar estos aspectos con la Secretara de Recursos
Naturales y Desarrollo Sustentable, con el objetivo de asegurar el uso racional de los recursos.

La autoridad de aplicacin y las provincias que adhieran a la ley bajo


anlisis acordarn las medidas adecuadas, a los efectos del estudio de impacto ambiental, cuando se trate de inversiones de poco monto o de extensiones forestales de pequea magnitud.33
33 A tales efectos, la ley considera inversin de poco monto o extensiones forestales de
pequea magnitud, a aquellos proyectos que no superen las cien hectreas.

42

PERFILES FISCALES EN LA DINMICA DEL DESARROLLO

El rgimen resulta aplicable en las provincias que adhieran expresamente al mismo, a travs del dictado de una ley provincial, la cual deber
contemplar expresamente la invitacin a sus municipios para que, por intermedio de sus rganos legislativos, dicten las normas respectivas de adhesin.34
Para acogerse a los beneficios de la presente ley, las provincias debern:
a) Designar un organismo provincial encargado de la aplicacin del rgimen, e invitar a los municipios a que hagan lo propio en el mbito
de su competencia territorial, incluso a travs de la constitucin de
entes intercomunales.
b) Coordinar las funciones y servicios de los organismos provinciales y
comunales encargados del fomento forestal, con la autoridad de
aplicacin.
c) Cumplimentar los procedimientos que se establezcan reglamentariamente, y las funciones que se asignen en las provincias y sus autoridades de aplicacin, dentro de los plazos fijados.
d) Declarar exentas del pago de impuestos de sellos a las actividades
comprendidas en el rgimen.
e) Respetar las condiciones contenidas en el proyecto aprobado por la
autoridad de aplicacin y la intangibilidad del proyecto objeto de la
inversin.
Igualmente, la ley prev que las provincias podrn:
a) Declarar exentas del pago del impuesto inmobiliario, o su equivalente, a la superficie efectivamente ocupada por el bosque implantado y la aledaa afectada al proyecto.
b) Declarar exentos del pago del impuesto sobre los ingresos brutos u
otro que lo reemplace o complemente en el futuro, que graven la
34 Las provincias que adhieren expresamente al rgimen son las siguientes: Buenos Aires: ley 12.443, decreto 837/2004; Catamarca: ley 4977; Crdoba: ley 8855; Corrientes:
ley 5340; Chaco: ley 4604; Chubut: ley 4580; Entre Ros: ley 9243; Formosa: ley 1301; Jujuy: ley 5146; La Pampa: ley 1883; La Rioja: ley 6751; Misiones: ley 3585; Neuqun: ley
2288; Salta: decreto 690/99; San Juan: ley 6965; San Luis: ley 5177; Santa Cruz: ley 2531;
Santa Fe: ley 11.768; Santiago del Estero: ley 6466; Tucumn: ley 6978 y ley 7021.

43

CARLOS MARA FOLCO

actividad lucrativa desarrollada con productos provenientes de los


proyectos beneficiados por la presente ley.
c) Eliminar el cobro de guas u otro instrumento que grave la libre produccin, corte y transporte de la madera en bruto o procesada proveniente de los bosques implantados, excepto las tasas retributivas
de servicios, que debern constituir una contraprestacin por servicios efectivamente prestados y guardar razonable proporcin con el
costo de dicha prestacin, y las contribuciones por mejoras, que debern beneficiar efectivamente a los titulares de los proyectos de inversin y guardar proporcin con el beneficio mencionado.
d) Modificar cualquier otro gravamen, provincial o municipal.
Al momento de la adhesin, las provincias debern informar taxativamente qu beneficios otorgan y comprometerse a mantenerlos durante el
lapso que estipula el artculo 8 de la ley.
En lo relativo al tratamiento fiscal de las inversiones, el artculo 7 de
la ley determina que a las personas fsicas o jurdicas que desarrollen actividades comprendidas en el rgimen reglado por la misma, les ser aplicable el rgimen tributario general, con las modificaciones que se establecen en el Ttulo IV del texto legal, a saber:
a) Estabilidad fiscal. Los emprendimientos comprendidos en el rgimen
gozarn de estabilidad fiscal por el trmino de hasta treinta aos, contados a partir de la fecha de aprobacin del proyecto respectivo, plazo que
podr ser extendido por la autoridad de aplicacin, a solicitud de las autoridades provinciales, hasta un mximo de cincuenta aos de acuerdo
con la zona y ciclo de las especies que se implanten.
La estabilidad fiscal significa que las personas fsicas o jurdicas sujetas
al marco del rgimen de inversiones no podrn ver incrementada la carga
tributaria total, determinada al momento de la presentacin, como consecuencia de aumentos en los impuestos y tasas, cualquiera fuera su denominacin en el mbito nacional y en los mbitos provinciales y municipales, o la creacin de otras nuevas que los alcancen como sujetos de
derecho de los mismos.
Las disposiciones de ese artculo no sern aplicables al Impuesto al Valor Agregado, el que, a los fines de las actividades incluidas en el rgimen,
se ajustar al tratamiento impositivo general sin perjuicio de lo dispuesto
en el artculo 10 de la ley.
44

PERFILES FISCALES EN LA DINMICA DEL DESARROLLO

La autoridad de aplicacin emitir un certificado con los impuestos,


contribuciones y tasas aplicables a cada emprendimiento, tanto en orden
nacional como provincial y municipal, vigentes al momento de la presentacin, que se remitir a las autoridades impositivas respectivas. El mismo
se considerar firme si tales autoridades no lo observan dentro de los
veinte das hbiles de recibido.
b) Impuesto al Valor Agregado (artculo 10). Cuando se tratare de emprendimientos reseados en el artculo 1 de la ley, la Administracin Federal de Ingresos Pblicos proceder a la devolucin del Impuesto al Valor Agregado, correspondiente a la compra o importacin definitiva de
bienes, locaciones, o prestaciones de servicios, destinados efectivamente
a la inversin forestal del proyecto, en un plazo no mayor de trescientos
sesenta y cinco das, contados a partir de la fecha de factura de los mismos, debiendo listarse taxativamente en el proyecto los bienes, locaciones
o prestaciones de servicios sobre los que se solicita este beneficio, conforme a la forma y condiciones que se establezcan en el decreto reglamentario.
Tratndose de proyectos foresto-industriales, tales disposiciones sern
aplicables exclusivamente a la parte forestal, excluyendo la industrial.
El artculo 10 del decreto reglamentario 133/99 delega en la Secretara
de Agricultura, Ganadera, Pesca y Alimentacin, y en la AFIP la facultad de dictar las normas necesarias para la viabilidad de la devolucin del
Impuesto al Valor Agregado.
Las disposiciones relativas al rgimen de devolucin del IVA, sus requisitos, formas, plazos y dems condiciones, que deben observar los responsables que utilicen los beneficios derivados del rgimen, han sido establecidos por resolucin conjunta 157/2001 (SAGPyA) y 10/2001 (AFIP).35
c) Disposiciones comunes. En el impuesto a las ganancias, las personas
fsicas o jurdicas titulares de las inversiones en bienes de capital al amparo de la ley, podrn optar por los siguientes regmenes de amortizacin:
1) El rgimen comn vigente segn la Ley del Impuesto a las Ganancias.
2) Por el siguiente rgimen especial:

35

B. O. del 14 de marzo de 2001.


45

CARLOS MARA FOLCO

I. Las inversiones en obras civiles, construcciones y el equipamiento correspondiente a las mismas, para proporcionar la infraestructura necesaria para la operacin, se podrn amortizar de la siguiente manera: sesenta por ciento del monto total de la unidad
de infraestructura en el ejercicio fiscal en el que se produzca la
habilitacin respectiva, y el cuarenta por ciento restante en partes iguales en los dos aos siguientes.
II. Las inversiones que se realicen en adquisicin de maquinarias,
equipos, unidades de transporte e instalaciones no comprendidas
en el apartado anterior, se podrn amortizar un tercio por ao a
partir de la puesta en funcionamiento.
La amortizacin impositiva a computar por los bienes antes mencionados no podr superar, en cada ejercicio fiscal, el importe de la utilidad imponible generada por el desarrollo de actividades forestales, determinada
con anterioridad a la detraccin de la pertinente amortizacin, y de corresponder, una vez computados los quebrantos impositivos de ejercicios
anteriores.
El excedente no computado en el respectivo ejercicio fiscal podr imputarse a los ejercicios siguientes, considerando para cada uno de ellos el
lmite mencionado precedentemente.
En ningn caso, el plazo durante el cual en definitiva se compute la
amortizacin impositiva de los bienes en cuestin podr exceder el trmino de sus respectivas vidas tiles.
Cuando se verificara esta circunstancia, el importe de la amortizacin
pendiente de cmputo deber imputarse totalmente al ejercicio fiscal en
que finalice la vida til del bien de que se trate.
Las empresas o explotaciones, sean personas fsicas o jurdicas, titulares de plantaciones forestales en pie, estarn exentas de todo impuesto
patrimonial vigente o a crearse que grave a los activos o patrimonios afectados a los emprendimientos forestales.
En lo referido al avalo de reservas, el artculo 13 establece que el incremento del valor anual correspondiente al crecimiento de plantaciones
forestales en pie, podr ser contabilizado incrementando el valor del inventario de ellas. Esta capitalizacin tendr efectos contables exclusivamente, careciendo por tanto de incidencia tributaria alguna, tanto nacional como provincial o municipal.
46

PERFILES FISCALES EN LA DINMICA DEL DESARROLLO

d) Disposiciones fiscales complementarias. La aprobacin de estatutos y la


celebracin de contratos sociales, contratos de fideicomiso, reglamentos
de gestin y dems instrumentos constitutivos, y su inscripcin, cualquiera
fuere la forma jurdica adoptada para la organizacin del emprendimiento, as como su modificacin o las ampliaciones de capital y/o emisin y liberalizacin de acciones, cuotas partes, certificados de participacin y todo
otro ttulo de deuda o capital a que diere lugar la organizacin del proyecto aprobado en el marco de esta ley, estarn exentos de todo impuesto
nacional que grave estos actos, incluido el impuesto de sellos, tanto para
quien otorga como para el receptor.
Los gobiernos provinciales que adhieran al rgimen debern establecer
normas anlogas, en el mbito de sus respectivas jurisdicciones.
En el presupuesto anual se dejar constancia del costo fiscal incurrido
en cada perodo. Asimismo, se acompaar como informacin complementaria el listado de personas fsicas o jurdicas que desarrollen actividades comprendidas en los beneficios de esta ley, el monto de las inversiones realizadas, su ubicacin geogrfica y el costo fiscal acumulado.
A efectos de las disposiciones impositivas nacionales, ser de aplicacin la ley de procedimiento tributario (ley 11.683, t. o. 1998 y sus modificaciones).
Adems de los beneficios fiscales reseados precedentemente, el texto
legal consagra un apoyo econmico no reintegrable a los bosques implantados.
En su artculo 17, determina que las personas fsicas o jurdicas titulares de proyectos comprendidos en el rgimen con una extensin inferior a
las quinientas hectreas y aprobados por la autoridad de aplicacin, podrn recibir un apoyo econmico no reintegrable el cual consistir en un
monto por hectrea, variable por zona, especie y actividad forestal, segn
lo determine la autoridad de aplicacin y conforme a la siguiente escala:
a) De 1 hasta 300 hectreas, hasta el ochenta por ciento (80%) de los
costos de implantacin.
b) De 301 hasta 500 hectreas, hasta el veinte por ciento (20%) de los
costos de implantacin.
En la Regin Patagnica, el rgimen de subsidios previstos se extender:
47

CARLOS MARA FOLCO

c) Hasta 500 hectreas, hasta el ochenta por ciento (80%) de los costos de implantacin.
d) Hasta 700 hectreas, hasta el veinte por ciento (20%) de los costos
de implantacin.
El Poder Ejecutivo nacional incluir en los proyectos de Presupuesto
de la Administracin Nacional durante diez (10) aos a partir de la publicacin de la citada ley, un monto anual destinado a solventar el apoyo
econmico a que hace referencia este artculo.
La autoridad de aplicacin establecer un monto mayor de apoyo econmico no reintegrable cuando los proyectos se refieran a especies nativas o exticas de alto valor comercial.
El pago del apoyo econmico se efectivizar por una nica vez, para las
siguientes actividades:
a) Plantacin, entre los doce (12) y dieciocho (18) meses de realizada
y hasta el ochenta por ciento (80%) de los costos derivados de la
misma, incluido el laboreo previo de la tierra, excluyendo la remocin de restos de bosques naturales.
b) Tratamientos silviculturales (poda y raleo), dentro de los tres (3)
meses subsiguientes a la realizacin y hasta el setenta por ciento
(70%) de los costos derivados de la misma, deducidos los ingresos
que pudieran producirse.
En ambos casos, se requiere la certificacin de las tareas realizadas,
conforme con las condiciones establecidas reglamentariamente y con los
objetivos del proyecto.
Los montos sealados precedentemente en los puntos a, y b, limitarn
individualmente y en conjunto a la suma total resultante de aplicar los
porcentuales previstos en los incisos a, b, c, y d, del artculo 17 de la ley.
Si los emprendimientos contemplan extensiones inferiores a las quinientas hectreas, los beneficios otorgados por la ley podrn ser complementados con otros de origen estatal, requirindose, para ello, que la autoridad
de aplicacin establezca los acuerdos pertinentes con los organismos otorgantes.
En los casos restantes, los beneficios previstos por la ley podrn ser
complementados exclusivamente con otros aportes no reintegrables.
48

PERFILES FISCALES EN LA DINMICA DEL DESARROLLO

Los lmites legales establecidos, referidos a la extensin de hectreas,


se entendern, a los efectos de la ley, por perodos anuales.
Asimismo, dispone la norma que el Banco de la Nacin Argentina podr suscribir los certificados de participacin y/o ttulos de deuda que
emitan los fondos de inversin forestales, de carcter fiduciario o similar,
que hayan sido autorizados por la Comisin Nacional de Valores y coticen en Bolsa.
El artculo 22 de la ley prescribe, que a los efectos de asegurar la difusin, la eficiente implementacin y el seguimiento del rgimen instaurado
por la ley, la autoridad de aplicacin crear una comisin asesora con carcter ad honorem, para cuya integracin invitar a representantes de entidades pblicas, nacionales y provinciales, as como tambin del sector
privado.
La referida comisin asesora fue creada mediante resolucin 22/2000
(SAGPyA).36
Por otra parte, la ley deja sentado que la autoridad de aplicacin de la
misma ser la Secretara de Agricultura, Ganadera, Pesca y Alimentacin
del Ministerio de Economa y Obras y Servicios Pblicos, pudiendo descentralizar funciones en las provincias y en los municipios conforme a lo
establecido en los incisos a, y b, del artculo 6 del texto legal.
A travs de la resolucin 610/1999 (SAGPyA),37 la Secretara de Agricultura, Ganadera, Pesca y Alimentacin como autoridad de aplicacin
de la Ley 25.080 de Inversiones para Bosques Cultivados determina que
ejecutar las acciones previstas en la citada norma y en su decreto reglamentario 133 por intermedio de la Direccin de Forestacin de la Subsecretara de Agricultura, Ganadera y Forestacin.
Adems, delegar en las autoridades provinciales con competencia forestal a travs de sus respectivos convenios la recepcin de documentacin, su verificacin preliminar y foliatura, la verificacin de la carga tributaria presentada a nivel provincial y municipal, efectuar inspecciones
tcnicas y avalar la veracidad de los certificados de obra presentados por
los titulares de los proyectos, y dems acciones contempladas en el artculo 23 del mencionado decreto.
36
37

B. O. del 20 de enero de 2000.


1 de noviembre de 1999.
49

CARLOS MARA FOLCO

Los beneficios del rgimen se otorgarn a los titulares de emprendimientos inscriptos en un registro habilitado a tales efectos, y cuyo proyecto de inversin, avalado por profesionales competentes, haya sido aprobado por la autoridad de aplicacin, quien deber expedirse en un plazo no
mayor a los noventa (90) das contados a partir de la presentacin del
mismo.
Tratndose de plantaciones forestales, los proyectos podrn abarcar
perodos anuales o plurianuales.
Los beneficios otorgados por la ley se aplicarn a todos los emprendimientos aprobados en un plazo mximo de diez aos, contados a partir de
su promulgacin.
Ahora bien, se excluyen como beneficiarios:
a) Las empresas deudoras bajo otros regmenes de promocin, cuando
el incumplimiento de sus obligaciones se hubiere determinado con
sentencia firme.
b) Las empresas que al tiempo de la presentacin del proyecto de inversin tuvieren deudas impagas exigibles de carcter fiscal, aduanero o previsional.
c) Los socios de las sociedades de hecho y de las previstas en la ley
19.550 y sus modificatorias, gerentes, administradores, directores o
sndicos, que en el ejercicio de sus funciones hayan sido condenados
por los delitos penales, tributarios y econmicos.
A efectos de la aprobacin del proyecto de inversin, la autoridad de
aplicacin deber exigir las garantas que considere necesarias.
El artculo 28 de la ley refiere a las infracciones y sanciones. As, determina que toda infraccin a la ley y a las reglamentaciones que en su consecuencia se dicten, ser sancionada en forma acumulativa con:
a) Caducidad total o parcial del tratamiento otorgado.
b) Devolucin del monto del subsidio otorgado con las actualizaciones
e intereses correspondientes.
c) Restitucin de los impuestos no abonados en funcin de la aplicacin de la presente y de las leyes de adhesin de cada provincia.
d) Multas que no excedern del treinta por ciento (30%) de las sumas
declaradas como inversin.
50

PERFILES FISCALES EN LA DINMICA DEL DESARROLLO

La autoridad de aplicacin impondr las sanciones y determinar


los procedimientos para su aplicacin, garantizando el derecho de
defensa. Las sanciones aplicadas podrn ser apeladas dentro del plazo de diez (10) das ante la Cmara Nacional de Apelaciones en lo
Contencioso Administrativo Federal de la Capital Federal.
El recurso debe ser presentado ante la autoridad de aplicacin y
fundado.
Las referidas sanciones no excluyen las que pudieran corresponder de conformidad con las disposiciones de la ley 11.683 (t. o.
1998) y sus modificaciones.
e) El reintegro a las administraciones provinciales de los montos actualizados de las franquicias otorgadas por ellas con motivo de su adhesin a la ley.
En sus Disposiciones finales, el texto legal prev que si el titular del
emprendimiento es una empresa de capital mayoritariamente estatal o un
ente pblico podr, asimismo, acogerse a todos los beneficios en forma
conjunta, independientemente de la superficie del proyecto y la escala establecida en el artculo 17 de la ley.
El artculo 30 establece que a los fines de la norma, no ser de aplicacin la limitacin temporal del artculo 4, inciso c, de la ley 24.441 (financiamiento de la vivienda y la construccin).38
A su vez, el artculo 31 sustituye los artculos 1, 2 y 10 de la ley
24.857 de estabilidad fiscal, en la forma que se indicara al tratar dicha
norma.
La ley crea, en el mbito del Congreso de la Nacin, la Comisin Bicameral de Seguimiento de la Ley de Inversiones para Bosques Cultivados,
que tiene a su cargo las siguientes funciones:
1) Recibir informes semestrales acerca de la marcha e implementacin
del sistema de promocin de las actividades forestoindustriales establecido por la ley.
38 Artculo 4. El contrato tambin deber contener... c) El plazo o condicin a que
se sujeta el dominio fiduciario, el que nunca podr durar ms de treinta (30) aos desde
su constitucin, salvo que el beneficiario fuere un incapaz, caso en el que podr durar
hasta su muerte o el cese de su incapacidad....

51

CARLOS MARA FOLCO

2) Requerir al Ministerio de Economa y Obras y Servicios Pblicos los


informes necesarios sobre el cumplimiento de la ley.
3) Verificar la ejecucin de las disposiciones establecidas en el ttulo
IV de la ley.
4) Formular las observaciones y sugerencias que estime pertinente remitir al Poder Ejecutivo.
La Comisin est integrada por doce (12) miembros, entre ambas Cmaras, facultndosela para dictar su reglamento interno y designar el personal administrativo que demande al mejor desempeo de sus tareas.
Las decisiones son adoptadas por mayora simple, calificada y la presidencia se alternar anualmente entre un representante de cada cuerpo legislativo.
La ley fue reglamentada a travs del decreto 133/1999.39
Finalmente, digamos que por la ley 25.50940 se crea el derecho real de
superficie forestal, constituido a favor de terceros, por los titulares de dominio o condominio sobre un inmueble susceptible de forestacin o silvicultura, de conformidad con el rgimen previsto en la Ley de Inversiones
para Bosques Cultivados, y con lo establecido en la referida ley.
Esta disposicin ha generado un amplio debate doctrinal.
VII. Reflexiones finales
Resulta claro e inopinable que el sistema fiscal ofrece significativos instrumentos para la tutela ambiental, debindose ponderar la rica experiencia del derecho comparado, especialmente en la Unin Europea, por el
desarrollo operado en las ltimas dcadas.
En materia tributaria, es necesario acometer un debate sobre la ambientalizacin de los impuestos existentes en el orden nacional, como
tambin sobre la creacin de eco-tax basados en el valor sostenible como manifestacin de capacidad contributiva e insertos en un marco sistmico que elimine impuestos distorsivos y evite indeseables duplicidades.

39
40

52

B. O. del 1 de marzo de 1999.


B. O. del 17 de diciembre de 2001.

PERFILES FISCALES EN LA DINMICA DEL DESARROLLO

Adems, ello debe ser acompaado de una perspicua y estable poltica


ambiental.
Tambin hacemos notar que nada habr de lograrse si no se promueve
una cultura ambiental en nuestra sociedad, coherente con el desarrollo
sustentable. En este aspecto, la responsabilidad social empresarial implica
un significativo avance.

53

El sistema de coparticipacin
federal en la organizacin
constitucional argentina
Pablo Mara GARAT
SUMARIO: I. Qu es la coparticipacin? II. El sistema de coparticipacin y el poder de imposicin. III. La coordinacin tributaria
en nuestro Estado federal. IV. Evolucin de la coordinacin tributaria federal desde 1853/60. V. El sistema de coparticipacin
federal a partir de la reforma constitucional de 1994. VI. El sistema de coparticipacin federal en la Constitucin Nacional: aspectos sustantivos y procedimentales. VII. Los municipios en el
sistema de coparticipacin federal. VIII. Reflexiones finales y una
propuesta.

I. Qu es la coparticipacin?
De manera introductoria, creemos que resulta pertinente responder este
interrogante intentando de modo sencillo y preciso esclarecer al lector y presentar el escenario en el que se desarrolla el acontecer de las relaciones fiscales interjurisdiccionales en nuestro pas.
Antes, sin embargo, resulta prudente sealar que el tema de la llamada
coparticipacin federal de impuestos requiere, por su propia naturaleza,
un enfoque interdisciplinario, si se pretende concluir siempre provisoriamente en algn aporte consistente a la definicin de una de las
cuestiones constitucionales ms relevantes que se encuentra pendiente
de reglamentacin en la legislacin inferior (ley convenio) desde diciembre de 1996, conforme a lo dispuesto por la propia disposicin transitoria
sexta de la Constitucin Nacional segn el texto reformado en 1994.
Revista Latinoamericana de Derecho
Ao V, nm. 9-10, enero-diciembre de 2008, pp. 55-113

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Requirindose el anlisis interdisciplinario, tambin cabe advertir que


la preeminencia del enfoque parcial de alguna de las ciencias involucradas particularmente el derecho, la economa y las finanzas pblicas
puede conspirar contra el arribo a buen puerto de un aporte integral.
Sin perjuicio de ello, los especialistas del derecho tenemos la obligacin de difundir el resultado de nuestra propia reflexin acadmica y, en
tanto sea posible, hacerlo teniendo en cuenta los aportes difundidos desde las otras disciplinas, y aun la experiencia de las circunstancias polticas
y econmicas que, entre nosotros, han constituido el marco circunstancial de la evolucin del debate sobre la cuestin.
Con esta advertencia, trataremos, en primer lugar, de contestar, particularmente desde la experiencia de diecisiete aos (1991-2008) de relaciones fiscales interjurisdiccionales vividas muy de cerca, a esta pregunta
general: qu es la coparticipacin?, de modo sencillo e introductorio.
Luego, nos adentraremos en el llamado laberinto de la coparticipacin anticipando desde ya nuestra conclusin: de un laberinto se sale de
un solo modo: por arriba. Y ese arriba, tambin nos adelantamos, tiene
mucho que ver con la necesaria mirada de esta cuestin como variable
fundamental para la definicin de las polticas de Estado que nuestra
Argentina necesita. Un arriba que requiere la mirada trascendente de todo buen gobierno con visin de Estado.
Y para comenzar, entonces: la llamada coparticipacin federal o coparticipacin a secas es, por lo menos y al mismo tiempo:
a) Uno de los cinco sistemas clsicos para coordinar el ejercicio del poder de
imposicin en Estados unitarios o federales. Los otros son: separacin de
fuentes; concurrencia de fuentes; cuotas adicionales y transferencias
condicionadas o incondicionadas. Para entender este primer punto,
baste con sealar que, conforme al texto originario de la Constitucin Nacional, nuestra organizacin federal adopt los sistemas de
separacin y concurrencia de fuentes, en tanto sus artculos 4 y 67,
inciso 2, prevean que las contribuciones o derechos del comercio
exterior eran exclusivos del gobierno federal, mientras que las contribuciones internas, directas o indirectas, correspondan a las provincias (separacin de fuentes). Excepcionalmente, cuando la defensa,
seguridad comn y bien general del Estado lo exijan se admita que
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el gobierno federal estableciera tambin contribuciones directas (segn la ms extendida interpretacin de la Constitucin Nacional) y
tambin indirectas (sin la exigencia formal antedicha, segn interpretacin de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin [Fallos: 149:
260]) (concurrencia de fuentes). El abuso por parte del gobierno federal en el ejercicio del sistema de concurrencia deriv en la adopcin constitucional, en 1994, del sistema de coparticipacin, y el posterior avance reiterado desde dicho nivel gubernamental sobre ste
pareciera conducir a la adopcin del sistema de transferencias condicionadas (v. gr., ley 26.075 llamada de financiamiento educativo) conviviendo con los otros tres sistemas.
b) La coparticipacin es particularmente y junto con el presupuesto
general de la Nacin el ms importante mecanismo de asignacin
de recursos pblicos para la ejecucin de las polticas de Estado (supuesto
que ellas se encuentren definidas) o la satisfaccin de necesidades pblicas
explcitas o implcitas. Esto no solamente es consecuencia de cmo se
redistribuye la renta tributaria federal, sino tambin por la recurrencia del gobierno federal al procedimiento previsto en el artculo 75,
inciso 3, de la Constitucin Nacional (antes de la reforma de 1994,
utilizado igualmente en el lmite de la constitucionalidad) para asignar especficamente todo o parte de los recursos coparticipables.
Asimismo, y, para demostrar este aserto, cabe recordar el nuevo
texto del artculo 75, inciso 8 de la Constitucin Nacional, que remite explcitamente al inciso 2 del mismo artculo, a fin de exigir la
correlacin efectiva entre el sistema de coparticipacin federal y las
leyes de presupuesto nacional, que deben expresar el ...programa
general de gobierno y el plan de inversiones pblicas, conforme a
las pautas establecidas en el tercer prrafo del inciso 2 de este artculo. Dichas pautas hacen referencia a la equidad y solidaridad
regional, y a dar prioridad al logro de un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional.
c) Por lo anterior, la coparticipacin es un indudable mecanismo de redistribucin vertical y horizontal de la renta tributaria federal entre el
gobierno federal y las provincias y la Ciudad Autnoma de Buenos
Aires, y de stas entre s. En efecto, a travs de los procedimientos
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de las llamadas distribucin primaria y distribucin secundaria,


la masa coparticipable se ha redistribuido antes que en proporcin
a las competencias, servicios y funciones a que hace referencia el
nuevo artculo 75, inciso 2 de la Constitucin Nacional, o a lo que
cada jurisdiccin aporta, conforme a criterios que varan segn los
acuerdos alcanzados en las denominadas leyes convenio o en los
pactos fiscales que la han modificado provisoriamente. Tal redistribucin ha operado verticalmente a favor del gobierno federal,
para atender el dficit previsional a partir de su reforma en los
aos 90 y el servicio de la deuda pblica consecuente, y horizontalmente entre las provincias y la CABA a favor de las menos desarrolladas, a partir de los principios de solidaridad y equidad federal.
d) En esta perspectiva, adems, la coparticipacin ha sido tambin el
marco jurdico para ajustar con pretendido fundamento en la
emergencia econmica, que ha desplazado al orden jurdico constitucional desde la crisis de 1890 la distribucin de la renta tributaria federal a las necesidades del Tesoro nacional.
e) La llamada coparticipacin constituye, por otra parte, el sistema
por el cual el gobierno federal y las provincias acuerdan tambin
(especialmente estas ltimas) normas de armonizacin tributaria, eufemismo que en la prctica ha implicado la autolimitacin en el
ejercicio de potestades tributarias originarias propias de los sistemas
de separacin y concurrencia de fuentes. En otro sentido, constituye
tambin la oportunidad para coordinar la administracin tributaria
federal de los recursos coparticipables, lo que an no se ha logrado
sino parcialmente.
f) Finalmente, la coparticipacin ha sido considerada (particularmente por ciertos organismos multilaterales de crdito) como el sistema
por el cual se limitara mediante la adopcin de diversas pautas
de armonizacin tributaria y otras restricciones a la autonoma local el denominado gasto pblico improductivo de las provincias,
a pesar de no disminuir correlativamente su responsabilidad en el
ejercicio de las competencias relacionadas con las necesidades pblicas prioritarias como la salud, la educacin y la promocin del
empleo, entre las ms relevantes.

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EL SISTEMA DE COPARTICIPACIN FEDERAL

II. El sistema de coparticipacin y el poder de imposicin


Como segunda cuestin introductoria, creemos que resulta indispensable repasar ordenadamente algunas cuestiones que enmarcan poltica y
jurdicamente el tema de anlisis.
El poder de imposicin es parte del poder de imperium del gobierno a todos los niveles y conforme a la distribucin de competencias que el respectivo ordenamiento constitucional haya establecido. En un Estado federal,
este poder de imposicin se encuentra distribuido entre los miembros de
la federacin, reconocidos como tales, con la finalidad terica de que
el ejercicio del mismo se corresponda con el de las dems competencias
que debe atender con los recursos que a su nivel obtengan.
Este poder de imposicin comprende las atribuciones para crear, modificar, sustituir, eliminar, eximir, asignar y administrar los recursos tributarios
obtenidos por su ejercicio, respetando el principio de legalidad universalmente aceptado por el cual no hay tributo sin ley.
Cuando para coordinar el ejercicio de este poder en un Estado federal
se recurre a alguno de los sistemas que ya hemos enunciado (separacin
de fuentes, concurrencia de fuentes, cuotas adicionales, coparticipacin y
transferencias condicionadas o incondicionadas) muchas veces, solamente se tiene en cuenta el resultado econmico-financiero de tal coordinacin, o dicho de otro modo: lo que se obtiene efectivamente a cada nivel
de gobierno, a travs de la distribucin coordinada.
Sin embargo, desde un enfoque estrictamente jurdico debe sealarse
que todas y cada una de aquellas atribuciones, cuando no son debidamente coordinadas, pueden conducir a un resultado econmico-financiero muchas veces contradictorio con el que se habra acordado mirando
slo el reparto de la renta tributaria federal.
Entre nosotros, veremos que la falta de coordinacin adecuada al respecto contribuye, junto con la falta de acuerdo sobre el ejercicio de las
competencias concurrentes no tributarias, a la rmora en el dictado de
una nueva ley convenio de coparticipacin y al proceso de desfederalizacin evidente en que se encuentra la Argentina.
Baste con sealar, por ahora, que del nuevo texto constitucional no se
deduce, con la precisin necesaria en materia tan delicada, a quin le corresponder la atribucin para crear, modificar, sustituir, eliminar o exi59

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mir impuestos (contribuciones) directos o indirectos, una vez que fuere


sancionada y aprobada la nueva ley convenio.1
Con el marco actual de las leyes 23.548, 23.966 y 24.464 resulta evidente que tales atribuciones han quedado en cabeza del gobierno federal
exclusivamente, salvo para la provincia que denuncie el convenio formalmente y reasuma tales atribuciones (en el supuesto de que tal denuncia
fuere admitida, sobre lo cual tampoco hay coincidencia en la doctrina).
Pero puede hacer esto una provincia y aun la Ciudad de Buenos Aires
desde el estricto enfoque jurdico-constitucional? Si la respuesta es negativa, entonces el sistema de distribucin de fuentes originario de la propia
Constitucin que la reforma de 1994 no ha querido eliminar habra
fenecido y solamente se admitira el de la coparticipacin. Y, en consecuencia, cabra preguntarse, adems, qu ocurrira con la provincia que
no apruebe la nueva ley convenio?, carecera de poder de imposicin sobre las contribuciones distribuidas por los nuevos regmenes?
1 En la causa El Cndor Empresa de Transportes SA c/Provincia de Buenos Aires,
Fallos: 324:4226 del 7-12-2001, ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nacin: 9...
asume tal calidad la eventual violacin, por parte de una provincia, del compromiso de abstenerse de ejercer la funcin legislativa en facultades impositivas propias, aunque esa transgresin pueda tambin exteriorizarse como un conflicto entre dos leyes locales. En efecto, la Constitucin
Nacional establece la imperativa vigencia del esquema de distribucin de impuestos previsto en la ley-convenio, sancionada por el Estado nacional y aprobada por las provincias,
la que no podr ser modificada unilateralmente ni reglamentada, de modo que una hipottica transgresin a la ley local de adhesin y, por ende, a dicha norma federal, se proyecta
como una afectacin de las nuevas clusulas constitucionales, sin que en ello incida el carcter
local de la norma mediante la cual pudiera efectivizarse la alteracin del sistema vigente en el orden nacional. Comentando este fallo, seala Rodolfo Spisso: La extensa regulacin que
el artculo 75, incisos 2 y 3, Constitucin Nacional hace del sistema de coparticipacin
tributaria que se refiere a la formacin de la voluntad contractual, a la distribucin de los
fondos coparticipados... ha omitido consignar el compromiso por parte de las provincias de abstenerse en forma parcial de ejercer su potestad tributaria, lo que hace a la esencia del sistema
conforme las distintas leyes que se han venido dictando desde la sancin de la ley 12.139 de Unificacin de Impuestos Internos al Consumo. Al mencionar la eventual violacin a esa abstencin que no viene impuesta por la Constitucin en forma expresa, sino por la ley federal
que instituye el sistema y por las leyes locales de adhesin como un supuesto que se proyecta
como una afectacin al sistema, el tribunal cimero est reconociendo que la inhibicin por parte
de los gobiernos locales de ejercer la potestad tributaria respecto de tributos anlogos a los nacionales coparticipados hace a la esencia del rgimen, y suscita cuestin constitucional, aunque el
compromiso venga instituido en la ley y no en el texto de la Ley Fundamental (Rodolfo Spisso,
LexisNexis nm. 20023633 del 7 de agosto de 2004).

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EL SISTEMA DE COPARTICIPACIN FEDERAL

Y si la respuesta, por el contrario, es afirmativa, cmo quedara la situacin del contribuyente frente al fisco si desde dos niveles de gobierno
se le exige el mismo tributo? Se tratara solamente de un problema de superposicin tributaria que sera admisible en el lmite del respeto al principio de no confiscatoriedad, receptado por la propia Constitucin Nacional y la jurisprudencia de la Corte?
Pero, an ms, como tambin veremos ms abajo, si como consecuencia de la nueva ley convenio, la situacin de las provincias y de la CABA
se mantiene como actualmente, cabe preguntarse desde un enfoque poltico-jurdico: slo el gobierno federal dispone constitucionalmente y
en plenitud del poder de imposicin como herramienta de la poltica
econmica?
Derivado de ello, podramos concluir preguntndonos: debera la nueva ley convenio coordinar formalmente todas las atribuciones propias
del poder de imposicin establecido en la Constitucin Nacional, o solamente la distribucin de recursos tributarios a las provincias que, entonces y en 1994, habran efectuado una nueva delegacin de poder en los
trminos del artculo 121 (ex 104) de la Constitucin Nacional?
La cita que en nota transcribimos acerca de la ltima jurisprudencia de
la Corte no alcanza a nuestro entender para despejar tales decisivos
interrogantes y exigir de los protagonistas, para la sancin de una nueva
ley convenio, definiciones muy precisas.
III. La coordinacin tributaria en nuestro Estado federal
Como bien seala Albert de Rovira i Mola,2 catedrtico barcelons,
conviene distinguir la coordinacin financiera, la fiscal, la tributaria y la
impositiva.
As, ensea que
...la coordinacin financiera concepto el ms amplio y omnicomprensivo ha de referirse a todas las relaciones recprocas entre las haciendas estatal, autonmica y local en materia de presupuesto, de ingresos y de gas2 De Rovira i Mola, Albert, en La coordinacin financiera estatal, autonmica y local,
Escola DAdministracin Pblica de Catalunya, Barcelona, 1984.

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tos. La coordinacin tributaria ha de referirse solamente a la estructura,


contenido y aplicacin de todos los tributos. La coordinacin impositiva ha
de referirse nicamente a la estructura, contenido y aplicacin de los impuestos. La coordinacin fiscal, pues, como mbito intermedio entre la coordinacin financiera y la tributaria, ha de referirse a todos los ingresos, esto
es, tributarios y no tributarios.

El autor define a la coordinacin como ...el conjunto de tcnicas que


tienden a armonizar las estructuras, las actuaciones y los intereses de los
sistemas fiscales del Estado, de las comunidades autnomas y de las entidades locales y explica: Aludo a estructuras porque la coordinacin ha
de ser, en primer lugar, normativa... Menciono las actuaciones porque la
coordinacin ha de existir tambin en la aplicacin del sistema fiscal por
la respectiva administracin, en colaboracin o cooperacin con los dems. Y me refiero a los intereses porque... estos intereses deben ser comunes y no contrapuestos.
Por ltimo, en el pensamiento de este autor, los sistemas de coordinacin fiscal basculan entre la autonoma y el centralismo, o entre los sistemas de separacin de fuentes y los de transferencias.
Recordemos que el especialista que citamos desarrolla su anlisis respecto de Espaa, un Estado de Autonomas pero Estado unitario al
fin con alto grado de descentralizacin administrativa y la particularidad constitucional del reconocimiento de los derechos histricos forales
de las provincias vascongadas y navarras.
Quiz, si no tenemos an un nuevo sistema jurdico infraconstitucional
(ley convenio) de coparticipacin federal, se deba a que las estructuras...
actuaciones... e intereses... no han podido coordinarse adecuadamente y,
lo que es peor, hasta exhiban sntomas de claro deslizamiento desde la no
concretada coparticipacin hacia un mero sistema de transferencias.
Es ms, ya no solamente el lenguaje poltico corriente y su versin periodstica consecuente hablan de transferencias a las provincias cuando
se refieren a la distribucin de recursos coparticipables, sino que este grueso error de lenguaje campea aun en la mejor bibliografa especializada y
hasta en Congresos sobre la materia.
Cuando una idea se impone en el lenguaje resulta, luego, muy difcil
contradecirla en el orden de la realidad. Ni hablar cuando el lenguaje es
el de los operadores jurdicos.
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EL SISTEMA DE COPARTICIPACIN FEDERAL

Volviendo a nuestro autor, diremos que el claro y preciso encuadre de


De Rovira i Mola nos permite plantear varios interrogantes, hoy plenamente vigentes y relacionados con las consideraciones y preguntas que
antes efectubamos acerca del poder de imposicin:
a) Es la coordinacin financiera, fiscal, tributaria e impositiva especialmente la tributaria para lo que en este trabajo nos interesa
aplicable a los Estados federales bajo cualquiera de los sistemas posibles? En caso afirmativo, quid de la separacin de fuentes, cuando no es el adoptado?, y con qu caractersticas?
b) Si, an as, la coherencia se mantiene, cmo se evita que la coparticipacin, por ejemplo, como uno de tales sistemas de coordinacin, provoque el deslizamiento desde la autonoma (sistema de
separacin de fuentes) al centralismo (sistema de transferencias o
asignaciones) cuando ello implica la renuncia, al menos transitoria
por parte de las provincias, al ejercicio del poder tributario sobre los
denominados impuestos coparticipables?
Obviamente, estos interrogantes no se justifican en un Estado unitario
con alto grado de descentralizacin, ya que en ellos la coordinacin en
tales campos no slo es deseable sino necesaria.
El problema consiste en que sta no es trasladable, sin ms, y bajo
cualquier sistema, a un Estado federal sin admitir, al menos, cierta mutacin del orden de competencias o distribucin de poderes propios de tal
sistema.
As, creemos que en un rgimen de Estado federal, el nombre de la
coordinacin posible es el de concertacin o cooperacin. Y cul es
la diferencia entre stos y aqulla?
Muy claramente: la que va de ser beneficiario del ejercicio de una facultad ajena por su titular, a ser beneficiario y titular de esa misma facultad. O, lo que es igual, la que va de un rgimen tutelado (en definitiva esto es el rgimen unitario respecto de los niveles subnacionales) a un
rgimen de plena libertad y responsabilidad con subsidiariedad (que es la
esencia del rgimen federal).
Todo esto es aplicable a nuestra realidad y organizacin constitucional.
En nuestro pas, nunca se asumi, por todos los niveles de gobierno, el
sentido propio de un rgimen federal: la libertad con responsabilidad.
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En un rgimen federal, ste es el verdadero concepto de correspondencia fiscal.


Despus de asumido ello, es que puede hablarse de justicia, equidad,
solidaridad y cooperacin.
Por eso, entendemos que el federalismo slo se identifica con la descentralizacin en tanto sta suponga reconocer derecho a la decisin antes que
delegar poder de decisin.
Y tambin por ello, el federalismo es aplicacin constante del principio
de subsidiariedad en sus dos sentidos: como respeto de la libertad del nivel
ms pequeo (lo que constituye verdaderamente acercar la decisin al
destinatario de ella) y como accin subsidiaria (solidaria) cuando ese nivel, por causas objetivas, no puede ejercer plena y eficazmente sus libertades y facultades (para atender las necesidades a su cargo).
Esto no es hacer filosofa con ocasin de la materia fiscal (lo que, de
todos modos, no viene mal) sino tratar de proponer un razonamiento bsico: si el rgimen de coparticipacin es slo una muleta de un Estado
federal centralizado, en vas de descentralizacin, terminar siendo,
en el mejor de los casos, un eficiente sistema de asignacin por transferencias pero nunca un rgimen de concertacin que respete la libertad con
responsabilidad de provincias y municipios, propia de tal Estado.
Y esto tampoco es declamativo, ya que la consecuencia de ello, en materia financiera y fiscal, ser la imposibilidad de lograr que los gobiernos
provinciales y municipales asuman definitivamente sus competencias y se
hagan cargo de asegurarse los recursos necesarios a travs de una mejor
administracin tributaria.
Por el contrario, se presupuestar mal, se comprometer el gasto pblico ms all de los recursos y se recargar sobre la administracin tributaria nacional (que hoy no es estrictamente federal) la responsabilidad del
ingreso.
Por ello, insistimos en que el camino para la recuperacin y fortalecimiento de nuestra organizacin federal, desde la perspectiva financiera
(comprensiva de lo tributario), no comienza por garantizar que a todos
nos ir bien (tentacin programtica y a veces demaggica), sino por asegurar los medios concretos para el ejercicio de las libertades o autonomas
provinciales y municipales, asumiendo horizontal y verticalmente el compromiso de la subsidiariedad y solidaridad por la redistribucin de recursos para que se alcance por dicha va, cuando ello fuere objetivamente
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EL SISTEMA DE COPARTICIPACIN FEDERAL

necesario, lo que la Constitucin Nacional denomina un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo
el territorio nacional.
sta debera ser la base para la discusin de un nuevo modelo de federalismo fiscal y tributario, a partir de nuestra situacin actual y en el marco de la reforma constitucional de 1994.
IV. Evolucin de la coordinacin tributaria federal desde 1853/60
En la primera poca de la organizacin constitucional y hasta fines del
siglo XIX, el gobierno federal respet la clusula del artculo 4 de la
Constitucin Nacional, sin recurrir a las contribuciones (impuestos)
para atender sus necesidades fiscales.
As, entre 1853 y 1891, hay un primer perodo de clara separacin de
fuentes que se modifica cuando, por la crisis econmica de 1890/91, el gobierno federal establece impuestos internos en todo el territorio nacional.
Se manifiesta, a partir de all, un predominio del sistema de concurrencia de fuentes de hecho hasta la crisis mundial del 29/30 que lleva al gobierno federal a apropiarse de fuentes invocando el 67, inciso 2 de la
Constitucin Nacional, asumiendo no slo la facultad de las provincias
en materia de impuestos directos, sino tambin competencias, funciones y
la prestacin de servicios que correspondan a aqullas, consolidndose
un proceso creciente de centralizacin.
En este punto, corresponde detenernos en una referencia a la interpretacin de los artculos 4 y 67, inciso 2 de la Constitucin Nacional hasta la reforma de 1994, en cuanto a si las contribuciones a que se refiere el artculo 4 son las contribuciones directas del ex artculo 67,
inciso 2, o las contribuciones indirectas que dicha norma no contemplaba como fuente del Tesoro nacional, pero que el gobierno federal hizo
suya.
Como bien explica Catalina Garca Vizcano en su obra clsica Los tributos frente al federalismo: ...sostenemos que desde un punto de vista estrictamente jurdico es correcta la posicin de Jarach. Advierte el mencionado autor cierto paralelismo entre los artculos 4 y 67 de la Constitucin
Nacional, entendiendo que el primero se refiere a las fuentes de ingresos
del Tesoro nacional, mientras que el segundo se relaciona con iguales re65

PABLO MARA GARAT

cursos para atribuirlos a la competencia del Congreso. Fundamenta su


postura en las palabras pronunciadas por Gorostiaga en la Convencin, y
en la tesis que dice expuesta con posterioridad por Alberdi; de ello se infiere que la Nacin no tiene facultades en materia de impuestos indirectos.3
Ms all de las discusiones doctrinarias en torno de la clasificacin entre impuestos o contribuciones directas e indirectas as como respecto de si debe interpretarse (como lo hacemos, siguiendo a los autores
citados) que los artculos 4 y 67, inciso 2 de la Constitucin Nacional
solamente contemplaban las llamadas contribuciones directas, reservando las indirectas como exclusivas de las provincias, lo cierto es que
el gobierno federal se apropi de ellas desde 1891; que la Corte Suprema
convalid ello, en su oportunidad,4 y, finalmente, que la reforma de 1994
ampli el ex artculo 67, inciso 2 (ahora 75, inciso 2), para incorporar
3

Garca Vizcano, Catalina, Los tributos frente al federalismo, Depalma, Buenos Aires,

1975.
4 Sociedad Annima Mataldi, Simn Limitada c/Provincia de Buenos Aires,
28-9-27, Fallos: 149:260. ...Que los antecedentes de doctrina y jurisprudencia sobre la
cuestin propuesta deciden que, en general, los atributos indirectos al consumo interno, o
sea los impuestos aludidos, pueden ser constitucionalmente establecidos por la Nacin y
por las provincias, en ejercicio de facultades concurrentes y sin bice alguno determinado
por incompatibilidades de orden institucional. El poder impositivo del gobierno central a
este respecto, as como la potestad concurrente de los Estados para establecer los mismos
gravmenes sobre la misma materia imponible se ha derivado de la inteligencia atribuida
a la clusula del artculo 4, Constitucin Nacional... interpretndose por consideraciones de
orden jurdico y fundamentos de carcter econmico, que si bien dicha clusula no encierra
una delegacin de poder expreso a favor de la Nacin, contiene la facultad implcita de crear y
percibir los referidos impuestos federales al consumo (Fallos: 121:264), los que tienen ya, sobre la sancin legal, la consagracin de los hechos en el largo perodo de su funcionamiento, en
el que se han seguido como renta fiscal, el constante progreso del pas en los diversos rdenes
de su actividad econmica y constituyen en la actualidad una fuente de recursos de que a la Nacin acaso no le fuera dado prescindir sin afectar fundamentalmente su situacin financiera.
Que la facultad constitucional de la Nacin relativa a estos impuestos, sea cual fuere la amplitud que se le asigne, no tiene sin embargo, los caracteres de exclusividad con que se
le han acordado otros, tales como los referentes a la organizacin tributaria aduanera, derechos
de importacin y de exportacin, renta de Correos, etc., con relacin a los cuales existe la delegacin expresa de poderes que no comprende el gravamen de los consumos internos, debiendo deducirse, en consecuencia, que las provincias conservan al respecto virtuales facultades impositivas y
pueden ejercitarlas en concurrencia con las de la Nacin, dentro del alcance y con las limitaciones determinadas por la ley fundamental... (Antonio Bermejo, Jos Figueroa Alcorta, Roberto Repetto, Ricardo Guido Lavalle) (el destacado nos corresponde).

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EL SISTEMA DE COPARTICIPACIN FEDERAL

formalmente a ambos tipos de contribuciones como fuentes concurrentes


entre el gobierno federal y las provincias (y tambin la Ciudad Autnoma
de Buenos Aires, agregamos nosotros, por interpretacin integral del mismo 75, inciso 2).
Concretado y admitido en consonancia con la interpretacin constitucional el ejercicio de facultades concurrentes sobre las contribuciones indirectas apareca el problema previsto en el mismo fallo citado por el alto
tribunal en cuanto al alcance y posible agravio de la doble imposicin respecto de los contribuyentes.
Fue entonces cuando, a partir de 1935, se sancion unilateralmente
por el Congreso de la Nacin el primer rgimen de coparticipacin impositiva a travs de la ley 12.139, con vigencia desde el 1 de enero de 1935
que concreta la unificacin de los impuestos internos y se propona como
una ley convenio, ya que prevea la adhesin de las provincias.
Es decir que la coparticipacin no se adopt por primera vez como mecanismo de coordinacin impositiva ni como instrumento para la distribucin o redistribucin de tributos propios de las provincias y del gobierno federal, sino como un mecanismo de asignacin y compensacin por la
detraccin de recursos tributarios que el gobierno federal efectuaba en
detrimento de las provincias, aun cuando ello hubiese sido convalidado
por la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.
Este tipo de normas mereci, desde un primer momento, la tacha de
inconstitucionalidad por parte de importantes tratadistas, as como la
aceptacin de otros no menos prestigiosos.5
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, por su parte, solamente
abord la cuestin obiter dictum en el fallo Madariaga Anchorena, Carlos
Juan s/Demanda de inconstitucionalidad (Fallos: 280:297) admitiendo la
constitucionalidad de dicho tipo de acuerdos.
Entre 1935 y 1973, tanto los gobiernos constitucionales como los de
facto mantuvieron el sesgo centralista y agudizaron el proceso de desfederalizacin, ms all de la materia fiscal.
En 1973, la ley 20.221 trat de transformar la coparticipacin en un
mecanismo de coordinacin impositiva con efectos redistributivos, para
5 Dino Jarach; Segundo V. Linares Quintana; Germn Bidart Campos. A favor de su
constitucionalidad: Carlos Mara Giuliani Fonrouge; Horacio A. Garca Belsunce. Ver:
Cass, Jos O., El federalismo fiscal, evolucin histrica, en El federalismo fiscal a partir
de la reforma constitucional, Criterios Tributarios, Buenos Aires, 1995.

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lo cual adopt el sistema de distribucin secundaria sobre la base de parmetros que tenan en cuenta la situacin de las provincias menos desarrolladas.6
Sin embargo, esta ley consolid el avance del gobierno federal sobre las
contribuciones directas, con lo cual pareci agudizarse la mutacin desde
el sistema de separacin y concurrencia de fuentes hacia el de coparticipacin con tendencia al de asignaciones incondicionadas y condicionadas
(estas ltimas, bajo la forma de impuestos con afectacin especfica, o transferencias de la misma naturaleza).
En 1984, al vencer el rgimen de la ley 20.221, bajo la forma de convenios financieros transitorios, se admite un sistema de asignaciones durante 1985, 1986 y 1987.
A partir del 1 de enero de 1988, rige un rgimen transitorio de distribucin de recursos fiscales entre la Nacin y las provincias (artculo 1
de la ley 23.548) que, bajo la forma de ley convenio, organiza el sistema de
coparticipacin federal pero admitiendo ahora ms claramente el
avance del gobierno federal sobre facultades tributarias de las provincias
y un criterio de porcentajes fijos en lugar de los parmetros de la ley
20.221, tornando el rgimen menos racional.
Antes de continuar, dos reflexiones sobre el ttulo de esta ley:
a) Se trata, formalmente, de un rgimen transitorio que lleva veinte
aos de vigencia efectiva y que, adems, toda vez que fue modifica6 As, la ley convenio 20.221 establece: Art. 3. La distribucin entre las provincias
adheridas del monto que resulte por aplicacin del artculo 2, inciso b, se efectuar de
acuerdo con el siguiente criterio: a) Directamente proporcional a la poblacin, sesenta y
cinco por ciento (65%); b) En proporcin per cpita a la brecha de desarrollo entre cada
provincia y el rea ms desarrollada del pas, siempre que la provincia no pertenezca a dicha rea, veinticinco por ciento (25%), y c) A las provincias que no tengan densidad de
poblacin superior al promedio del conjunto de provincias, y en proporcin a la diferencia
entre la densidad de poblacin de cada provincia y dicho promedio, diez por ciento
(10%). Art. 4. A los efectos de la aplicacin del inciso b) del artculo 3, se entiende como brecha de desarrollo de cada provincia a la diferencia porcentual entre su nivel de desarrollo y el correspondiente al rea que comprende a la Capital Federal y a la Provincia
de Buenos Aires. Para la determinacin del nivel de desarrollo de cada provincia, se aplicar el promedio aritmtico simple de los siguientes ndices: a) Calidad de la vivienda, segn surja del ltimo Censo Nacional de Viviendas; b) Grado de educacin de los recursos
humanos, segn surja del ltimo Censo Nacional de Poblacin, y c) Automviles por habitante, correspondientes al ao del ltimo Censo Nacional de Poblacin.

68

EL SISTEMA DE COPARTICIPACIN FEDERAL

do por acuerdo, tambin transitorio, del gobierno federal y las provincias, lo fue en detrimento de estas ltimas, tanto respecto de los
recursos percibidos como del ejercicio de sus atribuciones constitucionales en materia de fuentes tributarias.
b) Se consolida el trmino nacin para referirse al gobierno federal
desnaturalizando el lenguaje jurdico en general y constitucional
en particular que expresamente reserva dicha denominacin solamente para la formacin y sancin de las leyes (artculo 35, Constitucin Nacional). A partir de 1994, dicha equivocidad se consagra
en la redaccin del artculo 75, inciso 2, ...acuerdos entre la nacin
y las provincias...; todo como si la nacin fuera algo distinto de la
reunin de todas las provincias por voluntad de ellas mismas para
constituir la unin nacional (prembulo de la Constitucin Nacional).
A partir de 1989, ocurre un fenmeno singular: el gobierno federal inicia un proceso de devolucin de competencias a las provincias en materias concurrentes como la atencin de la salud y la educacin, pero no renuncia al ejercicio de facultades tributarias en materia de contribuciones
directas ni propicia la vuelta a un sistema de separacin y concurrencia de
fuentes. Ni tampoco se modifica la ley convenio para ampliar las atribuciones de las provincias en materia de ejercicio del poder de imposicin,
sino que en sentido opuesto los pactos fiscales restringen an ms
dicho poder, ahora en relacin con los tributos que las reglas de armonizacin tributaria de la ley convenio 23.548 haban mantenido como locales y compatibles con el rgimen general de distribucin.
Las provincias admiten esto y slo reclaman que la transferencia de
servicios sea acompaada de la transferencia de recursos para atenderla. Esto era razonar como si el nuestro fuera un rgimen unitario, con descentralizacin administrativa y sistema de asignaciones (transferencias)
condicionadas.
Las urgencias monetarias del dficit fiscal del gobierno federal, atribuido al dficit previsional y al crecimiento de la deuda externa, pretendieron justificar la violacin reiterada de la ley 23.548 que en 1992 llev la
relacin de la distribucin primaria original del 48,5% para el gobierno federal y el 48,5% para las provincias a un 58% y un 42,6% respectivamen69

PABLO MARA GARAT

te en forma aproximada (las diferencias corresponden al Fondo de Aportes del Tesoro Nacional).
Esta crisis fiscal y poltica se resolvi, provisoriamente, con el Acuerdo
Fiscal Federal del 12 de agosto de 1992 (ley 24.130) y con el Pacto Federal
para el Empleo, la Produccin y el Crecimiento del 12 de agosto de 1993.
Sin embargo, las provincias teman nuevas violaciones al sistema, a
partir del crecimiento de las que se proyectaban como las dos funciones
principales del presupuesto nacional: el sistema previsional (con su dficit
consecuente) y el servicio de la deuda externa, por lo cual, en lugar de reclamar la reasuncin de las competencias que les correspondan conforme
a la Constitucin de 1853/60, tanto en materia de servicios como tributaria, admitieron definitivamente el sistema de coparticipacin con garanta
constitucional.
Complementariamente, la evolucin del derecho pblico provincial
fue receptando crecientemente la doctrina de la autonoma municipal,
extendida al campo tributario. Ello incluso hasta el exceso de multiplicar
los impuestos locales bajo el ropaje de tasas por retribucin de servicios,
en lugar de mejorar la performance en materia de, por ejemplo, la recaudacin del impuesto inmobiliario o el establecido sobre la radicacin de
automotores.
As, mientras las provincias pretendan poner un freno al avance de los
requerimientos del Tesoro nacional mediante la constitucionalizacin
de la coparticipacin, los municipios pugnaban por el reconocimiento de
sus potestades tributarias como derecho originario y no derivado.
La Convencin de 1994 recept estas cuestiones y el consenso en torno a ellas, y reconoci la autonoma municipal aun en su aspecto financiero en el nuevo artculo 123, y el sistema de coparticipacin federal en el nuevo artculo 75, inciso 2. Sin embargo, como veremos, dej
la puerta abierta a la detraccin del mismo a travs de la facultad reconocida al gobierno federal por el inciso 3, del mismo artculo, para establecer asignaciones especficas de recursos coparticipables.
Con ello, la posibilidad de nuevos conflictos y desequilibrios qued
abierta.
Pero, an ms, la falta de acuerdos polticos para la reforma del rgimen transitorio de la ley 23.548, el incremento de los dos factores de riesgo de todo equilibrio a alcanzar: el gasto previsional y el servicio de la
deuda, ms la indefinicin respecto de cmo atender los derechos del
70

EL SISTEMA DE COPARTICIPACIN FEDERAL

nuevo sujeto de la relacin federal: la Ciudad de Buenos Aires, llevaron el


debate al plano de las prrrogas reiteradas del estatus alcanzado: por una
parte, el mantenimiento del rgimen del impuesto a las ganancias en favor del gobierno federal, que obtiene as la permanencia de un tributo excepcional, y, a cambio de ello, la garanta a las provincias del piso de
coparticipacin alcanzado en el Acuerdo Federal Fiscal de 1992.
Esto acredit varios supuestos:
a) A pesar de que la reforma constitucional de 1994 ratific el carcter
excepcional de la recurrencia a las contribuciones directas por parte
del gobierno federal, el sistema parece dirigirse en direccin contraria.
b) Para las provincias pareca ms seguro garantizarse una asignacin
bajo la forma de piso coparticipable que apostar a un nuevo esquema de administracin tributaria.
c) El dficit previsional y el crecimiento de la deuda impedan (y siguen impidiendo, ya que el actual supervit del sistema previsional
se sostiene en las asignaciones especficas de recursos coparticipables, fundamentalmente) al gobierno federal todo acuerdo con las
provincias, que no asegure la atencin de estas funciones presupuestarias a su cargo.
Hoy, jurdicamente, el rgimen se apoya precariamente en:
a) El artculo 15 de la ley 23.548 que establece la prrroga automtica
de su vigencia ante la inexistencia de un rgimen sustitutivo del
presente.
b) El Acuerdo Fiscal Federal del 12 de agosto de 1992, ratificado por la
ley 24.130, y las sucesivas leyes y nuevos acuerdos, pactos y
compromisos con sus consiguientes leyes ratificatorias por el
Congreso de la Nacin y las de adhesin de las provincias que lo
fueron prorrogando y ampliando, hasta constituir lo que se denomina hoy como marco jurdico del sistema: la ley convenio 23.548, sus
complementarias y modificatorias, para evitar dejar fuera del anlisis
alguna norma de este laberinto en que se ha transformado nuestro
rgimen jurdico de coparticipacin federal. Dichos acuerdos y leyes
son:
71

PABLO MARA GARAT

El Pacto Federal para el Empleo, la Produccin y el Crecimiento, firmado entre las mximas autoridades provinciales y el gobierno federal el 12 de agosto de 1993.
El decreto 1807/1993, del Poder Ejecutivo Nacional, dictado el 27
de agosto de 1993, publicado en el Boletn Oficial el 2 de septiembre del mismo ao, instruyendo al Ministerio de Economa y Obras
y Servicios Pblicos y al Banco de la Nacin Argentina para que en
sus respectivos mbitos apliquen el Pacto Federal para el Empleo,
la Produccin y el Crecimiento.
La ley 24.307 (sancionada el 23 de diciembre de 1993; promulgada
parcialmente por decreto 2660 del 27 de diciembre de 1993 y publicada en el B. O. el 30 de diciembre del mismo ao) de Presupuesto General de Gastos y Clculo de Recursos de la Administracin Pblica Nacional para el ejercicio 1994, que autoriz al Poder
Ejecutivo Nacional
...a modificar de la presente las partidas presupuestarias necesarias a efectos de dar cumplimiento y ratificar el Acuerdo suscripto el 12 de agosto
de 1993 entre el gobierno nacional y las provincias de: Buenos Aires,
Chaco, Entre Ros, Formosa, Jujuy, La Rioja, La Pampa, Mendoza, Misiones, Salta, San Juan, San Luis, Santa Fe, Tucumn, Corrientes y Santiago
del Estero, como as tambin los que se lograren suscribir con posterioridad a la sancin de la presente, con las restantes provincias argentinas,
autorzase tambin la ratificacin de los acuerdos firmados en el marco
del presente artculo.

El decreto 14/1994 del Poder Ejecutivo nacional dictado el 6 de enero de 1994 publicado en el Boletn Oficial el 25 de enero de 1994,
ratificando el citado compromiso celebrado entre el gobierno federal y las provincias.
La ley 24.699 del 25 de septiembre de 1996, publicada en el Boletn
Oficial el 27 de septiembre de 1996, cuyo artculo 1 estableci:
Prorrgase hasta el 31 de diciembre de 1998 el plazo para el cumplimiento de las clusulas del Pacto Federal para el Empleo, la Produccin y el Crecimiento del 12 de agosto de 1993.
La ley 25.063 sancionada el 7 de diciembre de 1998 y publicada en
el Boletn Oficial el 30 de diciembre de 1998, cuyo artculo 11 dis72

EL SISTEMA DE COPARTICIPACIN FEDERAL

puso modificar la fecha de vencimiento del Pacto, llevndola al 31


de diciembre de 1999.
El Compromiso Federal del 6 de diciembre de 1999, ratificado por ley
25.239 del Congreso de la Nacin, sancionada el 15 de diciembre
de 1999 y publicada en el Boletn Oficial el 30 de diciembre de
1999. El citado Compromiso estableca en sus clusulas primera y
segunda:
Primero: Proponer al Congreso Nacional prorrogar por el plazo de dos
aos la vigencia de las siguientes leyes, siempre que con anterioridad no se
sancione la Ley de Coparticipacin Federal que establece el artculo 75,
inciso 2 de la Constitucin Nacional: Ley nm. 24.977. Ley nm. 20.628,
Impuesto a las Ganancias (t. o., 1997), y sus modificatorias. Ley nm.
23.966 (t. o. 1997 y sus modificatorias). Ley nm. 24.699, y sus modificatorias. Ley nm. 24.919 (prrroga de ganancias y de la ley 24.699). Ley
nm. 25.063. Ley nm. 24.130. El mismo criterio deber aplicarse a toda
otra norma vigente a la fecha del presente compromiso que cree o distribuya impuestos entre la Nacin y las provincias... Segundo: Hasta la sancin de la ley convenio de coparticipacin de impuestos de conformidad
al artculo 75, inciso 2 y clusula transitoria sexta de la Constitucin Nacional, la masa de fondos a coparticipar a que se refiere el artculo 2 de la
ley 23.548 y sus disposiciones complementarias y modificatorias, se seguir
distribuyendo de conformidad a lo dispuesto en la misma y en las leyes
23.966, 24.130, 24.699, 25.082 y toda otra norma que disponga asignacin y/o distribucin especfica de impuestos entre la nacin y las provincias.

La ley 25.239, sancionada el 29 de diciembre de 1999 y publicada en


el Boletn Oficial el 31 de diciembre de 1999, que dispone una amplia reforma tributaria. En su artculo 1 prev: Ratifcase, en lo que
es materia de competencia del Congreso nacional, el acuerdo suscripto por gobernadores en ejercicio y gobernadores electos de las
provincias, con fecha 6 de diciembre de 1999, con el nombre de
Compromiso Federal y que como Anexo I, forma parte integrante de
la presente. Y con relacin a los pactos anteriores estableci:
Ttulo XIV: Prrroga del Pacto Fiscal Federal. Artculo 17: Prorrganse los
plazos establecidos en la ley 24.699, que se cumplan al 31 de diciembre
73

PABLO MARA GARAT

de 1999, de acuerdo a lo dispuesto por la ley 25.063, hasta el 31 de diciembre del ao 2001 o hasta que entre en vigencia el Rgimen de Coparticipacin Federal de Impuestos, que reemplace al instituido por la ley
23.548 y sus disposiciones complementarias y modificatorias, lo que ocurra primero.

El Compromiso Federal por el Crecimiento y la Disciplina Fiscal, ratificado por el Congreso de la Nacin mediante ley 25.400, sancionada el 7 de diciembre de 2000 y publicada en el Boletn Oficial el 10
de enero de 2001, cuya clusula cuarta establece: Proponer al Honorable Congreso de la Nacin prorrogar por el plazo de cinco (5)
aos la vigencia de las siguientes leyes, siempre que, con anterioridad no se sancione la Ley de Coparticipacin Federal que establece
el artculo 75, inciso 2 de la Constitucin Nacional... ley 24.919
(prrroga de ganancias, ley 25.239 y de la ley 24.699)...
La ley 25.400 que ratific dicho acuerdo y dispuso:
Artculo 3: Prorrgase hasta el 31 de diciembre de 2005 o hasta la sancin
de la Ley de Coparticipacin Federal que establece el artculo 75, inciso
2 de la Constitucin Nacional, la distribucin del producido de los impuestos prevista en las leyes 24.977, 25.067, 24.464, 20.628 (t. o. 1997 y sus
modif.), 23.966 (t. o. 1997 y sus modif.), 24.130, 24.699, 24.919, 25.063,
25.082 con suspensin de su artculo 3, 25.226 y 25.239, conforme al artculo 75, inciso 3 de la Constitucin Nacional.

El Acuerdo nacin-provincias sobre relacin financiera y bases de un rgimen de coparticipacin federal de impuestos, del 27 de febrero de
2002, ratificado porley25.570, sancionada el 10 de abril de 2002 y
publicada en el Boletn Oficial el 10 de mayo de 2002. Dicho Acuerdo establece:
Propsitos 1. Cumplir con el mandato constitucional de dar forma a un rgimen de coparticipacin de impuestos que permita una distribucin de
los ingresos fiscales adecuada a las especiales circunstancias que atraviesa
la Repblica y que inicie, sobre una base estable, el rgimen de coparticipacin definitivo. 2. Atender a las inditas circunstancias econmico-sociales que se dan en nuestro pas y que imponen dar claridad a la relacin
fiscal entre la Nacin y las Provincias, dentro del marco trazado por el ar74

EL SISTEMA DE COPARTICIPACIN FEDERAL

tculo 75, inciso 2, prrafo 3, de la Constitucin Nacional, simplificando


los mecanismos de distribucin (complicados hoy hasta el extremo por sucesivas excepciones al rgimen nico establecido en la ley nm. 23.548), y
otorgando mayor previsibilidad y sustento al financiamiento genuino de la
Administracin Pblica Nacional y Provincial... Acuerdo del Rgimen de
Coparticipacin Federal. Artculo 1: La masa de recursos tributarios coparticipables vigente incorporar treinta por ciento (30%) del producido del
Impuesto a los Crditos y Dbitos en Cuenta Corriente Bancaria dispuesto por la ley nm. 25.413 y se distribuir de acuerdo a la ley nm. 23.548,
complementarias y modificatorias, con excepcin de aquellos fondos afectados a regmenes especiales de coparticipacin, los que se distribuirn de
acuerdo con el artculo siguiente. Artculo 2: Los recursos tributarios asignados a regmenes especiales de coparticipacin se distribuirn conforme
a las normas que rigen a la fecha y constituirn ingresos de libre disponibilidad para las jurisdicciones partcipes y no se computarn a los fines de
las obligaciones a que se refiere el inciso g, del artculo 9 de la ley nm.
23.548. Artculo 3: La distribucin entre las Provincias y la Ciudad Autnoma de Buenos Aires de los regmenes mencionados en los artculos anteriores se efectuar conforme a los ndices que surgen de la normativa vigente a la fecha y en la forma prevista en la misma. Artculo 4: Quedan
sin efecto todas las garantas sobre los niveles a transferir por el gobierno
nacional correspondientes a los regmenes comprendidos en los artculos
precedentes. Asimismo, queda sin efecto, en ejercicio de las atribuciones
establecidas por el artculo 75, inciso 3 de la Constitucin Nacional, los
artculos sexto y noveno del Compromiso Federal por el Crecimiento y la
Disciplina Fiscal, ratificados por el artculo 2 de la ley 25.400; as como
el artculo 4 de la misma. No ser de aplicacin a lo establecido en los artculos 1, 2 y 3 del presente, lo dispuesto en el artculo tercero de la Segunda Addenda del Compromiso Federal por el Crecimiento y la Disciplina Fiscal. Artculo 5: Las partes acuerdan dejar sin efecto en los trminos
del artculo 75, inciso 3 de la Constitucin Nacional, los artculos 2 y 3
de la ley nm. 25.082. Artculo 6: Las partes acuerdan modificar en los
trminos del artculo 75, inciso 3 de la Constitucin Nacional el artculo
3 de la ley nm. 25.413, el que quedar redactado de la siguiente manera: El setenta por ciento (70%) de este impuesto ingresar al Tesoro nacional y lo administrar el Poder Ejecutivo Nacional con destino a la atencin de los gastos que ocasione la Emergencia Pblica declarada en el artculo 1 de la ley nm. 25.561. Artculo 7: Las partes se comprometen a
sancionar un rgimen integral de coparticipacin federal de impuestos antes del 31 de diciembre de 2002 que, sobre la base de lo establecido prece75

PABLO MARA GARAT

dentemente, incorpore los siguientes componentes: a) La creacin de un


organismo fiscal federal, conforme a lo previsto en el inciso 2 del artculo
75 de la Constitucin Nacional. b) La constitucin de un Fondo Anticclico Federal financiado con los recursos coparticipables, a los fines de
atemperar los efectos de los ciclos econmicos en la recaudacin. c) Un
rgimen obligatorio de transferencia de la informacin fiscal de todos los
niveles de gobierno. d) Mecanismos de coordinacin del crdito pblico y
del endeudamiento de los gobiernos provinciales y de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires. e) Evaluacin de una descentralizacin de funciones
y servicios desde el mbito nacional al provincial. f) La implementacin
de la armonizacin y financiamiento de los regmenes previsionales provinciales. g) La definicin de pautas que permitan alcanzar una simplificacin y armonizacin del sistema impositivo de todos los niveles del gobierno. h) La coordinacin y colaboracin recproca de los organismos de
recaudacin nacionales, provinciales, de la Ciudad Autnoma de Buenos
Aires y de los municipios. i) Establecer indicadores de distribucin sobre
la recaudacin incremental, en base a competencias y funciones, que aumenten la correspondencia y eficiencia fiscal. j) La descentralizacin de la
recaudacin y la administracin de tributos nacionales a las Provincias
que as lo soliciten, y sea aceptado por la nacin.

La ley 25.570, que en su texto dispuso:


Artculo 1. Ratifcase el Acuerdo nacin-provincias sobre relacin financiera
y bases de un rgimen de coparticipacin federal de impuestos celebrado entre
el Estado nacional, los Estados provinciales y la Ciudad Autnoma de Buenos
Aires, en la Ciudad de Buenos Aires el 27 de febrero de 2002, que consta
de trece (13) artculos, cuya fotocopia autenticada como Anexo I forma
parte de la presente ley. Artculo 2. Djanse sin efecto todas las garantas
establecidas con anterioridad sobre los niveles a transferir por el gobierno-nacional correspondientes a los regmenes de distribucin de recursos
nacionales coparticipables comprendidos en los artculos 1, 2 y 3 del
Acuerdo nacin-provincias sobre relacin financiera y bases de un rgimen de
coparticipacin federal de impuestos. Artculo 3. Djanse sin efecto, en los
trminos de lo establecido en el artculo 75, inciso 3, de la Constitucin
Nacional, los artculos sexto y noveno del Compromiso Federal por el Crecimiento y la Disciplina Fiscal ratificado por ley nm. 25.400, el artculo 4
de dicha ley y los artculos 2 y 3 de la ley nm. 25.082. Artculo 4. El artculo 3 de la Segunda Addenda del Compromiso Federal por el Crecimiento
76

EL SISTEMA DE COPARTICIPACIN FEDERAL

y la Disciplina Fiscal ratificada por el artculo 2 del Decreto nm. 1584


de fecha 5 de diciembre de 2001, no ser de aplicacin a lo establecido en
los artculos 1, 2 y 3 del Acuerdo Nacin-Provincias sobre relacin financiera y bases de un rgimen de coparticipacin federal de impuestos. Artculo
5. Sustityese, en el marco de lo normado por el artculo 75, inciso 3 de
la Constitucin Nacional, el artculo 3 de la ley nm. 25.413, el que quedar redactado de la siguiente manera: Artculo 3. El setenta por ciento
(70%) de este impuesto ingresar al Tesoro nacional y lo administrar el
Poder Ejecutivo Nacional con destino a la atencin de los gastos que ocasione la emergencia pblica declarada en el artculo 1 de la ley nm.
25.561. Artculo 6. Dergase la ley nm. 25.552. Artculo 7. Las disposiciones de la presente ley sern de aplicacin a partir del primero de marzo
de 2002.7

La Provincia de San Luis no ha adherido a este Acuerdo.


La ley 26.078, sancionada el 22 de diciembre de 2005 y publicada
en el Boletn Oficial el 12 de enero de 2006, de Presupuesto General de la Nacin correspondiente al ejercicio 2006. Atento al vencimiento de los plazos arriba prorrogados, mediante la inclusin de
un artculo en esta norma se estableci:
Artculo 76. Prorrgase durante la vigencia de los impuestos respectivos, o
hasta la sancin de la Ley de Coparticipacin Federal que establece el artculo 75, inciso 2 de la Constitucin Nacional, lo que ocurra primero, la
distribucin del producido de los tributos previstos en las leyes nms.
24.977, 25.067 y sus modificatorias, Ley de Impuesto a las Ganancias (t.
o. 1997 y sus modificatorias), 24.130, 23.966 (t. o. 1997 y sus modificatorias), 24.464 artculo 5, 24.699 y modificatorias, 25.226 y modificatorias y 25.239 artculo 11, modificatoria de la ley nm. 24.625, y
prorrganse por cinco aos los plazos establecidos en el artculo 17 de la
ley nm. 25.239.

c) Adems del rgimen general de la ley convenio 23.548, sus complementarias y modificatorias, el sistema se completa con los denominados regmenes especiales de las leyes convenio 2396 sancionada el
7 Para una correcta interpretacin del alcance de este Acuerdo, ratificado por los fiscos contratantes, conviene atender fallo CSJN del 20 de diciembre de 2005, Provincia de
Salta c/Estado Nacional.

77

PABLO MARA GARAT

1 de agosto de 1991 y publicada en el Boletn Oficial el 20 de agosto de 1991, con sus respectivas complementarias y modificatorias,
destinadas sustancialmente al financia-miento previsional, cuyo ttulo tercero establece el Impuesto sobre combustibles lquidos y el
gas natural, distribuyndose entre el Tesoro nacional, las provincias y el Fondo Nacional de la Vivienda a partir del 1 de enero de
1996 un 29%, 29% y 42% respectivamente. A su vez, el porcentaje
destinado a las provincias se distribuye, conforme al artculo 20 de
la siguiente manera:
a) El sesenta por ciento (60%) por acreditacin a las cuentas de cada uno de
los organismos de vialidad de las provincias en funcin de los porcentuales
de distribucin vigentes para la coparticipacin vial que fije el Consejo Vial
Federal, de acuerdo a la distribucin prevista en el artculo 23 del decreto-ley nm. 505/58. b) El treinta por ciento (30%) se destinar a cada una
de las provincias en funcin de los porcentuales de distribucin vigentes al
artculo 3, inciso c, y artculo 4 de la ley nm. 23.548 con afectacin a
obras de infraestructura de energa elctrica y/u obras pblicas. c) El diez
por ciento (10%) restante ser destinado al Fondo Especial de Desarrollo
Elctrico del Interior (FEDEI), que ser administrado por el Consejo Federal
de la Energa Elctrica, dependiente de la Secretara de Energa del Ministerio
de Economa y Obras y Servicios Pblicos, y se aplicar para lo establecido en
el artculo 33 de la ley nm. 15.336. El Consejo Federal distribuir los fondos en funcin a los ndices repartidores vigentes o a los que ese Consejo
Federal determine en el futuro.

Se trata de una ley convenio porque as lo dispone su artculo 22.


Finalmente, la ley 24.464, sancionada el 8 de marzo de 1995 y
publicada en el Boletn Oficial el 27 de marzo de 1995, que establece el Sistema Federal de la Vivienda, es tambin una ley convenio
conforme a lo dispuesto por su artculo 8.
Debe tenerse en cuenta que, en todos los casos, adems de la ley nacional ratificatoria de los respectivos acuerdos, pactos y compromisos tanto respecto del rgimen general como de los regmenes especiales debe contarse con las respectivas normas de adhesin provinciales
mediante el procedimiento que cada ordenamiento jurdico local contemple en tanto la ley convenio slo puede ser modificada por acuerdo
78

EL SISTEMA DE COPARTICIPACIN FEDERAL

de partes, con todas las consecuencias jurdicas que la ausencia de ello


puede acarrear.
Esta fra descripcin del llamado laberinto de la coparticipacin, desarrollada por el profesor Richard Bird durante una visita a nuestro pas,
pensamos que exhibe el verdadero orden de la realidad y de las conductas
en relacin con esta cuestin.
Repblica Argentina: el nuevo laberinto
de coparticipacin - marzo de 2002

* Impuestos Internos Seguros y Adicional Cigarrillos: se encuentran en discusin en el mbito de


la C. F. I.

Al respecto y sin que ello implique invadir el campo de los especialistas en finanzas pblicas, conforme a la advertencia inicial debe sealarse, sin embargo, como cuestin determinante a nuestro entender para
la sancin de un nuevo rgimen de coparticipacin federal, la referida al
79

PABLO MARA GARAT

financiamiento va impuestos coparticipables asignados especficamente del sistema previsional argentino. Todo el laberinto de la coparticipacin se explica por las consecuencias de la reforma previsional que
ms all de toda otra consideracin desfinanci fuertemente al Tesoro nacional. Casi 55.000 millones de dlares de la deuda pblica al
2001 se explican por esto, y entre 1994 y 2007 las provincias han aportado mediante los pactos fiscales citados casi el equivalente al total de
su deuda pblica.8 Esto significa que se han endeudado para colaborar
con el dficit previsional ya que no podan renunciar, especialmente, a la
atencin de la salud y la educacin que en la misma poca les fueron
transferidas sin modificarse el sistema de ejercicio del poder tributario entre stas y el gobierno federal, como hemos visto.
Pensamos que este laberinto jurdico se seguir prorrogando incluso con la posibilidad de un mayor deslizamiento francamente inconstitucional hacia el sistema de transferencias condicionadas de recursos coparticipables en tanto no se resuelvan, al menos, las siguientes cuestiones:
a) Quin, cmo y con qu recursos atiende cada una de las competencias concurrentes no tributarias que distribuye la Constitucin Nacional entre el gobierno federal, las provincias (incluyendo a sus
municipios) y la Ciudad Autnoma de Buenos Aires.
b) Quin, cmo y con qu recursos atiende el gasto previsional nacional.
c) Quin, cmo y con qu recursos atiende el servicio de la deuda externa e interna.
d) Qu competencias asume la Ciudad de Buenos Aires y cmo coparticipa del rgimen del artculo 75, inciso 2.
e) Cmo se evita la detraccin unilateral de la futura masa coparticipable (una vez acordada), va el establecimiento de asignaciones especficas por parte del Congreso de la Nacin.
Resuelto esto, se podr abordar otra cuestin decisiva, previa o al menos concomitante con la discusin del rgimen de coparticipacin federal:
la reforma del sistema tributario nacional, provincial y municipal.
8 Fuente: propia sobre la base de informacin del Ministerio de Economa de la Nacin y de los gobiernos provinciales.

80

EL SISTEMA DE COPARTICIPACIN FEDERAL

Recin convenida esta reforma podr discutirse, con posibilidades de


consenso, un nuevo rgimen de coparticipacin federal, puesto que mal
podr debatirse la distribucin sin tener claro qu se distribuye, lo que supone, a la vez, resolver como mnimo las cuestiones apuntadas.
Entonces, s podrn considerarse aspectos sustantivos como la composicin de la masa coparticipable, la distribucin primaria y secundaria, las
garantas del rgimen, la cuestin del equilibrio regional, la participacin
de los municipios en el rgimen y, aun, como sera deseable, un sistema
federal de administracin tributaria que asegure la eficacia y eficiencia en
la gestin de los recursos.
Sobre cada uno de estos elementos caracterizantes de los regmenes de
las leyes 20.221 y 23.548 no nos extenderemos existiendo suficiente literatura explicativa al respecto en razn de los necesarios lmites de este trabajo.9 Pero dando por conocidos ellos, no permitiremos algunas reflexiones en particular:
a) La definicin de la masa coparticipable implica la decisin de reglamentar o no el inciso 3 del artculo 75 de la Constitucin Nacional. ste dice: Corresponde al Congreso... Establecer y modificar asignaciones especficas de recursos coparticipables, por tiempo
determinado, por la ley especial aprobada por la mayora absoluta de
la totalidad de los miembros de cada Cmara. Si no se ponen lmites cualitativos y cuantitativos a esta atribucin, ello entra en franca
contradiccin con toda la arquitectura que infra analizaremos establecida por el inciso 2 del mismo artculo 75.10
b) La definicin de la distribucin primaria resulta clave para el avance
de los acuerdos previos a que se refiere el artculo 75, inciso 2 de
la Constitucin Nacional; pero ello est en directa relacin con las
cuestiones previas, arriba enumeradas.
9 Particularmente, acaba de publicarse un artculo sumamente didctico de Mariano
D. Pandelo en Peridico Econmico Tributario, Ao XIV, nm. 388, del 12 de febrero de
2008. Tambin se puede consultar el sitio web de la Comisin Federal de Impuestos
www.cfi.gov.ar.
10 Ver Spisso, Rodolfo, La desnaturalizacin del sistema de coparticipacin tributaria federal, instrumento de destruccin de la Repblica Federal, en E. D. Suplemento de Derecho Tributario, nm. 11.849, Ao XLV, Buenos Aires, del 26 de septiembre de 2007.

81

PABLO MARA GARAT

c) Por ltimo, que, como expresramos ms arriba, aun satisfechos estos supuestos previos, queda por verse si el sistema de coparticipacin como sistema de coordinacin financiera es realmente
compatible con el federalismo de la Constitucin. Si la respuesta
por la afirmativa no surge clara y expresa, slo quedar una nueva
reforma constitucional o la sancin de una ley convenio que coordine integralmente el ejercicio del poder de imposicin entre todos los
niveles de gobierno de nuestra federacin. sta ha sido, sintticamente, la historia de los intentos de coordinacin (concertacin)
tributaria y su evolucin desde 1853 hasta la fecha.
stos, creemos, son tambin los pasos lgicos a seguir para alcanzar un sistema equilibrado de coparticipacin y cumplir el mandato constitucional.
V. El sistema de coparticipacin federal a partir
de la reforma constitucional de 1994
Para lo que constituye la materia de este anlisis jurdico-institucional
de la coordinacin financiera, fiscal, tributaria e impositiva federal en
nuestro pas, la Constitucin Nacional, a partir de la reforma en Santa
Fe-Paran de 1994, nos presenta el siguiente eje temtico:
1. Reconocimiento de laautonoma municipal dentro de nuestro rgimen
federal (artculo 1), con el alcance y contenido que determinen las
provincias, a travs de sus Constituciones provinciales, en el orden
institucional, poltico, administrativo, econmico y financiero (artculos 5 y 123).
2. Reconocimiento de la Ciudad de Buenos Aires como un nuevo sujeto
formal de la organizacin del Estado federal (artculo 129).
3. Admisin de la regin como creacin de las provincias para el desarrollo econmico y social (artculo 124).
4. Reconocimiento del dominio originario de las provincias sobre los recursos naturales en su territorio (artculo 124).
5. Ratificacin delprincipio de legalidad en materia tributaria (artculo
99, inciso 3).
82

EL SISTEMA DE COPARTICIPACIN FEDERAL

6. Atribucin al gobiernofederal de la facultad de aprobar tratados de integracin que deleguen competencias y jurisdiccin a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad (artculo 75, inciso 24).
7. Atribucin al Congreso de la Nacin de facultades para legislar en
cuestiones que afectan la materia tributaria:
a) De acuerdo con lo dispuesto en el artculo 75, inciso 8, sancionar el presupuesto general de la Administracin Nacional.
b) Dictar la legislacin sustantiva o de fondo (artculo 75, inciso 12).
c) Reglar el comercio interjurisdiccional (artculo 75, inciso 13).
d) Promover el progreso del pas (artculo 75, inciso 18). Lo que
tambin resulta competencia de las provincias a partir del nuevo
artculo 125.
e) Proveer al desarrollo humano y al crecimiento armnico de la Nacin, promoviendo el equilibrio de provincias y regiones (artculo
75, inciso 19).
f) Dictar la legislacin necesaria para el cumplimiento de los fines especficos de los establecimientos de utilidad nacional (artculo 75, inciso 30).
8. Distribucin de competencias en materia tributaria entre el gobierno
federal y los gobiernos de provincia (artculos 4; 9; 10; 11; 12; 17;
20; 25; 75, incisos 1, 2 y 3) y la adopcin del rgimen de coparticipacin como sistema constitucional de coordinacin (artculo 75, incisos 2 y 3).
Consideremos cada una de estas cuestiones en particular, as como su
interrelacin.
1. La reforma de 1994 reconoci (por la integracin de los artculos 5
y 123) el rgimen municipal como rgimen municipal de autonoma que deben asegurar las provincias a sus municipios, determinando que ella abarca los aspectos institucional, poltico, administrativo, econmico y financiero.
Estableci, adems, que el alcance y contenido de dicha autonoma sera reglado por las Constituciones provinciales. Como lo anticipramos,
esto ya haba sido desarrollado por el ciclo constituyente provincial entre
83

PABLO MARA GARAT

1985 y 1994. Sobre esta cuestin, nos extenderemos en un apartado especial ms adelante.
2. La reforma de 1994 ha incorporado formalmente a la Ciudad de Buenos Aires como sujeto de las relaciones del rgimen de nuestro Estado federal.
Goza de una autonoma de grado superior a la municipal (puesto que
slo resulta limitada por la Constitucin Nacional), pero distinta a la de
las provincias, en razn de la reserva de competencias del gobierno federal en su territorio, mientras ste sea el de la capital de la Nacin.
En lo que a este anlisis interesa en particular debemos sealar que,
como veremos luego, el artculo 75, inciso 2, incorpora a la Ciudad de
Buenos Aires formalmente como partcipe del rgimen de coparticipacin
federal.
sta es la diferencia sustantiva con el texto constitucional anterior que
guardaba silencio al respecto.
3. Por el artculo 124 se establece: Las provincias podrn crear regiones para el desarrollo econmico y social y establecer rganos para el
cumplimiento de sus fines....
Esto se relaciona con lo que venimos comentando en tanto que este
reconocimiento constitucional de la regin, como mbito formal de naturaleza interprovincial, complementa lo dispuesto en el artculo 75, incisos
2 y 19, en cuanto a la necesidad de promover un desarrollo equilibrado
del pas, particularmente a partir de las polticas fiscales, considerando todas sus realidades territoriales.
4. El mismo artculo 124 reconoce expresamente ahora lo que vena
afianzndose en la Constitucin material, el derecho judicial y aun la legislacin inferior, a saber: el dominio originario de las provincias sobre los
recursos naturales en su territorio.
Esta ratificacin formal de tal derecho de las provincias dota de mayor
certidumbre al ejercicio de sus competencias en materia tributaria, especialmente sobre actividades como las del sector hidrocarburfero o de la
hidroelectricidad o el turstico, respecto de los cuales se han suscitado no
pocos conflictos.
5. La reforma ha limitado absolutamente la facultad del Poder Ejecutivo nacional para dictarreglamentos de necesidad y urgencia en materia tributaria.
84

EL SISTEMA DE COPARTICIPACIN FEDERAL

Ello inhibe toda recurrencia a dichos instrumentos, no slo respecto de


los particulares, sino tambin en la relacin del gobierno federal con las
provincias dentro del rgimen de coparticipacin que, expresamente se
seala, no podr ser... reglamentada (artculo 75, inciso 2).
6. Por el artculo 75, inciso 24, la reforma ha introducido una clusula
destinada especialmente a reglar las relaciones de la Nacin con los pases vecinos en el marco de los procesos de integracin.
Por ella, se reconoce al gobierno federal la facultad de delegar competencias y jurisdiccin en organizaciones supraestatales, en condiciones de reciprocidad e igualdad y siempre que ello forme parte de un tratado de integracin aprobado por el Congreso de la Nacin. Esto comprende la materia
tributaria.
7. Al establecer las atribuciones del Congreso de la Nacin, en el artculo 75, la reforma ha mantenido alguna de las facultades legislativas
del gobierno federal, con implicancias en la materia tributaria, pero ha
modificado otras.
De acuerdo con lo dispuesto en el inciso 8, corresponde al Congreso:
Fijar anualmente, conforme a las pautas establecidas en el tercer prrafo
del inciso 2 de este artculo, el presupuesto general de gastos y clculo de
recursos de la Administracin Nacional, en base al programa general de
gobierno y al plan de inversiones pblicas y aprobar o desechar la cuenta
de inversin. Las pautas a que remite el texto son: ...ser equitativa,
solidaria y dar prioridad al logro de un grado equivalente de desarrollo,
calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional. Esto confirma lo anticipado en cuanto a la concordancia formal y
dispositiva de nuestra Constitucin Nacional entre la sancin de la ley
convenio de coparticipacin federal y las de las leyes de presupuesto nacional consecuentes como principales instrumentos constitucionales de
asignacin de los recursos pblicos dentro de nuestra organizacin federal. Por esta razn, hemos postulado en otro trabajo que el Senado de la
Nacin debera, tambin, ser Cmara de origen para el tratamiento del
proyecto de ley de presupuesto de la Administracin Nacional. Ello se
justifica, adems, en que el esquema se completa con la atribucin constitucional por la cual el mismo rgano es Cmara de origen para Proveer
al crecimiento armnico de la nacin y al poblamiento de su territorio;
promover polticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual de85

PABLO MARA GARAT

sarrollo relativo de provincias y regiones (inciso 19, segundo prrafo, del


mismo artculo 75).
Se han mantenido las clusulas de los incisos 12, 13 y 18 referidas, respectivamente al dictado de la legislacin de fondo, a la facultad de reglar
el comercio internacional e interprovincial y a la llamada clusula del
progreso merced a la cual ha podido el gobierno federal establecer exenciones de tributos locales a determinadas actividades con propsito de inters nacional.
Quizs, en estos dos ltimos casos, hubiera sido conveniente recoger la
evolucin de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, que permite deslindar con precisin competencias federales y provinciales.
De todos modos, la misma parece suficientemente afianzada como para
garantizar el respeto a ese deslinde.
Por ltimo, la reforma recoge la importante evolucin de la jurisprudencia de la Corte Suprema en materia de facultades de las provincias en
los establecimientos de utilidad nacional, ubicados dentro de su territorio.
As es como se ha modificado el antiguo artculo 67, inciso 27 ahora
75, inciso 30, para eliminar la facultad exclusiva de legislacin del gobierno federal en tales sitios.
Actualmente, se determina: Las autoridades provinciales y municipales
conservarn los poderes de polica e imposicin sobre estos establecimientos,
en tanto no interfieran en el cumplimiento de aquellos fines.
8. Distribucin de competencias en materia tributaria entre el gobierno federal y los gobiernos de provincia. Sistema de coparticipacin federal. En primer
lugar, como hemos visto, si bien se mantiene la organizacin federal formal y la distribucin de competencias entre dos niveles gubernamentales:
el gobierno federal y los gobiernos de provincia, se introduce el reconocimiento expreso de la autonoma municipal, con lo cual se admite un tercer
nivel de gobierno con las competencias que le reconozca la respectiva
Constitucin provincial en materia institucional, poltica, administrativa,
econmica y, particularmente para lo que nos interesa aqu, en materia financiera.
Por otra parte, se han introducido modificaciones en el rgimen de distribucin de competencias tributarias entre el gobierno federal y los gobiernos de provincia.
86

EL SISTEMA DE COPARTICIPACIN FEDERAL

As, el nuevo artculo 75 (antes artculo 67) dispone:


Corresponde al Congreso... 2. Imponer contribuciones indirectas como facultad concurrente con las provincias. Imponer contribuciones directas,
por tiempo determinado, proporcionalmente iguales en todo el territorio
de la Nacin, siempre que la defensa, seguridad comn y bien general del
Estado lo exijan. Las contribuciones previstas en este inciso, con excepcin
de la parte o el total de las que tengan asignacin especfica, son coparticipables.
Una ley convenio, sobre la base de acuerdos entre la Nacin y las provincias, instituir regmenes de coparticipacin de estas contribuciones, garantizando la automaticidad en la remisin de los fondos.
La distribucin entre la Nacin, las provincias y la ciudad de Buenos
Aires y entre stas, se efectuar en relacin directa a las competencias, servicios y funciones de cada una de ellas contemplando criterios objetivos de
reparto: ser equitativa, solidaria y dar prioridad al logro de un grado
equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en
todo el territorio nacional.
La ley convenio tendr como Cmara de origen el Senado y deber ser
sancionada con la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de
cada Cmara, no podr ser modificada unilateralmente ni reglamentada y
ser aprobada por las provincias.
No habr transferencia de competencias, servicios o funciones sin la
respectiva reasignacin de recursos, aprobada por la ley del Congreso cuando correspondiere y por la provincia interesada o la ciudad de Buenos Aires en su caso.
Un organismo fiscal federal tendr a su cargo el control y fiscalizacin
de la ejecucin de lo establecido en este inciso, segn lo determine la ley,
la que deber asegurar la representacin de todas las provincias y la ciudad
de Buenos Aires en su composicin.
3. Establecer y modificar asignaciones especficas de recursos coparticipables, por tiempo determinado, por ley especial aprobada por la mayora
absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara...
19. ...Proveer al crecimiento armnico de la Nacin y al poblamiento de
su territorio; promover polticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el
desigual desarrollo relativo de provincias y regiones. Para estas iniciativas
el Senado ser Cmara de origen...

Conforme a la nueva estructura normativa constitucional, tenemos


que:
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PABLO MARA GARAT

Se mantiene:
a) La configuracin del Tesoro nacional en los trminos dispuestos por
los artculos 4 y 75, inciso 1 de la Constitucin Nacional.
b) La distincin entre contribuciones directas e indirectas.
c) La competencia exclusiva del gobierno federal para imponer contribuciones indirectas externas (derechos aduaneros), bajo el requisito
de la uniformidad.
d) La competencia excepcional del gobierno federal para imponer contribuciones directas con los mismos requisitos del texto anterior.
Se introduce:
a) Expresamente, la competencia concurrente del gobierno federal para
imponer contribuciones indirectas internas, lo que se encontraba implcito en el texto anterior segn jurisprudencia de la Corte Suprema
de Justicia.
b) Imperativamente (segn nuestra opinin) el sistema de coparticipacin, como mecanismo de coordinacin financiera en materia de
contribuciones indirectas internas y directas establecidas transitoriamente por el gobierno federal.
c) La competencia del gobierno federal para asignar especficamente, en
forma total o parcial, los recursos coparticipables, por tiempo determinado.
d) Los criterios de distribucin de los recursos coparticipables:
i) De correspondencia entre las competencias, servicios y funciones
y los recursos.
ii) De equidad, solidaridad y prioridad para el logro de un grado
equivalente de desarrollo en todo el territorio nacional.
e) El reconocimiento de la autonoma municipal y la consecuente admisin en nuestra opinin de un poder tributario originario (tambin en nuestra opinin) de los municipios, con los lmites y alcances que determine cada Constitucin provincial. Como vemos, ms
all de la ratificacin expresa de las competencias del gobierno federal para imponer contribuciones indirectas internas y del reconoci88

EL SISTEMA DE COPARTICIPACIN FEDERAL

miento explcito de la autonoma municipal, ambas cuestiones admitidas por el derecho judicial antes de 1994, la reforma introduce
dos cambios trascendentes desde la perspectiva del federalismo fiscal:
i) Adopta la coparticipacin como el mecanismo constitucional imperativo de coordinacin en materia de contribuciones indirectas, y directas transitorias impuestas por el gobierno federal. Este
sistema de coordinacin, adems, incorpora formalmente a la
Ciudad de Buenos Aires junto con las provincias. Sobre la cuestin de la imperatividad de la coparticipacin hay en la doctrina opiniones encontradas. Algunos sostienen que los recursos
son coparticipables, pero no necesariamente coparticipados;
otros, que los impuestos directos no deben coparticiparse ya que
por su propia naturaleza son excepcionales, y ello contradice que
se los transforme en coparticipables puesto que en principio constituyen una fuente exclusiva de las provincias. El debate est abierto. Nuestra opinin la expresaremos enseguida.
ii) Crea una nueva fuente de recursos exclusiva del gobierno federal
al permitirle establecer asignaciones unilaterales, totales o parciales, de los recursos coparticipables, condicionadas por un plazo y
un destino especfico determinado por ley especial del Congreso
de la Nacin, aprobada por mayora especial.
VI. El sistema de coparticipacin federal en la Constitucin
Nacional: aspectos sustantivos y procedimentales
A los fines del anlisis correspondiente, distinguiremos los aspectos
sustantivos y procedimentales contenidos en el artculo 75 ya citado.
1. La ley convenio
La Constitucin establece que el instrumento por el cual se instituir
el sistema de coparticipacin federal ser la ley convenio.
Creemos que se recepciona as, formalmente en el texto constitucional, la vigencia de este tipo de norma, admitida por la costumbre, que se
89

PABLO MARA GARAT

estructura mediante una convergencia de voluntades legislativas con origen en dos niveles (ley nacional e instrumento legislativo provincial). Se
trata, pues, de un acto legislativo complejo de rango constitucional y que se
ubica por encima de las leyes federales en el orden de prelacin federal y,
al mismo tiempo, se incorpora una vez ratificado como tratado interjurisdiccional al ordenamiento jurdico provincial, inmediatamente por
debajo de la Constitucin local. No hay, a nuestro entender, ubicacin
solamente en el derecho federal o en el derecho local, sino en ambos rdenes jurdicos por tratarse de derecho federal interjurisdiccional interno.
Y todava ms: creemos que no deben confundirse los respectivos instrumentos de ratificacin federal y local con la propia ley convenio, aunque
el artculo 75, inciso 2, claramente los integra en un solo plexo normativo (ley del Congreso ms aprobacin por las provincias, cuyo resultado es
la ley convenio vigente). Tales instrumentos son propios de los respectivos ordenamientos desde un punto de vista formal, pero la misma ley
convenio su consecuencia adquiere una jerarqua propia ahora reconocida constitucionalmente. La evolucin de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin al respecto, desde Transportes Automotores Chevallier SA c/Provincia de Buenos Aires, Fallos: 314:862,
del 20 de agosto de 1991, hasta el citado El Cndor Empresa de Transporte c/Provincia de Buenos Aires, Fallos: 324:4226, del 7 de diciembre
de 2001, debe ser analizada detenidamente ya que pareciera encontrarse
en franca evolucin.
De lo expuesto se sigue que este tipo de ley solamente puede ser modificada por otra de idntica naturaleza, lo cual, como veremos ms adelante, podra acarrear alguna posibilidad de conflicto de normas a futuro.
Por otra parte, observamos que el texto se refiere en singular a dicha
ley y en plural a los regmenes de coparticipacin que instituye.
Atendiendo a la prctica y costumbre legislativa hasta 1994, con la
existencia de diversos regmenes y ms de una ley convenio en materia
tributaria, pareciera que el constituyente ha querido admitir la posibilidad
de la pluralidad de regmenes pero en el marco de una sola ley convenio,
la que, a su vez, sin ser reglamentada, pueda complementarse con otras
normas de carcter tributario especfico.
Veamos, ahora, los elementos sustantivos que deber contener esta ley.
En primer trmino, surge del texto que hay tres sujetos beneficiarios y
obligados del o los regmenes de coparticipacin que se instituyan.
90

EL SISTEMA DE COPARTICIPACIN FEDERAL

En efecto, se distingue ahora el gobierno federal (la Nacin, en trminos


de la Constitucin) por una parte, y los gobiernos de provincia (las provincias) y la Ciudad de Buenos Aires por la otra.
Se ratifica, as, la inclusin de la Ciudad de Buenos Aires como nuevo
sujeto de la relacin federal, que participa junto con las provincias en la
distribucin de los recursos coparticipables (primaria y secundaria); se
constituye en miembro obligado del organismo fiscal federal al que luego
nos referiremos; es beneficiario de la regla por la que no se pueden transferir obligaciones de gastos sin reasignacin de recursos y correspondiente
conformidad y, por ltimo, participa a travs de sus legisladores nacionales en el tratamiento parlamentario de la ley convenio.
Sin embargo, a pesar de estas coincidencias con la situacin de las provincias, la Constitucin no incluye a la Ciudad de Buenos Aires como
partcipe obligado en dos momentos del trmite previsto para la sancin
de la ley convenio, a saber: la celebracin de los acuerdos polticos previos entre la nacin y las provincias, y la aprobacin posterior que stas
deben realizar para completar la estructura formal que permite el perfeccionamiento de dicha norma.
Finalmente, con respecto a los sujetos beneficiarios y obligados del o
los regmenes instituidos por la ley convenio, debemos mencionar a los
municipios, incluidos en el actual rgimen transitorio.
Al respecto, debemos sealar que, atento a que todas las Constituciones provinciales (a excepcin de las ya sealadas correspondientes a Buenos Aires y Mendoza) contemplan la obligacin de participar a los municipios en una porcin de los recursos coparticipables de origen federal, es
probable que se los mantenga formalmente dentro de la futura ley convenio.
Sobre la cuestin de los municipios en el sistema de coparticipacin federal, como adelantramos, nos extenderemos infra.
2. La masa coparticipable
En segundo lugar, en cuanto a los recursos que se distribuyen, ello nos
remite a lo que se ha denominado hasta ahora la masa coparticipable, que
constituye la primera de las grandes definiciones que un acuerdo sobre la
materia entre los niveles de gobierno debe abordar.
91

PABLO MARA GARAT

Sobre el punto, la directiva constitucional es la siguiente: artculo 75,


inciso 2, prrafos primero y segundo:
Corresponde al Congreso... Imponer contribuciones indirectas como facultad
concurrente con las provincias. Imponer contribuciones directas, por tiempo
determinado, proporcionalmente iguales en todo el territorio de la Nacin,
siempre que la defensa, seguridad comn y bien general del Estado lo exijan. Las contribuciones previstas en este inciso, con excepcin de la parte o el total de las que tengan asignacin especfica, son coparticipables.
Una ley convenio, sobre la base de acuerdos entre la Nacin y las provincias, instituir regmenes de coparticipacin de estas contribuciones, garantizando la automaticidad en la remisin de los fondos.

Para entender claramente estas disposiciones expresas de la Constitucin hay que transcribir, adems, el inciso 3 del mismo artculo, ya que
es a travs del cual (con deficiente tcnica, a nuestro entender, ya que debi incluirse en el mismo inciso 2) se establece cmo se asigna especficamente ...la parte o el total de las contribuciones indirectas y directas coparticipables. Dice el inciso 3: Corresponde al Congreso... Establecer y
modificar asignaciones especficas de recursos coparticipables, por tiempo determinado, por la ley especial aprobada por la mayora absoluta de la totalidad de
los miembros de cada Cmara.
Sobre este primer gran tema referido a la masa coparticipable y desde un
punto de vista estrictamente jurdico y constitucional, ha habido, desde
1994, distintas posiciones que han tratado de responder a los siguientes
interrogantes:
a) Las contribuciones que la Constitucin Nacional establece como
coparticipables deben ser coparticipadas? O dicho de otro modo: la
prescripcin constitucional al respecto es imperativa salvo la excepcin de las asignaciones especficas?
b) Las contribuciones directas, en caso de responderse a lo anterior
afirmativamente, son siempre coparticipables y deben por tanto ser
tambin coparticipadas?
c) Pero adems, dado su carcter excepcional y supuestamente especfico derivado ello de las causales para su procedencia en cabeza del gobierno federal pueden ser objeto de una nueva asigna92

EL SISTEMA DE COPARTICIPACIN FEDERAL

cin especfica en los trminos del primer prrafo del inciso 2 y del
inciso 3 transcriptos?
d) Finalmente aunque sin agotar los posibles interrogantes puede
integrarse la masa coparticipable con otros recursos tributarios o no
tributarios distintos de los contemplados en el prrafo primero del
inciso 2?
Decamos que no hay claro consenso entre los especialistas sobre estas
cuestiones. Daremos nuestra opinin:
a) No tenemos dudas en cuanto al carcter imperativo del precepto
constitucional. Los prrafos primero y segundo se integran expresamente en el texto constitucional y ste establece que la ley convenio instituir (y no: podr instituir) regmenes de coparticipacin
de estas contribuciones. La hermenutica primaria es la de la literalidad. Por otra parte, los antecedentes de la Convencin del 94 en
este punto son elocuentes.
b) Con relacin a este punto, debemos admitir que carece de lgica tornar permanente lo que es transitorio y ms an, hacerlo desde el propio texto constitucional que afirma ambas cosas. Por otra parte, si la
excepcionalidad y transitoriedad se respetan por fundarse en motivos realmente extraordinarios, no se entiende que estas contribuciones establecidas por el gobierno federal se calculen para atender la
emergencia que las motiva y, adems, el porcentaje que les corresponda a las provincias. Salvo que no exista tal causal constitucionalmente requerida. En verdad, debi establecerse que no existe incompatibilidad entre el ejercicio de esta atribucin por ambos niveles
de gobierno de manera concurrente y con tributos anlogos, restringiendo claramente las causales que admiten el ejercicio de la atribucin por el gobierno federal que se han dejado excesivamente abiertas. Que lo excepcional sea excepcional y acotado en el tiempo.
c) Tambin carece de razonabilidad que un impuesto establecido con
una finalidad especfica y extraordinaria sea, a su vez, sometido a una
detraccin en su producido para atender otra excepcionalidad extraordinaria. Poco se ha reparado en que no hay gruesas diferencias
de naturaleza entre una contribucin (impuesto) directa establecida
excepcionalmente por el gobierno federal y una asignacin especfica
93

PABLO MARA GARAT

de una contribucin indirecta o directa. En efecto: ambas son impuestos; ambas se establecen fundadas en razones excepcionales y
ambas tienen un tiempo determinado por ley del Congreso en su vigencia. Las nicas diferencias consisten en que mientras el impuesto
directo establecido por el Congreso es coparticipable y debe ser coparticipado, la asignacin especfica no es coparticipable y no debe
ser coparticipada, segn el propio texto constitucional, y, en segundo lugar, que el primero tiene un rgimen de creacin menos severo
y restrictivo que la segunda, segn surge del cotejo del primer prrafo del inciso 2 y el inciso 3.
Por todo ello, tenemos una nueva contradiccin justificada constitucionalmente: el impuesto directo siempre debe coparticiparse salvo el total o la parte del mismo que tenga asignacin especfica.
Y cabe la repregunta: pero no estara todo asignado especficamente dada la identidad arriba descripta? Esto sera posible si la ley
del Congreso, en los trminos del inciso 3 del artculo 75, estableciera una contribucin directa y la asignara totalmente. Obviamente, ello exige cumplir con todos los recaudos del mismo inciso 3,
claramente ms estrictos que los del inciso 2, primer prrafo.
Por ello, seguramente, se mantendr el criterio de distinguir uno
de otro por estas razones y en determinados casos asignar todo o
parte transitoriamente de una contribucin directa que tambin es
transitoria per se.
d) Por ltimo, pensamos que nada obsta para que en los acuerdos previos y luego en el propio texto de la nueva ley convenio se incorporen a la masa coparticipable otros recursos tributarios y no tributarios. Se trata de un pacto o tratado interjurisdiccional que habilita a
sus partes a acordar ello en tanto no se violente al mismo tiempo un
precepto constitucional. En el lmite, podramos preguntarnos si los
derechos de exportacin, fuente exclusiva del gobierno federal, pueden integrar la masa coparticipable. No vemos objecin siempre y
cuando ello sea producto de una decisin del Congreso de la Nacin en nombre del gobierno federal.
Volvemos a insistir con nuestra opinin en cuanto a que todo esto se
debe a que se ha razonado desde la evolucin de las leyes convenio entre
94

EL SISTEMA DE COPARTICIPACIN FEDERAL

nosotros, las que contemplan siempre reglas de armonizacin tributaria


que limitan casi totalmente el poder de imposicin de las provincias sobre
las contribuciones indirectas y directas. Entonces, slo queda reforzar la
distribucin con esta solucin constitucional que, cuanto ms pasa el
tiempo, ms dudas genera.
No se nos escapa, sin embargo, que si con este marco altamente favorable al gobierno federal no ha existido acuerdo con las provincias para la
sancin de un nuevo rgimen, con interpretaciones como las que sostenemos sera an ms difcil.
Sin embargo, el homenaje a las razones de Estado y el consenso posible
que exhibe la solucin constitucional no constituyen un bice para que
los hombres de derecho efectuemos nuestro aporte crtico si al mismo
tiempo somos propositivos, como trataremos de concretarlo hacia el final.
3. La distribucin en sus etapas primaria y secundaria
En tercer lugar, del texto constitucional surge claramente que los recursos coparticipables por la ley convenio se distribuirn en las dos etapas
ya conocidas: primaria y secundaria.
La secuencia del segundo y tercer prrafo del inciso 2 del artculo 75
citado seala claramente que la distribucin de los recursos coparticipables que menciona el inciso se determinar en la nica ley convenio
que se prev al efecto y comprende tanto la primaria (entre la nacin,
las provincias y la ciudad de Buenos Aires) como la secundaria (...y
entre stas). No es admisible, por ende, plantear la posibilidad de establecer, en diversas leyes convenio, la distribucin primaria y la secundaria en forma separada.
A los fines de la distribucin en sus etapas primaria y secundaria se establecen dos pautas generales:
i) Debern adoptarse criterios objetivos de reparto que expresen una relacin directa entre las competencias, servicios y funciones a cargo del
gobierno federal, los gobiernos de provincia y la Ciudad de Buenos Aires
y los recursos coparticipables a recibir.
El texto no lo dice expresamente, pero entendemos que al mencionar
competencias, la Constitucin se refiere a las que corresponden formalmente a cada nivel de gobierno, conforme a sus mismas disposiciones, lo
95

PABLO MARA GARAT

que exigir, en este caso, un acuerdo poltico federal que reconozca, formalmente, y en materia de competencias concurrentes, lo que corresponde a cada jurisdiccin.
Al respecto, pareciera conveniente, en lo relacionado con la provisin
de los servicios pblicos, recurrir a la regla de la divisibilidad o indivisibilidad para reconocerlos como competencia propia de los niveles provinciales o nacionales respectivamente. En la conclusin efectuaremos una
propuesta al respecto.
ii) La distribucin deber, adems, contemplar parmetros que aseguren un reparto equitativo, solidario, que otorgue prioridad al logro de tres
objetivos programticos: grado equivalente de desarrollo, calidad de vida
e igualdad de oportunidad en todo el territorio nacional.
Al adoptar el sistema de parmetros, en lugar de porcentajes fijos, pareciera que el texto incorpora los mecanismos anteriores a la ley 23.548.
De lo expuesto, podra concluirse que la Constitucin promueve un federalismo fiscal cooperativo y solidario con garanta de equidad.
Para lograr una distribucin de los recursos que establece como coparticipables, en orden a aquella finalidad, manda a adoptar tanto los llamados
criterios devolutivos como los redistributivos, combinados en la forma
determinada por los acuerdos entre la nacin y las provincias, previos al
tratamiento legislativo de la ley convenio.
Asimismo, al establecer que no habr transferencia de competencias,
servicios y funciones sin la respectiva reasignacin de recursos y la correspondiente aprobacin de los gobiernos comprometidos en ella, fija una
norma general operativa antes y despus de sancionada la ley convenio.
Adems, para el perodo anterior a la sancin de la ley convenio, la reforma establece en la disposicin transitoria sexta, que no podr modificarse
la distribucin de competencias, servicios y funciones vigentes a la sancin
de la misma, sin la aprobacin de la provincia interesada (y en caso afirmativo, con la consiguiente reasignacin de recursos, acotamos).
Complementariamente, y en materia de recursos, la misma disposicin
transitoria establece que no podr modificarse en desmedro de las provincias la distribucin vigente al momento de la sancin de la reforma,
hasta tanto se dicte el nuevo rgimen de coparticipacin.
De esto ltimo resulta que antes de la sancin de la ley convenio slo
poda admitirse una merma para el gobierno federal en la distribucin de
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EL SISTEMA DE COPARTICIPACIN FEDERAL

los recursos que se efecte bajo cualquier rgimen vigente al momento de


sancionarse la reforma.
Finalmente, debemos sealar que el contenido de la ley convenio deber garantizar la automaticidad como mecanismo de remisin de los fondos a distribuir.
Aunque no se lo menciona, se supone admitido que dicha remisin deber consignarse expresamente en el texto como diaria y gratuita, conforme a la costumbre establecida entre nosotros.
4. El procedimiento y trmite para la sancin y aprobacin
de la ley convenio
Veamos ahora el procedimiento y trmite previsto por el texto constitucional para la sancin y aprobacin de la ley convenio.
De la lectura del artculo 75, inciso 2, se desprende que sera el siguiente:
1) Celebracin de acuerdos entre la nacin y las provincias que, por
lo menos, convengan la materia referida a los regmenes de coparticipacin de las contribuciones a que se refiere el primer prrafo del
inciso bajo examen (contribuciones indirectas y directas) (esto en
lnea con nuestra interpretacin en cuanto a la imperatividad del
inciso 2 del artculo 75 de la Constitucin Nacional).
2) Ingreso en el Senado de la Nacin de, al menos, un proyecto de ley
convenio que contemple como base tales acuerdos.
3) Aprobacin legislativa por la mayora absoluta de la totalidad de los
miembros integrantes de cada Cmara.
4) Aprobacin por las provincias.
Consideremos este proceso en particular:
Acuerdos previos. Nos parece que no hay duda de que si bien la Constitucin no ha delegado la facultad legislativa del Congreso nacional en lo
que le corresponde en este trmite, su intervencin en el mismo requiere
de uno o varios acuerdos formales previos entre el gobierno federal (la
nacin) y los gobiernos de provincia (las provincias), concretados a
travs de sus Ejecutivos, conforme a la costumbre en la historia de los
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PABLO MARA GARAT

pactos interjurisdiccionales. Tales acuerdos constituirn la base material


del o los proyectos legislativos que formalmente se traten.
Ya habamos anticipado que el texto constitucional no incluye formalmente, en estos acuerdos, a la Ciudad de Buenos Aires, aunque estimamos
que, por razones polticas y de amplia participacin y representatividad de
los acuerdos, se la incluir.
Cmara de origen. El texto constitucional establece una excepcin al
principio del artculo 52 por el cual el trmite parlamentario de las leyes
sobre contribuciones debe iniciarse exclusivamente por la Cmara de Diputados.
As, se determina que la ley convenio tendr como cmara de origen el
Senado de la Nacin.
Entendemos que tal principio tambin deber respetarse toda vez que,
al crearse o modificarse un tributo de naturaleza coparticipable, se modifique el
contenido de la ley convenio.
Mayora especial. Para la aprobacin de la ley convenio en el Congreso
de la Nacin se establece claramente que deber contarse con el voto favorable de la mayora computado sobre la totalidad de los miembros que
componen cada cmara.
Prohibicin de modificacin unilateral o de reglamentacin. El artculo 75,
inciso 2, expresa que la ley convenio no podr ser modificada unilateralmente ni reglamentada.
En primer lugar, esto ratifica la existencia de un rango nuevo de leyes,
superior a la ley nacional, aunque sin definirlo expresamente, dentro del
orden de prelacin del artculo 31.
La cuestin de la modificacin unilateral plantea una dificultad muy
concreta en materia de asignaciones especficas.
Al referirse a la facultad del gobierno federal para establecerlas, el artculo 75, inciso 3, dice que deber recurrirse a una ley especial aprobada
por una mayora agravada.
Se trata de interpretar si esa ley especial es una ley convenio modificatoria que, adems de los otros requisitos establecidos para esta norma, requiere de una mayora especial para su aprobacin en el Congreso de la
Nacin, o bien, si se trata lisa y llanamente de una excepcin a la prohibicin de modificacin unilateral.
En este ltimo caso, slo podra reglamentarse el ejercicio de tal facultad por el gobierno federal en materia de asignaciones especficas, en la
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EL SISTEMA DE COPARTICIPACIN FEDERAL

misma ley convenio que, por su naturaleza, resulta de una jerarqua superior a la ley nacional.
En cuanto a la prohibicin de reglamentacin, esto es definitivo. La
nica va abierta de reglamentacin federal es a travs de la interpretacin que del texto realice, en un caso concreto, el rgano constitucional
habilitado para ello (organismo fiscal federal, en sede administrativa, o la
Corte Suprema de Justicia), con el alcance de este tipo de pronunciamientos jurisprudenciales.
Aprobacin por las provincias.El artculo bajo estudio establece que, para perfeccionarse como ley convenio, sta requiere, luego de su aprobacin en el Congreso de la Nacin, de la aprobacin por las provincias.
Al respecto, debemos considerar en primer lugar que, si bien la Constitucin no exige la aprobacin unnime, sta resulta necesaria y conveniente en orden a la unidad y armonizacin federal en la materia.
Por otra parte, el texto no incluye a la Ciudad de Buenos Aires, como
tampoco lo haca al momento de requerir los acuerdos previos entre la
Nacin y las provincias.
De ello se desprenden dos consecuencias: por un lado, luego de su
aprobacin por las provincias, la ley convenio tendr plena vigencia para
la Ciudad de Buenos Aires, aunque su Legislatura no haya aprobado la
misma. Se plantea el problema acerca de si la CABA puede renunciar a
ser parte del sistema y asumir plenamente su poder de imposicin. Pensamos que en ello no hay diferencia entre tal jurisdiccin y las provincias.
En realidad, el problema es otro: lisa y llanamente puede una provincia
no aprobar la ley convenio o, aprobada que sea, denunciar el mismo reasumiendo su poder de imposicin plenamente?
Las respuestas de la doctrina tampoco son unnimes en esto.
En nuestra opinin, pareciera que la Constitucin al mantener el artculo 4, casi intacto el texto del antiguo 67, inciso 2 (hoy 75, inciso 2)
segn la interpretacin de la doctrina judicial ms alta, y el ex artculo
104 (hoy 121) no ha eliminado la convivencia de los sistemas de separacin y concurrencia de fuentes con el ahora reconocido formalmente
de coparticipacin.
De tal modo, no encontramos objeciones a la no participacin en el
sistema o la denuncia del mismo por parte de cualquier jurisdiccin, dejando a salvo que dicha circunstancia plantear otro tipo de problemas
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PABLO MARA GARAT

vinculados con la relacin fisco-contribuyente; a los principios constitucionales de la tributacin y a las consecuencias en el campo econmico y
social, todas las cuales exceden este trabajo, pero deben sealarse.
Por otro, la sola aprobacin de la ley convenio por la Ciudad de Buenos Aires, si existiera, no perfecciona a dicha norma, como tal, respecto
de las provincias.
Finalmente, en cuanto al mecanismo de aprobacin por las provincias,
entendemos que ello debe producirse por resolucin o ley de la Legislatura
local, salvo que el ordenamiento constitucional provincial prevea otra solucin.
5. Control y fiscalizacin del sistema
El artculo 75, inciso 2, in fine establece que un organismo fiscal federal
tendr a su cargo elcontrol y fiscalizacin de la ejecucin de todo lo dispuesto en el mismo inciso.
Tal funcin de control y fiscalizacin, que a nuestro entender, y a pesar de la discusin en comisin de la Convencin Constituyente del 94,
comprende la de actuar como tribunal administrativo, es abarcativa de todas las materias contenidas en el inciso de referencia, sea respecto de la
imposicin de las contribuciones all citadas, sea de todo lo referido al sistema de coparticipacin federal en el previsto.
Adems, y por la necesaria conexidad ya explicada entre el inciso 3 y
el primer prrafo del inciso 2, tambin entendemos que ser competencia del organismo fiscal federal todo cuanto hace al primero de ellos. Es
que no puede decidirse cuestin alguna relativa a la masa coparticipable
si no existe competencia para entender en la norma que expresamente la
afecta.
Entendemos, asimismo, que dicho organismo fiscal federal ser el sucesor natural de la actual Comisin Federal de Impuestos. Al respecto, si no
se le reconociere la funcin de tribunal administrativo, el nuevo organismo resultara de menor rango y jerarqua que dicha Comisin, a la que s
se le reconoce tal atributo.
Por otra parte, y a pesar del silencio del texto, que slo se refiere a
asegurar la representacin de todas las provincias y la Ciudad de Buenos
Aires en la composicin del organismo, entendemos que la inclusin de
la representacin del gobierno federal es necesaria y conveniente.
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EL SISTEMA DE COPARTICIPACIN FEDERAL

VII. Los municipios en el sistema de coparticipacin federal


Dentro del anlisis propuesto, consideremos en primer lugar lo referido
a la situacin de los municipios dentro del sistema de coordinacin fiscal
denominado de coparticipacin federal.
La Constitucin Nacional de 1853/60 adopta la forma de Estado federal admitiendo implcitamente el federalismo de tres niveles, con base municipal, al establecer en el artculo 5 la obligacin, para las provincias, de
asegurar el rgimen municipal.
Sin embargo, la organizacin formal y la distribucin de competencias admite expresamente slo dos niveles: el gobierno federal y los gobiernos de
provincia. De all que los poderes tributarios municipales slo podan garantizarse constitucionalmente como delegacin de competencias federales o
provinciales.
Hasta 1994, los municipios podan ejercer los poderes tributarios que les
delegaran o reconocieran las Constituciones provinciales, sin que existiera
ninguna garanta constitucional federal respecto de la autonoma financiera y su consecuente poder originario de imposicin tributaria (artculos 5
y 106).
Antes de 1994, fue admitida por las reformas constitucionales provinciales la autonoma municipal comprensiva de facultades tributarias originarias, aunque limitadas al ejercicio de las mismas en su jurisdiccin y en
tanto los tributos que resultaren de ellas no se superpongan por analoga
con otros de origen nacional o provincial.
Existe un importante sector de la doctrina que no reconoce un poder
tributario originario a los municipios, aun despus de la reforma de 1994.
Cuestin apasionante para el debate que no podemos responder aqu por
obvias razones temticas. Slo diremos que, a los efectos del sistema de
coparticipacin, no importa tanto si dicho poder es originario o derivado
sino cmo se ha distribuido su ejercicio entre la provincia de que se trate
y sus municipios, de conformidad con lo dispuesto por el nuevo artculo
123 de la misma Constitucin Nacional.
Desde tal perspectiva continuaremos el anlisis. La reforma constitucional de 1994 consagr el expreso reconocimiento de la autonoma municipal dentro de nuestro rgimen federal (artculo 1), con el alcance y contenido que determinen las provincias, a travs de sus constituciones, en el
101

PABLO MARA GARAT

orden institucional, poltico, administrativo, econmico y financiero (artculos


5 y 123). Conforme a ello, si bien se mantiene la organizacin federal formal y la distribucin de competencias entre dos niveles gubernamentales:
el gobierno federal y los gobiernos de provincia, se admite un tercer nivel
de gobierno con las competencias que le reconozca la respectiva Constitucin provincial en materia institucional, poltica, administrativa, econmica y, particularmente para lo que nos interesa aqu, en materia financiera. Con anterioridad, y como consecuencia del ciclo de reformas en las
Constituciones provinciales se admiti en casi todos los casos, y en materia tributaria, facultades originarias de los municipios para establecer impuestos, adems de tasas y contribuciones, siempre que ello no se superpusiera
con el ejercicio del poder tributario del gobierno federal o las provincias.
Adems, se les reconoce tambin el derecho a participar del producido de
los tributos provinciales y de los nacionales que sean coparticipados a las provincias. El requisito de compatibilidad de los tributos municipales con los
que resultaren del ejercicio de las respectivas competencias del gobierno
federal y los gobiernos de provincia se encuentra previsto expresamente
en las Constituciones de Crdoba, artculo 188; Corrientes, artculo 164;
Chaco, artculo 187; Entre Ros, artculo 187; Neuqun, artculo 204; Ro
Negro, artculo 231; Santiago del Estero, artculo 216, punto 8; Tucumn, artculo 135, inciso 1, y Tierra del Fuego, Antrtida e Islas del Atlntico Sur,
artculo 179, punto 2.
Adems, resulta implcita en los textos constitucionales de las Provincias de Buenos Aires, Santa Fe y Mendoza que no contemplan todava (al
igual que Entre Ros, actualmente en estado de Convencin provincial
para la reforma de su Constitucin) la autonoma municipal, por lo que
tampoco reconocen un poder tributario municipal de origen. Y tambin
en los textos constitucionales de las dems provincias, como consecuencia de los principios generales que regulan la relacin entre las esferas de
poder provincial y municipal.
En sntesis, en la actualidad, tanto por el encuadre constitucional formal
como por el de la realidad, si bien ahora se reconoce el poder tributario
originario en nuestra opinin, como hemos precisado de los municipios, ste slo puede ejercerse en una estricta armonizacin con los regmenes provinciales y nacionales que resultan de jerarqua superior.
Con respecto a la posicin de los municipios en relacin con el sistema
de coparticipacin federal, entre las cuestiones que en materia tributaria
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EL SISTEMA DE COPARTICIPACIN FEDERAL

planteaban dificultades al orden federal de relaciones, encontramos la referida al fenmeno de la doble imposicin.
Antes de 1994, y a fin de evitar dicho fenmeno, se generaron distintos sistemas de coordinacin financiera entre el gobierno federal y los gobiernos de provincia que, en general, han incluido a los municipios como
partcipes necesarios en sus beneficios y obligaciones.
Fundamentalmente debemos mencionar, adems de los regmenes de
coparticipacin federal que han buscado asegurar la coordinacin vertical,
desde la ley 12.139 hasta la actual 23.548, bajo la modalidad de las leyes
convenio, a los convenios en materia de Impuestos a las Actividades Lucrativas (hoy, Impuestos sobre los Ingresos Brutos) que, buscando la coordinacin
horizontal, comenzaron vinculando a la Capital Federal y la Provincia de
Buenos Aires y llegaron a su forma multilateral en 1953; 1960; 1964; 1977
(que es el actualmente vigente) y 1988.
En ambos sistemas de coordinacin, las provincias asumen obligaciones
en nombre de los municipios de su jurisdiccin, precisndose cules son los
beneficios tributarios que corresponden en cada caso.
Hasta 1994, debemos observar al respecto que:
a) Por carecer de un reconocimiento de su autonoma en la Constitucin Nacional, los municipios se beneficiaban y/u obligaban respecto
de tales regmenes a travs de la decisin unilateral de las provincias
de las que formaban parte.
b) En los casos en que las Constituciones provinciales (por reformas
anteriores a 1994) contemplaban expresamente la participacin de los
municipios en la distribucin de los recursos federales y provinciales,
aqullos adquirieron un derecho de rango constitucional que podan
o no ejercer. Para el caso de que declinaran el mismo, no disponan,
sin embargo, de poder tributario originario suficiente como para
compensar la prdida de recursos consecuentes. Y esto, slo en el
caso de los municipios a los que sus Constituciones provinciales les
reconocieron autonoma financiera.
Con la sancin de la anterior Ley de Coparticipacin Federal de Impuestos entre la nacin y las provincias 20.221, en 1973 (vigente con prrrogas sucesivas hasta 1987), stas asumen el compromiso de adoptar un
rgimen explcito de coparticipacin de recursos con los municipios.
103

PABLO MARA GARAT

Con la ley convenio 23.548, sustitutiva de la primera y base del actual


rgimen de coparticipacin de recursos entre el gobierno federal y los gobiernos de provincia, stos se comprometen a distribuir, a su vez, a los municipios una porcin de los fondos transferidos por dicho rgimen, asegurando,
segn el inciso g, del artculo 9 de la ley, la fijacin objetiva de los ndices
de distribucin y la remisin automtica y quincenal de los fondos.
A partir de la reforma de 1994, con el reconocimiento de la autonoma
municipal y la adopcin formal del sistema de coparticipacin federal, los municipios, incluidos como beneficiarios de la distribucin en el actual rgimen transitorio de la ley 23.548, deberan continuar sindolo en la futura
ley convenio, ya no slo porque lo dispongan sus respectivas Constituciones provinciales (cuando ello as ocurre) sino como consecuencia de la
elevacin de su estatus constitucional.
Por otra parte, dado que ello implicar seguramente obligaciones a cargo de los municipios en materia tributaria, particularmente respecto de la
armonizacin con los niveles superiores, y a partir del actual reconocimiento de la autonoma municipal en el mismo texto constitucional, surge el interrogante: pueden las provincias obligarse por sus municipios autnomos?
Pensamos que la respuesta es afirmativa en tanto ello se produzca sin
afectar la esfera de autonoma en materia tributaria que cada Constitucin provincial reconozca a sus municipios.
Pero adems, aun cuando ese mbito de autonoma constitucional sea
invadido por el contrato federal tributario, no se afectarn efectivamente
los derechos de los municipios mientras stos consientan tal estado de cosas tcitamente, sea por accin (recibir los fondos distribuidos o cumplir las
obligaciones que les son impuestas) o por omisin (abstenerse de cumplir
las obligaciones a su cargo).
VIII. Reflexiones finales y una propuesta
En primer lugar, debera admitirse que resulta evidente el esfuerzo de
los convencionales constituyentes del 94 por reflejar la evolucin de la
Constitucin material y el derecho judicial en materia de coordinacin
tributaria federal.
104

EL SISTEMA DE COPARTICIPACIN FEDERAL

Sin embargo, la Constitucin establece un marco de reglas para la vida


nacional, que no sustituye a la vida misma.
En esta materia, la realidad se ha encargado de sealrnoslo, aun antes
de 1994. As hay nuevos elementos que enriquecen o hacen ms complejo el debate en torno a un acuerdo fiscal federal:
Las consecuencias del modo en que se transfirieron a las provincias
las competencias absorbidas previamente por el gobierno federal en
materia de salud y educacin, entre otras.
La privatizacin de los servicios pblicos y la evolucin del mantenimiento en tal condicin.
La cuestin de la deuda pblica externa e interna.
La cuestin del financiamiento previsional.
El reconocimiento de dos nuevas jurisdicciones locales: la Provincia
de Tierra del Fuego, Antrtida e Islas del Atlntico Sur y la Ciudad de
Buenos Aires.
Por otra parte, hay consenso en interpretar que la sociedad en su conjunto demanda respuestas en esta materia a dos grandes interrogantes:
cmo se proveen ms y mejores bienes y servicios pblicos y con qu grado de
presin tributaria?, y cmo se alcanza la igualdad de oportunidades en todo
el territorio nacional a que hace referencia el texto constitucional?
En definitiva, tanto por razones polticas como jurdicas o econmico-financieras, plantear hoy el debate en torno de la coordinacin tributaria en nuestro Estado federal supone algo ms que discutir un nuevo
sistema de coparticipacin federal.
Supone admitir la propuesta constitucional del 94 de promover un federalismo cooperativo y solidario, con garanta de equidad, antes que un mero
aglomerado de localismos dispersos.
Supone admitir que el federalismo es expresin de las libertades locales,
armonizadas en la unidad del bien comn nacional.
Y supone, tambin, aceptar que estas libertades, como toda libertad,
necesitan de los medios y recursos para poderse ejercer.
Hablbamos, ms arriba, de que constituye un derecho y un deber del
especialista efectuar un anlisis crtico, pero tambin el efectuarlo con espritu propositivo. No es ms que la obligacin de la universidad en orden
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PABLO MARA GARAT

a aportar ideas y propuestas al debate de los grandes temas nacionales.


Ideas que podrn ser aceptadas o rechazadas, pero constituirn siempre el
aporte sin el cual dicha institucin quedar trunca en el cumplimiento de
sus propsitos y fines.
Desde esta perspectiva hemos analizado el sistema de coparticipacin
federal en el marco de nuestra organizacin constitucional.
Y tambin, en esta perspectiva es que efectuaremos dos aportes propositivos al debate sobre la cuestin, partiendo de muchas de las observaciones y opiniones que hemos desarrollado a lo largo de este trabajo.
El primero trata de realizar un inventario de los puntos sobre los cuales
debiera, como mnimo, establecerse el o los acuerdos previos a que se refiere la Constitucin.
El segundo consiste en algo as como una clusula para el ejercicio de las
competencias concurrentes entre el gobierno federal y las provincias y la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, como marco imprescindible a nuestro
entender para la posterior discusin de los aspectos caractersticos del
sistema de coparticipacin federal. Como ha sealado Orlando Braceli, es
muy difcil discutir este tema sin analizar y resolver qu hace el Estado
a cada nivel de gobierno para la provisin de los bienes pblicos.
1. Cuestiones fundamentales a coordinar por los acuerdos previos
a la sancin y aprobacin de una nueva ley convenio
de coparticipacin federal
Entendemos que debe apuntarse a la creacin de un verdadero sistema
federal de coordinacin, armonizacin y distribucin financiera y fiscal11 mediante la sancin y aprobacin de la ley convenio a que hace referencia el
artculo 75, inciso 2, segundo prrafo de la Constitucin Nacional, con
los siguientes fines:
1. Coordinar todo cuanto hace al ejercicio de las competencias, servicios y funciones que, de conformidad con la Constitucin Nacional
11 Propuesta efectuada en el marco de la participacin en la redaccin del Anteproyecto Sistema Bsico de Concertacin para la Coordinacin, Armonizacin y Distribucin Financiera y Fiscal. Programa Argentino de Desarrollo. Senado de la Nacin, vol. I,
diciembre de 2001.

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EL SISTEMA DE COPARTICIPACIN FEDERAL

2.
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6.
7.

8.

y los acuerdos interjurisdiccionales que se celebren en su consecuencia, correspondan al gobierno federal, las provincias y la Ciudad Autnoma de Buenos Aires.
Coordinar la correspondencia entre las competencias, servicios y
funciones con los recursos totales de las respectivas jurisdicciones.
Coordinar la poltica y administracin tributaria de los tres niveles
de gobierno, armonizando el ejercicio de las competencias en esta
materia en el marco del respeto irrestricto a la distribucin de fuentes establecida en la Constitucin Nacional, ms la indispensable
adecuacin a los principios de unicidad del contribuyente,12 simplicidad de los instrumentos y coparticipacin federal y provincial que
se establezca con criterio de equidad y solidaridad regional y provincial. A tales efectos, coordinar las acciones necesarias para organizar
la administracin tributaria de los recursos que se incluyan en los
regmenes de coparticipacin federal con participacin de todos los
niveles de gobierno.
Coordinar los niveles de inversin y gasto pblico en relacin con
las respectivas competencias, servicios y funciones.
Coordinar las acciones que propendan a la armonizacin en la elaboracin y sancin de los presupuestos en los tres niveles de gobierno del Estado federal, incluyendo a los municipios en conformidad
con lo que dispongan los respectivos ordenamientos constitucionales provinciales. Todo ello a fin de asegurar la mayor productividad
de la inversin y el gasto pblico.
Coordinar el ejercicio de las competencias en materia de crdito pblico por parte de todos los niveles de gobierno en orden a preservar
el crdito de la Nacin en su conjunto.
Coordinar la poltica financiera y fiscal de todos los niveles de gobierno en orden a la promocin de un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio
nacional.
Coordinar las acciones necesarias para el fortalecimiento de los procesos de creacin de regiones decididas por las provincias en los trminos del artculo 124 de la Constitucin Nacional, as como cuan-

12 Principio desarrollado especialmente por el doctor Anbal Oscar Bertea, asesor jurdico de la Comisin Federal de Impuestos.

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PABLO MARA GARAT

do las provincias lo requieran para fortalecer dentro de sus territorios los procesos de relaciones intermunicipales para el desarrollo de
microrregiones.
9. Determinar por consenso las reformas que exigiere, en el futuro, el
sistema de coparticipacin federal cuyas bases se acuerden.
10. Constituir el foro institucional natural para todo cuanto hace a la
consolidacin de un federalismo de concertacin en materia econmica, financiera y fiscal.
2. Distribucin de competencias, en el orden constitucional formal
y material, entre el gobierno federal y las provincias y stas con sus
municipios. Acuerdo para el ejercicio de las competencias concurrentes.
Correccin de las deformaciones que han debilitado a nuestro Estado
federal en esta materia y el nuevo escenario a partir de la reforma
constitucional de 1994
Hemos sostenido que la descentralizacin en un Estado federal no
puede constituir sino la devolucin de competencias que corresponden
constitucionalmente a las provincias y municipios, y que haban sido absorbidas ilegtimamente por el gobierno federal, o bien la delegacin de
aquellas que le corresponden a este ltimo.
Como tambin ensea Orlando Braceli, a quien seguimos en esta introduccin del tema, en la actualidad, discutir las transformaciones del
Estado a cualquier nivel supone responder a tres preguntas claves que
implican una concepcin del mismo: qu actividades debe realizar?, quin
decidir respecto de ellas y en orden a su ejecucin?, y dnde se las va a desarrollar?
A ello se debe agregar que, por existir tres niveles de gobierno, y un
cuarto, la regin que, si bien no constituye un nuevo nivel de gobierno,
representa un mbito institucionalizado de relacin interjurisdiccional, la
coordinacin entre ellos resulta esencial para que pueda aspirarse a un razonable nivel de xito en las transformaciones propuestas. Particularmente, dado el alto grado de interrelacin entre las competencias de los distintos niveles, lo que nos lleva, asimismo, a los temas de la descentralizacin
y la integracin de las acciones de gobierno, a los que nos hemos referido
anteriormente.
108

EL SISTEMA DE COPARTICIPACIN FEDERAL

Al respecto, toda reforma con caractersticas tales como las que aqu
se plantean exige una clara distribucin de competencias entre ambos niveles de gobierno, lo que permitir contestar racionalmente la primera de
las tres preguntas planteadas.
Desde el enfoque jurdico, esta determinacin acerca de las actividades,
que en general se deciden mantener como incumbencia total o parcial del
Estado y luego, en particular, se expresan como de rango federal, provincial o municipal, normalmente se encuentra en la propia Constitucin
Nacional y en las Constituciones provinciales. Sin embargo, en el orden
de la realidad, ello a veces no manifiesta una coincidencia exacta.
Por lo tanto, la primera cuestin a resolver tiene que ver con el ejercicio efectivo de sus competencias constitucionales concurrentes entre los
tres niveles de gobierno.
Esto resulta esencial tambin para producir la ms importante de las
reformas, a saber, aquella que transforma el proceso de decisiones de gobierno y asegura su eficaz y eficiente ejecucin.
Visto esto mismo en el orden de la coordinacin financiera en general
y tributaria en particular, resulta que todo lo expuesto constituye el presupuesto indispensable para determinar qu recursos se reconocen a cada
nivel, cmo se administran los mismos y cmo se asignan a la satisfaccin
de las necesidades definidas como de competencia federal, provincial o
municipal.
En definitiva, estamos hablando de modificar el proceso de toma y ejecucin de decisiones de gobierno, a fin de asignar los recursos a la satisfaccin de las necesidades (expresadas por un correcto sistema de informacin de base territorial), coordinando el ejercicio de las competencias
concurrentes propias de cada nivel dentro del Estado federal en el marco
estricto de nuestra organizacin constitucional federal.
Y esto nos lleva, una vez ms, a la estrecha relacin reconocida ahora formalmente por la Constitucin Nacional (incisos 2 y 8 del artculo
75 de la Constitucin Nacional) de la ley convenio de coparticipacin
federal y el sistema de regmenes que ella regule, con el presupuesto general de la Nacin.
Si adoptramos el esquema clsico expuesto por el consenso acadmico de los especialistas en finanzas pblicas para distinguir las funciones de
gobierno en la perspectiva fiscal, podramos concluir con la mayor parte
de la doctrina en que el gobierno federal debera asumir la poltica exte109

PABLO MARA GARAT

rior y la defensa nacional, as como las funciones de prestacin de servicios indivisibles, distribucin de la renta, estabilizacin econmica y promocin del desarrollo equilibrado, siempre que ello beneficie al conjunto
de todos los habitantes del pas, mientras que las provincias y los municipios deben asumirlas en aquellos casos cuyo beneficio se limite a su propio mbito territorial, extensivo al marco regional. Particularmente, en el
suministro de bienes y servicios pblicos divisibles.
Si analizamos ahora la distribucin de competencias de la Constitucin Nacional de 1853/60, observaremos que este enfoque encuadra perfectamente con su arquitectura.
El gobierno federal tiene a su cargo la poltica exterior; la defensa; la
paz interior; la poltica monetaria; el crdito externo; el comercio interjurisdiccional; garantizar la proteccin integral de la familia y la seguridad
social. Tiene adems la competencia genrica y, entendemos, subsidiaria
respecto de las provincias y municipios, en todo lo conducente a la prosperidad del pas, al adelanto y bienestar de todas las provincias, y al progreso de la ilustracin... al desarrollo humano, al progreso econmico con
justicia social, a la productividad de la economa nacional, a la generacin de empleo, a la formacin profesional de los trabajadores, a la defensa del valor de la moneda, a la investigacin y desarrollo cientfico y tecnolgico... al crecimiento armnico de la nacin y al poblamiento de su
territorio.... Tiene, tambin, la competencia de sancionar las leyes de organizacin y de base de la educacin que aseguren su carcter comn.
Para todo ello, ejerce con exclusividad la facultad de dictar la legislacin de fondo y dispone de los ingresos fiscales provenientes del comercio
exterior, de las rentas de su patrimonio, y de las contribuciones que establezca conforme a lo establecido en la misma Constitucin Nacional.
Las provincias y sus municipios, dentro del juego de las autonomas locales, se reservan todas las dems competencias para proveer los bienes y
servicios pblicos esenciales que demandan las respectivas comunidades
en su jurisdiccin territorial, y para concurrir con el gobierno federal a fin
de colaborar en el ejercicio de las funciones propias de ste. Particularmente, tienen la competencia de asegurar el rgimen municipal; la educacin primaria y la administracin de justicia, y promover el desarrollo integral de sus respectivas comunidades.

110

EL SISTEMA DE COPARTICIPACIN FEDERAL

Para ello, disponen de los recursos provenientes de las contribuciones


directas e indirectas sobre las personas, cosas y actividades sujetas a su jurisdiccin, y de la renta de su patrimonio.
Este enfoque tcnico-constitucional privilegia la eficacia sobre la eficiencia. Busca ordenar los medios al fin.
Si la finalidad de la organizacin nacional fue preservar la unidad en la
diversidad, a travs de la forma de Estado federal, ste es el fin a tutelar.
En cambio, si slo importa el eficiente suministro de bienes y servicios
pblicos que la comunidad, en abstracto considerada, demanda, da lo
mismo adoptar la forma de Estado unitaria o federal. Slo interesa una
correcta aplicacin de las tcnicas correspondientes a la descentralizacin
administrativa.
Considerado lo anterior, cabe sealar que la evolucin de la Constitucin material ha sido negativa para la consolidacin del Estado federal de
la Constitucin Nacional de 1853/60, en materia de distribucin de competencias entre el gobierno federal y los gobiernos de provincia.
Frente a ello, desde principios de la dcada de los 80 se observa una
tendencia a la refederalizacin del pas que no se ha terminado de concretar adecuadamente. Queda especialmente por delante una definicin
que hace a la estructura y dinmica del Estado federal: en materia de
competencias concurrentes, especialmente las referidas a la salud, la educacin, la promocin econmica y social, la proteccin del medio ambiente y la seguridad, todava hay una excesiva superposicin antes que
coordinacin entre los tres niveles de gobierno, siendo casi inexistente la
coordinacin regional o microrregional.
Solamente a partir de un reordenamiento conforme al orden jurdico constitucional de las competencias a todos los niveles es posible debatir seriamente la distribucin de las fuentes tributarias, la reforma integral en la materia y el llamado sistema de coparticipacin que, adems, se
encuentra directamente vinculado con la necesidad de promover y alcanzar un desarrollo de provincias y regiones con equidad, como lo establece
el artculo 75, incisos 2 y 19 de la Constitucin Nacional. Por otra parte,
antes de poder acordar un nuevo sistema de distribucin de recursos coparticipables o ley convenio de coparticipacin, debe resolverse cmo se
financia el sistema previsional nacional. De lo contrario, no abandonaremos el laberinto de la coparticipacin en el que nos encontramos desde
111

PABLO MARA GARAT

1992, y por el cual, cada vez que ha hecho falta atender con ms recursos
el dficit del mismo, se ha echado mano constitucional o inconstitucionalmente a los recursos coparticipables.
Proponemos en este marco, a modo de clusula para el ejercicio federal
coordinado de las competencias, servicios y funciones gubernamentales, la siguiente:
A los fines de lo establecido por el artculo 75, inciso 2, tercer prrafo, de
la Constitucin Nacional, se entiende que el gobierno federal tiene a su
cargo la poltica exterior; la defensa; la paz interior; la poltica monetaria;
el crdito externo; el comercio interjurisdiccional y la seguridad social.
Tiene adems la competencia subsidiaria respecto de las provincias, a fin
de garantizar la proteccin integral de la familia y concurrente en todo lo
conducente a la prosperidad del pas, al adelanto y bienestar de todas las
provincias, y al progreso de la ilustracin... al desarrollo humano, al progreso econmico con justicia social, a la productividad de la economa nacional, a la generacin de empleo, a la formacin profesional de los trabajadores... a la investigacin y desarrollo cientfico y tecnolgico... al crecimiento
armnico de la Nacin y al poblamiento de su territorio... Tiene tambin la
competencia de sancionar las leyes de organizacin y de base de la educacin que aseguren su carcter comn.
Para todo ello, ejerce con exclusividad la facultad de dictar la legislacin de fondo y dispone de los ingresos fiscales provenientes del comercio
exterior, de las rentas de su patrimonio y de las contribuciones que establezca, conforme a lo determinado en la misma Constitucin Nacional.
Adems, dispone de los porcentajes en la distribucin del rgimen general
de coparticipacin federal que se acuerda por el presente y las asignaciones
especficas de recursos coparticipables que se establezcan o modifiquen de
conformidad con lo que manda el artculo 75, inciso 3 de la Constitucin
Nacional.
Las provincias se reservan todas las dems competencias para proveer
los bienes y servicios pblicos esenciales que demandan las respectivas comunidades en su jurisdiccin territorial, y para concurrir con el gobierno
federal a fin de colaborar en el ejercicio de las funciones propias de ste.
Particularmente, tienen la competencia de asegurar el rgimen municipal;
la educacin primaria y la administracin de justicia, y promover el desarrollo integral de sus respectivas comunidades. Se acuerda, adems, que en
materia de educacin primaria, secundaria y terciaria no universitaria;
atencin de la salud en todos los niveles de complejidad; asistencia social
112

EL SISTEMA DE COPARTICIPACIN FEDERAL

integral y promocin del empleo y acceso a una vivienda digna, las competencias servicios y funciones corresponden a las provincias y la Ciudad Autnoma de Buenos Aires de modo ordinario y permanente, correspondiendo a la Nacin atender las demandas derivadas de emergencias nacionales
o regionales en circunstancias extraordinarias que as lo exijan.
Para todo lo anterior, las provincias y la Ciudad Autnoma de Buenos
Aires disponen de los recursos provenientes de las contribuciones directas
e indirectas sobre las personas, cosas y actividades sujetas a su jurisdiccin,
y de la renta de su patrimonio, as como de los porcentajes en la distribucin del rgimen general de coparticipacin federal que se acuerda por el
presente y los que se le determinen en los regmenes especiales de recursos
afectados, especficamente, en forma permanente o que resulten de asignaciones especficas de recursos coparticipables y/o subsidios del Tesoro de la
Nacin, establecidos y/o acordados por el Congreso de la Nacin en los
trminos de los incisos 3 y 9, respectivamente, del artculo 75 de la Constitucin Nacional.
Todo lo acordado en este punto debe entenderse tambin como acuerdo interjurisdiccional para el ejercicio de competencias o poderes concurrentes. Para ello se considera como pauta fundamental lo establecido por
el artculo 121 de la Constitucin Nacional y la aceptacin del principio de
subsidiariedad como criterio para el ejercicio efectivo de las competencias
dentro de nuestro Estado federal, en todo aquello que no contradiga expresas disposiciones constitucionales.

113

La proteccin procesal penal de


la Unin Europea en materia
de lucha contra el fraude*
(el Proyecto corpus iuris)**
Juan-Luis GMEZ COLOMER
SUMARIO: I. Introduccin. II. Los principios del nuevo sistema
procesal penal diseado. III. La interrelacin con los sistemas
nacionales de enjuiciamiento criminal. IV. Jurisdiccin y competencia. V. Las partes. VI. El procedimiento. VII. Conclusiones.

I. Introduccin
Determinar una proteccin jurdica concreta y de la mayor intensidad posible frente al fraude comunitario es una idea y un proyecto legislativo del
Parlamento Europeo, denominado abreviadamente corpus iuris.1 ste representa una concrecin del llamado espacio judicial europeo, con el que
se pretende dotar a la Unin Europea de un instrumento legal, todava en
Debido a la extensin de las notas, las mismas se encuentran al final del trabajo.
Artculo redactado gracias a la obtencin de una ayuda para una estancia de investigacin en el Institut fr Kriminologie und Wirtschaftsstrafrecht de la Universidad Albert-Ludwig de Freiburg im Breisgau (Alemania), dirigido por el Prof. Dr. Dr. h. c. mult. Klaus
Tiedemann, catedrtico de derecho penal, derecho procesal penal y criminologa, subvencionada por la Generalitat Valenciana (agosto de 1999, POST 99-08-161). La conclusin
de la redaccin entregada a imprenta se ha producido en marzo de 2000. El original se public en Espaa con el siguiente registro: Gmez Colomer, J. L., La proteccin procesal
penal de la Unin Europea en materia de lucha contra el fraude (el Proyecto corpus iuris), en Revista de Derecho Penal y Criminologa, nm. 6, 2000, pp. 139 y ss. Esta publicacin es reflejo fiel de ese original, sin que se haya producido ningn aadido ni modificacin.
*

**

Revista Latinoamericana de Derecho


Ao V, nm. 9-10, enero-diciembre de 2008, pp. 115-156

115

JUAN-LUIS GMEZ COLOMER

fase de elaboracin, de proteccin penal y procesal penal, sin perjuicio de


los medios que cada uno de los Estados miembros considere oportunos,
que garantice una tutela jurdica efectiva frente a infracciones penales de
naturaleza financiera y presupuestaria que se puedan cometer en su perjuicio, en definitiva, una norma que canalice la lucha contra el fraude comunitario punible (el llamado eurofraude).
Todo un mundo jurdico nuevo se va a abrir ante nosotros si esta propuesta fructifica, absolutamente inexplorado hasta la fecha a nivel europeo.2 Veamos brevemente el origen de la misma.
1. El origen
Hasta ahora y en efecto,3 los tratados fundacionales de las Comunidades Europeas haban excluido de la legislacin comunitaria el derecho penal y el derecho procesal penal, limitndose bsicamente a regular sanciones en materia de proteccin de la libre competencia.4 La idea central era
que el derecho penal de cada pas miembro, y el derecho procesal penal
por ser su instrumento necesario de aplicacin, eran suficientes para contemplar los delitos en que poda verse perjudicada la Comunidad, principalmente los de carcter econmico,5 de manera que no era necesaria
una delegacin de soberana tan importante bastando la cooperacin entre los Estados miembros por la va convencional,6 quedando reservados
estos temas a los sistemas jurdicos nacionales.7
Pero la trepidante evolucin del marco jurdico comunitario en los ltimos 10 aos ha hecho cambiar radicalmente estas ideas.8 El concepto
sociolgico de la globalizacin (mejor, mundializacin), del que tanto se
habla ltimamente, la desaparicin de fronteras que propugna y la integracin que supone, llega tambin a lo jurdico, expandindose por la
Unin Europea a todos los mbitos posibles, incluso al penal y procesal
penal, como se observa. Y otras instituciones tradicionalmente reservadas
a la soberana de los Estados van a correr la misma suerte, pues no olvidemos el principio jurisprudencial de la primaca del derecho comunitario
sobre los derechos nacionales de los Estados miembros.9 Parece, pues, que
en esta idea estamos, pero no sin resolver antes problemas previos importantes.10
116

LA PROTECCIN PROCESAL PENAL DE LA UNIN EUROPEA

En efecto, bajo la idea central de la identidad nacional del artculo F


del Tratado de Maastricht, de 7 de febrero de 1992, se pensaba que una
regulacin unificada comunitaria del derecho penal y del derecho procesal penal sera imposible, porque ambos derechos son la expresin cultural de un pueblo, no de un conjunto de naciones. Pero despus de tantos
aos, y de estar sometidos los Estados de la Unin a unos mismos principios jurdicos democrticos, se empez a llegar a la conclusin (a partir de
1989) de que en el derecho penal y en el derecho procesal penal de esos
pases exista una importante base comn a todos ellos, de donde resultaba una apreciable unidad. Y as se entendi que el Tercer Pilar, es decir,
la Cooperacin Intergubernamental en los mbitos de Justicia e Interior
(CIAJI), podra permitir un desarrollo en este sentido.
En concrecin de esta idea, el Tratado de la Comunidad Europea oblig a los Estados miembros, en su artculo 209 A (artculo aadido por el
Tratado de Maastricht, hoy artculo 280 de acuerdo con el Tratado de
msterdam), a combatir el fraude con las mismas medidas y a adoptar
una posicin comn en la proteccin de los intereses financieros de la
Comunidad (apartado 1, principio de asimilacin); y a cooperar entre
ellos para impedir el fraude trasnacional y la criminalidad econmica organizada (apartado 2, principio de cooperacin), que ha dado lugar a numerosos convenios de cooperacin judicial pero insuficientes para la lucha que se persigue con este proyecto; obligaciones que se fundamentan
ambas con carcter general en el artculo 5 originario del Tratado constitutivo de la Comunidad Econmica Europea de 1957 (hoy artculo 10
del Tratado de la Comunidad Europea), que establece el llamado principio de lealtad comunitaria.11
Por su parte, el Tratado de msterdam, de 2 de octubre de 1997, en
vigor desde el 1 de mayo de 1999, ha procedido a desarrollar la CAJI en
tres apartados distintos: En primer lugar, la Cooperacin Policial y Judicial Penal (CPJP), de carcter intergubernamental, fijando como objetivo
el espacio europeo de libertad, seguridad y justicia (artculo 2), o espacio
judicial europeo, habiendo procedido dentro de sus revoluciones a incidir en estos temas, profundizando naturalmente en la cooperacin en mbitos de justicia y de interior (aqu es donde se integrara el corpus iuris, al
ser cooperacin penal, como veremos inmediatamente); en segundo lugar
fijando los temas relativos a asilo, inmigracin y visados, de carcter co117

JUAN-LUIS GMEZ COLOMER

munitario (ttulo IV, Tratado de la Comunidad Europea); y, finalmente,


integrando el acervo de Schengen en el derecho de la Unin Europea,
pues hasta ahora quedaba fuera de su mbito (Protocolo anejo al TUE y
al TCE), si bien slo para trece Estados, pues el Reino Unido e Irlanda no
se han incorporado de momento.12
2. La comisin de expertos
Como consecuencia de todo ello, reflejamos en este apretado resumen
que en noviembre de 1995 se puso en marcha el Proyecto de Espacio Judicial Europeo,13 antes aludido, centrndose en primer lugar en resolver
el principal problema de la Unin Europea, a saber, la proteccin jurdica
frente a graves infracciones financieras y, por tanto, en la tutela del presupuesto de la Unin.14
Punto determinante fueron los estudios realizados por la Direccin General de Control Financiero, a peticin del Parlamento Europeo, que
nombr una Comisin de Expertos al efecto.15 El objeto fundamental del
estudio encargado a esos prestigiossimos profesores miembros de las Asociaciones de Juristas Europeos no fue otro que analizar si era posible la
proteccin de las instituciones de la Unin Europea frente a ilcitos penales, hasta ahora resueltos por los tribunales nacionales, aprobando normas
propias de procedimiento, pero centrados en un nivel exclusivamente financiero o econmico.
Esa Comisin, presidida como dijimos por la profesora Mireille DelmasMarty, elabor un documento, llamado no sin cierta ambicin corpus iuris, en el que se recoge una propuesta de Disposiciones Penales para la
Proteccin de los Intereses Financieros de la Unin Europea, fechado en
junio de 1996 y entregado al Parlamento Europeo,16 que solicit un anlisis ms profundo del tema.17
3. El proyecto
Especficamente, el corpus iuris contiene, precedidos de la exposicin de
motivos, titulada Hacia una represin ms justa, ms simple y ms eficaz, cuatro ttulos o partes (en total 35 artculos segn numeracin, pero
realmente son 38),18 claramente diferenciadas, pero ntimamente unidas
118

LA PROTECCIN PROCESAL PENAL DE LA UNIN EUROPEA

entre s: El derecho penal econmico que proteger la Unin Europea en


el mbito de sus intereses financieros y presupuestarios (ttulos I y II, artculos 1 a 17), en donde se recogen los tipos penales de proteccin,19 que
reflejan naturalmente el resultado de una importante evolucin,20 y otras
cuestiones, algunas de ellas novedosas, como la responsabilidad criminal
de las personas jurdicas (artculo 13);21 y el derecho procesal penal, es
decir, el procedimiento que se establece para dilucidar las correspondientes responsabilidades penales y sus autores (ttulo III, artculos 18 a 34),
dividido en un apartado dedicado a el Ministerio Pblico Europeo, otro
a la Fase preparatoria, otro a la fase de juicio, y unas disposiciones
comunes finales. El proyecto finaliza con un ttulo IV, dedicado a la
complementariedad del derecho nacional (artculo 35).
Ese conjunto normativo se basa en el principio de armonizacin, tanto
en el mbito del derecho penal sustantivo como del derecho procesal penal. Se parte de la idea esencial de que no se busca crear ni un nuevo Cdigo, ni suplir las deficiencias legislativas de los Estados miembros, sin duda alguna por las grandes dificultades que presenta en la actualidad el
pensar en elaborar un texto institucional unitario,22 lo que significa de
hecho la inviabilidad hoy por hoy de un Cdigo Penal europeo,23 tema en
el que est sustancialmente de acuerdo la doctrina penal alemana,24 la
italiana,25 y la espaola,26 sino que lo que se pretende es recoger en un
texto armnico y unitario los tipos penales bsicos y las normas procedimentales mnimas, comunes a los pases de la Unin Europea, en la lucha
antifraude, de manera que se articule un instrumento eficaz para su persecucin y castigo, ya que sin el proceso la eficacia de la lucha penal antifraude podra verse muy mermada.27 Como veremos a continuacin, no
se est an en la va de conseguirlo, ni respecto a todos los pases de la
Unin, ni en particular respecto a Espaa.
Se discute en qu norma fundacional se puede apoyar directamente el
corpus iuris. Los expertos, en efecto, no se ponen todava de acuerdo en si
el fundamento de un texto jurdico europeo de naturaleza penal y procesal penal se encuentra en el artculo 280 del TCE (anterior artculo 209
A), que es la opinin mayoritaria; o en el artculo 95 del TCE (anterior
artculo 100 A), de acuerdo en ambos casos con la redaccin del Tratado
de msterdam. Incluso es objeto de disputa si el fundamento jurdico
aducido en primer lugar, es decir, el artculo 280 del TCE, y ms en concreto su apartado 4, es suficiente para promulgar este texto legal.28
119

JUAN-LUIS GMEZ COLOMER

Las posibilidades reales de implantacin de este texto han sido analizadas en la reunin en el Instituto Europeo de Florencia de 6 y 7 de mayo
de 1999, que concluy con unas propuestas, en donde se trata de dar solucin a las principales cuestiones que en estos momentos preocupan con
relacin al corpus iuris y a su viabilidad inmediata.29 Todo ello sin perjuicio de los correspondientes anlisis en foros internacionales de discusin
cientfica que estn teniendo lugar.30
En estos momentos nos encontramos en la siguiente situacin: en enero de 2000 el Parlamento Europeo ha solicitado a la Comisin que presente a finales de junio de 2000 una serie de medidas legislativas para la
mejora de la proteccin penal de los intereses financieros de la Unin Europea, considerando en particular el corpus iuris. En principio quedaran
excluidas las cuestiones procesales y concretamente la creacin de una
Fiscala Europea, temas todos ellos que constituyen el objeto del presente
estudio y que trataremos enseguida, pues se piensa que es necesaria una
reforma del TCE (es decir, su artculo 280 antes apuntado no es suficiente con la redaccin actual), punto que por su importancia aparecer seguro en el orden del da de la prxima Conferencia Intergubernamental.31
De las dos partes anunciadas del corpus iuris, es decir, las normas sustantivas y las procesales, en este artculo consideraremos exclusivamente
el proyecto de proceso penal comunitario en materia de lucha contra el
fraude. Antes de entrar en su desarrollo, conviene hacer una breve referencia a los principios y al impacto que tendr en nuestro ordenamiento
jurdico.
II. Los principios del nuevo sistema procesal penal diseado
El corpus iuris articula el derecho penal y el proceso penal con base en
siete grandes principios fundamentales, de los que tres son estrictamente
procesales:32 El que llama principio de territorialidad europea (recognoscible en los artculos 18, 19, 20, 21, 22, 23 y 24), el denominado principio
de garanta judicial (artculos 25, 25 bis, 25 ter, 25 quter, 26, 27 y 28), y
el principio de contradiccin del proceso (artculos 29, 31, 32, 33 y 34).33
A ellos hay que aadir, con carcter general, el principio de aplicacin
complementaria del derecho nacional (artculo 35), que tratamos en el
epgrafe siguiente.
120

LA PROTECCIN PROCESAL PENAL DE LA UNIN EUROPEA

Esos tres principios fundamentales tienen el carcter de comunes. El


documento explicativo los justifica por estar reconocidos por las Constituciones de todos los Estados miembros y ser el resultado de la jurisprudencia de los dos tribunales europeos.34 Si tenemos en cuenta que en
Europa coexisten dos grandes sistemas de enjuiciamiento criminal, el
acusatorio anglosajn, y el inquisitivo continental, y que los pases que
cabra adscribir a este ltimo presentan notables diferencias entre s, se
comprenden perfectamente las grandes dificultades de armonizacin con
que tropieza esta ingente labor.35
Veamos los contenidos fundamentales de estos principios, teniendo en
cuenta, a efectos de superar los inevitables prismas nacionales, que el de
garanta judicial se considera por el corpus iuris tradicional, y los otros
dos, principios nuevos.
1. Principio de garanta judicial
Es un principio general del derecho comunitario (artculos 5 y 6,
CEDH), integrador segn el TEDH de la democracia.36 Conceptualmente implica que nicamente el juez puede condenar a una persona y decretar en su contra una pena, y se extiende no slo a la fase de enjuiciamiento, sino tambin al procedimiento preliminar, pues las medidas coercitivas
que se impongan durante la investigacin del crimen y de su posible autor
sern competencia judicial exclusivamente, y no del MP.
No existe ningn problema ni de comprensin ni de adaptacin en Espaa, al ser un principio igualmente consagrado en nuestro derecho interno.37
2. Principio de territorialidad europea
Si los intereses vitales a proteger son europeos, el principio de territorialidad debe configurarse con relacin a la Unin Europea y al conjunto
de los territorios de sus Estados miembros.38 El principio de territorialidad
europea es as una innovacin del corpus iuris, porque no descansa sobre las
tradiciones nacionales, como consecuencia del espacio judicial europeo.
Aqu es donde se plantean probablemente los problemas ms arduos,
pues las diferencias y disparidades entre los diferentes sistemas nacionales
121

JUAN-LUIS GMEZ COLOMER

de enjuiciamiento criminal son a veces enormes. La clave para lograr la


armonizacin se basa en la creacin de una Fiscala europea, encargada
de llevar a cabo la investigacin del delito.39
3. Principio de proceso contradictorio
Consecuencia del anterior, la contradiccin establecida en el corpus iuris se entiende que representa una sntesis acertada del procedimiento
acusatorio anglosajn y del procedimiento inquisitivo europeo continental antes aludidos, a partir del CEDH y de la jurisprudencia al respecto
del TEDH y del TJCE.40 El tema clave a regular es la fase probatoria, como es natural, pero no el nico, como veremos.
Tampoco tenemos problemas de entendimiento en Espaa, al ser un
principio constitucionalmente reconocido en el artculo 24 de la CE, y
gozar ya de una amplsima jurisprudencia constitucional interpretativa.41
III. La interrelacin con los sistemas nacionales
de enjuiciamiento criminal
Uno de los problemas fundamentales que debe resolver el corpus iuris
es la incidencia de la regulacin del proceso penal europeo antifraude, y
especficamente de la posible sentencia condenatoria que en l se dicte,
su efecto de cosa juzgada y su ejecucin, con los derechos internos de cada uno de los pases miembros, en todos los mbitos posibles. En el desarrollo prctico de esa regulacin aparecen adems concretamente cuestiones de gran inters, como, por ejemplo, las relaciones de la proyectada
fiscala europea con las fiscalas nacionales.
1. El principio de complementariedad
Con carcter general el corpus iuris sienta el principio de aplicacin
complementaria del derecho nacional en su artculo 35, segn el cual en
defecto de norma, se aplican complementariamente42 las normas del
Estado nacional (lex fori).43
En consecuencia, la idea es ahora que, puesto que el corpus iuris no es
un cdigo completo, sino un conjunto de reglas comunes, el derecho na122

LA PROTECCIN PROCESAL PENAL DE LA UNIN EUROPEA

cional se aplique all donde aquella norma no llegue, con el fin de asegurar as una proteccin efectiva, proporcionada y disuasoria de los intereses financieros de la Unin Europea, jugando con ambas normas, que se
complementan entre s. Esto, en el caso de Espaa y en el de todos los
pases miembros, va a resultar muy importante, como iremos viendo en
las pginas siguientes.
Por eso, el artculo 26.3, norma mal ubicada sistemticamente, obliga a
las jurisdicciones nacionales a aplicar las reglas del corpus iuris, y, en su
defecto por existencia de laguna, las normas internas.
La complementariedad no afecta al derecho penal sustantivo contenido en los artculos 1 a 8 del corpus iuris, segn su artculo 35.1, es decir,
los tipos penales comunitarios se aplican en todo caso por aplicacin del
principio de legalidad penal, sino a las reglas de aplicacin sustantivas de
los artculos 9 a 17 (responsabilidad, penas y medidas de seguridad), y a
las reglas procesales de los artculos 18 a 34, y nicamente si es necesario
conforme a ese mismo precepto y apartado.44
No se dice en la norma quin debe calificar de necesaria la complementariedad, lo cual debera abordarse imprescindiblemente para evitar
graves problemas de colisin. Pinsese adems que el derecho europeo, es
decir, el corpus iuris, se aplica si regula la cuestin, sin exclusin alguna,
lo cual puede significar en algunos de los Estados miembros de la Unin,
como veremos que ocurre respecto al caso espaol, autnticos choques
jurdicos con normas internas, algunas de naturaleza constitucional. La
solucin puede venir dada si consideramos aplicable el artculo 26.3, en
conjuncin con el principio de complementariedad del artculo 35, en el
sentido de entender extensivamente que en caso de colisin prevalecer
la norma del corpus iuris, y permitir el planteamiento de una cuestin prejudicial ante el TJCE, al amparo del artculo 28.1, a, en caso de colisin
irresoluble por otro medio.
2. La cooperacin jurisdiccional
Una vez calificada la complementariedad y resuelta la aplicacin del
derecho nacional, el corpus iuris precisa exactamente qu derecho nacional ser aplicable, y lo hace en funcin del momento procesal en el que
nos encontremos: si es en la fase de investigacin, el del lugar de las in123

JUAN-LUIS GMEZ COLOMER

vestigaciones; si es en la fase de persecucin, el del lugar de la persecucin; si es en la fase de juicio oral, el del territorio donde se celebre; y si
es durante la ejecucin de la condena, el derecho del Estado donde sta
tenga efecto (artculo 35.1).
Desde otro punto de vista, la interrelacin afecta aspectos concretos
de colaboracin de los Estados miembros, es decir, de asistencia jurdica o
cooperacin jurisdiccional, algunos de los cuales han sido previstos por el
corpus iuris, en virtud de los cuales deben ayudar a cumplir las disposiciones que apruebe el MPE o los FED (ver artculo 24.1, a), por ejemplo,
con relacin a la orden de detencin europea (artculo 25 ter, 4 y 5), al
cumplimiento de la prisin provisional (artculo 25 quter, 4), a la prctica de la prueba (artculos 32.2 y 33.2), a la ejecucin de rdenes y sentencias (artculo 24.1, b), o a la ejecucin penal (artculo 23.1), lo que incluye la transferencia de personas condenadas (artculo 23.2).
Aspectos especficos de la colaboracin del juez de las Libertades, que
como veremos es juez nacional, se contemplan en el artculo 25 bis, 1 y 3.
Incluso la solicitud de cooperacin judicial del MPE puede afectar a
Estados terceros, en caso de ser necesario, previndose el procedimiento
de actuacin en el artculo 24.2.
Finalmente, indicar tan slo para cerrar este apartado que la repercusin del proceso penal europeo previsto en el corpus iuris en los pases
miembros ser inmensa,45 sobre todo en aquellos en los que la economa
est muy desarrollada.46
Expuesto lo anterior, los aspectos procesales penales ms destacados
del Proyecto corpus iuris son los siguientes:
IV. Jurisdiccin y competencia
El proyecto rechaza de plano crear una jurisdiccin europea especfica. Al contrario, los jueces que van a conocer en primera instancia de los
delitos previstos en los artculos 1 a 8 del corpus iuris, despus de concluida la fase preparatoria, son nacionales, independientes e imparciales,
profesionales y, en la medida de lo posible, especializados en materias
econmicas y financieras (artculo 26.1). Pero la Unin est compuesta
por muchos Estados, con muchas diferencias en la organizacin judicial
124

LA PROTECCIN PROCESAL PENAL DE LA UNIN EUROPEA

respectiva, de ah que sea necesario interpretar de manera armnica esta


norma.
Dos tipos de jueces se contemplan en el proyecto. El juez o tribunal
sentenciador y el juez garante de los derechos fundamentales en la fase de
investigacin del proceso penal o juez de las Libertades.
1. El juez sentenciador
Ante todo hay que decir, en lo relativo a Espaa, que si existe cesin
de soberana, posible de conformidad con el artculo 93 de la CE y con el
artculo 2.1 de la LOPJ, ello slo va a afectar la fase de investigacin de
estos delitos, no la fase de cognicin ni tampoco la de ejecucin de la pena que en su caso se imponga. No habra consecuentemente vulneracin
del principio de exclusividad jurisdiccional.47
En el plano orgnico ordinario, y en lo que respecta al juez sentenciador, son los Estados miembros quienes tienen que designar a los jueces
nacionales propios que debern conocer de la primera instancia de esos
procesos cuando resulten competentes (artculo 26.1). Segn este mismo
apartado, la forma se realizar aplicando las reglas de competencia del derecho interno, sin perjuicio de la reserva competencial que el artculo 28
establece en favor del Tribunal de Justicia de Luxemburgo, competente
para resolver tambin como indicaremos los conflictos de jurisdiccin que
se planteen (artculo 26.1). Tngase en cuenta que el territorio de la
Unin Europea es un espacio judicial nico, a los efectos de investigacin, persecucin, juicio y ejecucin de las condenas relativas a las infracciones penales contempladas por el corpus iuris (artculo 18.1).
En tercer lugar, parece que se prefiere que los jueces sean exclusivamente profesionales (autant que possible, dice el artculo 26.1), lo que en
el caso de Espaa, y de otros muchos pases puede implicar la exclusin
del tribunal del jurado para conocer de esos delitos, es posible que en razn de la especial complejidad que conllevan, argumento, por cierto, que
no ha sido atendido internamente cuando se reinstaur dicho tribunal.48
Y finalmente, se debe procurar que estn especializados en derecho penal econmico, lo que en el caso de Espaa implicar la creacin, pues
ahora no existe como tal, de esta especializacin profesional judicial (no
d
125

JUAN-LUIS GMEZ COLOMER

de una jurisdiccin especial, pues estara prohibida por la CE),49 formacin que, por cierto, est haciendo mucha falta y que se viene reclamando desde hace tiempo, con lo cual redundara tambin beneficiosamente
en los complicados enjuiciamientos penales de naturaleza econmica internos, que ltimamente con tanta profusin se dan. No se trata tanto de
desarrollar el artculo 98 de la LOPJ creando juzgados especializados, sino
de que los jueces y magistrados que vayan a conocer de estas cuestiones
estn especializados, que es distinto.50
Dado que en muchos casos determinar en qu Estado miembro debe
ser enjuiciado el sospechoso de haber cometido un ilcito penal fraudulento contra la Unin Europea puede ser complejo, ante la extensin y
gravedad del delito cometido, el artculo 26.2 sienta la regla de que juzga
el Estado miembro cuya jurisdiccin parezca ms apropiada de cara a una
buena administracin de justicia. Esta norma puede ser fuente inagotable
de problemas, bsicamente por poder depender el juez territorialmente
competente de la eleccin del Fiscal europeo,51 y no de la aplicacin de
una regla predeterminada, lo que en Espaa podra vulnerar el principio
del juez legal del artculo 24.2 de la CE, de ah que el propio apartado fije
unos fueros de eleccin que concretan esa disposicin:
a) El Estado en donde se encuentren la mayor parte de las pruebas;
b) El Estado de residencia o de nacionalidad del acusado, o de los principales acusados, o
c) El Estado en donde el impacto econmico de la infraccin sea el
ms importante.
A pesar de lo dicho, debera ayudar en la resolucin de este tema saber
que la decisin la tomar el Ministerio Fiscal Europeo, tras consultar dependiendo del caso o con el FED, o con las autoridades fiscales nacionales que han llevado la investigacin,52 pero siempre que los anteriores
fueros de eleccin sean observados de acuerdo con ese contenido y con
ese orden, lo que no se dice expresamente en el texto. Si fuera as efectivamente, lo que propugnamos, se evitara la posibilidad de que se produjera un complejo problema de extensin y lmites de la jurisdiccin, que
acabara resolviendo el TJCE.
126

LA PROTECCIN PROCESAL PENAL DE LA UNIN EUROPEA

2. El juez de las libertades


El segundo rgano jurisdiccional que contempla el corpus iuris se denomina literalmente juez de las libertades, regulado especficamente en el
artculo 25 bis, aunque otras normas se refieren a l. Su existencia es absolutamente necesaria al atribuirse la competencia para la investigacin
al fiscal europeo, ya que de acuerdo con ese precepto slo l puede adoptar las medidas restrictivas de derechos fundamentales y controlar la legalidad de la investigacin, en cumplimiento del principio de garanta judicial, antes considerado. Slo interviene en la fase de investigacin o
preparatoria, consecuentemente.
Ese juez ser un juez nacional de acuerdo con las normas orgnicas del
pas, lo que en Espaa implicar adems una reforma de la Ley Orgnica
del Poder Judicial, que podr tener competencias nacionales adems de
stas, y que aplicar no slo el corpus iuris sino tambin el derecho interno (artculo 25 bis, 1).
Entre las competencias ms importantes del juez de las Libertades est
la de cursar la orden de detencin europea, en los trminos del artculo
25 ter, a instancias del MPE. La persona detenida debe ser llevada inmediatamente a su presencia (no se establece un plazo), pronuncindose el
juez, curiosamente, conforme a las reglas internas, y cabiendo contra su
resolucin los recursos que prevea su ordenamiento.
Tiene eficacia en todo el territorio de la Unin, como consecuencia del
espacio judicial europeo nico, antes aludido (artculo 24.1, b).
Igualmente es competente para la adopcin de cualquier otra medida
restrictiva de los derechos fundamentales, adems de las especficamente
mencionadas en este escrito, como entrada y registro o intervenciones telefnicas (ver artculos 19.1 y 20.3, d), as como para ordenar la prctica
de la prueba pericial, en su caso, y las medidas cautelares civiles que sean
necesarias para garantizar la posible condena (artculo 25 bis, 1).
Aunque su actuacin se rige por la aplicacin de los principios de necesidad y de proporcionalidad (artculo 25 bis, 2), ese mismo precepto
permite un control posterior si por razones de urgencia, de peligro de desaparicin de pruebas, de comisin del delito in flagranti o de sustraccin
a la justicia del sospechoso, las medidas han sido adoptadas por la fiscala.
127

JUAN-LUIS GMEZ COLOMER

V. Las partes
Los preceptos del corpus iuris sobre las partes son muy distintos a los
que establece nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal con relacin las
partes en el proceso penal espaol, pues hay relevantes omisiones. En el
lado activo se encuentra la fiscala europea y, en su caso, la nacional, y
nadie ms; como parte pasiva, slo el acusado.
1. El Ministerio Pblico Europeo
El rgano acusador es en principio el fiscal europeo. En efecto, una de
las novedades ms importantes del corpus iuris, como hemos mencionado
antes, es la creacin de la Fiscala Europea, o, mejor, del Ministerio Pblico Europeo (MPE, artculo 18.2). Debemos distinguir sus aspectos orgnicos de los funcionales.
1) El MPE constituye una organizacin jurdica, que tiene la categora
de autoridad de la Unin Europea, siendo independiente tanto respecto a
la Unin como con relacin a los Estados miembros (artculo 18.2).53
Estar integrado por los siguientes miembros:
a) El fiscal general europeo (FGE), que estar al frente de la Fiscala
Europea, con sede en Bruselas (artculo 18.3).
b) Por delegacin del FGE, y tambin en casos de urgencia, actuarn
los fiscales europeos delegados (FED), que tendrn su sede en la capital de cada Estado miembro, o en cualquiera otra ciudad donde
estuviera sito el tribunal competente (artculo 18.3), lo que permite
deducir que sern fiscales itinerantes, que podrn actuar en cualquier Estado en donde procesalmente sean necesarios.
c) Aunque no se diga expresamente en este precepto, tambin integraran funcionalmente la FE, que no orgnicamente, los fiscales
nacionales, cuando por imperativo del corpus iuris deban prestarle
obligatoriamente asistencia jurdica o cooperacin jurisdiccional
(ver artculos 18.5 y 20.4).
Las autoridades nacionales deben colaborar con la Fiscala Europea,
que puede incluso delegar provisionalmente la ejecucin de determinadas
128

LA PROTECCIN PROCESAL PENAL DE LA UNIN EUROPEA

materias en ellas, lo cual afecta especialmente a la Polica, a las autoridades fiscales y a las autoridades aduaneras del Estado en cuestin (artculo
20.4). Que el MPE pueda dictar resoluciones u ordenar actos y medidas
en franca confrontacin con la autoridad nacional, y que pueda ejecutarlas vlidamente, est fuera de toda duda, pues en otro caso no tendra
sentido ni su autoridad comunitaria ni su independencia.54
La estructura organizativa es, pues, aparentemente sencilla, porque se
quiere evitar la burocratizacin y el elevado coste que un rgano de estas
caractersticas podra implicar,55 pero que sea una figura totalmente independiente va a plantear problemas de constitucionalidad en Espaa, a la
vista de nuestro artculo 124.2, que consagra el principio de dependencia
jerrquica con relacin a la fiscala.56 A ello debemos aadir que esa independencia va a tener que concretarse forzosamente, no bastando su mero
enunciado,57 por lo que es de suponer que se tendr que articular un estatuto normativo de la Fiscala Europea.58
2) De entre sus funciones, que asumen cualquiera de sus miembros, las
ms importantes son las de ser el responsable de la investigacin criminal
dirigiendo la persecucin penal, la de ejercer prcticamente en rgimen
de monopolio la acusacin pblica (puede ser por tanto la nica parte
acusadora en este proceso penal), la de decidir si la causa se eleva a juicio
oral o no, y la de ser la autoridad competente para ejecutar las penas que
se impongan (artculo 18.2).
Sus competencias se extienden a todos los pases de la Unin Europea
(artculo 24.1), como consecuencia de su carcter de autoridad europea y
del principio de territorialidad europea.
Las notas esenciales del nuevo MPE se prevn tambin en el artculo
18: a ser autoridad independiente de la UE, ya mencionada, hay que aadir el ser indivisible en el sentido del artculo 18.4, a, es decir, que los actos de su competencia se entiende que pueden ser cumplidos por todos o
por cualquiera de ellos igualmente y que sobre todos ellos repercuten sus
efectos sin distincin, quedando vinculados a la decisin tomada, pues
todos ellos son MPE a estos efectos; y solidario en los trminos del artculo 18.4, b, es decir, que entre los FED se auxilian y asisten. La finalidad
de estas caractersticas definidas legalmente pretenden que la participacin del MPE sea realmente eficaz. Desde luego, tendr la enorme ventaja de suprimir las comisiones rogatorias internacionales entre Estados
miembros, haciendo igualmente intil la extradicin por estos delitos.59
129

JUAN-LUIS GMEZ COLOMER

2. Otras partes acusadoras


Al lado del fiscal europeo, que, insistimos, es siempre parte acusadora,
tambin pueden acusar los fiscales nacionales, pero no en todo caso, sino
slo si los intereses nacionales as lo exigen, de acuerdo con el artculo
22.1, decisin que el precepto parece dejar al Estado afectado y no al
MPE, lo cual no nos parece correcto en tanto en cuanto pueda convertirse en un instrumento de control no querido por el proyecto.
Pero hay ms, y debe ser destacado de manera importante: en cuanto a
otras posibles partes acusadoras, el corpus iuris no permite que el ofendido
por el delito se persone como parte acusadora, ni mucho menos acepta la
accin popular.60
Estas previsiones del proyecto van a plantear muchos problemas en varios pases europeos. En Inglaterra,61 o en Alemania,62 por ejemplo. Por lo
que hace referencia a Espaa, se presentan problemas inmediatamente
porque nuestra Constitucin permite la cualidad de parte actora procesal
penal a los ofendidos por el delito y a los no ofendidos por el delito (artculo 125), y el corpus iuris no, dado el aludido monopolio del MPE. Habr que estudiar detenidamente la coordinacin de estas normas, ante la
limitacin de derechos que supone, aunque mucho nos tememos que sin
reforma de la Constitucin espaola parece imposible su ratificacin. Por
otra parte, a pesar de su nmero, no se regula adecuadamente cmo se
desarrollar la obligacin de colaborar de la fiscala espaola en tanto fiscala nacional, como dijimos (ver artculos 18.3, 18.5, 19.2, 20.3, 20.4 y
22.1). Se plantearn problemas inmediatamente de falta de personal, y de
otros de mayor calado jurdico, no slo por no tener atribuida en Espaa
los fiscales la competencia de investigar los delitos, que es de un juez, sino
ms profundamente, por no existir tampoco la especializacin econmica
en nuestra carrera fiscal.
3. El acusado
El lado pasivo lo ocupa el acusado, que puede ser una persona fsica, o
una persona jurdica.
1) Si se trata de una persona fsica, el artculo 29 regula sus derechos:
se le considera imputado (accus en terminologa francesa) desde el mo130

LA PROTECCIN PROCESAL PENAL DE LA UNIN EUROPEA

mento en que se formule una denuncia en su contra, o desde que se constaten indicios graves de su culpabilidad, o, lo ms tarde, desde que sea interrogado por vez primera por una autoridad que conozca la existencia de
tales indicios (artculo 29.1).
Tiene garantizado el derecho de defensa durante todo el proceso, en la
amplitud reconocida por el CEDH de 1950 y por el PIDCP de 1966. Y
goza, finalmente, de los derechos a guardar silencio, del que debe ser informado antes de cada interrogatorio (artculo 29.2), y a ser informado de
la acusacin, como mximo despus de su primer interrogatorio (artculo
29.3). A destacar en este punto relativo al derecho de defensa, que presenta alguna laguna notable que debe ser remediada cuanto antes, pues
se dice que se le garantiza desde que el proceso se encuentre abierto a
causa de alguno de los delitos contemplados por el corpus iuris, pero no se
precisa cundo ocurre formalmente, y esto es muy importante, pues las
diferencias entre los Estados miembros son abismales a este respecto.63
Proponemos que el corpus iuris acoja la solucin espaola, por ser la ms
avanzada: La defensa por abogado debe ser obligatoria desde que se produzca el primer acto de imputacin (detencin policial, fiscal o judicial, o
interrogatorio por una autoridad de persecucin).64 Tambin debera especificarse alguna disposicin relativa al nombramiento de abogado de
oficio, sobre todo en la detencin policial, y en los pases que contemplen
esta figura, del procurador de oficio, igualmente en el sentido de la legislacin constitucional y ordinaria espaola.65
2) Si se trata de una persona jurdica en los trminos del artculo 13.1,
su responsabilidad penal es independiente de la de las personas fsicas implicadas (artculo 13.2).
4. La cuestin de la responsabilidad civil
La responsabilidad civil derivada de los hechos punibles previstos en el
corpus iuris no tiene tratamiento especfico en este proceso. Tan slo se
dice que el juez de las Libertades podr adoptar medidas cautelares reales
(de conservacin) para garantizar el cumplimiento de la posible sentencia
de condena (artculo 25 bis, 1). La primera versin sin embargo permita
a la Unin Europea, y en concreto a la Comisin, personarse como parte
civil en el proceso europeo, pero el artculo 30 ha sido suprimido despus
de la reunin de Florencia.66
131

JUAN-LUIS GMEZ COLOMER

Ello va a plantear problemas en Espaa, pues se ha acogido la tendencia europea de no permitir la acumulacin de la pretensin civil a la penal, quedando reservada para un proceso civil posterior, pero en nuestro
pas s es posible en un proceso penal interno, es ms, es la regla general.67
En nuestra opinin no va a ser posible en este proceso europeo, de mantenerse el actual texto, la personacin como parte actora civil de la Unin
Europea, ni tampoco la de ningn responsable civil, permaneciendo fuera
de la discusin del juicio penal esta cuestin, que quedar diferida para
un proceso civil posterior, proceso que ser nacional y no europeo, curiosamente. Es una mala solucin, poco prctica y costosa. La legislacin espaola deba haberse adoptado tambin como modelo en esta cuestin.
VI. El procedimiento
El procedimiento es europeo, por tanto, se aplica por la Fiscala Europea y los rganos judiciales nacionales competentes segn los artculos 20,
22 y 24, en todos los pases de la UE. Pero no todo l es europeo.
En efecto, el corpus iuris articula un procedimiento penal que tiene, si
se permite la expresin, una doble nacionalidad, aunque deba ser considerado como un todo, lgicamente. La primera fase, la de investigacin,
procedimiento preliminar o fase preparatoria es europea, pues es llevada por un MPE o por un FED conforme a sus normas; pero luego el juicio y el recurso ordinario, as como la ejecucin en su caso, tienen lugar
ante y se desarrollan por las autoridades judiciales nacionales aplicndose
bsicamente las normas internas, por lo que su nacionalidad depende
del Estado en donde se celebren estas fases del proceso, por tanto, espaola si es en Espaa. La fase judicial del proceso no tiene, pues, nacionalidad europea.
Veamos estas cuestiones con ms detalle, considerando la investigacin, el juicio, la sentencia, los recursos y la ejecucin.
1. Investigacin
La investigacin es la fase que se extiende desde los primeros actos de
investigacin a la conclusin de las diligencias tomando la decisin de
envo de la causa a juicio (artculo 25.1). Se denomina legalmente Fase
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LA PROTECCIN PROCESAL PENAL DE LA UNIN EUROPEA

Preparatoria y se regula en los artculos 25 a 25 quter del corpus iuris,


que no desea que se extienda ms all de seis meses, prorrogable por otros
seis por resolucin del juez de las Libertades a instancias del MPE mediando causa justificada y odas las partes, incluso si existiera necesidad
por todava ms tiempo (artculo 25.2).
Es competencia del FGE o, por delegacin, de los FED (artculos 18.2,
19.4, 20.1, a, y 21), teniendo obligacin los fiscales nacionales de prestarles asistencia (artculo 18.5, entre otros varios, como sabemos). Recordemos que sus competencias se extienden a toda la Unin, al tratarse de
una concrecin del Espacio Judicial Europeo nico, antes aludido (artculo 24.1, a, en relacin con el artculo 18.1).
La investigacin del MPE es secreta (artculo 34.1), lo que no se ajustara a la jurisprudencia constitucional espaola en torno al artculo 24
de la CE y su aplicacin en la fase de investigacin del proceso penal (artculo 302, II, LECrim.), si bien las audiencias ante el juez de las Libertades s pueden ser pblicas si lo piden todas las partes, salvo que se pueda
perjudicar con ello la investigacin, los intereses de terceros, el orden pblico o las buenas costumbres (ver artculo 34.2). A ello hay que aadir
que las autoridades nacionales que participen en la investigacin estn
tambin obligadas a guardar secreto, que el artculo 34.1 califica de profesional. La nica interpretacin posible del trmino francs secret que no
resultara inconstitucional en Espaa sera considerar que las investigaciones del Fiscal son pblicas y sometidas a principio de contradiccin
para la parte acusada, salvo que est declarado el secreto, y no accesibles
para terceros.
1) Inicio: La puesta en marcha de la investigacin se debe a denuncia,
o comunicacin equivalente, de la existencia de un hecho punible de los
tipificados en los artculos 1 a 8 del corpus iuris, formulada por una autoridad nacional (polica, fiscala, juez de instruccin o una autoridad interna
fiscal o de aduanas), por una autoridad europea (la OLAF), por un ciudadano, o por queja de la Comisin (artculo 19.1). Existe obligacin de denunciar los hechos al MPE (artculo 19.2 y 3), sin que tenga importancia
para la apertura de la investigacin la cuanta de la posible infraccin penal (quel que soit le montant de la fraude, artculo 19.4).
El momento procesal oportuno para que la autoridad nacional comunique los hechos al MPE y, por tanto, iniciar la investigacin prevista en
133

JUAN-LUIS GMEZ COLOMER

el corpus iuris, es, si existe proceso penal incoado en un pas de la UE, lo


ms tarde antes de que se considere al sospechoso accus en el sentido del
artculo 29.1 (normalmente a partir del primer interrogatorio), pero en
todo caso si se ha de acordar alguna medida apremiante, tales como la
detencin, el registro, el embargo o la escucha telefnica (artculo 19.1 y
2). No existiendo proceso penal incoado en el Estado afectado, el MPE
puede intervenir de oficio siempre segn el artculo 19, sin duda para
contrarrestar una actitud poco positiva del pas europeo afectado.
2) Actos: El contenido de la investigacin se describe con detalle en el
artculo 20, particularmente en los apartados 2 y 3, pretendindose por
los autores del proyecto, como se indic al principio, alcanzar un equilibrio entre los pases de tradicin inquisitoria, es decir, donde todava instruye un juez (Benelux, Francia y Espaa), y los de sistema acusatorio, en
donde instruye un fiscal (los dems): por un lado, el fiscal tendr atribuido el monopolio de la investigacin, que conducir en funcin de la solidez de las pruebas (modelo inquisitivo), y por otro un juez controlar la
legalidad de esa investigacin y el respeto a los derechos fundamentales
de las medidas en ella acordadas (modelo acusatorio).68
La tcnica consiste en atribuir al MPE ciertos poderes de investigacin, en la extensin fijada en el artculo 20.2, a saber, direccin de la investigacin, coordinacin de la investigacin y avocacin de casos, todo
ello con el fin de permitir hallar la verdad y meritar si el asunto debe ser
llevado a juicio, debiendo recogerse tanto lo que beneficie como lo que
perjudique al imputado (artculo 20.1).
Esos poderes de investigacin son concretados por el artculo 20.3, que
no menciona todos los posibles. Son los siguientes, teniendo en cuenta
que se mezclan en esta norma actos de investigacin y medidas cautelares, y que se efectuar siempre su ejecucin con respeto de los derechos
del imputado:
1) Interrogatorio del acusado.
2) Recogida de documentos y datos informatizados.
3) Solicitud al juez de las Libertades para que nombre un perito.
4) Solicitud al juez para que autorice registros, embargos y escuchas telefnicas, as como su ejecucin en caso positivo.
5) Interrogatorio de testigos.
134

LA PROTECCIN PROCESAL PENAL DE LA UNIN EUROPEA

6) Imputacin de los cargos al acusado.


7) Solicitud al juez de las Libertades de la orden de detencin, o de
puesta bajo control judicial.
3) Medidas cautelares: entre las medidas cautelares, algunas de las cuales
acabamos de citar, debemos destacar la detencin y la prisin provisional:
1. La detencin (arrt) es ordenada por el fiscal europeo, pero controlada por el juez de las Libertades (artculo 25 ter, que fija su contenido).
Se prev como medida cautelar en el artculo 20.3, g).69 Tiene eficacia
europea, pudiendo ser transferida la persona implicada al Estado en el
que su presencia sea necesaria (artculo 25 ter, 4), incluso con la colaboracin en su caso de un Estado tercero (artculo 25 ter, 5), evitndose as
el complejo trmite de la extradicin, por un lado, y permitindose de esta manera la salida a otro pas de los nacionales.
El detenido debe ser llevado inmediatamente (sans dlai) ante el juez
de las Libertades, quien verificar la legalidad de la detencin, aplicando
el corpus iuris, el derecho nacional y el CEDH, siendo recurrible conforme
a las normas internas (artculo 25 ter, 2 y 3). Al no fijarse plazo de duracin de la detencin, como indicamos supra, los problemas que se presentarn girarn en esta cuestin en torno a la interpretacin que haya de
darse al adverbio inmediatamente.
2. La prisin provisional (dtention provisoire) tambin se acuerda por el
juez de las Libertades, una vez el fiscal ha imputado los cargos (artculo
25 quter). Es posible que por razones de urgencia, o cualquiera otra de
las mencionadas en el artculo 25 bis, 2, acuerde la medida el MPE, pero
debe ser ratificada por el juez de las Libertades en el plazo de 24 horas.
Los presupuestos de la prisin provisional son, una vez es solicitada por
el MPE en perjuicio de la persona contra la que haya presentado cargos
(es decir, el acusado en el sentido del artculo 29.1), los siguientes (artculo 25 quter, 1):
a) Que el acusado sea sospechoso de haber cometido uno o varios de
los delitos previstos en el corpus iuris, y
b) Cuando el juez de las Libertades est convencido de que es una medida necesaria para evitar el peligro de fuga, la continuacin del delito o la comisin de nuevos hechos punibles, o el de desaparicin
de pruebas o indicios, o el de amenaza sobre testigos.
135

JUAN-LUIS GMEZ COLOMER

El plazo de duracin de la prisin provisional es de 6 meses como mximo, prorrogable por otros 3 meses (artculo 25 quter, 3). Ese plazo podra ser notoriamente insuficiente, dada la complejidad de los delitos a investigar, pero es razonable, pues entre esos delitos no hay ninguno de
sangre, que tanta alarma causan entre los ciudadanos. Adems, est en
funcin de la duracin total del procedimiento preliminar o fase preparatoria, que el artculo 25.2 desea como mximo en 6 meses, prorrogables
por otros 6 ms. El tiempo pasado en prisin provisional se abona en caso
de condena a pena de prisin (artculo 23.1, a).
Su adopcin queda orientada por el principio de proporcionalidad (simplemente mencionado en los artculos 22.2, b y 25 bis, 2, e intuido en el
artculo 25 quter, 3 al afirmar que laccus ne sera mis en dtention provisoire que dans le cas o toute autre mesure de contrle parat insuffisante), que
har aplicable la mayor parte de las veces su alternativa, es decir, la libertad provisional. La ejecucin de estas medidas es competencia de las autoridades nacionales en cuyo pas se haya producido la detencin (artculo 25 quter, 4), cabiendo los recursos que su ordenamiento propio haya
previsto (artculo 25 quter, 5).
3. La alternativa a la prisin es la puesta del detenido bajo control judicial (placement sous contrle judiciaire), que debe ser equivalente a nuestra libertad provisional (artculo 20.3, g, y 25 quter, 1).
4. Finalmente, tambin existen medidas cautelares reales, adems de
las personales anteriormente citadas (mesures conservatoires), como el embargo de bienes, que adoptar el juez de las Libertades (artculo 25 bis, 1),
en funcin del posterior proceso civil, como ha quedado dicho.
4) Alternativas a la persecucin: concluida la fase de investigacin, el
FGE o los FED tienen posibilidad, aun reconocindose el principio de legalidad (artculo 19.4), de ofrecer alternativas a la persecucin penal,
siempre que lo motiven de manera especial, con fines de poder recobrar
efectivamente los fondos irregularmente percibidos y, sobre todo, de favorecimiento de la indemnizacin a la vctima reparando el dao producido.70
Estamos, pues, ante la llamada oportunidad reglada, cuya caracterstica ms importante es que se fija como decisin competencial del MPE,
odos previamente sin carcter vinculante quienes hayan formulado la
denuncia de los hechos, pero no el imputado. Sorprende igualmente que
136

LA PROTECCIN PROCESAL PENAL DE LA UNIN EUROPEA

no exista ni siquiera un mnimo control judicial de la oportunidad reglada, pues implica el sobreseimiento,71 salvo en la transaccin, como veremos inmediatamente.
El ejercicio de esta facultad consiste en adoptar una de estas tres decisiones (artculo 19.4, a, b y c):
1) Traslado de las actuaciones a las autoridades nacionales, para que
ellas continen el procedimiento, cuando los hechos no revistan especial gravedad (delitos bagatela), o afecten fundamentalmente a
los intereses nacionales;
2) Archivo de las actuaciones, en el supuesto de que el acusado reconozca su culpabilidad, repare el dao causado y restituya los fondos
irregularmente percibidos (se entiende que sin lmite de cuanta del
dao producido al no haber referencia especfica, por tanto esta medida cabe en todo caso), y
3) Autorizacin para que la autoridad nacional que haya solicitado la
persecucin pueda transigir (transaction).72 Estaramos aqu ante
una institucin parecida a nuestra conformidad, pues se trata de negociacin o consenso, pero es muy particular, no porque intervengan dos partes pblicas al menos, sino porque slo se autoriza si se
cumplen los trminos del artculo 22.2, b, que no la permite siempre, ya que la excluye en caso de reincidencia, tenencia de armas,
uso de documentos falsos o si la cuanta del fraude es superior a
50.000 euros, debiendo haber reconocido libremente su culpabilidad el imputado. El acuerdo, que puede ser iniciativa de las autoridades nacionales, debe respetar el principio de proporcionalidad,
siendo controlado por el juez de las libertades.
Si no cabe la alternativa, decretar el sobreseimiento (non-lieu, artculo
21.2), o resolver enviar a juicio la causa (artculo 21.3), entrndose en
las consideraciones que formulamos en el apartado siguiente. Ese escrito
de envo de la causa a juicio es muy importante, indicndose su contenido en el artculo 21.3, pues describe los hechos, su calificacin y la persona del accus. Es controlado por el juez de las libertades, quien designar
la jurisdiccin competente y ordenar la comparecencia del acusado para
el juicio el da y hora que fije.
137

JUAN-LUIS GMEZ COLOMER

Pero no es el escrito de acusacin, sino de conclusin de la investigacin justificando que procede la acusacin, que es distinto, aunque la necesidad de que la acusacin posterior se funde en los mismos hechos
esenciales y se dirija contra el mismo acusado, cuestin a la que no se
puede referir el corpus iuris al regularse el juicio por las leyes procesales
penales propias de cada Estado, deber ser evidente por aplicacin de las
normas de correlacin entre investigacin, acusacin y sentencia y la inmutabilidad e invariabilidad del objeto del proceso penal.
2. Juicio
El juicio de la primera instancia de este proceso tiene lugar ante un tribunal nacional (artculo 26). Aunque entremos en la fase nacional del
proceso, como ha quedado dicho, el corpus iuris establece una regulacin
mnima con el fin de lograr una armonizacin procedimental, que hace
referencia al principio de publicidad y sus excepciones (artculo 34), a la
acusacin (artculo 22), y a la prueba (artculos 31 a 33).
1. Publicidad: El juicio oral es pblico, aunque el artculo 34.3 establece
una serie de excepciones, que afectan a la prensa y a terceros, pudiendo
celebrarse a puerta cerrada en su totalidad o en una parte, de acuerdo
con el artculo 6.1 de la CEDH.
Segn esa misma norma, la publicidad implica la grabacin y difusin
audiovisual del juicio, si el derecho nacional lo prev y de acuerdo con
los requisitos que establezca.
2. Acusacin: El escrito de acusacin del MPE se presenta ante el juez
o tribunal ante el que vaya a tener lugar el juicio que pronunciar en su
da la sentencia (ver artculo 22.1), sin perjuicio de las competencias al
respecto del fiscal nacional, en su caso.
No es posible ejercer la acusacin si concurre extincin de la responsabilidad criminal por muerte del acusado si se trata de una persona fsica,
por disolucin de la sociedad si se trata de una persona jurdica, por prescripcin del delito (5 aos) o por transaccin en los trminos antes vistos
(artculo 22.2).
3. Prueba: Tres tipos de normas establece el corpus iuris de naturaleza
probatoria, que hacen referencia respectivamente a la presuncin de inocencia, a los medios de prueba que se pueden practicar y a la prueba prohibida.
138

LA PROTECCIN PROCESAL PENAL DE LA UNIN EUROPEA

a) La presuncin de inocencia se reconoce expresamente en el artculo


31.1, precepto que regula en su apartado 2 la carga de la prueba.73
El contenido de esa disposicin es sin embargo correcto tcnicamente:
El acusado no est obligado a facilitar la prueba de su culpabilidad, tarea
que recae en la acusacin, pero s tiene obligacin de exhibir ciertos documentos, en el sentido que veremos inmediatamente.
b) Las pruebas que se pueden practicar se enumeran en el artculo 32.1,
aplicable en todos los pases de la UE (aunque pueden existir otros medios
de prueba, de ah su carcter de numerus apertus, siempre que sean admisibles en el Estado en donde tenga lugar el juicio, segn su apartado 2):
1) Declaracin testifical directa o a travs de medios audiovisuales, recogidas bajo el denominado protocolo verbal europeo de audiencia, un documento que se forma a efectos de garantizar su validez
en toda la Unin Europea;74
2) Interrogatorio del acusado directo, o recogido en ese protocolo verbal europeo de audiencia, realizado ante un juez y asistido de su
defensor de confianza (no se prev el nombramiento de oficio, lo
que en Espaa sera inconstitucional como dijimos), y, en su caso,
de intrprete;
3) Declaraciones del acusado fuera de un interrogatorio formal en las
condiciones previstas en el artculo 32.1, c;
4) Informes periciales oficiales, de acuerdo con una lista europea al
efecto;
5) Documentos que consten en la investigacin, entre los que se encuentran los que haya debido aportar el acusado en el curso de un
procedimiento administrativo previo o durante la investigacin del
delito (teniendo en cuenta que no se le puede obligar de acuerdo
con el artculo 24, CE a presentar documentos que impliquen el reconocimiento de su culpabilidad, por vulnerar el derecho a no declararse culpable), y
6) Otros medios de prueba admisibles segn el derecho interno.
Todas estas pruebas deben practicarse de acuerdo con las prevenciones establecidas especficamente en los apartados a, b, c, d y e del artculo
32.1, que pretenden unificar las regulaciones nacionales tan dispares en
139

JUAN-LUIS GMEZ COLOMER

esta materia.75 Pero que el interrogatorio no se realice en la vista y se permita reproducir el protocolo, a pesar de todas las garantas con las que se
ha levantado, puede vulnerar en nuestro sistema el principio de inmediacin si no hay obstculos a la citacin del testigo y ste es accesible, de
manera tal que la prueba efectivamente se pueda practicar en el juicio
ante acusador, defensor y juzgador.
c) Las pruebas obtenidas ilcitamente (prohibidas) quedan expresamente excluidas del proceso, de acuerdo con el artculo 33, que ofrece un
fundamento amplio, basado en violacin del CEDH, del derecho comunitario, del derecho nacional en funcin del lugar en el que la prueba se haya obtenido, o del derecho consagrado en el corpus iuris. Igualmente son
inadmisibles cuando su prctica atente contra el principio del debido proceso (artculo 33.1). El derecho a aplicar es el nacional del pas en el que
se haya obtenido la prueba, lo que puede plantear algn problema que intenta resolver el artculo 33.2, en el sentido de que si la prueba es legal en
el pas en que se obtuvo y el juicio tiene lugar en otro, no se podr oponer
que en ste habra sido una prueba prohibida, pero s que vulnera los derechos consagrados por el CEDH o las reglas europeas.76
Nada se dice sin embargo sobre los frutos del rbol envenenado, pero
en Espaa el trmino indirectamente del artculo 11.1 de la LOPJ hara
inviable tambin en este caso su aprovechamiento, con los matices de la
jurisprudencia constitucional, de acuerdo con el principio de complementariedad del artculo 35.
3. Sentencia
El proceso debe terminar por sentencia, al menos en Espaa, porque
no se dice expresamente as en el corpus iuris. La obligacin de motivar la
sentencia se desprende del artculo 26.3, segunda frase, mal ubicado sistemticamente asimismo, pues segn el precepto, las jurisdicciones nacionales han de motivar la pena haciendo referencia a las circunstancias particulares propias de cada causa, aplicando las reglas fijadas en los artculos
14 a 17. La sentencia se lee en audiencia pblica (artculo 34.3 in fine).
La sentencia condenatoria puede publicarse en el Diario Oficial de la
Comunidad Europea, y en la prensa, si se dan las circunstancias del artculo 14.2.
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LA PROTECCIN PROCESAL PENAL DE LA UNIN EUROPEA

El efecto de cosa juzgada s se prev expresamente, prohibindose el


doble enjuiciamiento (efecto negativo o excluyente, principio ne bis in
idem) en el artculo 23.1, b. Esa norma del corpus iuris impide tambin
una nueva persecucin por una autoridad nacional cuando el MPE est
investigando el delito.77
4. Medios de impugnacin
El proyecto contempla dos tipos de recursos, segn se interpongan ante la jurisdiccin nacional o ante el Tribunal de Justicia de Luxemburgo.
1) Recursos nacionales: La sentencia es recurrible ante un tribunal de la
jurisdiccin superior del rgano que haya dictado la de primera instancia
(artculo 27.1), teniendo derecho a recurrir tanto el condenado como el
Fiscal Europeo, en funcin naturalmente del tenor de la sentencia (ver
artculo 27.2), recogindose expresamente el principio de la prohibicin
de la reformatio in peius en caso de que recurra slo el condenado (artculo 27.3).
Ese recurso puede ser el de apelacin, o el de casacin, o incluso ambos, segn los sistemas, pues la expresin lobjet dun appel del artculo
27.1 creemos que no debe interpretarse literalmente. Si el pas no tiene
tal recurso, esta norma lo crea y es ley nacional.
La decisin en Espaa de qu recurso cabra ha de estar necesariamente en funcin de la pena prevista por el corpus iuris para los delitos que
contempla. Como la pena mxima prevista se eleva a 5 aos de prisin
para las personas fsicas (artculo 14.1, a), el juicio se corresponde en
nuestro pas con el del proceso penal abreviado competencia del juez de
lo penal (artculos 14.3 y 779, LECrim., de acuerdo con la reforma operada por la LO 36/1998, de 10 de noviembre),78 lo que significa que contra
la sentencia dictada en el proceso penal europeo cuyo juicio oral haya tenido lugar en Espaa nicamente cabr recurso de apelacin (artculo
795, LECrim.).79 Pero si se acabara haciendo competente al tribunal del
jurado, cabran tanto apelacin como casacin sucesivamente (artculos
846 bis a y 847, LECrim.), como es sabido.80 Finalmente y ante la falta de
referencia expresa, debe quedar sobreentendido que las reglas generales y
particulares a aplicar en lo concerniente a esos recursos son las propias
del Estado miembro en donde tengan lugar.
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JUAN-LUIS GMEZ COLOMER

2) Recursos europeos: El corpus iuris contempla igualmente la posibilidad de interponer un recurso ante el tribunal de Luxemburgo, dados los
presupuestos del artculo 28.1. Este recurso puede tener un doble contenido: Someter al tribunal una cuestin interpretativa de naturaleza prejudicial, o plantear un conflicto de competencia.
a) Si el recurso tiene naturaleza interpretativa, la finalidad que se pretende con su interposicin prejudicial es asegurar la unidad de interpretacin de este texto legal, que afecta no slo a la norma, sino tambin al llamado dispositivo de aplicacin (artculo 28.1, a), en tanto en cuanto al
estar integrado en el corpus iuris tiene su mismo valor normativo, de
acuerdo con la siempre extraa para nosotros teora de las fuentes del derecho comunitario. Es posible tambin el planteamiento del recurso por
un Estado miembro o por la Comisin solicitando una decisin interpretativa del tribunal (artculo 28.1, b).
b) Si se plantea un conflicto competencial, su finalidad es resolver las
diferencias entre Estados, o entre un Estado y la Comisin, o las relativas
al MPE, en relacin con la aplicacin de esa norma.81 Puede plantearse
por el MPE, por el acusado o por una autoridad judicial nacional (artculo
28.1, c); y slo por el acusado tambin se puede recurrir la Jurisdiccin
escogida para su enjuiciamiento (artculo 28.1, d).
El recurso es admisible incluso aunque la legislacin nacional no lo
contemple para estos casos (artculo 28.3), y el resultado final puede implicar una accin legislativa al respecto (artculo 28.2).
3. Ejecucin
La ejecucin es competencia del FGE (artculo 18.2), siendo posible
en todo el territorio de la Unin Europea (artculo 24.1, c). El MPE debe
proceder para iniciar la ejecucin de acuerdo con lo previsto en el artculo 23.1: Designacin del Estado en donde se cumplir la pena cuando la
sentencia devenga firme, o de los lugares donde deban cumplirse las penas no privativas de libertad, siendo aplicables en lo restante las normas
del Estado designado como lugar de ejecucin, bajo el control del MPE.
ste autoriza el traslado de personas condenadas si el Estado del juicio no
es el Estado de ejecucin (artculo 23.2).
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LA PROTECCIN PROCESAL PENAL DE LA UNIN EUROPEA

Estas normas plantearn problemas en Espaa, pues implican realmente que en la ejecucin de las sentencias de condena dictadas en estos procesos europeos antifraude, la figura y funciones del juez de Vigilancia Penitenciaria espaol quedarn obviadas. Esto va a significar una problemtica todava ms amplia, si se atiende al dato de que constitucionalmente
en Espaa la autoridad garante de los derechos del condenado es judicial
y no fiscal, pues la ejecucin es competencia judicial en todo caso (artculos 117.3 y 25.2, CE).
VII. Conclusiones
La primera conclusin a la que llegamos afecta al significado cientfico
de este proyecto. En nuestra opinin, con textos como el corpus iuris se
est produciendo una pequea revolucin en los aspectos internacionales
del derecho penal y del derecho procesal penal. En efecto, hasta hace poco el contenido de esta parte del derecho procesal penal, en buena medida relacionado tambin con el llamado derecho penal internacional sustantivo y con el derecho internacional pblico, estaba formado por el
anlisis de los lmites territoriales y subjetivos del ius puniendi del Estado
espaol, la extensin y lmites de la jurisdiccin penal espaola, la parte
extranjera en el proceso penal espaol, los actos procesales interviniendo
extranjeros, la extradicin activa y pasiva, el procedimiento de asilo, expulsiones de extranjeros sometidos a proceso penal, la cosa juzgada internacional (ne bis in idem internacional), el reconocimiento y ejecucin de
sentencias penales extranjeras en Espaa, y el traslado de personas condenadas en el extranjero. ste sera el contenido clsico del derecho procesal penal internacional, como se observa conformado en la mayor parte
de los casos por normas internas a pesar de su denominacin. Ahora todo
esto, sin abandonarse su estudio, est dejando paso de forma mucho ms
perceptible que hasta ahora a contenidos ms modernos y tiles para las
relaciones entre Estados, los que conforman el llamado derecho internacional penal y el llamado derecho internacional procesal penal, de perfiles
ntidos y claramente definidos, en donde no entran en consideracin las
normas internas, que ha de analizar, entre otras instituciones, el Tribunal
Permanente Internacional, aprobado recientemente en Roma (julio de
1998), pero de parto difcil ante la oposicin de Estados tan importantes
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JUAN-LUIS GMEZ COLOMER

como USA y China; la persecucin no importa dnde ni por quin de genocidas (el caso de los dictadores chilenos y argentinos, perseguidos en
Espaa por la Audiencia Nacional, pero tambin en Alemania, Suecia,
Italia, Francia, Blgica, Suiza y en otros pases); y por la proteccin jurdico-penal y procesal penal de la Unin Europea en materia de determinados delitos econmicos (el Proyecto corpus iuris), que ha sido nuestro objeto de estudio en las pginas precedentes.
La segunda conclusin es de carcter prctico y hace referencia a las
consecuencias de su implantacin en Espaa, si se aprobar la versin
Procoriur 99 que hemos manejado. Los cambios seran muy radicales y
nada fciles de digerir, no por la cesin parcial de soberana que implica,
sino por aspectos muy concretos, algunos de los cuales presentan serios
problemas de constitucionalidad en Espaa: por ejemplo, la Fiscala Europea no es admitida ni encajara bien en los sistemas jurdicos de muchos
pases, la indefinicin del principio de territorialidad o la gran divergencia
a la que puede llevar media parte del procedimiento al aplicarse los derechos nacionales, o las dificultades que est encontrando la regulacin de
la prueba prohibida para poder ser adaptadas en algunos Estados miembros. En cuanto a posibles vulneraciones de nuestra CE, recordemos lo
explicado anteriormente: La infraccin del juez legal por la indefinicin
del rgano territorialmente competente para el juicio, la negacin de la
accin particular y de la accin popular, las exiguas normas sobre el derecho de defensa, la ausencia de referencia al abogado de oficio, el carcter
secreto de la investigacin, la infraccin del principio de inmediacin, la
investigacin a cargo del fiscal, la probable exclusin del tribunal del jurado, las lagunas de la prueba prohibida, la indefinicin de la ejecucin y
su carcter no judicial, la ignorancia del juez de Vigilancia Penitenciaria,
las deficiencias normativas en caso de colisin de normas europeas e internas y su repercusin en la extensin y lmites de la jurisdiccin, etctera. Todo ello nos hace pensar que todava queda mucho camino por recorrer y que el proyecto no ha madurado lo suficiente. Por eso la respuesta a
la pregunta esencial formulada en la reunin de Florencia sobre su legitimidad democrtica, desde el punto de vista espaol, no puede contestarse de manera afirmativa sin ms, dadas las posibles vulneraciones de
nuestra Constitucin democrticamente aprobada, mucho ms garantista
y favorable al imputado que el proyecto.
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LA PROTECCIN PROCESAL PENAL DE LA UNIN EUROPEA

La tercera y ltima conclusin pretende definir qu futuro inmediato


puede tener este proyecto, aun a riesgo de equivocarnos. A la vista de lo
indicado en las pginas precedentes y de la informacin proporcionada
por el profesor Tiedemann, pensamos que como documento ntegro en
estos momentos es muy difcil que pueda prosperar, pues la parte procesal, con la novedad de la Fiscala Europea, con su doble nacionalidad,
sus grandes diferencias con muchos Estados miembros, los temas de posible inconstitucionalidad antedichos, etctera, presenta evidentes graves
problemas de implantacin, que en todo caso requeriran una modificacin del artculo 280 del Tratado de la Comunidad Europea. Parece, aunque no lo hemos analizado aqu, que la parte penal, tanto la general como
la especial, est mucho ms elaborada y que sera mucho ms fcil de
aprobar. Desde luego, todava estamos muy lejos de un Proyecto de Cdigo Procesal Penal europeo, y el corpus iuris no parece que vaya a ser de
momento su primera piedra. Por ello, las otras dos cuestiones esenciales
que se plantearon sobre si es necesario un cdigo en esta materia y si es
factible, suscitadas como dijimos al principio tambin en Florencia, no
tienen de momento respuesta efectiva porque quedan unidas pragmticamente de manera irremediable: si es necesario, el texto actual todava no
es suficiente, por lo que si no se llega a un acuerdo sobre las normas, ello
podra dar lugar a pensar que tampoco lo era en verdad.
No debemos dejar de decir para finalizar que en el caso de que el Proyecto saliera adelante, o alguna de sus partes en el sentido anteriormente
indicado, tampoco es clara en estos momentos la forma de la norma que
lo hara entrar en vigor, pues se discute si debe ser una Directiva comunitaria, lo que prefieren los Gobiernos, pues se permiten variaciones y matices de acuerdo con el principio de subsidiariedad, y que respecto a Espaa
implicara una Ley Orgnica de transposicin, o bien una reforma especfica de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, adems de la Ley Orgnica del
Poder Judicial antes aludida, sin perjuicio de las reformas sustantivas,
porque estaremos ante un proceso penal especial (en el sentido del artculo 26.3), que se har interno por esa transposicin; o si se adoptar la
forma de Reglamento de la Unin Europea, en cuyo caso estaremos ante
un derecho penal y procesal penal supranacional uniforme, lo que sera
preferido por la Comisin.
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JUAN-LUIS GMEZ COLOMER

Notas
1 Hemos manejado el texto informatizado en versin francesa (Corpus iuris portant
dispositions pnales pour la protection des intrts financiers de lUnion europenne. Projet de
Rapport Gnral), que abreviaremos Procoriur 99, presentado por Mireille Delmas-Marty
en julio de 1999 a la OLAF, elaborado bajo su presidencia por el grupo de juristas que
mencionamos ms adelante, con las modificaciones que surgieron tras la reunin de Florencia a la que hacemos igualmente mencin infra, siendo el texto definitivo de septiembre de 1999, no publicado oficialmente an en el momento de cerrar estas pginas. Agradecemos al profesor Tiedemann la copia del mismo entregada.
2 A nivel mundial tambin han existido intentos de elaborar un Cdigo Penal internacional. No entramos en este tema, ni en el relativo a los tribunales internacionales recientemente creados. Vase en general Bassiouni, M. Ch., Derecho penal internacional.
Proyecto de Cdigo Penal internacional, trad. de J. L. de la Cuesta Arzamendi, Tecnos, Madrid, 1984, pp. 49 y ss. Sobre el llamado derecho penal internacional y el derecho internacional penal, ver la completa y erudita exposicin de Cerezo Mir, J., Curso de derecho penal espaol. Parte general, vol. I, Introduccin, 5 ed., 2 reimpr., Tecnos, Madrid, 1998, pp.
208 y ss. Todo empez con el artculo de Von Liszt, F., Einheitliches mitteleuropisches Strafrecht, Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft, nm. 38, 1917, pp. 1 a 20.
3 Agradecemos al Dr. Jorge Cardona Llorens y a la Dra. Mara-Dolores Blzquez Peinado, Catedrtico y Profesora Titular, respectivamente, de derecho internacional pblico
y relaciones internacionales de la Universitat Jaume I de Castelln, sus orientaciones en
cuanto al contenido de este apretado resumen introductorio.
4 Vanse, v. gr., los artculos 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea de 25 de
marzo de 1957. La primera exposicin detallada sobre el corpus iuris la ha publicado en
Espaa, desde un punto de vista procesal, Sole Riera, J., Hacia un proceso penal comn europeo. Proyecto de corpus iuris de disposiciones penales para la proteccin de los intereses financieros de la Unin Europea, en Justicia, 97, vol. II, pp. 448 y 449.
5 No obstante, el CP espaol de 1995 se adelant, en parte, pues se previeron los tipos de los artculos 305.3, 306 y 309 en materia de fraude delictivo contra la Unin Europea superior a 50.000 ecus (euros), y 627 y 628 para las correspondientes faltas entre esa
cantidad y 4000 ecus (euros), en desarrollo del Convenio Relativo a la Proteccin de los
Intereses Financieros de las Comunidades Europeas, Luxemburgo 1995 (DOCE de 27 de
noviembre de 1995, serie C, nm. 316, pp. 48 y ss.). Vanse el resumen de Boix Reig, J. y
Mira Benavent, J., Los delitos contra la hacienda pblica y contra la seguridad social, Tirant lo
Blanch, Valencia, 2000, pp. 47 y ss., y, con carcter general, Gmez Rivero, M. C., El
fraude de subvenciones, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, pp. 302 y ss.; Nieto Martn, A.,
Fraudes comunitarios. Derecho penal econmico europeo, Praxis, Barcelona, 1996, pp. 23 y
ss.; Dolz Lago, M. J., La proteccin penal de los intereses financieros de la Unin Europea en el
nuevo Cdigo Penal de 1995, La Ley, 1997, t. 5, pp. 1902 y ss., y Carnevali Rodrguez, R.,
Estrategia comunitaria europea y la formacin de un derecho sancionador. Sus efectos sobre los
ordenamientos penales nacionales, tesis doctoral, indita, Pamplona, 1999, Cuarta Parte.

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LA PROTECCIN PROCESAL PENAL DE LA UNIN EUROPEA


6 Vase el Huitime Rapport gnral sur lactivit des Communauts europennes. 1974,
Commission, Bruxelles-Luxembourg, 1975, p. 41.
7 Vanse sobre estos antecedentes inmediatos y con carcter general, Bacigalupo Zapater, E., Evolucin de los modelos legislativos europeos para la proteccin de las finanzas pblicas y comunitarias, en Poltica criminal y reforma penal. Homenaje a la memoria del Prof. Dr.
D. Juan del Rosal, Edersa, Madrid, 1993, pp. 113 y ss., y Sieber, U., Auf dem Weg zu einem
europischen Strafrecht - Einfhrung zum Corpus Iuris der strafrechtlichen Regelungen zum
Schutz der finanziellen Interessen der EU, en Delmas-Marty, M. (Hrsg.), Corpus iuris der
strafrechtlichen Regelungen zum Schutz der finanziellen Interessen der Europischen Union, col.
Ius Criminale, Carl Heymans, Kln-Berlin-Bonn-Mnchen, 1998, vol. 7, pp. 1 a 10.
8 Pinsese que una de las expresiones ms significativas de la soberana nacional, la
moneda, va a dejar de serlo pronto, concretamente el 1 de enero de 2002, implantndose
el euro como instrumento monetario nico de la Unin.
9 Sobre el principio de primaca vanse las SSTJCE de 15 de julio de 1964 (asunto 6/
64, Recueil 1964, pp. 1141 y ss., caso Costa c/ENEL), y de 9 de marzo de 1978 (asunto
106/77, Recueil, 1978, pp. 629 y ss., caso Simmenthal).
10 Vase sobre estas cuestiones Rodrguez Iglesias, G. C., Gedanken zum Entstehen einer Europischen Rechtsordnung, en Neue Juristische Wochenschrift, nm. 1, 1999, pp. 1 a 9.
11 Vase la decisiva interpretacin de la STJCE de 21 de septiembre de 1989 (Asunto
68/88, Recueil 1989, pp. 2965 y ss., caso escndalo del maz griego), en donde establece como principio complementario al de asimilacin el de eficacia, por el que los Estados deben
en todo caso establecer sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias, comentada por
Tiedemann, K., Der Strafschutz der Finanzinteressen der Europischen Gemeinschaft, en
Neue Juristische Wochenschrift, 1990, pp. 2226 y ss. La sentencia se puede consultar en alemn en el mismo ao y volumen de la revista Neue Juristische Wochenschrift, pp. 2245 y ss.
12 Vase Mario Menndez, F., en Oreja Aguirre, M. (dir.) y Fonseca Morillo, F.
(coord.), El Tratado de msterdam. Anlisis y comentarios, McGraw-HillFundacin BBV,
Madrid, 1998, vol. I, pp. 255 a 297.
13 Por el entonces director de la Direccin General XX de la Comisin Europea, Francesco de ngelis. Vase sobre el tema Valle Glvez, A., La refundacin de la libre circulacin de personas, tercer pilar y Schengen: El espacio europeo de libertad, seguridad y justicia, en
Revista de Derecho Comunitario Europeo, nm. 3, 1998, pp. 41 y ss.
14 Vase Jescheck, H. H., Possibilit e limiti di un Diritto Penale per la protezione dell
Unione Europea, en Picotti, Lorenzo (ed.), Possibilit e limiti di un Diritto Penale dellUnione
europea, Giuffr, Milano, 1999, pp. 26 a 29.
15 Ese selecto grupo de juristas estaba formado por: Prof. Dr. Enrique Bacigalupo Zapater, Catedrtico de derecho penal y Magistrado del Tribunal Supremo (Madrid, Espaa); Prof. Dr. Giovani Grasso, Catedrtico de derecho penal (Catania, Italia); Prof. Dr.
Dr. h. c. mult. Klaus Tiedemann, Catedrtico de derecho penal, derecho procesal penal y
Criminologa (Friburgo, Alemania); Prof. Dr. Nils Jareborg, Catedrtico de derecho penal
(Uppsala, Suecia); Prof. Dr. Dionysos Spinellis, Catedrtico de derecho penal y Procesal
Penal (Atenas, Grecia); Prof. Dra. Christine Van den Wyngaert, Catedrtica de derecho
penal (Amberes, Blgica); Prof. Dra. Mireille Delmas-Marty, Catedrtica de derecho pro-

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JUAN-LUIS GMEZ COLOMER

cesal penal (Pars, Francia), y Prof. Dr. John R. Spencer, Catedrtico de derecho procesal
penal (Cambridge, Inglaterra).
16 Hemos consultado las versiones francesa e inglesa en Delmas-Marty, M. (dir.),
Corpus juris portant dispositions pnales pour la protection des intrts financiers de lUnion
europenne - Corpus Juris introducing penal provisions for the purpose of the financial interests
of the European Union, Direction Gnrale du Contrle Financier-Economica, Paris, 1997;
la versin alemana, ver Delmas-Marty, M. (Hrsg.), Corpus iuris der strafrechtlichen Regelungen..., cit., pp. 13 y ss.; la versin italiana, ver Verso uno spazio giudiziario europeo. Corpus iuris contenente disposizioni penali per la tutela degli interessi finanziari dellUnione europea,
con prlogo de Giovanni Grasso, Giuffr, Milano, 1997, y la versin espaola, ver Hacia
un espacio judicial europeo. Corpus iuris de disposiciones penales para la proteccin de los intereses financieros de la Unin Europea, con estudio preliminar de Enrique Bacigalupo Zapater, Colex, Madrid, 1998. El texto original francs se incluye tambin como apndice
de las versiones alemana (pp. 101 y ss.), y espaola (pp. 107 y ss.), anteriormente citadas
en esta misma nota. Resulta curioso constatar cmo las explicaciones que se dan en las
diferentes versiones no se corresponden siempre exactamente entre s, de ah que hayamos optado en caso de duda por citar el texto original francs.
17 En efecto, el Parlamento solicit, mediante carta de fecha 1 de diciembre de 1997
del Presidente del Comit de Control Presupuestario Sr. Diemut R. Theato, al Director
de la Unidad de Coordinacin de la Lucha Antifraude (UCLAF, creada en 1988), que el
28 de abril de 1999 (DOCE de 31 de mayo de 1999, serie L, nm. 136, pp. 20 y ss.) se
transform en la Oficina Europea de Lucha Antifraude (OLAF), Sr. Knudsen, de la Comisin Europea, que realizara un estudio para profundizar en las propuestas contenidas en
ese cuerpo jurdico, bsicamente su compatibilidad con los derechos nacionales de cada
Estado miembro de la Unin Europea y sus posibilidades de implantacin. La OLAF es, a
propuesta del Presidente Santer de 6 de octubre de 1998, un organismo independiente,
que ha visto ampliadas sus competencias por Acuerdo Interinstitucional de 25 de mayo
de 1999 del Parlamento, del Consejo y de la Comisin, en la lucha contra el fraude en detrimento del presupuesto comunitario.
18 Porque existen normas con numeracin hasta cuadruplicada (artculos 11 bis, 25
bis, 25 ter y 25 quter), por lo que probablemente el resultado final ser un mayor nmero
de preceptos de los previstos inicialmente.
19 En concreto ocho, agrupados de esta manera: a) delitos cometidos por cualquier
persona: 1) fraude a los intereses financieros de la Unin Europea (artculo 1); 2) fraude
en materia de concesin de mercados, v. gr., con ocasin de concursos y subastas pblicas
(artculo 2); 3) blanqueo y receptacin (artculo 3), y 4) asociacin ilcita (artculo 4).
b) Delitos cometidos por los funcionarios: 1) Corrupcin (artculo 5); 2) malversacin
(artculo 6); 3) ejercicio abusivo del cargo (artculo 7), y 4) revelacin de secretos oficiales. Vase Bacigalupo Zapater, E., La parte especial del corpus iuris, en Revista Canaria
de Ciencias Penales, nm. 3, 1999, pp. 151 y ss.
20 Por lo que hace referencia a la doctrina espaola, ver la exposicin de los antecedentes en Gmez Rivero, op. cit., pp. 302 y ss.; Nieto Martn, A., Ordenamiento comunitario y derecho penal econmico espaol: relaciones en el presente y en el futuro, en
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LA PROTECCIN PROCESAL PENAL DE LA UNIN EUROPEA

Actualidad Penal, nm. 2, 1995, pp. 593 y ss.; del mismo autor, Fraudes comunitarios..., cit.,
pp. 243 y ss.
21 Vase Tiedemann, K., Responsabilidad penal de personas jurdicas, otras agrupaciones y
empresas en derecho comparado, en Gmez Colomer, J. L. y Gonzlez Cussac, J. L. (coords.),
La reforma de la justicia penal. Estudios en homenaje al Prof. Klaus Tiedemann, Universitat
Jaume I, Castelln, 1997, pp. 25 y ss.
22 La propia investigacin sobre los procesos penales de determinados pases europeos,
dirigida por Delmas-Marty, M., Procesos penales de Europa, trad. por Morenilla Allard,
Edijus, Zaragoza, 2000, pp. 31 y ss., demuestra fehacientemente las dificultades, hoy parece que insalvables, de una pretendida unificacin del enjuiciamiento criminal en Europa.
Vase tambin el Prlogo a ese libro, escrito por J. V. Gimeno Sendra, p. 20. Complementariamente pueden verse igualmente Macia Gmez, R. (dir.), Sistemas de proceso penal en
Europa, Cedecs, Barcelona, 1998, pp. 13 y ss., y Pradel, J., Procdure pnale compare dans
les systmes modernes: Raports de synthse des colloques de lISISC, rs y Association Internationale de Droit Pnal, Toulouse, 1998, pp. 135 y ss.
23 A pesar de los enormes esfuerzos que se han hecho y se estn haciendo al respecto,
tanto en el especfico campo del derecho penal econmico, como en general con relacin
a una Parte general y a una Parte especial del derecho penal europeo, particularmente por
el Profesor Dr. Dr. h. c. mult. Klaus Tiedemann, de la Albert-Ludwigs-Universitt de Freiburg im Breisgau (Alemania). Vanse sus obras y escritos siguientes: Der Allgemeine Teil
des europischen supranationalen Strafrechts, en Vogler, Th. y Hermann, J. (eds.), Festschrift
fr Hans-Heinrich Jescheck zum 70. Geburtstag, Duncker & Humblot, Berlin, 1985, t. 2, pp.
1411 y ss.; Poder econmico y delito (Introduccin al derecho penal econmico y de la empresa),
Ariel, Barcelona, 1985, pp. 90 y ss.; Europisches Gemeinschaftsrecht und Strafrecht, en
Neue Juristische Wochenschrift, 1993, cuaderno 1, pp. 23 y ss.; Lecciones de derecho penal
econmico (comunitario, espaol, alemn), PPU, Barcelona, 1993, pp. 55 y ss.; El derecho penal econmico en la Comunidad Europea, en Arroyo Zapatero, L. y Tiedemann, K. (eds.),
Estudios de derecho penal econmico, Universidad Castilla-La Mancha, Cuenca, 1994, pp.
235 y ss.; Reglas y garantas de la Comunidad Europea en materia penal administrativa, en
Arroyo Zapatero y Tiedemann (eds.), op. cit., pp. 255 y ss.; Presente y futuro del derecho penal econmico, en VV. AA., Hacia un derecho penal econmico europeo. Jornadas en honor del
profesor Klaus Tiedemann, BOE, Madrid, 1995, pp. 29 y ss.; Pour un espace juridique commun aprs Amsterdam cit., pp. 12 y 13; Die Europisierung des Strafrechts, en Kreuzer, K. F.;
Scheuing, D. H. y Sieber, U. (eds.), Die Europisierung der mitgliedstaatlichen Rechtordnungen in der Europischen Union, Nomos, Baden-Baden, 1997, pp. 133 y ss.; Exigencias fundamentales de la Parte general y propuesta legislativa para un derecho penal europeo, en Revista
Penal, nm. 3, 1999, pp. 76 y ss.; Leuropeizzazione del Diritto Penale, en Rivista Italiana di
Diritto e Procedura Penale, 1998, fasc. 1, pp. 3 y ss.; Re-Europisierung des Strafrechts versus
Nationalismus der (deutschen) Strafrechtslehre, Goltdammers Archiv, 1998, pp. 107 y ss., y
Grunderfordernisse des Allgemeinen Teils fr ein europisches Sanktionenrecht. Generalbericht, en Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenscahft, nm. 110, 1998, cuaderno
2, pp. 497 y ss.

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JUAN-LUIS GMEZ COLOMER


24 Vanse Dannecker, G., Die Entwicklung des Strafrechts unter dem Einflu des Gemeinschaftsrechts, en Jura, nm. 2, 1998, pp. 79 y ss.; Eser, A., Entwicklung des Strafverfahrensrechts in Europa, en Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft, nm. 108, 1996,
cuaderno 1, pp. 86 y ss.; Kudlich, H., Auf dem Weg zu einem Europischen Rechtsraum, en
Juristische Ausbildung, nm. 6, 1999, pp. 525 y ss.; Nelles, U., Europisierung des Strafverfahrens - Strafprozerecht fr Europa, en Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft,
nm. 109, 1997, cuaderno 4, pp. 727 y ss.; Schomburg, W., Strafsachen in der Europischen
Union, en Neue Juristische Wochenschrift, nm. 8, 1999, pp. 540 y ss.; Schulz, L., Universalisierung des Strafrechts?, en Strafverteidiger, nm. 1, 1998, pp. 53 y ss.; Sieber, U., Memorandum fr ein Europisches Modellstrafgesetzbuch, en Juristenzeitung, nm. 8, 1997, pp. 369 y
ss.; Vogel, J., Wege zu europisch-einheitlichen Regelungen im Allgemeinen Teil des Strafrechts,
en Juristenzeitung, nm. 7, 1995, pp. 331 y ss.; Wegner, C., Europisches Strafrecht - Strafrecht in Europa, en Jura, nm. 11, 1998, pp. 612 y 613, y Weigend, Th., Strafrecht durch
internationale Vereinbarungen - Verlust an nationaler Strafrechtskultur?, en Zeitschrift fr die
gesamte Strafrechtswissenschaft, nm. 105, 1993, cuaderno 4, pp. 774 y ss.
25 Vase, por todos, Grasso, G., La formacin de un derecho penal de la Unin Europea,
en Poder Judicial, nm. 52, 1998, pp. 177 y ss.
26 Vanse Arroyo Zapatero, L., El principio de culpabilidad y sus plasmaciones. Reflexiones y propuestas para la construccin de una normativa europea, en Revista Penal, nm. 3,
1999, pp. 5 y ss.; Quintero Olivares, G., La unificacin de la Justicia Penal en Europa, en Revista Penal, nm. 3, 1999, pp. 51 y ss.; Terradilos Basoco, J. M., Poltica y derecho penal en
Europa, en Revista Penal, nm. 3, 1999, pp. 61 y ss.
27 Vase la Exposicin de Motivos del corpus iuris, en Hacia un espacio judicial europeo.
Corpus iuris..., cit., pp. 24 a 37, en donde se explican detalladamente esos posibles principios rectores de la norma (asimilacin, cooperacin y armonizacin), antes aludidos, y sus
aplicaciones, fundando el rechazo de los dos primeros en funcin del tercero. Las dificultades en materia de procedimiento y prueba se resaltan concretamente en las pp. 34 y 35.
28 Vase Tiedemann, K., Pour un espace juridique commun aprs Amsterdam, en Agon,
nm. 17, 1997, pp. 12 y 13, contestando positivamente a la opinin desfavorable de White, S., What shape the Legal Space after Amsterdam?, en Agon, nm. 16, 1997, pp. 3 a 6.
29 Que se pueden resumir del siguiente modo: Es necesario un cdigo en esta materia
por encima de las tradiciones nacionales (necesidad); no se estar con su planteamiento
ante una regresin o retroceso en la legitimidad democrtica (legitimidad); y, finalmente, si las dos primeras cuestiones son resueltas, es realizable ese proyecto conociendo la diversidad de sistemas penales y procesales penales, contraria a toda armonizacin y unificacin en principio (factibilidad)?, ver Procoriur 99, p. 7.
30 Por ejemplo, el corpus iuris se ha tratado o monogrficamente o como uno de los temas de debate, en Trento (Italia) en 1997; en Freiburg (Alemania) en 1997; en San Sebastin (Espaa) en 1997; en Berln (Alemania) en 1997; en Siracusa (Italia) en 1997; en
Viena (Austria) en 1997; en Graz (Austria) en 1998; en Freiburg (Alemania) en 1998;
en Toledo en 1998; en Utrecht (Holanda) en 1998; en Trveris (Alemania) en 1999, y en
Budapest en 1999. Vanse informaciones sobre algunas de estas reuniones en Ruegenberg, G., Die Juristenvereinigungen zum Schutz der finanziellen Interessen der Europischen

150

LA PROTECCIN PROCESAL PENAL DE LA UNIN EUROPEA

Gemeinschaft im Spiegel ihrer Tagungen 1997, en Auslandsrundschau der Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenscahft, nm. 110, 1998, cuaderno 1, pp. 110 y ss.; dem, Das Corpus
Iuris als Grundlage eines Europischen Strafrechts 4-6 mrz 1999 in Trier, en Auslandsrundschau der Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenscahft, nm. 112, 2000, cuaderno
1, pp. 267 y ss.; Vogel, J., Internationale Zusammenarbeit in Strafsachen, en Auslandsrundschau der Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenscahft, nm. 110, 1998, cuaderno
4, pp. 210 y ss., y en Wamer, M. P., Die Harmonisierung des Europischen Strafrechts, en
Juristenzeitung, nm. 22, 1999, pp. 1099 y ss.
31 Agradecemos profundamente al Prof. Tiedemann la valiosa informacin proporcionada al respecto.
32 Los penales sustantivos son tambin tres, a saber: Legalidad, culpabilidad personal,
y proporcionalidad de las penas.
33 Ver Hacia un espacio judicial europeo. Corpus iuris..., cit., pp. 57 y ss.
34 V. Procoriur 99, Chapitre 2: Lgitimit du corpus iuris, Section 1 - Les six principes directeurs, prrafo I.
35 Por eso nos podemos preguntar si no habra sido ms conveniente empezar por un
corpus iuris para proteger los derechos fundamentales en toda la Unin Europea, pues las
divergencias en este tema son mnimas, y no por un aspecto tan particularizado como es
la economa.
36 As se dice en Hacia un espacio judicial europeo. Corpus iuris..., cit., p. 71.
37 Conocido como principio de garanta jurisdiccional, artculos 24 y 117.3, CE; 3.1,
CP, y 1 y concordantes, LECrim. Vanse Cobo del Rosal, M. y Vives Antn, T. S., Derecho penal. Parte general, 5 ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, pp. 67 a 80, y Montero
Aroca, J., en Montero Aroca, J.; Gmez Colomer, J. L.; Montn Redondo, A. y Barona
Vilar, S., Derecho jurisdiccional, t. I, Parte general, 10 ed., Tirant lo Blanch, Valencia,
2000, pp. 349 a 351.
38 Vase el Procoriur 99, Chapitre 2: Lgitimit du Corpus Iuris, Section 1. Les six principes directeurs, 2. Les principes nouveaux, prrafo II.
39 Pero existen otras muchas cuestiones relacionadas, bsicamente de cooperacin jurisdiccional y de reconocimiento de la cosa juzgada, que quedan afectadas por esta mxima, pues pinsese que en Espaa no investiga el Ministerio Fiscal, aunque no slo por ello
(ver, v. gr., artculo 18.5, para la obligacin de asistencia de los fiscales nacionales; artculo 20.3 y 4, para actos de investigacin concretos y solicitud de medidas coercitivas, adems de la posibilidad de subdelegacin parcial en autoridades nacionales; artculo 24.1 y
2, para la determinacin de la competencia por razn del lugar, incluida la intervencin
de un pas tercero, y artculo 26.3, para el necesario desarrollo legislativo interno).
40 Vase Hacia un espacio judicial europeo. Corpus iuris..., cit., p. 78.
41 Vase Montero Aroca, en Montero Aroca, Gmez Colomer, Montn Redondo y
Barona Vilar, op. cit., pp. 319 y ss.
42 La versin anterior hablaba poco acertadamente de subsidiariedad, pues de acuerdo
con el artculo 5, II, TCE no estaramos exactamente ante el caso de que la Comunidad
solamente actuara en los mbitos en que fuera ms eficaz su accin que la individual de
un Estado, dadas las materias que se regulan, de ah que complementariedad sea un tr151

JUAN-LUIS GMEZ COLOMER

mino mucho ms preciso, ver Procoriur 99, Chapitre 3: Faisabilit du corpus iuris, Section 3
- Relation avec le droit nacional: La complmentarit du droit national, prrafo II.
43 Vide Hacia un espacio judicial europeo. Corpus iuris..., cit., p. 87, y Procoriur 99,
Chapitre 3: Faisabilit du corpus iuris, Section 3 - Relation avec le droit nacional: La complmentarit du droit national, prrafos I a III.
44 A las que se aade la aplicacin de la ley penal del Estado miembro de la Unin
Europea en lugar del corpus iuris, si resulta ms favorable para el acusado (artculo 35.2).
45 Por eso la Asociacin Internacional de Derecho Penal ha pensado en nombrar una
comisin especfica al respecto, si bien no tenemos noticias de que haya sido constituida
efectivamente en el momento cerrar este escrito.
46 se es el caso de la Comunidad Valenciana, pues el gran volumen econmico de las
subvenciones europeas derivadas del presupuesto comunitario (Espaa ha sido hasta hace poco el primer pas perceptor de fondos estructurales y de cohesin), puede traducirse
en una aplicacin relevante de ese proceso penal europeo. Es difcil hablar de cifras, pues
como es natural a estos efectos todava no se han elaborado datos concretos. Debe distinguirse adems entre subvenciones a la importacin y a la exportacin; y entre subvenciones de riesgo (las ligadas al mercado), y subvenciones de no riesgo (las ligadas a la administracin pblica, por el frreo control existente al respecto). Pero una idea bastante
aproximada de lo que pretendemos demostrar con esta cita se puede adquirir consultando
los datos aportados por Correa Garca, M. D. y Manzanedo Lpez, J., Poltica regional espaola y europea, Ministerio de Economa y Hacienda, Secretara de Estado de Presupuestos
y Gastos, Madrid, 1998, cuadro nm. 15, y Correa Garca, M. D. y Maluquer i Amoros,
S., Efectes regionals del pressupost europeu a Espanya (1986-1996), Generalitat de Catalunya, Institut dEstudis Autonmics, Barcelona, 1998, pp. 147 y 151. Vase tambin Fernndez Martnez, P., Los fondos estructurales europeos y el desarrollo regional: Balance de una
dcada desde la perspectiva espaola, ICE, 1997, nm. 766, pp. 135 y ss. Agradecemos profundamente a la directora general de Economa de la Consejera de Economa y Hacienda
de la Generalidad Valenciana, Dra. Mara Bonilla Musoles, y al jefe de servicio de esa Direccin General, D. Guillermo de Rivas Huesa, la valiossima informacin proporcionada
al respecto.
47 Vase sobre este principio Montero Aroca, en Montero Aroca, Gmez Colomer,
Montn Redondo y Barona Vilar, op. cit., pp. 95 y 96.
48 Porque entre las atribuciones competenciales del TJ espaol, de acuerdo con el artculo 1.2, g, h, i y j, LJ, est el conocer de los delitos de cohecho, trfico de influencias,
malversacin de caudales pblicos, fraudes y exacciones ilegales, muy similares a algunos
de los perseguibles por el MPE (fraude, corrupcin y malversacin, principalmente), v.
Gmez Colomer, J. L. y Gonzlez Cussac, J. L., en Montero Aroca, J. y Gmez Colomer, J.
L. (coords.), Comentarios a la Ley del Jurado, Aranzadi, Pamplona, 1999, pp. 183 y ss.
49 Vase Montero Aroca, J., en Montero Aroca, Gmez Colomer, Montn Redondo y
Barona Vilar, op. cit., p. 87.
50 As se opina no slo desde el punto de vista de la doctrina especializada en derecho
penal recogida en estas pginas, sino tambin en derecho mercantil y procesal, aunque
con matices. Vanse Rojo Fernndez-Ro, A., La sociedad de responsabilidad limitada: Pro152

LA PROTECCIN PROCESAL PENAL DE LA UNIN EUROPEA

blemas de poltica y de tcnica legislativas, en Bonardell Lenzano, R.; Mejias Gmez, j. y Nieto Carol, U., La reforma de la sociedad de responsabilidad limitada, Dykinson, Madrid, 1994,
p. 54, y Recalde Castells, A., Limitacin estatutaria del derecho de voto en las sociedades de
capitales, Civitas, Madrid, 1996, pp. 188 y 189. En cuanto a lo procesal, ver Fairn Guilln, V., Doctrina general del derecho procesal. Hacia una teora y ley procesal general, Bosch,
Barcelona, 1990, p. 122; De la Oliva Santos, A., en De la Oliva Santos, A.; Dez-Picazo
Gimnez, I. y Vegas Torres, J., Derecho procesal. Introduccin, Ramn Areces, Madrid,
1999, p. 229. No est de ms recordar que en otros mbitos ya se ha logrado esa especializacin, aunque en un sentido algo diferente al que implica el corpus iuris (v. gr., jueces de
familia), o est a punto de alcanzarse, v. gr., en menores, ver DF-4, LO 5/2000, de 12 de
enero, reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores.
51 Vase Morales Prats, F., Los modelos de unificacin del derecho penal en la Unin Europea: Reflexiones a propsito del corpus iuris, en Revista Penal, 1999, nm. 3, pp. 32 y 33.
52 As se explica en el dispositif dapplication del artculo 26.2, de acuerdo con el Procoriur 99, salvo que, como indica su nota 31, se creara un Tribunal o Sala Preliminar Europea (chambre prliminaire europenne), tema nada claro en estos momentos, pero que sera
la competente para decidir esta eleccin.
53 Vase Chiavario, M., Linee del sistema processuale penale comunitario, en Picotti (editor), op. cit., p. 200.
54 Vase en este sentido Jescheck, H. H., La tutela penale del beni giuridici dellUnione
Europea, en Picotti (ed.), op. cit., p. 124.
55 Vase la Parte II, Procedimiento penal del corpus iuris, en Hacia un espacio judicial
europeo. Corpus iuris..., cit., p. 59.
56 No slo en Espaa, en Italia, por ejemplo, tambin, ver Orlandi, R., Qualche rilievo
intorno alla vagheggiata figura di un Pubblico Ministero europeo, en Picotti (ed.), op. cit., pp.
212 y 213.
57 Tiene razn Queralt, J. J., El Ministerio Pblico europeo en el corpus iuris, en Actualidad Jurdica, nm. 418, Aranzadi, 1999, p. 2, al entender que esa formulacin es claramente insuficiente.
58 El dispositif dapplication del artculo 18 del Procoriur 99 establece, en este sentido,
los requisitos que deben concurrir en los miembros del MPE (bsicamente que sean personalidades de gran relevancia jurdica que ofrezcan todas las garantas de independencia,
con mandato de 6 aos, renovable slo una vez), la competencia disciplinaria del TJCE
respecto a faltas de los miembros del MPE y recursos sobre este tema de los justiciables, y
los deberes del MPE (exclusividad, obediencia, cooperacin). Pero es claro que no basta
con estas normas para configurar completamente su estatuto orgnico.
59 Vase la Parte II, Procedimiento Penal del corpus iuris, en Hacia un espacio judicial
europeo. Corpus iuris..., cit., pp. 59 y 60.
60 Queralt, op. cit., pp. 2 y 3, est tambin a favor de implantar el sistema espaol.
61 Aunque el Reino Unido tiene desde 1879 una institucin similar a la Fiscala Continental Europea, reformada profundamente por la Prosecution of Offences Act de 1985, no
se puede comparar con la organizacin de la Fiscala en los pases continentales europeos
(ver citas bibliogrficas al final de esta nota). Pinsese adems que en el Reino Unido no
153

JUAN-LUIS GMEZ COLOMER

se aplica todava el llamado acervo Schengen (Acuerdo de 14 de julio de 1985 y convenio


de aplicacin de 19 de junio de 1990), lo que dificulta la armonizacin.
Aprovechamos esta cita para precisar la opinin que dimos sobre la fiscala en
Inglaterra, en Gmez Colomer, J. L., La instruccin del proceso penal por el Ministerio Fiscal:
Aspectos estructurales a la luz del derecho comparado, en Gmez Colomer, J. L. y Gonzlez
Cussac, J. L., La reforma de la Justicia Penal (Estudios en homenaje al Prof. Klaus Tiedemann), Universitat Jaume I, Castelln, 1997, p. 469, pues por razones que no alcanzamos
a determinar dada la utilizacin de los materiales correctos, pero sin duda bajo nuestra
nica responsabilidad, se mezclan ah dos cosas distintas y se puede llegar tras su lectura a
una conclusin errnea, que hay que aclarar. Lo que quisimos decir, y ahora expresamos
con la debida separacin, es que, por un lado y en primer lugar, en Inglaterra histricamente no ha habido necesidad, y era contra la esencia de su sistema de enjuiciamiento
criminal al ser una actuacin cvica particular, de pensar en un fiscal acusador; pero por
otro, en segundo lugar, como consecuencia de la cada vez mayor complejidad de las investigaciones, de la necesidad de dotarles de un soporte jurdico que la polica no poda
prestar, de la falta de justicia en general cuando los delitos afectaban a muchos ofendidos
y enormes costos que supona entablar el proceso penal, adems de la desconfianza que
generaba la acusacin privada, surgi en 1879 la idea de crear un ente similar a la fiscala
general (el director de persecuciones pblicas) y en 1985 los fiscales de acusacin (los
perseguidores en nombre de la Corona), ponindose a la cabeza un cargo parecido a
nuestro fiscal general (el abogado general), dependiente del Ministerio de Justicia. El
problema es que ni el director of public prosecutions, ni los Crown prosecutors, ni a su frente
el attorney general, pueden en verdad compararse organizativamente con nuestra fiscala
general ni con nuestros fiscales, por las peculiaridades jurdicas del sistema de common
law, correspondiendo en realidad la responsabilidad de acusar a la polica, quien adems
ha investigado el delito, de ah que la frase en el final del pr. I de esa pgina tena que
haber rezado expresamente nunca un fiscal en sentido continental, porque ni existe, ni es
necesario que exista. La confusin puede provenir, por tanto, de que debimos haber separado mejor ambas cuestiones, la histrica y la moderna, lo que ahora y as se quiere deshacer, pidiendo disculpas al lector. Vanse sobre este tema especfico Vercher Noguera,
A, Hacia un Ministerio Fiscal ingls?, en L. L. 1987-II-923 y ss.; Marchena Gmez, M., El
Ministerio Fiscal en Europa: Algunos problemas comunes, en L. L. 1996-VI-1427 y ss.; Martnez Dalmau, R., Aspectos constitucionales del Ministerio Fiscal, Tirant lo Blanch-Universitat
de Valncia, Valencia, 1999, pp. 73 a 76; Delmas-Marty, M. (dir.), Procesos penales de Europa, cit., pp. 151 a 155, y Sprack, J., Criminal Procedure, 7 ed., Blackstone, London, 1997,
pp. 56 a 63.
62 Los motivos ms importantes hacen referencia al proyecto de creacin de la Fiscala Europea, y a la regulacin de la prueba prohibida, entre otras cuestiones. Vase esquemticamente Sieber, U., Auf dem Weg zu einem europischen Strafrecht..., cit., pp. 9 y 10. A
tener en cuenta que se encuentra en prensa, sobre estos temas, un importante artculo de
Tiedemann y Kinzig, Juristenzeitung, 2000.
63 Vase Delmas-Marty, M., Procesos penales de Europa cit., pp. 271 y s. y 311 y ss.
(Francia), 156 y s., y 188 y ss. (Inglaterra), y 346 y s., y 391 y ss. (Italia). Para Alemania
154

LA PROTECCIN PROCESAL PENAL DE LA UNIN EUROPEA

puede consultarse Gmez Colomer, J. L., El proceso penal alemn. Introduccin y normas bsicas, Bosch, Barcelona, 1985, pp. 79 a 83, y para Espaa, del mismo autor, El proceso penal espaol, 2 ed., Tirant lo Blanch, Valencia 1997, pp. 137 a 140.
64 Uno de los autores del proyecto no est satisfecho tampoco con la solucin legal,
ver Grasso, G., Il corpus juris: Profili generali e prospettive di recepimento nel sistema delle
fonti e delle competenze comunitarie, en Picotti (editor), op. cit., p. 141.
65 Tampoco se han tenido en cuenta las Reglas de Mallorca de 1992, pues la regla 11,
apartado 1, establece claramente que el derecho de defensa del imputado abarca todas
las fases del procedimiento, y que ste tiene derecho a contar con la asistencia de un
abogado, si carece de medios para pagarlo, ver Reglas mnimas del proceso penal Reglas de
Mallorca, en Cuadernos de Poltica Criminal, nm. 49, 1993, pp. 161 y ss. (la versin alemana, debida a la Dra. Barbara Huber, se ha publicado bajo el ttulo Entwurf von Mindestgrundstzen der Vereinten Nationen fr das Satrafverfahren, en Zeitschrift fr die gesamte
Strfarechtswissenschaft, nm. 105, 1993, cuaderno 3, pp. 668 y ss.); ni las Recomendaciones
de Toledo por un procedimiento penal justo, de ese mismo ao tambin, pues la que lleva el
nm. 16 propone expresamente que el derecho de defensa debe ser garantizado en todas
las fases del proceso, y la recomendacin 17 garantiza la defensa de oficio, ver la publicacin de las mismas en la monografa Les mouvements de rforme de la procdure pnale et la
protection des droits de lhomme. Colloque prparatorire Section III AIDP, Toledo (Espaa),
1 a 4 de abril de 1992, en Revue Internationale de Droit Pnal, 1993, 3er. y 4o. trimestres,
pp. 905 y ss., con particular mencin de la relacin general elaborada por el Prof. Tiedemann, esp. pp. 801 a 806.
66 Versin Procoriur 99. La razn quizs resida en los grandes trastornos que poda
implicar el reconocimiento de partes civiles en el proceso penal, para los pases que no
permiten la acumulacin de la pretensin civil a la penal, o que la tramitan exclusivamente por la va civil aunque la reconozcan.
67 No conviene insistir mucho en este tema al ser suficientemente conocido. Vase
por todos Gmez Colomer, J. L., Constitucin y proceso penal. Anlisis de las reformas procesales ms importantes introducidas por el nuevo Cdigo Penal de 1995, Tecnos, Madrid, 1996,
pp. 247 y ss.
68 Vase la Parte II, Procedimiento penal del corpus iuris, en Hacia un espacio judicial
europeo. Corpus iuris..., cit., p. 63.
69 Con reiteraciones innecesarias en el artculo 25 quter.
70 Ver la Parte II, Procedimiento penal del corpus iuris, en Hacia un espacio judicial europeo. Corpus iuris..., cit., p. 61.
71 As lo denuncia Chiavario, M., Linee del sistema processuale penale comunitario, en
Picotti (editor), op. cit., p. 201.
72 Sobre la transaction existe una cierta prevencin en los autores del Proyecto, ver la
Parte II, Procedimiento Penal del corpus iuris, en Hacia un espacio judicial europeo. Corpus
iuris..., cit., pp. 66 a 68.
73 Desde el punto de vista espaol no muy certeramente, pues entre nosotros se afirma que en el proceso penal no existe la carga de la prueba, ya que el acusado no est obligado a probar su inocencia y, en caso de duda, el principio in dubio pro reo resuelve la
155

JUAN-LUIS GMEZ COLOMER

cuestin siempre en su favor. Vase, v. gr., Barona Vilar, S., en Montero Aroca, Gmez
Colomer, Montn Redondo y Barona Vilar, op. cit., 8 ed., 1999, pp. 287 a 289.
74 Vase Parte II, Procedimiento Penal del Corpus Iuris, en Hacia un espacio judicial
europeo. Corpus iuris..., cit., p. 84.
75 Vase la explicacin que se da en la Parte II, Procedimiento Penal del corpus iuris,
en Hacia un espacio judicial europeo. Corpus iuris..., cit., p. 83.
76 Si la admisin perjudica los intereses de terceros, no hay ninguna obligacin de descartar la prueba, ver el dispositif dapplication del artculo 33 del Procoriur 99.
77 Adems de en el precepto citado en texto, el dispositif dapplication del artculo 18,
de acuerdo con el Procoriur 99, as lo indica expresamente.
78 Vase Gmez Colomer, J. L., Una nueva limitacin del acceso a la casacin penal (comentario de urgencia a la Ley 36/1998, de 10 de noviembre), en Actualidad Jurdica, Aranzadi, nm. 379, 1999, pp. 2 y ss.
79 A pesar de que el artculo 14 del corpus iuris contemple otras penas, de naturaleza o
no privativa de libertad, o accesoria, la opcin a favor del rgimen del proceso penal abreviado en cuanto a recursos no debe tener excepcin alguna.
80 Vase Montero Aroca, J., en Montero Aroca, J. y Gmez Colomer, J. L. (coords.),
Comentarios a la Ley del Jurado cit., pp. 889 y ss.
81 As, ver la Parte II, Procedimiento Penal del corpus iuris, en Hacia un espacio judicial
europeo. Corpus iuris..., cit., p. 77.

156

Sistemtica y lmites
de los delitos de peligro

Hans Joachim HIRSCH*

I
Normas penales que tienen como objeto delitos de peligro aparecen
con ms frecuencia tambin en mbitos fuera del derecho penal econmico y del derecho penal del medio ambiente. El derecho penal del trnsito
vial est caracterizado totalmente por los delitos de peligro. Ya en el
ao 1967 Lackner expres que dichos delitos se haban extendido como
manchas de petrleo.1 De una simple lectura del Cdigo Penal alemn
(Strafgesetzbuch StGB) surge claramente el aumento fuerte de tales delitos. Un desarrollo parecido se puede observar en el extranjero. No es casualidad que al principio (artculo 1) del llamado corpus iuris de la Unin
Europea (UE), el cual fue redactado por penalistas de los Estados miembros para proteger intereses econmicos de la UE, se encuentra un tipo
penal de peligro: el fraude de subvenciones.
La expansin de tales delitos no es reciente, sino que comenz durante
la Primera Guerra Mundial. En la ltima parte de muchas leyes fuera del
Cdigo Penal alemn se encuentran normas penales que en su mayora
deben ser calificadas como delitos de peligro. En el momento de la introduccin de la categora de las infracciones, dichos delitos de peligro fueron eliminados solamente en parte del derecho penal criminal. Dado que
* Publicado en idioma alemn en el escrito homenaje para Klaus Tiedemann (2008).
Agradezco al Prof. Dr. Edgardo Donna, Universidad de Buenos Aires, y al abogado Dirk
Styma por la traduccin al espaol.
1 V. gr., Lackner, El delito de puesta en peligro concreto en el trnsito (Das konkrete
Gefhrdungsdelikt im Strassenverkehr), 1967, p. 1.
Revista Latinoamericana de Derecho
Ao V, nm. 9-10, enero-diciembre de 2008, pp. 157-181

157

HANS JOACHIM HIRSCH

el llamado derecho penal subsidiario o especial nunca tena mucha importancia para la ciencia del derecho penal, los delitos calificados como
tipos penales de peligro solamente tenan una importancia perifrica.
Tambin hoy en da la dogmtica del derecho penal trabaja sobre el delito de resultado y, a pesar de su importancia, no tiene mucho inters por
los delitos de peligro. Adems dicho inters se concentra cientficamente
en cuestiones generales del concepto de peligro aqu podemos remitir a
las fuentes2 y en la cuestin de la compatibilidad de tales delitos con
los requisitos del derecho penal criminal. Cabe aclarar que la sistemtica
y la diferenciacin de los delitos tradicionalmente resumidos bajo el trmino delitos de puesta en peligro no fueron analizadas de forma suficiente. Es cierto que en la actualidad se habla de delitos de idoneidad
(Eignungsdelikte), delitos de peligrosidad (Gefhrlichkeitsdelikte) y delitos
de puesta en peligro potencial (potentielle Gefhrdungsdelikte),3 pero en los
cdigos comentados y los manuales dicha cuestin es tratada solamente
de manera superficial y sin realizar una clasificacin dentro del contexto
global. Ello es lamentable porque lleva al resultado de que la problemtica del lmite del derecho penal criminal est analizada tambin sobre un
fundamento poco preciso.4
2 Ver las citas en Roxin, Parte general I (Allgemeiner Teil I), 4a. ed., 2006, 11, antes
de nota 146. Segn la jurisprudencia permanente un peligro es un estado excepcional y
antirreglamentario, para el cual, segn una sentencia experta sobre las circunstancias, se
puede suponer que la realizacin de un dao es muy posible, es decir que la posibilidad
del dao es de suponer. V. gr., RGSt 30, 178, 179; BGHSt 8, 28, 32 s.; 18, 271, 272 s.
3 V. gr., Hoyer, Los delitos de idoneidad (Die Eignungsdelikte), 1987; Hirsch, escrito homenaje para Arthur Kaufmann, 1993, pp. 545, 557 y ss.; Hirsch, escrito homenaje para
Buchala, Cracovia, 1994, p. 151 (= Hirsch, Problemas del derecho penal [Strafrechtliche
Probleme], 1999, pp. 623 y ss.); Zieschang, Los delitos de puesta en peligro (Die Gefhrdungsdelikte), 1998.
4 Acerca del tema y su anlisis en ediciones nuevas del Cdigo Penal comentado y
manuales, ver por ejemplo: Baumann/Weber/Mitsch, Parte general (Allgemeiner Teil), 11a.
ed., 2003, 8, nota 43; Jescheck/Weigend, Parte general (Allgemeiner Teil), 5a. ed., 1996,
p. 264; Lackner/Khl, 26a. ed., 2007, antes de 13, nota 32; Roxin, nota 2, 11, nota
153 con comentario 338 y notas 162 y ss.; Schnke/Schrder Lenckner/Eisele, 27a.
ed., 2006, antes de 13 y ss., nota 129; Trndle/Fischer, 54a. ed., 2007, antes de 13,
nota 13 a; Wessels/Beulke, Parte general (Allgemeiner Teil), 36a. ed., 2006, notas 27 y ss.
Tambin Schnke/Schrder Heine, 27a. ed., 2006, antes de 306 y ss., notas 3 y ss.,
se ocupa poco del anlisis dogmtico de tales delitos en sus cometarios extensos sobre el
delito de puesta en peligro abstracto.

158

SISTEMTICA Y LMITES DE LOS DELITOS DE PELIGRO

II
El hecho de que la doctrina mayoritaria utilice sin la menor duda el
trmino genrico delitos de puesta en peligro y que lo divida en los conceptos delitos de puesta en peligro concreto y abstracto significa que
trabaja con trminos imprecisos que ocultan diferentes situaciones reales,
con lo cual se dificulta la solucin de la problemtica existente.
1. Durante mucho tiempo se pensaba que se trata de lo siguiente:
mientras que con los delitos de puesta en peligro abstracto se prohben
comportamientos establecidos por el mismo legislador, que segn la experiencia general representan un peligro, en los delitos de puesta en peligro
concreto la creacin del peligro es un elemento del tipo penal que debe
ser constada por el juez en el caso concreto.5 Este punto de vista, el cual
se orienta a la divisin del trabajo entre legislador y juez, fue modificado
respecto a la puesta concreta en peligro a raz de los trabajos de Welzel y
Gallas y se reconoci que se trata de la creacin de una situacin concreta de peligro para un objeto determinado, con lo cual el delito concreto
de puesta en peligro consiste en la creacin de dicha situacin.6 Lo esencial es si un objeto concreto ha sido puesto en una situacin en la cual es
de suponer que existe la posibilidad de una lesin. Por consecuencia el
bien jurdico debe encontrarse en el mbito influenciado por un peligro,
Zaczyk, ZStW 113 (2001), 192, tiene otra opinin sobre la necesidad de aclarar las
bases sistemticas. Critica en su trabajo sobre la monografa de Zieschang (nota al pie 13)
que el autor en un primer paso analiza las estructuras de las diferentes situaciones de peligro y su aparicin en la legislacin penal, mientras que recin en un segundo captulo
analiza la cuestin de la compatibilidad de los tipos penales con los requisitos bsicos del
derecho penal criminal (p. 192). Aparentemente tal metodologa cientfica exacta, que
antes de evaluar aclara el objeto de la investigacin y la cual no tiene ninguna relacin
con el positivismo, ya no es un estndar cientfico.
5 As todava Horst Schrder, ZStW 81 (1969), 7, 10, 14.
6 Welzel, Culpa y delitos de trnsito (Fahrlssigkeit und Verkehrsdelikte), 1961, pp. 22 y
ss.; el mismo Derecho penal (Strafrecht), 11a. ed., 1969, pp. 47 y 137; Gallas, Escrito homenaje para Heinitz, 1972, pp. 171, 173 y ss. En la actualidad Jakobs, Parte general (Allgemeiner Teil), 2a. ed., 1991, 6 prrafo, nota 78 s. y 86; Jescheck/Weigend (nota al pie 4), p.
264; Lackner/Khl (nota al pie 4), antes de 13, nota 32; Roxin (nota al pie 2), 11, notas 147 y ss., Schnke/Schrder Lenckner/Eisele (nota al pie 4), antes de 13, nota
129; Schnke/Schrder Heine (nota al pie 4), antes de 306 y ss., nota 3; Systematischer Kommentar Wolters/Horn, 65a. ed., 2006, antes de 306, nota 4; Trndle/Fischer
(nota al pie 4), antes de 13, nota 13 a; algo difuso Wessels/Beulke (nota al pie 4), nota 28.
159

HANS JOACHIM HIRSCH

por ejemplo, la vida de una persona determinada debe ser amenazada de


forma concreta. Un ejemplo en el cual la ley hace hincapi a tal amenaza
son los 315 y siguientes del Cdigo Penal alemn, en los cuales se requiere que el autor ponga en peligro la vida o el cuerpo de otra persona o
cosas de valor importante a travs de una accin contraria a las reglas del
trnsito vial. Se argumenta que la creacin de la situacin de peligro representa un resultado, de la misma manera que la lesin en el delito de
resultado, con lo cual el delito de puesta en peligro concreto es un delito
de resultado, y que se trata, de una manera que no difiere del delito de resultado, del hecho de haber provocado un resultado causal. A pesar de
que la constatacin del peligro es un pronstico, la misma hace referencia
a una situacin real que fue causada por el autor. Cualquier persona que
se encontr en una situacin de peligro tiene conciencia de su realidad.7
El objeto puesto en peligro debe ser un bien jurdico protegido. La
puesta en peligro de otro objeto no es suficiente,8 dado que el delito de
puesta en peligro concreto se refiere al mismo bien jurdico que el delito
de resultado, es decir, a un determinado bien jurdico protegido.
Dado que el delito de puesta en peligro concreto es caracterizado por
el requisito de un peligro como resultado y en la forma de un peligro concreto, en el cual est puesto el bien jurdico, un mero actuar riesgoso no
es suficiente, mientras que dicho actuar no ponga un bien determinado
realmente en una situacin de peligro. Con ello queda claro que la situacin de peligro debe ser evaluada desde el punto de vista del objeto amenazado y no desde el punto de vista del autor. Existe una situacin de peligro cuando una evaluacin objetiva de un experto lleva al resultado de
que en el momento en el cual el objeto entra al mbito del acontecimiento causal es de suponer que existe la posibilidad de la lesin de un determinado objeto. La evaluacin del riesgo, la cual surge de la perspectiva de
la situacin desde el punto de vista del autor, no tiene importancia. En
cuanto a la puesta en peligro se trata, de la misma manera que con la lesin, siempre de algo concreto. Una situacin de peligro abstracto, y con
ello una puesta en peligro abstracto, tiene tan poca importancia como una
lesin abstracta, como por ejemplo un homicidio abstracto. Cabe aclarar
7

Por ello las dudas manifestadas por Zaczyk (nota al pie 4), p. 194, no son correctas.
Lo manifiestan con razn Stratenwerth/Kuhlen, Parte general (Allgemeiner Teil), 5a.
ed., 2004, 8, nota 14.
8

160

SISTEMTICA Y LMITES DE LOS DELITOS DE PELIGRO

que estos casos no son los casos generalmente denominados como delitos
de puesta en peligro abstracto.
2. El trmino empleado anteriormente delitos de puesta en peligro
abstracto se refiere al gran nmero de casos en los cuales no es necesario
poner un bien en peligro, sino que la accin contiene o crea el riesgo de
que uno de los bienes mencionados posiblemente se encuentre en una situacin de peligro. Un ejemplo es el del conductor de un automvil que
cruza la lnea continua en una curva peligrosa. Aqu se trata del riesgo relacionado con dicha accin. Aunque nadie haya sido puesto en una situacin de peligro, ya que por suerte no haba un vehculo en el otro carril,
existe el riesgo, es decir, la peligrosidad de la accin. Este peligro de la accin debe ser evaluado desde el punto de vista del autor. Tambin se podra pensar en una accin que cause una situacin peligrosa permanente
(por ejemplo, la contaminacin peligrosa del aire).9
En consecuencia, la diferenciacin principal no es la diferenciacin
entre puesta en peligro concreta y abstracta, algo transitivo, sino entre
puesta en peligro de un determinado bien y (mera) peligrosidad de una accin (la cual tambin puede consistir en la creacin de una situacin de
riesgo). Por tanto en los delitos de peligro corresponde diferenciar objetivamente entre delitos de puesta en peligro y delitos de peligrosidad. Los delitos de puesta en peligro son delitos de resultado, los delitos de peligrosidad son meros delitos de accin (los cuales eventualmente pueden tener
relacin con una situacin permanente de riesgo).
En cuanto a la evaluacin de la peligrosidad de la accin debe regir lo
siguiente: tambin aqu se trata de que desde el punto de vista ex ante de
una persona experta e imaginaria se debe suponer la posibilidad de una
lesin, pero solamente la posibilidad que surge de la accin y en la cual
queda abierto si realmente alguien ha sido puesto en una situacin de peligro. Del mismo modo que en los delitos culposos corresponde tener en
cuenta el mbito de la persona experta e imaginaria (conductor de un
vehculo, director de una empresa industrial de una determinada rama,
mdico especializado, etctera). Cuando se constate una situacin que

9 V. gr., 325 del Cdigo Penal alemn. Ms detalles sobre estos casos bajo III.5. En
cuanto a la diferenciacin entre el peligro para un determinado bien jurdico y la mera peligrosidad de una accin existe un malentendido por parte de Koriath, GA, 2001, 51, 60.

161

HANS JOACHIM HIRSCH

causa un peligro permanente, la misma debe ser evaluada desde el lugar,


en el cual sta existe.
En cuanto a la diferenciacin entre abstracto y concreto cabe aclarar
que el delito de peligrosidad, en contraposicin al delito de puesta en peligro mencionado anteriormente, el cual siempre es un delito concreto,
puede ser materialmente un delito concreto o abstracto. El hecho de que
el legislador haya preferido la figura del delito abstracto omite que el delito tambin es posible como delito concreto. Cabe advertir que en la mayora de los casos se trata de un delito concreto. Retomando el ejemplo
anterior de adelantarse en una curva peligrosa, corresponde admitir en el
caso comn (desde el punto de vista ex ante del conductor) la existencia
de un riesgo concreto. Un anlisis ms profundo llega al resultado de que
casos, en los cuales existe solamente un riesgo abstracto, es decir que hay
solamente una infraccin de la orden de la norma, son la minora. Un
ejemplo sera el hecho de cruzar un semforo en rojo en un lugar en el
cual en la madrugada no hay otras personas. El hecho de que dicha diferenciacin de los delitos denominados delitos de puesta en peligro abstracto no tiene relevancia para el legislador tiene razones prcticas, pero
no significa que no exista una diferencia. Solamente aquello que es posible de manera concreta puede tener una tipicidad abstracta.
De manera inversa, no se puede sostener que los meros delitos de peligrosidad abstracta no existan o que una diferenciacin entre delitos de
peligrosidad concreta y abstracta no tenga relevancia material.10 El hecho
de que una norma penal o una norma de infraccin contenga una accin
normalmente peligrosa se basa en la circunstancia de que en dichos casos
frecuentemente existe la posibilidad real de un riesgo, pero a raz de la rigidez de cada tipificacin abstracta de acciones no significa que siempre
exista una posibilidad concreta. Tampoco se puede alegar que la diferenciacin no sea significante. Es evidente que existe una diferencia si alguien
lleva a cabo una accin riesgosa hic et nunc o si su accin realiza los elementos abstractos (por ejemplo adelantarse de manera incorrecta, superar el lmite de la velocidad), pero que bajo las circunstancias reales no
existe un riesgo. El anlisis llega al resultado de que la diferencia consiste
10 Pero en este sentido Zaczyk (nota al pie 4), p. 194. Partiendo de su modelo de seguridad generalmente rechazado, Kindhuser, Puesta en peligro como delito (Gefhrdung
als Straftat), 1989, pp. 290 y ss., considera que dicha diferenciacin no tiene importancia
(ver abajo V).

162

SISTEMTICA Y LMITES DE LOS DELITOS DE PELIGRO

en que en el primer caso existe una antijuridicidad material a raz del riesgo
concreto para bienes jurdicos de otros, mientras que en el segundo caso
existe solamente una desobediencia formal a la norma.
Desde el punto de vista dogmtico dicha diferenciacin es importante
en varios aspectos. Por un lado pueden existir de lege lata normas penales
que requieran una peligrosidad concreta. Por otro lado el aspecto limitante de la peligrosidad concreta podra tener importancia para la problemtica de la compatibilidad de los delitos aqu tratados con el derecho penal
criminal. Finalmente, cabe tener en cuenta que la peligrosidad concreta
tiene importancia en varios otros puntos de la dogmtica de la Parte general, lo que analizar ms abajo.
Hoyer advirti que existen delitos para cuya realizacin no basta la peligrosidad abstracta, pero no obstante ello no debe existir la puesta en peligro concreta de un bien.11 Refirindose a normas legales que emplean el
trmino idneo habla de delitos de idoneidad. Su argumentacin se
dirige en la misma direccin que mi anlisis de los fenmenos de peligro
en el escrito homenaje para Arthur Kaufmann.12
Pero en cuanto a la existencia de la idoneidad Hoyer no se basa en el
punto de vista ex ante de una persona objetiva en la situacin del actor,
como es el caso respecto al trmino de la peligrosidad, sino que emplea
caractersticas objetivas de la accin.13 Asimismo, trata la cuestin dogmtica principal desde un aspecto demasiado legal-positivista. Zieschang
demostr que la palabra idneo es utilizada en la ley con significados
materiales diferentes.14
En cuanto al aspecto terminolgico cabe resumir que existen autores
que sostienen la opinin de que la disyuntiva delitos de puesta en peligro
concreto y abstracto no es correcta, pero no obstante la utilizan por costumbre.15 El hecho de mantener la tradicin lleva aqu a la confusin de
11

Hoyer (nota al pie 3), pp. 197 y ss., 201; el mismo JA, 1990, 183, 188.
Hirsch (nota al pie 3), pp. 557 y ss.
13 V. gr., Hoyer (nota al 3), pp. 107 y ss., 201; el mismo JA, 1990, 183, 188.
14 Zieschang (nota al pie 3), pp. 164 y ss., 175 y ss. Tambin Roxin (nota al pie 2),
11, nota 163, y Systematischer Kommentar Wolters/Horn (nota al pie 6), antes de 306,
nota 18, hacen referencia al significado diferente en la ley, la cual en parte incluye delitos
de puesta en peligro concreto.
15 Schnke/Schrder Lenckner/Eisele (nota al pie 4), antes de 13 y ss., nota 129;
Lackner/Khl (nota al pie 4), antes de 13, nota 32; Mnchner Kommentar Radtke,
12

163

HANS JOACHIM HIRSCH

trminos y a la malinterpretacin. Los delitos de peligrosidad no requieren


una puesta en peligro. Cuando uno por cualquier razn no quiere utilizar el trmino delitos de peligrosidad, a primera vista se podra pensar
en el trmino delitos de idoneidad. No obstante, ya haba advertido que
dicho trmino es utilizado con otro significado. Adems cabe tener en
cuenta que se trata de delitos que tienen una relacin con peligro y que
dicha circunstancia debera estar contenida en el trmino. Asimismo,
cualquiera se puede imaginar sin problemas qu es una accin peligrosa,
pero no qu es una accin idnea, dado que el adjetivo idneo, en contraposicin al adjetivo peligroso, no tiene por s un contenido suficiente.
Mejor podra encajar el trmino delitos de riesgo, pero dicho trmino
tambin se utiliza en otro contexto. Adems el trmino no se diferenciara de manera suficientemente clara de los delitos culposos.16 Igualmente
cabe observar que el trmino peligroso es empleado en la doctrina tambin para diferenciar la existencia de una situacin de peligro para un
bien y el mero peligro proveniente de una accin, es decir, en la teora de
la peligrosidad respecto a la tentativa y en la doctrina de la imputacin
objetiva.17 Por ello conviene utilizar el trmino como criterio de diferenciacin para el grupo de delitos que son caracterizados por l.
2006, antes de 306 y ss., nota 4 s.; ver tambin Jescheck/Weigend (nota al pie 4), p. 264
con nota 42.
Algunos autores parten del punto de vista de que los tipos penales tradicionalmente
denominados delitos de puesta en peligro abstracto son casos de una suposicin legal de
la puesta en peligro de un objeto protegido; por ejemplo Baumann/Weber/Mitsch (nota al
pie 4), 8, nota 43, y Wessels/Beulke (nota al pie 4), nota 29. Ms all de las dudas generales, que resultan de una suposicin en contra del autor en el derecho penal, cabe aclarar
que segn la redaccin de la ley no se trata de la suposicin de la puesta en peligro de un
bien concreto, sino de un actuar riesgoso. Ms detalles en Graul, Delitos de puesta en peligro abstracto y presuncin en el derecho penal (Abstrakte Gefhrdungsdelikte und Prsumtion
im Strafrecht), 1991, pp. 355 y ss.
16 Acerca de otro empleo del trmino ver las citas en Zieschang (nota al pie 3), p. 385.
En artculos anteriores utilic los trminos delitos de riesgo y delitos de peligrosidad
como idnticos, lo que no obstante lleva a malentendidos. Acerca de las diferencias entre
peligrosidad y culpa ver Zieschang (nota al pie 3), pp. 62 y ss. y Hirsch (nota al pie 3), escrito homenaje para Buchala, p. 161.
17 Acerca de la teora de la peligrosidad en la tentativa ver Hirsch, escrito homenaje
para Roxin, 2001, pp. 711, 719 y ss.; el mismo en JZ, 2007, 494, 500 s. Tambin para la
doctrina de la imputacin objetiva, sobre la cual tengo mis dudas en el delito doloso, la diferenciacin entre peligro y peligrosidad tiene importancia. Sus seguidores hablan de la
164

SISTEMTICA Y LMITES DE LOS DELITOS DE PELIGRO

Mantener el trmino genrico delitos de puesta en peligro lleva a una


confusin, dado que el subgrupo delitos de peligrosidad no requiere
una puesta en peligro. Las normas en las cuales la ley requiere la puesta
en peligro de un bien no predominan, sino que los tipos penales de peligrosidad son mucho ms frecuentes. Como trmino genrico para ambos
vocablos se podra emplear delitos de peligro. Dicho trmino genrico
no solamente es ms preciso, sino ms honesto, dado que evita la impresin de que se trate de casos en los cuales ya existe una puesta en peligro
para algo.
3. Luego de lo desarrollado se puede constatar lo siguiente en cuanto al
aspecto sistemtico: corresponde diferenciar materialmente entre puesta en
peligro de un bien y la peligrosidad de una accin (dicha accin eventualmente est relacionada con una relacin peligrosa causada por la accin).
En consecuencia cabe reemplazar la disyuntiva actual delitos de puesta
en peligro concreto y abstracto por dos disyuntivas: Delitos de puesta en
peligro y delitos de peligrosidad y delitos de peligrosidad concreta y abstracta.
4. Dicha aclaracin permite clasificar tambin tal grupo de normas penales, cuya clasificacin sistemtica es problemtica.
Como ejemplo de tal combinacin se mencion el 308, inciso 1, alternativa 1, de la redaccin anterior del Cdigo Penal alemn (incendio
simple). En esta norma se tipificaba de manera abstracta el hecho de incendiar determinados objetos, mientras que el juez deba realizar la evaluacin acerca de si la calidad y la ubicacin de dichos objetos eran idneas para transmitir el fuego a otros objetos protegidos. Se opinaba que se
trataba de una mezcla entre un delito de puesta en peligro abstracto y
concreto. Se manifest que respecto a la parte tipificada se trataba de una
peligrosidad abstracta, mientras que la evaluacin del juez sobre la idoneidad indicaba la existencia de un delito de puesta en peligro concreto.18
Este punto de vista se basaba en la opinin mencionada anteriormente, es
decir que en cuanto a la puesta en peligro concreto se trata de la evaluarealizacin de un peligro por parte del autor, no legitimado a travs de un riesgo permitido, dentro del alcance del tipo penal. Peligro en realidad quiere decir la peligrosidad del
comportamiento.
18 V. gr. Horst Schrder, JZ, 1967, 522 y ss.; el mismo ZStW, 81 (1969), 7, 18 y ss.;
Maurach/Zipf, Parte general (Allgemeiner Teil), 8a. ed., 1992, 20, nota 32; Jakobs (nota al
pie 6), 6 prrafo, nota 87; Schnemann, JA 1975, 787, 793, 798.
165

HANS JOACHIM HIRSCH

cin por parte del juez, mientras que el delito de puesta en peligro abstracto tiene su origen en la tipicidad creada por el legislador. En la actualidad es sabido que no se puede tratar de una puesta en peligro concreto,
dado que la misma requiere que el bien afectado se haya encontrado en
una situacin real de peligro. Siguiendo a Gallas19 hoy en da se manifiesta: cuando el resultado (concreto) de haber causado un peligro no es necesario para realizar el tipo penal, el traslado de la evaluacin de la existencia del peligro al juez no modifica el carcter tipificado de una norma
de peligrosidad. Dichas normas penales deben ser interpretadas de tal
manera que la actividad del juez consista en una continuacin de la generalizacin en base al fundamento legal. En consecuencia la doctrina mayoritaria actual clasifica dichas mezclas (una mezcla slo aparente) como
delitos de puesta en peligro abstracto segn la terminologa tradicional,
es decir, como delitos de peligrosidad abstracta.20
Esta opinin refuta con razn la argumentacin de que se trata de una
mezcla con una puesta en peligro concreto. No obstante, su punto dbil
es que parte de un repertorio dogmtico que reconoce solamente la alternativa entre el delito de peligrosidad abstracta y el delito de puesta en peligro concreto. No se tiene en cuenta que se podra tratar de una peligrosidad concreta. Cuando se tiene en cuenta que entre los delitos de puesta
en peligro real y los delitos de peligrosidad abstracta existe una categora
de la peligrosidad concreta, existe la posibilidad de que luego de un anlisis profundo de la ratio legis de determinadas normas resulte la clasificacin como delito de peligrosidad concreta.
Tambin Zieschang21 advirti sobre otro grupo de tipos penales, es decir, las normas penales que requieren un actuar peligroso concreto, el
cual crea como resultado especfico una situacin peligrosa concreta. Zieschang habla de un delito de puesta en peligro potencial, dado que los
bienes jurdicos en cuestin se encuentran potencialmente en un peligro
concreto o ante una lesin. Como ejemplo menciona, entre otros, el tipo
penal de la contaminacin del aire ( 325, inciso 1 del Cdigo Penal ale19

Gallas, escrito homenaje para Heinitz, pp. 183 y ss.


Schnke/Schrder Heine (nota al pie 4), 306 y ss., nota 3; Jescheck/Weigend
(nota al pie 4), p. 268; Systematischer Kommentar Wolters/Horn (nota al pie 6), antes de
306, nota 18; Roxin (nota al pie 4), 11, nota 162.
21 Zieschang (nota al pie 3), pp. 64 y ss., 158 y ss., 162 y ss., 203 y ss.
20

166

SISTEMTICA Y LMITES DE LOS DELITOS DE PELIGRO

mn) que reza: Quien durante el funcionamiento de una instalacin, especialmente de un complejo o maquinaria industrial, violando obligaciones de derecho administrativo, cause alteraciones del aire apropiadas para
daar la salud de otro, animales, plantas u otras cosas de significativo valor fuera del espacio perteneciente a la instalacin ser....
Es cierto que estos tipos penales se diferencian de los delitos comunes
de peligrosidad, los cuales se refieren solamente a una determinada accin peligrosa. Adems no se trata de delitos de puesta en peligro concreto, dado que no es necesario que un bien jurdico haya estado en peligro.
Por ello Zieschang los quiere clasificar como un grupo independiente de delitos al margen de los delitos de peligrosidad y los delitos de puesta en peligro (concreto). No obstante es dudoso si realmente se trata de un grupo
independiente de delitos o si se trata de un subgrupo de los delitos de peligrosidad. Ya que se requiere que el autor haya causado una situacin peligrosa, por ejemplo, una contaminacin peligrosa del aire, de modo que
el delito produce esa situacin, que es una accin peligrosa. Cuando se lo
compara con un delito de peligro clsico, por ejemplo, conducir un
vehculo en estado de ebriedad, queda claro que aqu el peligro tambin
es causado por la creacin de una situacin peligrosa. En el ltimo caso el
vehculo es manejado por un conductor que no est en condiciones de
conducir, lo que lleva a una situacin peligrosa proveniente del vehculo.
En el otro caso la situacin peligrosa es causada por el hecho de dejar escapar aire contaminado por una chimenea o un tubo. Lo paralelo entre
ambos casos todava es ms claro cuando nos imaginamos en el caso de
conducir en estado de ebriedad que la situacin peligrosa no fuera creada
y mantenida de forma dinmica mediante el hecho de apretar continuamente el acelerador, sino que la misma se mantuviera de forma esttica a
raz de la posicin de un interruptor, como en el caso del motor elctrico
(por ejemplo, de un tranva). Podemos manifestar que se trata de una
cuestin de redaccin. El tipo penal de conducir un vehculo en estado
de ebriedad tambin podra ser redactado de la siguiente manera: El que
luego del consumo de bebidas alcohlicas o estupefacientes conduzca un
vehculo y cause por ello una situacin idnea para disminuir la seguridad
de la vida, la salud o bienes.... Y si se reemplaza no estar en condiciones
de conducir por 1% de concentracin de alcohol en la sangre y contaminacin del aire idnea para... por determinados valores qumicos que167

HANS JOACHIM HIRSCH

da claro que en ambos casos se trata de delitos de peligrosidad. En consecuencia, corresponde tratar los delitos clasificados por Zieschang como
delitos de puesta en peligro potencial materialmente como un subgrupo
de los delitos de peligrosidad, en los cuales la redaccin de la ley alude a
la creacin de una determinada situacin.22
Adems cabe advertir que el trmino delitos de puesta en peligro potencial no es adecuado para dichos delitos. Ante cualquier accin peligrosa concreta se puede hablar de una puesta en peligro potencial. Tal terminologa crea la impresin falsa de que se trata de una forma intermedia
entre delitos de peligrosidad y delitos de puesta en peligro real. A los fines
de aclarar la terminologa es aconsejable emplear para todo que se trata de
mera peligrosidad el trmino peligrosidad, dado que con ello se puede
resaltar la diferencia con el delito de puesta en peligro real. La diferencia
esencial es la puesta en peligro de un determinado bien y la mera peligrosidad. Por ello la denominacin delitos de peligrosidad sujetos a una situacin sera adecuada.
III
1. El anlisis de la cuestin sobre qu son los delitos tradicionalmente
denominados delitos de puesta en peligro abstracto posibilita analizar la
problemtica de la compatibilidad con el derecho penal criminal desde
un terreno ms firme que el actual. La opinin de Zaczyk23 mencionada
anteriormente, es decir que dicho anlisis no es importante para la compatibilidad, no observa la necesidad cientfica de analizar el objeto de la
evaluacin antes de sacar sus conclusiones.
Analizando los delitos de peligrosidad concreta se puede constatar que
no solamente tienen un contenido antijurdico formal, sino tambin ma22 Crtico tambin Hefendehl, Bienes jurdicos colectivos en el derecho penal (Kollektive
Rechtsgter im Strafrecht), 2002, pp. 163 y ss. Su crtica de que Zieschang argumenta solamente desde el punto de vista poltico-criminal y no desde el punto de vista constitucional no es correcta. A pesar de que la ley suprema no tenga una respuesta a la problemtica, se trata de una cuestin que debe ser solucionada bajo los aspectos del derecho penal.
La evaluacin de la problemtica no sera diferente si la ley suprema no tuviera una parte
de derechos bsicos o si no existiera una ley suprema escrita. La respuesta debe ser buscada necesariamente desde el derecho penal.
23 Zaczyk (nota al pie 4), pp. 192 y ss.

168

SISTEMTICA Y LMITES DE LOS DELITOS DE PELIGRO

terial. El hecho de crear un riesgo concreto de daar bienes de otros contiene tambin una antijuridicidad material. En cuanto a la crtica a la
compatibilidad del grupo de delitos tradicionalmente denominado delitos de puesta en peligro abstracto parece ser que la imagen creada por el
trmino abstracto tiene cierta importancia. No obstante, a los fines de llegar a soluciones adecuadas, tambin corresponde tener en cuenta las acciones peligrosas concretas abarcadas por los tipos penales, las cuales en
la prctica predominan. Slo en el supuesto de dejar afuera los casos de
peligrosidad concreta se trata de una peligrosidad meramente abstracta,
es decir, en el caso comn de una mera desobediencia a la norma.
En el derecho de infracciones la peligrosidad abstracta de determinados comportamientos es suficiente para configurar la tipicidad, dado que
se trata de la prohibicin y la sancin de comportamientos indeseados
que estorban solamente la funcin debida de la vida social. La infraccin
no requiere una accin penal y la tramitacin en un procedimiento sumario por la administracin pblica es adecuada. Sin embargo para el derecho penal criminal rigen otras pautas.
2. El argumento de que el derecho penal criminal debe ser limitado
principalmente a delitos de lesiones o por lo menos a delitos de resultado
suena tentador, ya que los legisladores tienen un impulso incesante de penalizar. No obstante la argumentacin no se puede mantener de una manera tan generalizada. Desde siempre hay delitos de peligrosidad en el derecho penal criminal. Ejemplos clsicos son el incendio grave ( 306a,
inciso 1, N 1 del Cdigo Penal alemn), los delitos de falso testimonio
( 153 y ss.) y la intoxicacin que constituye un peligro pblico ( 314).
Nadie se pronuncia en contra de la legitimacin de la penalizacin de dichos casos. Tambin Hassemer, un representante de la escuela de Francfort,24 la cual representa la corriente ms restrictiva del derecho penal
Criminal, manifiesta que la incorporacin de los delitos de puesta en peligro abstracto, es decir de delitos de peligrosidad, en el derecho penal es
24 Hassemer, ZRP, 1992, 378, 383. Adems cabe mencionar a: Herzog, Inseguridad social y proteccin por el derecho penal (Gesellschaftliche Unsicherheit und strafrechtliche Daseinsvorsorge), 1991, pp. 109 y ss., y Prittwitz, Derecho penal y riesgo (Strafrecht und Risiko),
1993, pp. 362 y ss. En contra Kuhlen, GA, 1994, 347, 362 y ss. Acerca de la escuela de
Francfort Wohlers, Tipos delictivos del derecho penal preventivo. Sobre la dogmtica de delitos
de puesta en peligro modernos (Deliktstypen des Prventionsstrafrecht zur Dogmatik moderner Gefhrdungsdelikte), 2000, pp. 51 y ss.

169

HANS JOACHIM HIRSCH

legtima en el mbito clsico, es decir, en los delitos de incendios, pero no


en los mbitos nuevos. Por consecuencia esta corriente tiende ms a evitar la aplicacin del derecho penal a actos preliminares que a sostener
una incompatibilidad general. No obstante ello no puede significar congelar la situacin en su estado histrico. El hecho de que la vida social
est permanentemente en movimiento y que se modifica lleva al resultado de que determinados contenidos del derecho penal puedan ser modificados, manteniendo su estructura bsica.25
Por el contrario, algunos autores consideran que el desarrollo expansivo del derecho penal es positivo. Schnemann opina que las relaciones
causales mltiples y su imprevisiblidad general caracterizan a la sociedad
moderna.26 Manifiesta que la modificacin del clsico delito de resultado
al moderno delito de peligrosidad abstracta surge de la naturaleza de las
cosas. Quien se opone a este desarrollo se opone a la modernizacin del
derecho penal e ignorando las condiciones de actuar de la sociedad moderna malinterpreta la tarea del derecho penal, es decir, proteger el derecho.27
Tambin Kratzsch opina que el desarrollo es positivo.28 Argumenta que
los acontecimientos, los cuales dependen de casualidades, ya no son comprensibles para los individuos, por lo cual el legislador, en vez del individuo, ejerce de antemano la tarea de defenderse contra peligros, dado que
el individuo ya no tiene capacidad para realizar tal tarea. Opina que a los
fines de asegurar una ptima proteccin de bienes jurdicos y para evitar
vacos en la proteccin de los mismos, se debe admitir que el legislador
redacte normas como regulacin amplia y que l mismo lleve a cabo la
defensa contra peligros. Manifiesta que del hecho de que el legislador lle25 Hirsch, en Khne/Miyazawa, Nuevos desarrollos del derecho penal en comparacin entre Alemania y Japn (Neue Strafrechtsentwicklungen im deutsch-japanischen Vergleich), 1995,
pp. 11, 15, 20 y ss.
26 Schnemann, GA, 1995, pp. 201, 211 y ss.
27 Ibidem, pp. 201, 213. Tambin Tiedemann opina que el tal llamado delito de puesta en peligro es la forma adecuada del derecho penal de reaccionar para proteger bienes
jurdicos supraindividuales (colectivos), Derecho penal econmico (Wirtschaftsstrafrecht),
Parte general, 2004, nota 60; y Koriath no observa problemas con el principio del Estado
de derecho, GA, 2001, 51, 74.
28 Kratsch, Conduccin del comportamiento y organizacin en el derecho penal (Verhaltenssteuerung und Organisation im Strafrecht), 1985, pp. 116, 277 y ss.; el mismo en el escrito
homenaje para Oehler, 1985, pp. 65, 67.

170

SISTEMTICA Y LMITES DE LOS DELITOS DE PELIGRO

ve a cabo las tareas esenciales y exigentes resulta que el individuo slo


debe obedecer a estas instrucciones de actuar.
El argumento principal en contra de tal corriente es que de esta manera el derecho penal criminal obtendr un carcter de derecho de polica.
La opinin de que el derecho penal puede ser explicado de manera suficiente desde la prevencin general jug a favor de esta opinin. El resultado es una ampliacin inflacionaria del derecho penal, la cual lleva evidentemente a una disminucin de la impresin del derecho penal criminal
en el mbito de las infracciones. La opinin de que el traslado hacia los
delitos de peligrosidad es necesario a raz de las dificultades con las pruebas no es una legitimacin. A pesar de que las dificultades y sus causas
muchas veces no son fundamentadas, cabe manifestar que simplificaciones procesales no pueden legitimar la anticipacin de la punibilidad.29 El
derecho penal trata de la evaluacin de determinados comportamientos
del autor, pero no de las posibilidades de simplificar el actuar de los rganos de la persecucin penal. Adems cabe tener en cuenta que hoy en
da la proteccin ante peligros, que existen en la vida cotidiana, y su sancin, se realiza a travs del derecho administrativo, es decir, en Alemania
a travs del derecho de contravenciones. Corresponde limitar su intromisin inapropiada en el derecho penal criminal.30
Existen intentos de sostener que en ciertos mbitos del derecho penal
es apropiado incorporar delitos de peligrosidad al derecho penal. Se trata
especialmente de dos grupos de casos: primero los delitos con el llamado
bien jurdico intermedio intelectual, por ejemplo, los delitos de cohecho (de funcionarios pblicos) y los delitos de falso testimonio, y segundo
las acciones en masa, sobre todo en el trnsito vial, que el legislador en
29 Detallado Weigend, escrito homenaje para Triffterer, 1996, pp. 695 y ss. Crtico
tambin LIN, Tipos de puesta en peligro abstracto en el derecho penal econmico (Abstrakte
Gefhrdungstatbestnde im Wirtschaftsstrafrecht), 1992, p. 101; Hirsch (nota al pie 25), p.
20; Zieschang (nota al pie 3), pp. 367 y ss. Diferente Tiedemann/Kindhuser, NStZ, 1988,
337, 340.
30 As, como tambin la escuela de Francfort, ya hace dos dcadas expresamente Jakobs, ZStW 97 (1985), pp. 751 y ss. Tiedemann indic hace tiempo que en contra de estas opiniones un fin principal de los intentos de reforma era trasladar la delincuencia
econmica del derecho de infracciones y en especial al derecho penal criminal del Cdigo
Penal; ver Derecho penal econmico y criminalidad econmica (Wirtschaftsstrafrecht und
Wirtschaftskriminalitt), Parte general, 1975, p. 17.

171

HANS JOACHIM HIRSCH

cierto sentido intenta automatizar, por ejemplo, en el 316 del Cdigo


Penal alemn.31 En cuanto a los tipos penales con un bien jurdico intermedio mental los ejemplos demuestran que se trata mayoritariamente de
casos tradicionalmente reconocidos. No obstante, el punto de vista bien
jurdico intermedio intelectual es impreciso, dado que el bien jurdico
protegido mediante tales normas no est dividido y es el mismo.
En cuanto a las acciones en masa se sostiene que el cumplimiento sin
excepcin de la norma est indicado a raz de razones tericas, dado que
en el caso contrario no se podra lograr la automatizacin necesaria de
dichas normas, que tienen una funcin de orden meramente formal. Se
argumenta que en estos casos no corresponde una limitacin de la punibilidad. Se advierte que respecto a las regulaciones del Reglamento de
Trnsito (Strassenverkehrsordnung StVO) el elemento del orden es la
primera funcin de tales normas. Se hizo referencia a los resultados si una
determinada accin fuera la prctica general.32 En contra de ello corresponde alegar que tal explicacin no tiene relacin con el anlisis de la limitacin del derecho penal criminal. Es solamente una fundamentacin
de que tales acciones se encuentran amenazadas con una sancin, por lo
cual en primer lugar forman parte del derecho de infracciones.
Adems las propuestas mencionadas de una limitacin parten de la alternativa tradicional entre delitos de puesta en peligro concreto y delitos
de puesta en peligro abstracto. Aparentemente no haba conciencia de
la existencia de una categora de la peligrosidad concreta y de las posibilidades que surgen de ella.
El punto de partida para la limitacin del derecho penal debe ser la separacin del derecho de infracciones.33 Como es sabido dicha separacin
del derecho penal se realiz para contrarrestar el reblandecimiento del
derecho penal y de su poder de impresin. El derecho de infracciones debe ser el lugar indicado para el tal llamado derecho de infracciones administrativas o derecho de transgresiones, es decir, del derecho penal especial. Dado que las infracciones siempre tienen la estructura de delitos de
31 As Roxin (nota al pie 4), 11, nota 160 s., siguiendo a Schnemann, JA, 1975,
787, 798.
32 Jakobs (nota al pie 6), 6 prrafo, nota 86 y ss.; Brehm, Dogmtica de los delitos de
puesta en peligro abstracto (Dogmatik des abstrakten Gefhrdungsdelikts), 1976, pp. 139 y ss.
33 Hirsch (nota al pie 25), pp. 40 y ss.

172

SISTEMTICA Y LMITES DE LOS DELITOS DE PELIGRO

peligrosidad, generalmente deben ser situados en este mbito de leyes. En


consecuencia, respecto a la cuestin de si las infracciones excepcionalmente pueden formar parte del derecho penal se trata de aspectos de evaluacin mediante los cuales se fundamenta que un actuar determinado
supera a raz de su gravedad y su antijuridicidad excepcionalmente el derecho penal de infracciones, que generalmente es aplicable en tales casos.
Ello significa que el legislador debe alegar razones especiales para tratarlos
dentro del derecho penal. Estas razones podran ser un alto grado de peligrosidad que surge del actuar y la gravedad del eventual dao. El hecho
de que la simplificacin de pruebas no puede ser empleada para una clasificacin como hecho penal fue desarrollado con anterioridad.34 Adems
se requiere una armonizacin con las dems normas del derecho penal
que protegen un bien jurdico determinado. Dado que, por ejemplo, la
propiedad est protegida en el Cdigo Penal solamente contra acciones
daosas dolosas, corresponde tener cuidado de que el equilibrio de la proteccin de los bienes jurdicos no est estorbado por la inclusin de un
delito de peligrosidad.
El anlisis de la diferenciacin entre delitos de peligrosidad abstracta y
concreta lleva a la siguiente pregunta: en caso de que un delito de peligrosidad, a raz de su gravedad, encuadre en el derecho penal, se debe
tratar de una peligrosidad concreta? De hecho ya en el mbito clsico
exista el problema de cmo excluir casos que carecen de una peligrosidad concreta. Una accin evaluada por el legislador como delito de peligrosidad abstracta puede ser en el caso concreto totalmente inofensiva.
No obstante se realiza el tipo penal, con lo cual existe la punibilidad. Ello
se considera como una violacin del principio de culpabilidad.35 Un ejemplo
es el incendio grave ( 306a, inciso 1, N 1 del Cdigo Penal alemn)
mencionado arriba, el cual tiene una pena grave, la cual no se puede fundamentar con el hecho de producir daos mediante el empleo de fuego,
sino con el hecho de poner en peligro la vida de los habitantes mediante
34

Ver nota 29.


V. gr., Binding, Normas (Normen), 1922, t. 1, pp. 368 y ss.; Kaufmann, Arthur, JZ
1963, 432; Schnemann, JA, 1975, 797 s.; Baumann/Weber, Parte general (Allgemeiner
Teil), 9a. ed., 1985, p. 135; Roxin (nota al pie 4), 11, nota 153; Schnke/Schrder
Heine (nota al pie 4), antes de 306 y ss., nota 3, con ms citas. El problema tiene relevancia prctica en la jurisprudencia respecto al delito del incendio grave. No obstante
hasta ahora se evit una decisin, v. gr., BGHSt 26, 121; 34, 115.
35

173

HANS JOACHIM HIRSCH

el incendio de la vivienda.36 No obstante la norma describe la accin de


manera abstracta y generalizada, con lo cual la tipicidad no incluye circunstancias concretas de la puesta en peligro de la vida. Quien incendia
una pequea cabaa, en la cual no se encuentran personas, realiza segn
el texto de la norma el tipo penal criminal del incendio grave.
A los fines de evitar este resultado se propone, basndose en la opinin
de Horst Schrder, admitir en el caso individual la prueba de que la accin
no haya sido peligrosa.37
Pero se trata de una construccin ajena al derecho penal. El resultado
prctico sera cargarle al imputado la prueba para la falta de la peligrosidad
concreta, lo que violara el principio in dubio pro reo.38 En los ltimos
tiempos el legislador incorpor con el 326, inciso 6 del Cdigo Penal
alemn (manejo ilegal de residuos peligrosos) una causa excepcional de
exclusin de la punibilidad cuando evidentemente no existan efectos daosos a raz de la escasa cantidad de los residuos. No obstante tal construccin tambin es ajena al derecho penal y no soluciona la problemtica. La solucin adecuada sera considerar desde el principio solamente
acciones concretamente peligrosas.39 Ello generalmente debera ser as
36 La escala penal del 306a, inciso 3 del Cdigo Penal para delitos menos graves no
es una solucin del problema, dado que no modifica la clasificacin como crimen.
37 Horst Schrder, ZStW 81 (1969), 7, 16 s.; el mismo en Schnke/Schrder, 17a. ed.,
1974, antes de 306, nota 3 a.
38 Crtico ya Brehm (nota al pie 32), pp. 38 y ss.; Schnke/Schrder Cramer, 24a.
ed., 1994, antes de 306, nota 4; Hirsch (nota al pie 3), escrito homenaje para Buchala,
p. 161; Systematischer Kommentar Wolters/Horn (nota al pie 6), antes de 306, nota 17;
Roxin (nota al pie 2), 11, nota 154; Wohlers (nota al pie 24), p. 287; todos con ms citas.
39 Intentos de limitacin mediante el requisito de la infraccin al debido cuidado de
la accin (la llamada culpa sin consecuencias) no pueden convencer. Se basan en
Horn, Delitos de puesta en peligro concreto (Konkrete Gefhrdungsdelikte), 1973, pp. 22 y ss.,
218 y ss., y Brehm (nota al pie 32), pp. 126 y ss., y se pueden observar tambin en Schnemann, JA, 1975, 798, a pesar de su punto de vista general, y ahora tambin en Roxin
(nota al pie 2), 11, nota 155. Adems de que las construcciones con estructuras difciles
de los distintos autores difieren en varios puntos entre s, cabe preguntarse si las evaluaciones subjetivas complejas podran ser aplicadas en la prctica. Adems, la estructura de
los delitos culposos es diferente a la estructura de los delitos de peligrosidad, dado que la
infraccin al debido cuidado se define a travs de una, aunque generalizada, exigencia al
deber. La infraccin al debido cuidado es, en contraposicin al criterio de la peligrosidad,
un fenmeno meramente prctico. Esta diferencia existe tambin cuando se considera

174

SISTEMTICA Y LMITES DE LOS DELITOS DE PELIGRO

respecto de todos los tipos penales de peligrosidad del derecho penal criminal, dado que la infraccin a la orden de la norma en principio es algo
que no tiene relacin con el derecho penal criminal y que tiene importancia en el derecho de polica. Con ello se puede evitar el conflicto con
el principio de culpabilidad, en el cual se basa el derecho penal criminal.
Mientras que en el delito de peligrosidad abstracta el autor debe conocer
los elementos de la accin peligrosa tipificada de forma abstracta o reconocerlos en los delitos culposos el delito de peligrosidad concreta
requiere que el autor tenga en la situacin concreta conciencia de la peligrosidad de su actuar o si tena la posibilidad de tener tal conciencia. En
caso de la existencia de estos requisitos subjetivos hay una relacin entre
el comportamiento del autor y el derecho penal criminal.
Slo en caso de que la antijuridicidad del comportamiento no solamente
supere el nivel de una infraccin, sino que adems, independientemente de
la existencia de una peligrosidad concreta o no, el comportamiento, a raz
de la naturaleza e importancia de una orden absoluta de la norma, debe
ser evaluado como comportamiento criminal, un tipo penal de peligrosidad abstracta podra ser apropiado en el derecho penal criminal y podra
armonizar con el principio de culpabilidad. La opinin sobre el bien jurdico intermedio mental mencionada anteriormente se refiere a tales normas, por ejemplo, al tipo penal del falso testimonio bajo juramento.40
Dejando de lado los casos poco frecuentes, en los cuales la peligrosidad
abstracta legitima la clasificacin como delito del derecho penal criminal,
corresponde manifestar que se puede tratar solamente de delitos de peligrosidad concreta. Y tambin aqu deben existir razones materiales que los
eleven sobre el nivel de antijuridicidad de infracciones. Dado que el legislador hasta ahora no tom conciencia de la categora de los delitos de peque el punto de vista de la evaluacin es en ambos casos el punto de vista de una persona
media imaginada en la situacin del autor. Adems hay confusiones en el mbito subjetivo. Si acciones concretamente peligrosas y la infraccin al debido cuidado fueran idnticas, el dolo de las acciones concretamente peligrosas debera extenderse a partes de la
evaluacin de la antijuridicidad, por lo cual debera incluir parcialmente la conciencia de
la antijuridicidad. Dicho punto de vista no es compatible con el sistema del derecho penal, que diferencia entre dolo y conciencia de la antijuridicidad y los encasilla en diferentes niveles delictivos.
40 Zieschang, por el contrario, opina que casos de peligrosidad abstracta pueden ser
excluidos totalmente del derecho penal criminal, ver (nota al pie 3), pp. 382 y ss.
175

HANS JOACHIM HIRSCH

ligrosidad concreta, el Cdigo Penal alemn contiene contradicciones llamativas: el legislador cre delitos de trnsito que son tipos penales de peligrosidad concreta ( 315 y ss. del Cdigo Penal alemn) y delitos contra el medio ambiente ( 324 y ss.) que son interpretados hasta ahora, a
pesar de la similitud de la problemtica, como delitos de peligrosidad abstracta. El reconocimiento de la categora de los delitos de peligrosidad
concreta otorga al legislador la posibilidad de llegar a una armonizacin
del sistema.
Las consideraciones efectuadas no rigen solamente de lege ferenda. Corresponde analizar si una norma es materialmente un delito de peligrosidad concreta. Zieschang demostr en un profundo trabajo que varias normas son delitos de peligrosidad concreta.41 Aqu se puede remitir a este
resultado. Los tribunales superiores deberan evaluar si, a raz del impulso
ilimitado del legislador de castigar, no debe ser su tarea mantener en cierta medida el perfil del derecho penal criminal. El derecho penal criminal
no debe ser desnaturalizado en un derecho de sanciones para repeler peligros. Los resultados fueron mencionados arriba.
En consecuencia cabe resumir que los delitos de peligrosidad concreta
pueden formar parte del derecho penal criminal cuando su contenido antijurdico supere considerablemente el de las infracciones. Dado que se
trata solamente de casos especiales, el derecho penal no experimentara
una modificacin de delitos de resultado a delitos de peligrosidad. Los delitos de peligrosidad abstracta ya por su naturaleza no pertenecen al derecho penal criminal. Solamente en casos muy excepcionales pueden ser legitimados como parte del derecho penal criminal.
Naturalmente ello debe regir como regla general, por lo cual para las
normas de la UE no puede regir otra cosa. El llamado corpus iuris, que tiene el fin de proteger las finanzas de la UE, merece reconocimiento porque
se trata de un proyecto de un Cdigo Penal (incluyendo normas importantes de la Parte general) elaborado por penalistas de los diferentes Estados miembros, de Alemania particip Tiedemann. No obstante el punto
41 Zieschang (nota al pie 3), pp. 206 y ss. Tambin Wohlers (nota al pie 24), pp. 311 y
ss., 338 y ss., 343, opina que corresponde analizar los diferentes tipos penales. Manifiesta
que no se debe partir de conceptos dogmticos de la limitacin de la penalizacin de acciones generalmente peligrosas, sino que se debera medir la legitimidad de determinadas normas mediante los criterios especficos para el tipo delictivo.

176

SISTEMTICA Y LMITES DE LOS DELITOS DE PELIGRO

central es un delito de peligrosidad (fraude de subvenciones), el cual incorpora de manera tradicional la peligrosidad abstracta. Por ello el corpus
iuris no puede servir como modelo del derecho penal para Europa como
algunos eventualmente opinaron. Tiedemann ya advirti en otro contexto
sobre el peligro de que el derecho penal criminal se extienda demasiado a
raz de la creacin de nuevos tipos penales de peligrosidad.42
IV
Otro problema general de los delitos de peligrosidad es su delimitacin
de los delitos de lesiones. El aumento de los delitos de peligrosidad lleva a
un ablandamiento de los bienes jurdicos, dado que como preludio de
los bienes jurdicos clsicos: vida, cuerpo, libertad de movimiento, propiedad y bienes se establecieron bienes jurdicos inmateriales. Todo empez
con la interpretacin del tipo penal anterior del fraude a seguros ( 265
de la redaccin anterior del Cdigo Penal), en el cual, de igual manera
que hoy en el tipo penal del abuso de seguros, se protege, adems de la
propiedad, el funcionamiento del sistema de seguros.43 Le sigui el fraude
de subvenciones, respecto cuyo bien jurdico se hace referencia a la liber42 Tiedemann, escrito homenaje para Hirsch, 1999, pp. 765, 767. Con el hecho de seguir el lema asegurar una subsistencia sin miedo (Tiedemann/Kindhu-Ser, NStZ, 1988,
337, 340) se abrira el camino a la implementacin de ms delitos de peligrosidad abstracta. Dicha opinin no tiene en cuenta que el Estado, en el hipottico caso de poder brindar tal seguridad, tiene varios instrumentos para alcanzarla. El derecho penal criminal es
la ultima ratio. Tiedemann opina ahora que una legitimacin ilimitada de los delitos de
puesta en peligro abstracto es demasiado amplia; v. gr., Derecho penal econmico (Wirtschaftsstrafrecht), Parte general (arriba nota al pie 27), nota 60 con comentario 65.
Adems corresponde observar que los lmites del derecho penal criminal mencionados arriba no le otorgan al legislador la legitimacin de ampliar el mbito de las infracciones de forma ilimitada. Como demuestran las razones mencionadas infra VI.1 respecto a
los delitos de peligrosidad abstracta no existen dudas. Pero dado que se trata de sanciones
estatales represivas, la implementacin de las normas debe cumplir con los principios de
proporcionalidad y ultima ratio. Ya hoy en da tenemos en varios mbitos una sobrerregulacin.
43 Respecto al 265, redaccin anterior, del Cdigo Penal alemn: RGSt 67, 109;
BGHSt 11, 398, 400; 25, 261, 262; Leipziger Kommentar Tiedemann, 11a. ed., 1996,
265, notas 6 y ss. Respecto al 265, redaccin actual: Trndle/Fischer (nota al pie 4),
265, nota 2.

177

HANS JOACHIM HIRSCH

tad de planeamiento y disposicin estatal, la institucin de la subvencin


como instrumento estatal de dirigir la economa o de los fines econmicopolticos que se persigue con la economa.44 Lleg el punto mximo del
ablandamiento cuando Kindhuser les atribuy a los delitos de peligrosidad el bien jurdico general imaginario seguridad como un estado de seguridad normativamente garantizado.45 Sostuvo que los delitos de peligrosidad deben ser despegados del paradigma de agresin de la relacin
con determinados bienes jurdicos y que deben ser reinterpretados como
delitos, los cuales deben garantizar la seguridad. Corresponde contestar:
En cuanto a la determinacin de seguridad (seguridad ante qu, para
quin o para qu?) nuevamente se debe hacer referencia a la cuestin de
la peligrosidad para bienes jurdicos asegurados. Es la nica manera de
determinar cundo y en qu medida la seguridad est afectada. Con ello
nos encontramos al punto inicial del anlisis, es decir, la peligrosidad del
comportamiento. Adems cabe responder que la seguridad necesaria es
un resultado de la proteccin de los bienes jurdicos concretos. El punto
de vista de la seguridad comprende una funcin en s del derecho penal,
la cual no puede ser utilizada otra vez para legitimar ciertas normas penales. Adems la opinin de Kindhuser parece ser perjudicial, ya que podra
difuminar la clasificacin de situaciones de peligro para determinados bienes jurdicos y la clasificacin de la peligrosidad (concreta y abstracta) de
acciones. En el trmino nebuloso seguridad dichas diferenciaciones,
que deben ser observadas a causa del Estado de derecho, pierden sus contornos. El modelo de seguridad de Kindhuser puede brindar solamente
una seguridad engaosa a travs del derecho penal.46
44 Leipziger Kommentar Tiedemann (nota al pie 43), 264, nota 11, con ms citas.
Tambin en el derecho penal del medio ambiente el concepto de bien jurdico perdi sus
contornos y hasta fue puesto en duda. Acerca de las disputas Hirsch (nota al pie 25), pp.
13 y ss., con ms citas.
45 Kindhuser (nota al pie 10), pp. 280 y ss., 287, 290.
46 Sobre la crtica de la opinin de Kindhuser, Seelmann, NJW 1990, 1257, 1259;
Hirsch (nota al pie 3), escrito homenaje para Arthur Kaufmann, p. 556, con nota 49; el
mismo (nota al pie 25), p. 16; Maurach/Schrder/Maiwald, Parte especial 2 (Besonderer
Teil 2), p. 88; Roxin (nota al pie 4), 11, notas 156 y ss., y de forma detallada Zieschang
(nota al pie 3), pp. 351 y ss., y Krger, M. La tendencia de desmaterializacin del concepto del
bien jurdico (Die Entmaterialisierungstendenz beim Rechtsgutbegriff), 2000, pp. 94 y ss., con
ms citas.

178

SISTEMTICA Y LMITES DE LOS DELITOS DE PELIGRO

El ablandamiento del concepto del bien jurdico posibilit quedarse en


el preludio del tradicional mbito de tareas del derecho penal sin darse
cuenta de ello. No obstante, en la mayora de los casos no se asumi la
consecuencia de clasificar los delitos de manera correcta como delitos de
lesiones de los bienes jurdicos inmateriales de coartada, sino que doctrina mayoritaria los clasific y los clasifica generalmente como delitos
de peligro abstracto.47
Es cierto que el concepto del bien jurdico no es un concepto impuesto
al orden legal. Caso contrario volveramos a pensamientos del derecho
natural.48 Tampoco lo es porque se trata de un concepto general, no limitado al derecho penal. Un bien obtiene la calidad de bien jurdico cuando
el orden legal positivo lo protege. Cuando dicha proteccin se realiza tambin a travs del derecho penal, los posibles bienes protegidos son determinados segn los criterios que surgen de la funcin y legitimacin del derecho estatal de imponer penas. Por ello el significado del concepto del bien
jurdico para el derecho penal no viene del derecho natural, sino que se
trata de un significado totalmente relacionado con el derecho penal, es
decir que tiene relacin con el contenido del derecho positivo.49 El significado consiste en fundamentar racionalmente cul es exactamente el inters protegido y cul es el bien protegido, a los fines de aclarar si un tipo
penal se refiere a la lesin de un bien jurdico o si se trata de una accin
anterior a dicha lesin. Por ello no es correcto interpretar el bien jurdico
protegido en los delitos de trnsito como la confianza en la seguridad del
trnsito, ya que la seguridad del trnsito tiene el fin de proteger los bienes jurdicos de los ciudadanos, es decir, la vida, la integridad fsica y la
propiedad, a travs de las normas de trnsito.50 El hecho de que la doctrina
mayoritaria no lo manifieste con la claridad necesaria, sino que habla de la
proteccin de un bien jurdico de la sociedad, surge de la opinin de
47 Ver la crtica de Krger (nota al pie 46), pp. 109 y ss., 158 y ss. A favor de acciones
lesivas Tiedemann (nota al pie 27), nota 59.
48 Ver Hirsch, escrito homenaje para Spinnelis, 2001, pp. 425, 429 y ss., con ms citas.
49 V. gr. las citas sobre la doctrina mayoritaria en Schnke/Schrder Lenckner/Eisele
(nota al pie 4), antes de 13 y ss., nota 9 s. Ah tambin se encuentran citas de opiniones
contrarias.
50 Vase Krger (nota al pie 46), pp. 159 y ss., 161 y ss.; Hirsch (nota al pie 48), pp.
440 y ss.

179

HANS JOACHIM HIRSCH

que la aceptacin de los bienes jurdicos individuales mencionados lleva a


consecuencias insostenibles para la cuestin del consentimiento. Ello no
es correcto. El hecho de que el consentimiento no tenga ninguna relevancia no resulta de la existencia de un bien jurdico de la sociedad, sino
del hecho de que los diferentes tipos penales protegen una cantidad indeterminada de bienes jurdicos individuales y concretos, con lo cual el consentimiento de uno o algunos de los titulares de los bienes jurdicos no es
suficiente. No se trata de una problemtica del bien jurdico, sino de los
efectos de la estructura delictiva de los delitos de peligrosidad.
En consecuencia la respuesta a qu bienes jurdicos son protegidos por
las normas penales requiere un anlisis profundo. Se trata de un mbito
de proteccin anterior al dao, a los fines de evitar lesiones de los bienes
jurdicos individuales clsicos o se trata de un bien jurdico universal y
originario? La cantidad de los ltimos es mucho ms pequea que lo sostenido hoy en da. Adems es llamativo que en la mayora de los casos, en
los cuales se supone la existencia de un bien jurdico universal, se clasifica el tipo penal como un delito de peligrosidad. Tal bien jurdico ya se encontrara lesionado cuando se lo afecte. Como ejemplo se puede mencionar el tipo penal del cohecho en las relaciones comerciales ( 299 del
Cdigo Penal alemn). La doctrina mayoritaria51 sostiene que el bien jurdico principal protegido es la competencia leal. Cuando alguien acta
de manera desleal y realiza los elementos del tipo penal, nos encontramos
en realidad ante un delito de lesiones. El hecho de no asumir esta consecuencia deja en claro que en realidad nos encontramos en un preludio de
la proteccin de bienes; y todava ms cuando tenemos presente que no
se trata de cualquier competencia, sino de la competencia comercial, es
decir, el trfico de bienes.
En consecuencia queda claro que los delitos de peligrosidad tienen una
relacin estrecha con el bien jurdico realmente protegido. El anlisis profundo del bien jurdico aclara si nos encontramos en el preludio del mbito penal y si la pena prevista es adecuada para incorporar el delito al mbito del derecho penal, o si corresponde clasificar el comportamiento como
una infraccin.

51

180

Trndle/Fischer (nota al pie 4), 299, nota 2, con ms citas.

SISTEMTICA Y LMITES DE LOS DELITOS DE PELIGRO

V
Resumiendo se puede constatar:
La disyuntiva tradicional delitos de puesta en peligro concreto y delitos de puesta en peligro abstracto no es correcta. Corresponde diferenciar entre delitos de puesta en peligro y delitos de peligrosidad y luego
entre delitos de peligrosidad concreta y abstracta. El trmino genrico
preciso no es delitos de puesta en peligro, sino delitos de peligro. Solamente los delitos de puesta en peligro (concreto) y en caso de tener la
gravedad suficiente los delitos de peligrosidad concreta pueden formar
parte del derecho penal criminal. Los delitos de peligrosidad abstracta deben ser excepciones en el derecho penal criminal.
El descuido del anlisis sistemtico ms preciso de los delitos de peligro
no slo tuvo un efecto adverso para aclarar la problemtica de su compatibilidad con el derecho penal criminal, sino tambin para la problemtica
del bien jurdico. Asimismo, el anlisis de la diferencia entre puesta en
peligro y peligrosidad se debera tener en cuenta para los conceptos y la
terminologa en otros mbitos dogmticos que tratan de peligro.52 Las
partes especiales, en las cuales la diferenciacin puede tener importancia,
son las del derecho penal econmico y el derecho penal del medio ambiente.

52

V. gr., arriba nota 17.


181

El rgimen de comunidad
de bienes. Anlisis comparativo
del derecho francs y el derecho
argentino a travs del comentario
de casos jurisprudenciales
Ctedra del profesor Michel Grimaldi, Mster
de Derecho Notarial, Universidad de Pars II, Francia,
coordinado por Ada KEMELMAJER DE CARLUCCI*

SUMARIO: I. Objetivo de este trabajo. Aclaracin inicial. II. Metodologa de trabajo. III. Calificacin de bienes. Bien de ttulo o
causa anterior a la celebracin del matrimonio. Promesa unilateral con opcin de compra. Pagos sucesivos con fondos propios y
gananciales. Crdito por recompensas y obligaciones propias del
otro cnyuge (sentencia de la 1 Sala Civil de la Corte de Casacin, 7-6-2006). IV. Calificacin de bienes. Inmueble construido con los alquileres provenientes de un bien propio (sentencia
de la 1 Cmara Civil de la Corte de Casacin del 20-2-2007).
V. Gestin de bienes. Vivienda familiar. Constitucin de hipoteca sin asentimiento del cnyuge no titular, sobre un inmueble
cuya nuda propiedad titulariza el cnyuge, estando el usufructo
en cabeza de la madre del nudo propietario (Corte de Casacin,
sala 1, 20-1-2004). VI. Gestin de bienes. Cesin de derechos
sin asentimiento del cnyuge. Pago, como acto de ejecucin del
convenio, sometido a nulidad por falta de consentimiento del cnyuge (Corte de Casacin, Sala 1 Civil, 30-10-2006). VII. Pasivo provisorio. Embargo por deudas del marido originadas en una
sentencia penal sobre bienes muebles que componen la vivienda
u hogar de la familia (sala 1 Casacin Civil de Francia, 10-3* Autores de los comentarios: Caroline Plegrin, Marie Casanova, Marion Deseille,
Pierre Lemonnier, Hlne Prvost, Marion Lebrun, Stphanie Boutet. Traductoras del
texto de base, Mara Judith Correa y Guillemette Charline Roux.
Revista Latinoamericana de Derecho
Ao V, nm. 9-10, enero-diciembre de 2008, pp. 183-221

183

ADA KEMELMAJER DE CARLUCCI

2004). VIII. Pasivo provisorio. Obligaciones solidarias. Gastos


por servicios odontolgicos. Accin recursiva del patrn que adelant los fondos contra el cnyuge. Carga de la prueba del carcter domstico de la deuda y de su carcter excesivo (sentencia de la Sala Civil 1 de la Corte de Casacin del 10-5-2006).
IX. Pasivo provisorio y pasivo definitivo. Gastos contratados por
la esposa para la construccin de la vivienda de la familia sobre
un inmueble propio del marido (sentencia de la Sala Civil 1 de
la Corte de Casacin del 4-7-2006).

I. Objetivo de este trabajo. Aclaracin inicial


En enero de 2008, repitiendo experiencias de otros aos, dict un curso
sobre rgimen de bienes en el matrimonio en el derecho argentino, ctedra del profesor Michel Grimaldi en el Mster de Derecho Notarial de la
Universidad de Pars II, Panthon-Assas, Francia. El objetivo de esta actividad acadmica, al igual que el de todas las intervenciones de los juristas
extranjeros invitados por el renombrado jurista a su ctedra, es transmitir
a las personas que se preparan para ser notarios franceses las soluciones
existentes en otros pases, de modo tal que, a travs de la comparacin, se
llegue a una mejor comprensin del propio sistema.
Me parece til difundir parte de esta rica experiencia a travs de los
comentarios de algunas sentencias de la Corte de Casacin francesa cuya
problemtica tambin puede plantearse en el mbito de nuestro territorio.
Con ese fin, eleg siete trabajos realizados por los participantes franceses de ese curso; la eleccin fue difcil, dada la calidad de la mayora de
ellos; el criterio de seleccin fue el de la mayor utilidad para el lector argentino, y de este modo, cumplir los mismos objetivos de este lado del
Atlntico.
II. Metodologa de trabajo
La metodologa seguida para la redaccin de este trabajo es la siguiente:
I) El ttulo responde a la materia tratada y a la sentencia comentada.
184

EL RGIMEN DE COMUNIDAD DE BIENES

II) Se indica el autor del comentario y el traductor; se ha intentado responder al siguiente esquema:
a) Hechos relevantes.
b) Ubicacin de la cuestin planteada en la problemtica de la calificacin de los bienes, el rgimen de gestin, o el pasivo (provisorio o definitivo).
c) Solucin dada por los jueces de las instancias inferiores.
d) Solucin dada por la Corte de Casacin francesa.
e) Precedentes de la Casacin en casos anlogos.
f) Legalidad de la solucin.
g) Justicia de la solucin.
h) Cul sera la solucin en la Argentina.
III. Calificacin de bienes. Bien de ttulo o causa anterior
a la celebracin del matrimonio. Promesa unilateral
con opcin de compra. Pagos sucesivos con fondos propios
y gananciales. Crdito por recompensas y obligaciones
propias del otro cnyuge (sentencia de la 1 Sala Civil
de la Corte de Casacin, 7-6-2006)
Comentario de Caroline PLEGRIN,
traduccin de Guillemette Charline Roux

1. Hechos relevantes
Antes de casarse, la seora B. concluy una promesa unilateral de venta
inmobiliaria que prevea una opcin a favor de la compradora. La contraprestacin de la opcin de compra (denominada indemnizacin por inmovilizacin) fue pagada por ella con sus ahorros propios, pero la opcin
fue manifestada despus de haberse celebrado el matrimonio con el seor
C., con quien se cas bajo el rgimen de comunidad de ganancias. La suma pagada como indemnizacin por inmovilizacin se imput al precio
del inmueble. El saldo del precio se termin de pagar con fondos gananciales cuando ella ya estaba casada con el seor C.
185

ADA KEMELMAJER DE CARLUCCI

2. Pretensin de la seora B. y defensa del seor C.


Segn la seora B., el inmueble era un bien en condominio entre ambos cnyuges y la imputacin de la indemnizacin de inmovilizacin al
precio implicaba la existencia de un crdito propio a su favor en contra
del seor C., quien deba compensar al momento de la liquidacin del rgimen matrimonial. El seor C. se opuso a esa pretensin. Segn l, si la
seora B. era acreedora, el deudor no era l sino la sociedad conyugal, y
la cuestin se dirima por el rgimen de las recompensas, o sea que, en definitiva, con los bienes a distribuir, l terminara soportando slo el 50%
del dinero anticipado por su esposa.
3. Un problema de calificacin y de pasivo definitivo
Resolver la pretensin de la seora B. (ella tiene un crdito contra el
cnyuge y no un crdito por recompensas contra la masa de gananciales)
impona a los jueces interrogarse, previamente, sobre la calificacin del
bien y del crdito, o sea, la determinacin de su carcter propio o comn.
En primer lugar, los jueces deban establecer si es propio o ganancial
un bien adquirido en virtud de una promesa unilateral de venta firmada
por uno de los esposos antes del matrimonio, si la opcin fue ejercida durante el matrimonio.
En segundo lugar, deban calificar los fondos de uno de los esposos
existentes con anterioridad al matrimonio, utilizados para el pago de una
opcin si la cosa se adquiere despus.
4. Solucin de los jueces de las instancias de grado
El 22 de mayo de 2003, la Corte de Apelacin de Versalles anul la
sentencia de primera instancia y decidi que el inmueble adquirido en
virtud de la promesa de venta concluida por la seora B. antes de la celebracin del matrimonio, cuya opcin se haba manifestado durante ste,
era un bien indiviso entre los dos esposos. De esa calificacin dedujo que
la seora B., que haba pagado con fondos propios la indemnizacin por
inmovilizacin, tena un crdito propio contra su marido por un importe
igual al de la suma que ella haba pagado. En otros trminos, como el bien
estaba en condominio, el marido deba restituirle a ella lo que haba paga186

EL RGIMEN DE COMUNIDAD DE BIENES

do; de este modo, la divisin por mitades del inmueble los pona en igualdad de condiciones.
El seor C. se agravi de esa decisin y recurri en casacin. Aleg
que el inmueble adquirido en virtud de la promesa era un bien comn (o
ganancial) y no un bien indiviso o en condominio; en consecuencia, la
seora B. no poda pretender un crdito propio contra el marido siendo el
patrimonio comn el que deba soportar la deuda.
5. Solucin de la Corte de Casacin
La Alta Jurisdiccin francesa no aval la solucin de los jueces de grado. Invoc el artculo 1433, prrafo 1, del Cdigo Civil francs que dice:
La comunidad debe recompensa al esposo propietario siempre que ella se
haya beneficiado de los bienes propios. Sobre la base de ese texto, concluy que los jueces de grado no extrajeron de las constancias del expediente las consecuencias legales que surgen de la norma.
La Corte de Casacin no desarrolla expresamente todo su razonamiento; no obstante, es posible adivinarlo.
Ese razonamiento pasa por tres escalones, aunque los dos primeros
sean implcitos:
El primero se relaciona con la calificacin de las sumas de dinero que
sirvieron para financiar la opcin (la indemnizacin); dado que el dinero
usado perteneca a la seora B. antes de estar casada, se trataba de fondos
propios.
El segundo se refiere a la calificacin del inmueble adquirido en virtud
de la promesa de venta: el inmueble es un bien ganancial de la sociedad
porque la opcin fue expresada durante el matrimonio.
En el tercer escaln se extraen las conclusiones que surgen de los dos
primeros: el hecho de que fondos propios pertenecientes a la seora B.
hayan financiado parcialmente un bien comn (o ganancial) genera un
derecho a recompensa de la seora B. contra la sociedad conyugal, y no
un crdito contra su ex esposo.
6. Precedentes de la Corte de Casacin sobre el tema a resolver
La solucin de la Corte de Casacin se inscribe en la lnea de sus precedentes, tanto en lo que concierne el carcter propio de los fondos po187

ADA KEMELMAJER DE CARLUCCI

sedos antes del matrimonio como en lo relativo al carcter comn del


bien adquirido en virtud de una promesa unilateral de venta concluida
con anterioridad al casamiento pero cuya opcin es expresada durante la
vida en comunidad.
El carcter propio de los fondos de un esposo anteriores al matrimonio tiene fundamento en el artculo 1405 del Cdigo Civil francs.
El carcter comn del bien adquirido en virtud de una promesa unilateral de venta concluida con anterioridad al matrimonio, si la opcin se declara
durante el matrimonio, tampoco es nuevo. En efecto, hace mucho que la
Corte sostiene que la venta queda perfeccionada cuando la opcin se expresa. En otros trminos, el momento determinante no es el de la celebracin del convenio sino el de la declaracin de voluntad a travs de la cual
se ejerce el derecho a opcin: el bien pertenece a la sociedad si la opcin se
expresa con posterioridad al casamiento, dado que, hasta ese momento,
el beneficiario de la promesa conservaba su libertad de optar en un sentido o en otro, por lo que hasta que no se pronunci, ningn bien aument
su patrimonio, de manera que la adquisicin procede de una operacin
jurdica posterior al matrimonio; en cambio, el bien es propio si la opcin
fue expresada con anterioridad a ese acto. Varias sentencias han decidido
en esta lnea (Cmara de Apelaciones, 26-11-35; Cmara Civil, 7-3-38).1
7. Legalidad de la solucin
La solucin de la Corte de Casacin est en armona con lo dispuesto
por el artculo 1405, prrafo 1, del Cdigo Civil que dice: son propios
los bienes de los cuales los esposos tenan propiedad o posesin al da de
la celebracin del matrimonio, o que adquieren, durante el matrimonio,
por sucesin, donacin o legado.
1 Cmara Civil, 7-3-38: La promesa unilateral de venta no tiene el propsito de
transmitir al beneficiario la propiedad ni tampoco algn derecho inmobiliario sobre el
bien; mientras que el beneficiario no ha declarado adquirir, la obligacin del que hace la
promesa, aunque relativa a un inmueble, constituye una obligacin de hacer que no puede generar sino un crdito mobiliario; de modo que el inmueble adquirido durante el matrimonio, en virtud de un derecho de opcin, con dinero comn, mientras no entre en un
caso de excepcin previsto por la ley, no puede escapar al artculo 1498 y no ser reputado
bienes gananciales de la sociedad.

188

EL RGIMEN DE COMUNIDAD DE BIENES

Por eso, no cabe duda de que la suma pagada en concepto de indemnizacin era bien propio en la medida que la seora B. tena propiedad de
ella antes de su matrimonio, como se prob con los extractos de cuentas
bancarias.
Tampoco hay dudas respecto a que el inmueble adquirido en virtud de
la promesa unilateral de venta es un bien comn. En efecto, tratndose
de promesas unilaterales, el ttulo de adquisicin no es la promesa sino el
ejercicio de la opcin, que no opera de manera retroactiva.
8. Justicia de la solucin
La idea central del rgimen legal francs es que la masa comn comprende los bienes gananciales, es decir los bienes adquiridos a ttulo oneroso durante el matrimonio, los bienes que resultan de un esfuerzo comn
de los esposos. Lgicamente, estn excluidos de esta masa los bienes que
no se adquirieron durante el matrimonio y los que ingresaron a ttulo gratuito.
En este caso, desde el punto de vista jurdico, el hecho generador de la
transferencia de propiedad era posterior al matrimonio, por cuanto aunque el negocio era anterior, la opcin se formul durante la vida en comunidad. En consecuencia, parece justo calificar el bien como cosa en
comn, y no como cosa indivisa, solucin que justificaba el otorgamiento
a la seora B. de una recompensa por parte de la sociedad (y no de un
crdito en contra del Sr. C.).
Si vamos ms all del aspecto jurdico de la situacin para observar slo el psicolgico, parece que la solucin elegida por los jueces, aunque antigua, puede ser discutida. En efecto, el hecho de firmar un convenio, por
el carcter solemne que confiere, puede hacer nacer en la mente del que
firma la creencia de que adquiere un derecho sobre esa cosa. Desde esa
perspectiva, el bien podra ser considerado un bien propio, y no un bien
ganancial.
9. Cul sera la solucin en la Argentina?
La situacin planteada ante los jueces franceses est regulada en la
Argentina por el artculo 1267 del Cdigo Civil que prev: La cosa ad189

ADA KEMELMAJER DE CARLUCCI

quirida durante la sociedad, no pertenece a ella aunque se haya adquirido


a ttulo oneroso, cuando la causa o ttulo de adquisicin le ha precedido y
se ha pagado con bienes de uno de los cnyuges.
La fuente de esta norma es el artculo 1736 del Cdigo chileno,2 al que
el codificador argentino aadi la frase final: y se ha pagado con bienes
de uno de los cnyuges.
Este agregado ha creado una controversia doctrinal y jurisprudencial
bien conocida. Algunos autores argentinos preconizan la interpretacin
literal del artculo 1267 del Cdigo Civil y concluyen que para que el
bien sea propio deben estar reunidas las dos condiciones (la causa debe
ser anterior al casamiento y el dinero usado debe ser propio). Otros proponen la aplicacin de la norma tal como est en el Cdigo Civil chileno;
afirman que la parte agregada en el Cdigo argentino es intil porque si
se exige que se haya pagado con fondos propios, el bien tiene ese carcter
por el principio de subrogacin real y no porque la causa sea anterior. En
general, los jueces argentinos admiten esta segunda interpretacin, aunque de algn modo sea contra legem.
Si la seora B. y el seor C. hubieran planteado la situacin a los jueces argentinos, al parecer, la solucin respecto de la calificacin no hubiese
sido la misma que dio la Casacin francesa y esta diferente calificacin
hubiese influido sobre quien es el acreedor del crdito por recompensas.
En efecto, mientras los magistrados franceses juzgan determinante el
momento del ejercicio de la opcin porque es este ejercicio el que produce la transferencia del derecho de propiedad, los jueces argentinos, en general, juzgan determinante el momento de la firma de la promesa. En este
caso, como la firma de la promesa es anterior al matrimonio de la seora
B. con el seor C., el inmueble adquirido hubiera sido calificado como
bien propio de la seora B. Mas, como este bien propio fue financiado parte con fondos propios y parte con fondos comunes, ella hubiese sido deudora de una recompensa respecto a la masa de gananciales.

2 Artculo 1736 del Cdigo Civil chileno: La especie adquirida durante la sociedad,
no pertenece a ella aunque se haya adquirido a ttulo oneroso, cuando la causa o ttulo de
la adquisicin ha precedido a ella.

190

EL RGIMEN DE COMUNIDAD DE BIENES

IV. Calificacin de bienes. Inmueble construido con los alquileres


provenientes de un bien propio (sentencia de la 1 Cmara
Civil de la Corte de Casacin del 20-2-2007)
Comentario de Marie CASANOVA,
traduccin de Mara Judith Correa

1. Hechos relevantes
El seor y la seora R. se casaron en 1954 bajo el rgimen convencional de comunidad reducida a las adquisiciones (este rgimen devino en
rgimen legal supletorio a partir de la ley del 13-7-65).
En 1967, ellos adquirieron una parcela de terreno sobre la cual, posteriormente, construyeron un edificio. El 30 de noviembre de 1987, ambos
dejaron constancia en un acta de reempleo o de manifestacin de origen de fondos de las siguientes circunstancias:
I) El terreno era propio de la seora R.;
II) La seora R. haba aportado a la construccin una suma equivalente a ms de la mitad de su costo;
III) El saldo del precio de la construccin del inmueble fue cancelado
por medio de los alquileres que se obtuvieron de la locacin de este
edificio durante el matrimonio.
Despus del divorcio, pronunciado el 13 de junio de 2001, el seor R.
reclam una recompensa a favor de la sociedad conyugal; fund su peticin en que el saldo de precio de la construccin realizada por su ex mujer sobre el terreno que era propio se haba financiado parcialmente con
fondos gananciales (alquileres, o sea, frutos de un bien propio).
2. Un problema de calificacin y de pasivo definitivo
Este fallo plantea una cuestin de calificacin de bienes bajo el rgimen
de la comunidad reducida a las adquisiciones (antiguamente, rgimen convencional; hoy, rgimen legal supletorio) y, ms precisamente, el de la
naturaleza de las rentas de los bienes propios.
191

ADA KEMELMAJER DE CARLUCCI

En el caso concreto, se trataba de determinar la naturaleza de las rentas provenientes de la locacin del edificio, es decir, la naturaleza de los
frutos civiles de un bien propio de la esposa.
3. Solucin de los jueces de las instancias de grado
La Corte de Apelaciones de Nimes se pronunci sobre este asunto en
una sentencia del 19 de abril de 2005. El tribunal tuvo por probado que
la casa haba estado en arrendamiento y el importe de los alquileres haba
sido afectado al financiamiento del saldo del coste de la construccin.
El pago por medio de los alquileres provenientes de un bien propio de
la esposa, concluy el tribunal, implica que la financiacin fue realizada
con bienes propios de ella. Dado que el marido no haba aportado ninguna prueba sobre la participacin de la comunidad en la financiacin de la
construccin, la Corte de Apelacin decidi que ninguna recompensa deba la esposa a la comunidad.
El seor R. interpuso recurso de casacin.
4. Solucin de la Corte de Casacin
La respuesta dada por la Corte de Apelaciones de Nimes no fue aprobada por la Primera Sala Civil de Casacin, quien reenvi el expediente
al tribunal de apelaciones para que, con distinta composicin, proceda de
acuerdo a derecho.
La Casacin dijo que los jueces de grado haban violado el artculo
1498, prrafo 2 del Cdigo Civil francs, en redaccin anterior a la ley
del 13 de julio de 1965, hoy, artculo 1401 del Cdigo Civil.
La decisin se fund en el siguiente razonamiento: los frutos y rentas
de los bienes propios tienen el carcter de bienes comunes,3 en consecuencia, el empleo de las rentas de un bien propio para su mejoramiento
da derecho a recompensa a favor de la comunidad.
En el caso concreto, los alquileres provenientes de la locacin de la casa, bien propio de la seora R., haban servido para financiar una parte de
3

192

Gananciales, en la terminologa argentina.

EL RGIMEN DE COMUNIDAD DE BIENES

su construccin. La comunidad tena, pues, derecho a recompensa, y la


demanda del seor M. estaba bien fundada.
5. Precedentes de la Corte de Casacin sobre el tema a resolver
Este fallo es importante porque aclara el derecho anterior a la reforma
de 1965.
Ningn artculo del Cdigo Civil francs dice claramente que las rentas
de los bienes propios sean siempre, en todas las circunstancias, bienes comunes.
Por una parte, el artculo 1401 establece que quedan comprendidas
dentro de la comunidad las adquisiciones realizadas por los esposos provenientes de ahorros hechos con los frutos y rentas de sus bienes propios
y el artculo 1403, prrafo 2, dispone que la comunidad tiene derecho a
los frutos percibidos y no consumidos de los bienes propios.
Por otra parte, el artculo 1403, prrafo 1, y el artculo 1428 afirman
que cada esposo conserva la plena propiedad y el disfrute de sus bienes
propios.
La articulacin de estas disposiciones ha sido objeto de numerosos debates doctrinales y la jurisprudencia no se haba pronunciado claramente
en cuanto a la naturaleza ab initio de las rentas de los bienes propios. Haba aportado, simplemente, algunos elementos de respuesta.
En un fallo del 6 de julio de 1982 (caso Oxusoff) la Corte de Casacin dijo que los alquileres de inmuebles propios del marido, percibidos durante el matrimonio, que haban sido utilizados para la construccin de
una casa en terreno propio... daban lugar a recompensa a favor de la comunidad. La solucin del fallo del 20 de febrero de 2007 sigue esa lnea, pero hay que sealar que la sentencia de 1982 no se pronunci expresamente, sino slo implcitamente, sobre la naturaleza de las rentas de los bienes
propios.
Una decisin del 31 de mayo de 1992 (caso Authier) estableci que
la comunidad a la cual los frutos y ganancias de bienes propios estn afectados debe soportar las deudas que son la carga del goce de estos bienes.
La Corte de Casacin mencion la afectacin a la comunidad de los frutos y rentas de los bienes propios, pero tampoco en este caso los calific
abiertamente de bienes comunes.
193

ADA KEMELMAJER DE CARLUCCI

La sentencia del 20 de febrero de 2007 es la primera en declarar expresamente que los frutos y rentas de los bienes propios tienen el carcter de
bienes comunes y, de este modo, elimina toda duda sobre el punto.
6. Legalidad de la solucin
La lectura exclusivamente gramatical de las disposiciones del Cdigo
Civil puede generar algunas dudas.
En efecto, los artculos 1401 y 1403, prrafo 2, consideran comunes
slo las rentas de los bienes propios devengadas o percibidas pero no consumidas, o sea, parece que no contemplan todas las rentas de los bienes propios en cualquier circunstancia. En este sentido, la doctrina ha subrayado
su deficiente redaccin. Mas esa lectura es excesivamente restrictiva.
En realidad, la solucin dada en esta sentencia es perfectamente compatible con los dos artculos mencionados y con el carcter general que
tiene la categora de bienes comunes o gananciales.
7. Justicia de la solucin
La solucin es justa. Dentro del marco de un rgimen matrimonial de
comunidad, los esposos entendieron poner en comn el conjunto de sus
ganancias durante el matrimonio; por eso, parece lgico que si las rentas
del trabajo son comunes, las rentas de capital, incluso propio, sean igualmente calificadas de ganancias. La solucin opuesta sera contraria a la
propia esencia del rgimen comunitario.
En definitiva, la sentencia consagra la solucin que parece ser la ms
legtima y, por esa razn, ha sido aceptada por la mayora de la doctrina.
8. Cul sera la solucin en Argentina?
Tanto el rgimen legal argentino como el francs son dos regmenes de
comunidad reducida a las adquisiciones.
Sin embargo, la comunidad en Francia y la comunidad en Argentina
son un tanto diferentes. En Argentina, se trata de una comunidad diferida al da de la disolucin del matrimonio; en Francia, la comunidad funciona a partir de la celebracin del matrimonio y hasta su disolucin; de
194

EL RGIMEN DE COMUNIDAD DE BIENES

ah las diversas consecuencias sobre el rgimen del poder de administracin y de pasivo.


En cambio, las cuestiones relativas a la calificacin de los bienes reciben una respuesta generalmente idntica en el derecho francs y en el derecho argentino. La relativa a la naturaleza comn de las rentas de los
bienes propios no es una excepcin: tanto en el derecho argentino (artculo. 1272, 4 prrafo) como en el derecho francs, se trata de bienes
comunes. En suma, los dos sistemas jurdicos convergen en este punto y,
por lo tanto, un juez argentino debera resolver el caso de la misma manera que la Corte de Casacin francesa.
V. Gestin de bienes. Vivienda familiar. Constitucin de hipoteca
sin asentimiento del cnyuge no titular, sobre un inmueble
cuya nuda propiedad titulariza el cnyuge, estando
el usufructo en cabeza de la madre del nudo propietario
(Corte de Casacin, sala 1, 20-1-2004)
Comentario de Marion DESEILLE,
traduccin de Mara Judith Correa

1. Hechos relevantes
Una familia haba establecido su vivienda en un inmueble cuya nuda
propiedad corresponda como bien propio al marido; la madre del titular
era usufructuaria y prestaba el disfrute del inmueble a su hijo y a la familia de ste.
El esposo contrajo un mutuo garantizado con una hipoteca sobre este
inmueble. Dado que los intereses del prstamo no fueron reembolsados,
el prestamista ejecut y se dispuso la subasta del inmueble. Algunos meses ms tarde, la esposa del deudor inici una demanda contra el marido,
el prestamista, y el adquirente del bien.
2. La pretensin de la esposa
La esposa demand la nulidad del contrato de mutuo y de la adjudicacin judicial; aleg que el inmueble constitua el hogar de la familia, y
195

ADA KEMELMAJER DE CARLUCCI

que su consentimiento era indispensable para constituir una hipoteca sobre el mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 215, prrafo
3, del Cdigo Civil, que dice:
Los esposos no pueden el uno sin el otro disponer de los derechos que aseguran el hogar de la familia, ni los muebles que lo componen. Cualquiera
de los dos que no haya dado su consentimiento al acto puede pedir la anulacin. La accin de nulidad est abierta a partir del da en que tuvo conocimiento del acto, no pudiendo ser intentada vencido el ao contado desde que el rgimen matrimonial se disolvi.

3. Ubicacin de la cuestin planteada en la problemtica de la calificacin


de los bienes, el rgimen de gestin, o el pasivo (provisorio o definitivo)
Esta decisin trata la cuestin de la gestin de un bien especfico, el inmueble que es sede de la vivienda familiar, cualquiera sea el rgimen matrimonial adoptado, puesto que la proteccin de los derechos sobre la vivienda es de orden pblico, al integrar el rgimen primario.
4. Solucin de los jueces de las instancias inferiores
La Corte de Apelaciones confirm la sentencia de primera instancia
que haba rechazado la demanda de anulacin de la hipoteca; el argumento era que el marido no haba dispuesto de derechos que aseguran el
hogar de la familia, pues en el caso, l slo tena la nuda propiedad; el uso
era del usufructuario (su madre), quien simplemente lo haba cedido a l
y a su familia.
5. Solucin de la Corte de Casacin
La Sala Civil Primera de la Corte de Casacin censur la decisin; argument que el artculo 215, prrafo 3, del Cdigo Civil instituye un
rgimen de proteccin de la vivienda familiar que comprende los derechos de cualquier clase que los cnyuges tengan sobre el inmueble que
constituye el hogar de la familia.
196

EL RGIMEN DE COMUNIDAD DE BIENES

La Casacin precisa que si la Corte de Apelaciones haba reconocido


que el marido tena, cualquiera fuera su naturaleza, un derecho de uso sobre el inmueble, no poda dejar de aplicar el artculo 215, prrafo 3, del
Cdigo Civil.
6. Precedentes de la Casacin en casos anlogos
La sentencia de la Corte de Casacin se inscribe en una jurisprudencia
reiterada de fuerte proteccin de la vivienda familiar.44.
Sin embargo, los hechos llaman a una reflexin ms profunda ya que,
en este caso, la Corte de Casacin parece interpretar el artculo 215, prrafo 3, del Cdigo Civil de manera ms extensiva que de costumbre.
7. Legalidad de la solucin
La Corte interpreta de modo amplio el artculo 215, prrafo 3, del Cdigo Civil. La extensin puede parecer oportuna y conforme al espritu del
texto, pero hay que reconocer que va ms all de las palabras de la ley. La
nuda propiedad del inmueble perteneciente al esposo no era la que, en
ese momento, aseguraba el hogar conyugal; la nica garanta de ese derecho era el uso conferido por el tercero, que no haba sido el objeto de
la hipoteca. Por lo tanto, la Corte de Casacin examina el gravamen de la
nuda propiedad como el acto que excluye la posibilidad de convertirse en
propietario pleno en el futuro, en caso de no pagar; esa alternativa (convertirse en propietario pleno) garantizara con mayor fuerza el alojamiento de la familia que, en el presente, era ms dbil desde que slo se
tena a travs del uso conferido por la madre.
En otras palabras, en los hechos, el esposo no dispuso del derecho de
uso que aseguraba efectivamente el hogar de la familia, pero tom el riesgo de privarse de ese derecho fuerte en el futuro, en tanto, una vez perdida la nuda propiedad del inmueble, el derecho de uso se extinguir con el
deceso del usufructuario; en cambio, conservando la nuda propiedad, se
4 Nota de la redaccin. El lector puede compulsar el comentario de Jury, Carlos Alberto, Algunos aspectos de la proteccin de la vivienda familiar en la Corte de Casacin francesa y en el derecho argentino, en Revista Derecho de Familia 2006-I-224.

197

ADA KEMELMAJER DE CARLUCCI

garantizaba recuperar el usufructo y devenir as pleno propietario a la


muerte del usufructuario.
8. Justicia de la solucin
Los derechos de toda clase que los cnyuges tienen sobre la vivienda
familiar integran el rgimen de proteccin del artculo 215, prrafo 3, del
Cdigo Civil en tanto garanticen efectivamente la continuidad o subsistencia del alojamiento de la familia.
En el caso, el esposo es titular de un derecho real sobre el inmueble;
mas ese derecho se reduce a la nuda propiedad; este derecho, propiamente hablando, no es el que garantiza directa y actualmente la vivienda familiar. El derecho que asegura la vivienda al momento de la hipoteca es
un derecho dbil (el uso que la madre le haba conferido).
La Corte privilegia la defensa de los intereses familiares en detrimento
de las prerrogativas del esposo nudo propietario; adopta un enfoque global de la proteccin del hogar de la familia y, para llegar a esa solucin,
tiene que interpretar de modo amplio y no restrictivo la nocin de derechos que aseguran el hogar familiar. Considera la subsistencia del alojamiento teniendo en cuenta el hecho de que, finalmente, no estar garantizado despus del deceso del usufructuario, acontecimiento aleatorio, pero
que no le impide considerar que la decisin de constituir una hipoteca sobre la nuda propiedad del inmueble, sin el consentimiento del cnyuge,
implicaba un comportamiento culpable del esposo propietario.
Para mantenerse fiel al espritu del texto, la jurisprudencia ha decidido
de manera constante que la venta de la vivienda por el esposo propietario
con reserva de usufructo en favor del cnyuge suprstite no requiere el
consentimiento de este ltimo, ya que la persistencia del derecho de uso
permite considerar que la exigencia legal es respetada (vase TGI Pars
16-12-70). Es, pues, la perdurabilidad del derecho de uso el centro del
problema: as, una venta con reserva de usufructo en favor del nico esposo vendedor (y no del cnyuge sobreviviente) fue anulada en un caso
en el que la intencin de perjudicar al cnyuge apareca clara (vase Corte de Casacin, sala 1, 16-6-92).
Por lo tanto, la Corte de Casacin considera no slo las consecuencias
inmediatas de los actos sino, igualmente, las que puedan aparecer a largo
plazo y puedan perjudicar los derechos sobre el hogar familiar.
198

EL RGIMEN DE COMUNIDAD DE BIENES

9. Cul sera la solucin en Argentina?


En el derecho argentino, como en el francs, existe un rgimen de proteccin de la vivienda familiar, encaminado a defender al cnyuge contra
el esposo titular del bien propio.
Sin embargo, en el derecho argentino, el asentimiento de ambos cnyuges es necesario para disponer del inmueble propio de uno de ellos en
el que se encuentra radicado el hogar de la familia slo si la pareja tiene
hijos menores o mayores incapaces que habiten en la vivienda en cuestin.
En el caso concreto, se carece de datos suficientes sobre la situacin de
la familia para deducir las consecuencias precisas en el derecho argentino. No obstante, cabe preguntarse cmo el caso hubiese sido resuelto por
los jueces argentinos si el requisito legal se hubiese cumplido, o sea, si haba hijos incapaces viviendo en el inmueble sobre el cual el padre tena la
nuda propiedad.
Dada esta exigencia, parece que tratndose de bien propio, el objetivo
del derecho argentino en la materia es proteger a los hijos, y no tanto al
cnyuge. Adems, parece poco probable que la jurisprudencia argentina
haya tenido que llegar tan lejos como la francesa, especialmente, porque
conforme a la ley argentina, el juez tiene la posibilidad de autorizar la disposicin del bien si el inters de la familia no est comprometido, lo que
induce a pensar que el derecho argentino tiene una posicin ms flexible.
El derecho argentino es, pues, ms exigente cuando se trata de anular un
acto de disposicin realizado sin el asentimiento del cnyuge, referente a
un inmueble propio de uno de ellos en el cual se encuentra radicado el
hogar familiar.
En un caso similar, si un hijo mayor incapaz viviera en el inmueble, y
su incapacidad fuese definitiva, indudablemente, los jueces argentinos
habran resuelto en el mismo sentido que lo hizo la Casacin francesa, ya
que a la muerte de la usufructuaria, a ms tardar, la familia y el hijo incapaz habran sido excluidos de la vivienda. En este caso, el criterio de la
permanencia del derecho de uso se combina con el de la incapacidad del
hijo.
En cambio, si los hijos menores estaban prximos a la mayora de edad,
quizs los efectos de esa nulidad se hubiesen diferido hasta el momento
en que alcanzaran esa plena capacidad.
199

ADA KEMELMAJER DE CARLUCCI

VI. Gestin de bienes. Cesin de derechos sin asentimiento


del cnyuge. Pago, como acto de ejecucin del convenio,
sometido a nulidad por falta de consentimiento del cnyuge
(Corte de Casacin, Sala 1 Civil, 30-10-2006)
Comentario de Pierre LEMONNIER,
traduccin de Guillemette Charline Roux

1. Hechos relevantes
Un esposo, casado bajo el rgimen legal supletorio de comunidad de ganancias, cede las cuotas sociales gananciales de las que era titular en una
Sociedad Colectiva, sin el consentimiento de su esposa. El cesionario pag al cedente el precio obtenido, tambin sin intervencin de la cnyuge.
2. Pretensin de la esposa
La cnyuge demanda se declare la invalidez del pago, o sea, no ataca la
validez de la operacin de cesin, pese a la clara violacin del artculo
1424 del Cdigo Civil, segn el cual estos actos son propios del mbito de
cogestin; slo impugna la validez del pago, sosteniendo que ste tambin
requera de su intervencin.
3. Ubicacin de la cuestin planteada en la problemtica de la calificacin
de los bienes, el rgimen de gestin, o el pasivo (provisorio o definitivo)
La cuestin planteada se refiere a la gestin de algunos bienes comunes para los cuales los esposos disponen de poder compartido. Ms particularmente, en este caso, est en discusin la amplitud de esa cogestin.
Se extiende la cogestin a las modalidades de ejecucin de las convenciones sometidas por la ley al consentimiento de los dos esposos?
Los jueces franceses tenan que resolver si el consentimiento del cnyuge era tambin necesario en el momento de la percepcin de un capital
proveniente de una cesin en la que la esposa no haba intervenido, pero
cuya validez no atacaba. Tiene el cnyuge, cuyo matrimonio se ha celebrado bajo el rgimen de comunidad de gananciales, un control sobre el
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EL RGIMEN DE COMUNIDAD DE BIENES

ingreso del precio? O de modo ms general, tiene un derecho de control


sobre las modalidades de ejecucin de una operacin que entra en el mbito de la cogestin, pero que efectivamente se sustrajo de este acuerdo?
La normativa implicada es la siguiente:
Artculo 1424. Los esposos no pueden, el uno sin el otro, enajenar o gravar
con derechos reales los inmuebles, fondos de comercio y explotaciones que
dependen de la comunidad, los derechos sociales no negociables y los muebles corporales cuya enajenacin est sometida a registracin. No pueden,
sin el cnyuge, percibir los capitales provenientes de tales operaciones.
Artculo 1427. Si uno de los esposos ha ultrapasado los poderes sobre
los bienes comunes, el otro, a menos que haya ratificado el acto, puede demandar la anulacin. La accin de nulidad est abierta al cnyuge durante
dos aos a partir del da en el que l tuvo conocimiento del acto, sin poder
intentarla jams con posterioridad a los dos aos contados desde la disolucin de la comunidad.

4. Solucin de los jueces de las instancias inferiores


La esposa alegaba la nulidad del pago sobre la base del artculo 1424 in
fine, segn el cual, el pago entra en el mbito de la cogestin; por eso, exiga al cesionario el pago del precio de las cuotas sociales cobrado por su
marido, sin su acuerdo; sostena que ese pago defraudaba sus derechos.
Los jueces de las instancias inferiores, concretamente los de la Corte de
Apelaciones de Nancy, no contestaron los motivos de la actora; simplemente, denegaron su pretensin con el argumento del demandado, quien
se opuso sosteniendo que la esposa no haba probado que el capital en
cuestin hubiese sido dilapidado, perjudicando la comunidad. En definitiva, los jueces de grado pusieron la carga de la prueba en cabeza del cnyuge demandante.
5. Solucin de la Corte de Casacin
La Casacin entendi que la decisin de los jueces de grado violaba los
artculos 1239, 1315 y 1424 del Cdigo Civil; en definitiva, la doctrina de
la Alta Jurisdiccin es que cuando un esposo cuyo matrimonio se ha ce201

ADA KEMELMAJER DE CARLUCCI

lebrado bajo el rgimen de comunidad de ganancias ha percibido sin el


consentimiento del otro el capital proveniente de la enajenacin de derechos sociales, pertenecientes a la comunidad, y el otro esposo solicita un
segundo pago, es a cargo de quien pag demostrar que la comunidad se
benefici con el pago irregular.
La Corte Suprema descalifica la sentencia del tribunal de apelaciones
por haber invertido la carga de la prueba. Era el solvens, el cesionario de
las cuotas, quien tena la carga de probar que la comunidad se haba beneficiado con el pago irregular.
La Corte hace aplicacin estricta del artculo 1239, 2 prrafo, del Cdigo Civil, segn el cual el pago hecho al que no tendra el poder de recibir para el acreedor es vlido, si ste se benefici del pago. En este caso, el cesionario no demostr que el pago realizado sin el consentimiento
del cnyuge haba beneficiado a la comunidad, por lo que no era vlido.
6. Precedentes de la Casacin en casos anlogos
La atencin de este comentario no debe concentrarse en la carga de la
prueba sino en la solucin del fondo del asunto, que no tiene precedentes
en la jurisprudencia de la Corte de Casacin, tal vez, por ignorancia de
los textos legales.
En este caso, se trataba de la cesin de derechos sociales negociables
(cuotas de una sociedad colectiva) que pertenecan a la comunidad. No
cabe duda de que el acuerdo del cnyuge era un requisito para la validez
de la cesin realizada por el marido; si la esposa hubiese demandado la
nulidad de la cesin, los jueces, conforme a la doctrina y a la jurisprudencia clsicas, hubiesen hecho lugar a la pretensin; la diferencia radica en
que la mujer no reclam la invalidez del convenio sino del acto de ejecucin (el pago, el ingreso del precio). As planteada, la cuestin es indita
en la jurisprudencia; ningn litigio relativo al artculo 1424 del Cdigo
Civil in fine desde 1965 haba generado esta cuestin.
A travs de esta decisin, por primera vez, la Corte precisa, aunque de
modo implcito, la amplitud de la cogestin requerida para los actos mencionados en el artculo 1424 del Cdigo Civil, que se extiende a las modalidades de ejecucin de las convenciones sometidas a administracin
conjunta.
202

EL RGIMEN DE COMUNIDAD DE BIENES

7. Legalidad de la solucin de la Casacin


El fundamento legal de la Corte de Casacin no es discutible; los jueces aplicaron estrictamente el artculo 1424 del Cdigo Civil antes transcripto.
El cedente tena que obtener el acuerdo de su esposa para ingresar el
precio de la cesin a la masa ganancial de modo vlido. A falta de acuerdo, ese pago es irregular. La sancin a esa irregularidad es explcita y,
consecuentemente, el cnyuge tiene derecho a obtener un segundo pago
por aplicacin del adagio quien mal paga, paga dos veces. Conforme al
artculo 1427, el pago realizado por un esposo sin el acuerdo del otro no
es vlido, no es liberatorio respecto del cnyuge, quien tiene derecho, llegado el caso, a reclamar el precio una segunda vez.
La solucin, pues, se adecua al texto legal; el cnyuge deba haber consentido previamente el pago del precio de la cesin para que ste fuese
vlido; en defecto de ese consentimiento, el pago, irregularmente realizado, est sometido a repeticin si el deudor no consigue demostrar que la
comunidad obtuvo provecho de ese pago.
8. Justicia de la solucin
Cabe interrogarse sobre las razones y la conveniencia de la solucin,
con la advertencia inicial que la cuestin se plantea respecto a la disposicin legal y no a la decisin judicial, desde que los jueces se limitaron a
aplicar la norma. En otras palabras, se trata de condenar al legislador,
no al juez, aunque, de todos modos, corresponde preguntarse si no cabe
que, a veces, por razones de alta poltica jurdica, el tribunal acte contra
legem.
La disposicin del Cdigo francs parece inconveniente por dos razones:
Por un lado, confiere al cnyuge el control de la operacin de ingreso
de los fondos en el patrimonio. Tal ingreso es una simple operacin de
ejecucin de la convencin; quizs, hubiese sido ms conveniente dar al
cnyuge control sobre el empleo ulterior; sin embargo, el empleo de dinero comn constituye, por aplicacin del principio de la gestin concurrente, un acto que cada esposo puede cumplir solo. La necesidad de un
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ADA KEMELMAJER DE CARLUCCI

nuevo acuerdo entre los esposos para percibir el capital encuentra poca
justificacin, excepto si se la combina con una condicin relativa a su
afectacin, o si se prev una percepcin por partes iguales. En suma, la
disposicin legal parece molestar el plan de articulacin de los principios jurdicos.
Por otro lado, esta disposicin es peligrosa para el tercero, que corre el
riesgo de tener que pagar dos veces. En el caso, la solucin es ms discutible an; si el esposo actu solo en la cesin de derechos, sin que la validez
de este acto fuese impugnada por el cnyuge, no poda pensar, legtimamente, que el esposo estaba tambin autorizado a la ejecucin, o sea, a la
percepcin del precio?
La solucin legal desprotege al deudor, quien a partir de ahora tendr
que averiguar, a lo largo del proceso de ejecucin del acto sometido a la
cogestin, si se respeta o no el artculo 1424 del Cdigo Civil. Estar
tranquilo en la hiptesis de que la ejecucin de su obligacin aproveche
inicialmente a la comunidad, pero siempre que lo pueda probar.
Finalmente, la disposicin legal tambin puede ser vista como un instrumento para incitar al fraude, a travs del acuerdo de ambos cnyuges,
quienes de este modo recibiran el precio dos veces.
Para cerrar, cabe preguntarse si la solucin de la Corte hubiese sido la
misma si la operacin inicial se hubiese realizado con el consentimiento
del cnyuge. No ser que, en el caso, los jueces quisieron sancionar la
falta de consentimiento en el momento de la conclusin de la cesin? El
anlisis de los considerandos del fallo y las citas legales parece indicar que
con o sin el consentimiento al acto de cesin, la solucin habra sido la
misma: la nulidad del pago.
9. Cul sera la solucin en el derecho argentino?
El artculo 1277 del Cdigo Civil argentino es la disposicin anloga al
artculo 1424 del Cdigo Civil francs; sin embargo, ambas normas se diferencian, bsicamente, en dos puntos.
Por un lado, el artculo 1277 no establece un verdadero sistema de cogestin. Slo otorga al cnyuge un derecho de veto para algunas operaciones realizadas por su esposo que podran agravar el destino de la comunidad. No hay un verdadero consentimiento de su parte; en consecuencia,
204

EL RGIMEN DE COMUNIDAD DE BIENES

el cnyuge no titular no corre el riesgo de ver comprometida su responsabilidad por un acreedor que denuncia incumplimientos; tampoco es deudor por los gastos de los actos realizados.
Por otro lado, y como efecto de que no existe cogestin, la ltima parte
del artculo 1424 del Cdigo Civil francs est totalmente ausente del derecho positivo argentino.
En consecuencia, en este caso, si la cuestin se hubiese planteado en la
Argentina y la ley aplicable fuese la de este pas, la pretensin de la esposa de obtener un segundo pago en su favor hubiese sido indudablemente
rechazada, ya que ningn acuerdo del otro cnyuge es necesario en el
momento de percepcin del capital.
Por eso, la solucin argentina escapa de modo claro a las crticas precedentes formuladas para el derecho francs.
La explicacin a tan diversas soluciones obedece al propio sistema del
rgimen matrimonial argentino, rgimen legal nico, distinto al rgimen
francs; el argentino es una comunidad diferida; durante la vida del rgimen, los esposos pueden actuar unilateralmente como si estuvieran separados de bienes, con las restricciones que establece el artculo 1277, pero
que no importan verdaderos actos de codisposicin.
VII. Pasivo provisorio. Embargo por deudas del marido originadas
en una sentencia penal sobre bienes muebles que componen
la vivienda u hogar de la familia (sala 1, Casacin Civil
de Francia, 10-3-2004)
Comentario de Hlne PRVOST,
traduccin de Mara Judith Correa

1. Hechos relevantes
El esposo haba sido condenado por la jurisdiccin penal a pagar una
suma de dinero a una tercera persona. Incumplida la sentencia, el acreedor obtuvo el embargo de cosas muebles gananciales o comunes existentes en la vivienda familiar.
El embargo-venta es una va de ejecucin forzada por la cual un
acreedor hace poner los bienes de su deudor en manos de la justicia con
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ADA KEMELMAJER DE CARLUCCI

el fin de hacerlos vender en subasta pblica y de cobrarse sobre el precio.


En otras palabras, es un embargo ejecutorio para obtener la subasta de tales cosas.
En el caso concreto, el acreedor persegua el pago de la deuda del marido sobre bienes comunes.
2. Pretensin del cnyuge deudor
El deudor pretenda la nulidad del embargo y de la ejecucin. El juez
de la ejecucin no hizo lugar a la peticin. El deudor apel la decisin;
sostuvo que el embargo era nulo porque el acreedor slo poda hacerse
pagar con los bienes que el deudor titularizaba como nico propietario y
no sobre los bienes comunes de los esposos.
3. Ubicacin de la cuestin planteada en la problemtica de la calificacin
de los bienes, el rgimen de gestin, o el pasivo (provisorio o definitivo)
La cuestin planteada a los jueces es la siguiente: puede un acreedor
embargar un bien comn o ganancial para obtener el pago de una deuda
contrada por uno slo de los esposos?
Se trata, pues, de una cuestin relativa al pasivo.
Existen dos clases de pasivos: el pasivo definitivo y el provisorio.
El pasivo definitivo aparece en el momento de la disolucin del rgimen
matrimonial. Contempla las relaciones entre los esposos en tanto se trata
de determinar cul de los dos patrimonios, el patrimonio comn o el patrimonio propio del deudor, debe soportar la deuda en definitiva.
En cambio, el pasivo provisorio no se refiere a las relaciones de los esposos entre s sino a las de los cnyuges con los acreedores. Se trata aqu de
preguntarse qu pueden hacer los acreedores si su deudor no paga, o, dicho de otra manera, qu bienes pueden embargar.
En el caso, no cabe duda de que la cuestin planteada a los jueces es
una cuestin de pasivo provisorio, en la medida que se trata de saber si el
acreedor puede embargar bienes comunes.

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EL RGIMEN DE COMUNIDAD DE BIENES

4. Solucin de los jueces de las instancias inferiores


Los jueces de las instancias inferiores se fundaron en el artculo 1413
del Cdigo Civil que dispone: El pago de deudas a las que cada esposo
est obligado, por cualquier causa que sea, durante la comunidad, puede
perseguirse sobre los bienes comunes, a menos que haya habido fraude
del esposo deudor, o mala fe del acreedor, y salvo la recompensa debida a
la comunidad si hubiese lugar.
En el caso concreto, los jueces destacan dos aspectos:
Por una parte, los muebles embargados por el acreedor son bienes comunes.
Por otra parte, el crdito proviene de una condena penal pronunciada
en contra del marido; dicho de otro modo, la deuda tuvo origen en un
hecho atribuible exclusivamente al marido.
El artculo 1413 es plenamente aplicable a esta situacin y el acreedor
puede vlidamente perseguir el pago de su crdito sobre los bienes comunes aunque la deuda tenga origen en la conducta de uno solo de los cnyuges.
5. Solucin de la Corte de Casacin
El deudor no consiente la decisin de los jueces de las instancias inferiores e interpone un recurso de casacin.
Este recurso fue rechazado por la Corte de Casacin, que aprueba la
solucin de los jueces de grado.
El alto tribunal francs estima que habiendo constatado que los bienes
embargados dependan de la comunidad de esposos y que el crdito provena de la condena penal pronunciada en contra del marido, la Corte de
Apelacin sostuvo, con justa razn, que de conformidad con el artculo
1413 del Cdigo Civil, el embargo practicado sobre los bienes comunes es
vlido.
6. Los precedentes de la Corte de Casacin en la materia
La Corte de Casacin ha respetado sus precedentes.
Siempre ha juzgado que cuando uno de los esposos contrae l solo una
deuda, el acreedor puede embargar los bienes comunes de los esposos,
207

ADA KEMELMAJER DE CARLUCCI

salvo que se trate de ganancias y salarios del cnyuge no deudor (artculo


1414, Cdigo Civil).5
La posibilidad de embargar bienes comunes por las deudas contradas
por uno solo de los cnyuges surge claramente, por ejemplo, de la sentencia del 18 de septiembre de 2002; en ese caso, un notario haba cometido
malversacin de fondos en el marco de su profesin, y haba sido condenado por la jurisdiccin penal a indemnizar a sus clientes. La Corte de
Casacin admiti que, aun cuando la deuda haba sido contrada por uno
solo de los esposos, su pago poda perseguirse sobre los bienes comunes.
7. Legalidad de la decisin
La solucin es legal; se ajusta al texto de la ley, y ms concretamente
al artculo 1413 del Cdigo Civil, antes transcripto.
En el caso, el embargo no se haba trabado sobre los bienes comunes
ordinarios, sino sobre los muebles que componen la vivienda familiar, bienes que son objeto de una proteccin particular en el artculo 215, prrafo 3, que dispone: Los esposos no pueden el uno sin el otro disponer de
los derechos que aseguran el hogar de la familia, ni los muebles que lo
componen. No obstante, doctrina y jurisprudencia entienden que este
artculo contempla slo los actos de disposicin hechos por los esposos y
no es aplicable a una venta forzada seguida por un acreedor (fallo Civ. 3
Cm. 12-10-77).
Se justifica, entonces que, con fundamento en el artculo 1413 del Cdigo Civil, la Corte de Casacin haya aprobado a los jueces de las instancias inferiores cuando declararon vlido el embargo sobre los muebles comunes.
8. Justicia de la solucin
La solucin no es justa, desde que ella puede conducir a que todos los
bienes comunes, adquiridos por los esposos durante el matrimonio sean absorbidos por las deudas contradas por uno solo, cualquiera sea su causa.
5 El artculo 1414 dice: Las ganancias y salarios de un esposo no pueden ser embargados por el acreedor de su cnyuge salvo que la deuda haya sido contrada para el mantenimiento del hogar o la educacin de los hijos, conforme lo dispone el artculo 220.

208

EL RGIMEN DE COMUNIDAD DE BIENES

La injusticia se verifica con mayor claridad en el caso comentado ya


que el acreedor puede embargar, para obtener el pago de una condena
penal del marido, los muebles que componen la vivienda familiar, bienes
que, por hiptesis, son necesarios para la vida cotidiana de la pareja.
No obstante, esta injusticia puede ser reparada.
Por una parte, un esposo puede hacerse indemnizar por el otro el perjuicio causado por las conductas culposas resultantes de la administracin
de los bienes comunes. Esta regla es consecuencia del hecho de que cada
esposo puede administrar los bienes comunes y que todos los bienes comunes responden por las deudas. As pues, el artculo 1421 del Cdigo
Civil dispone: Cada uno de los esposos tiene el poder de administrar los
bienes comunes y de disponer de ellos, mas responde por las culpas cometidas en su gestin.
Por otra parte, a la disolucin del rgimen matrimonial, sea por divorcio, sea por deceso, el Cdigo Civil ha previsto un mecanismo de recompensas: cada vez que una suma de la comunidad ha sido tomada para pagar una deuda personal de uno de los esposos a ttulo de pasivo definitivo,
una recompensa es debida por el esposo a la comunidad (artculo 1437,
Cdigo Civil).6
Este mecanismo permite restablecer el equilibrio el da de la disolucin
de la comunidad: el esposo que haba contrado deudas pagadas por medio de dinero comn debe pagar a la comunidad una recompensa.
En el caso concreto, el embargo es declarado vlido. La deuda ser pagada por medio de bienes comunes. Ahora bien, tratndose de una condena penal, en el pasivo definitivo la deuda ser calificada como propia
del marido; dicho de otro modo, al final, ser l quien la soportar. Una
recompensa ser debida a la comunidad por el esposo o por su sucesin el
da de la disolucin del rgimen. Advirtase que el artculo 1417 del Cdigo Civil contempla expresamente el caso de la recompensa debida por
6 El artculo 1437 del Cdigo Civil francs establece: Siempre que se haya tomado
una suma de la comunidad, sea para pagar deudas o cargas personales de un esposo, tales
como el precio o parte del precio de un bien propio, o el de los servicios registrales, sea
para cubrir la conservacin o mejora de bienes personales y, en general, siempre que uno
de los dos esposos haya tenido un beneficio personal de los bienes de la comunidad, hay
derecho de recompensa.

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ADA KEMELMAJER DE CARLUCCI

uno de los esposos cuando la comunidad pag una suma por la cual l haba sido condenado penalmente.7
9. Cul sera la solucin en Argentina?
En Argentina, la regla es la gestin separada de los esposos y la separacin del pasivo provisorio.
En las relaciones con los acreedores, el deudor responde por sus deudas nicamente con los bienes de los que es titular.
En otras palabras, cada uno de los esposos compromete nicamente la
parte de comunidad que l administra, es decir: los bienes que estn a su
nombre, sean propios o comunes, adquiridos por su trabajo personal o por
cualquier otra causa legtima. En el caso concreto, el acreedor del marido
slo habra podido embargar los bienes muebles que decoran el domicilio
de los esposos si los mismos estuvieran a nombre de su deudor. l no hubiera podido embargarlos si estuvieran a nombre de la mujer. En el caso
de que estos bienes estuvieran a nombre de los dos esposos, o que no se
pudiese acreditar a cul pertenece, el acreedor slo hubiera podido embargar la mitad (artculo 1276, modif. ley 25.781). Esta solucin es, a
priori, ms justa que la solucin francesa. Sin embargo, si uno slo de los
esposos trabaja y, entonces, todos los bienes se adquieren a su nombre,
sus acreedores podran embargar todos los bienes. En consecuencia, a la
disolucin del rgimen, el otro esposo no recuperar la mitad. Para atenuar este efecto negativo, la ley da a un esposo la posibilidad de pedir la
disolucin de la comunidad cuando el otro esposo hace una mala administracin de los bienes comunes (artculo 1294, Cdigo Civil argentino).
Para que su pretensin sea acogida, el esposo deber invocar y probar judicialmente que la mala administracin de su cnyuge le acarrea el peligro de perder su eventual derecho sobre los gananciales. Es, pues, posible
pedir la disolucin de la comunidad antes de la disolucin del matrimonio. Pero la disolucin de la comunidad no permite al cnyuge tomar la
mitad de los bienes comunes sin pagar a los acreedores del esposo deudor,
7 El artculo 1417 expresa: La comunidad tiene derecho de recompensa, deduccin
hecha en caso que corresponda del beneficio que ella haya tenido, cuando ha pagado las
multas en las que ha incurrido un esposo, en razn de infracciones penales, o las reparaciones y gastos a los cuales haya sido condenado por delitos o cuasidelitos.

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EL RGIMEN DE COMUNIDAD DE BIENES

existentes a ese momento. Por esta razn, esta accin es poco utilizada en
la Argentina.
En definitiva, cuando un cnyuge no titulariza bienes, todos los bienes
comunes constituyen la prenda comn de los acreedores del deudor que
s los titulariza. En estos supuestos, aunque la solucin jurdica es diferente, desde el punto de vista econmico, el resultado es ms o menos el mismo en Francia y en Argentina: el cnyuge no titular, no deudor, deber
soportar que los acreedores ejecuten todos estos bienes.
VIII. Pasivo provisorio. Obligaciones solidarias. Gastos
por servicios odontolgicos. Accin recursiva del patrn
que adelant los fondos contra el cnyuge. Carga
de la prueba del carcter domstico de la deuda
y de su carcter excesivo (sentencia de la Sala Civil
1 de la Corte de Casacin del 10-5-2006)
Comentario de Marion LEBRUN,
traduccin de Mara Judith Correa

1. Hechos relevantes
El seor y la seora Juveneton se casaron bajo el rgimen legal supletorio de la comunidad de gananciales. Un tercero prest servicios odontolgicos a la seora Juveneton cuyos gastos terminaron siendo pagados por
su patrn, el seor Van Eesbeki. Posteriormente, ste demand al marido, el seor Juveneton, a quien reclam el reembolso de las sumas por l
abonadas, en el caso, 18.402,67 francos.
2. Ubicacin de la cuestin planteada en la problemtica de la calificacin
de los bienes, el rgimen de gestin, o el pasivo (provisorio o definitivo)
La situacin planteada impona responder las siguientes preguntas:
Entran los servicios odontolgicos prestados a uno de los esposos en el
mbito de aplicacin del artculo 220 del Cdigo Civil y, consecuentemente, constituyen gastos de carcter domstico?
211

ADA KEMELMAJER DE CARLUCCI

En caso afirmativo, a quin incumbe establecer el carcter excesivo o


no del gasto para descartar la solidaridad del artculo 220 del Cdigo Civil? Contra quin puede el acreedor accionar para cobrar tales gastos?
Qu bienes puede agredir?
La problemtica enmarca en el llamado pasivo provisorio. No estn en
juego las relaciones entre los cnyuges, sino las vinculaciones entre stos
y sus acreedores.
El artculo 220 dispone:
Cada uno de los cnyuges est facultado para concertar individualmente
los contratos que tengan por objeto el mantenimiento del hogar o la educacin de los hijos; toda deuda as contrada por uno obliga al otro solidariamente. Sin embargo, la solidaridad no tiene lugar respecto de los gastos
manifiestamente excesivos teniendo en cuenta el tren de vida de la pareja,
la utilidad o inutilidad de la operacin, la buena o mala fe del tercero contratante. Tampoco tiene lugar si no han sido concluidos con el consentimiento de los dos esposos, en las compras en cuotas, ni en los mutuos, a
menos que se trate de sumas modestas, necesarias para los requerimientos
de la vida corriente.

3. Solucin dada por los jueces de las instancias inferiores


El 11 de marzo de 2000, la Corte de Apelacin de Aix-en-Provence rechaz la demanda de repeticin de lo pagado; fund la decisin en que el
actor no demuestra ni la necesidad ni la urgencia de los cuidados recibidos por la seora Juveneton; tampoco que el costo correspondiese al nivel
de vida, al parecer modesto, del hogar.
As pues, los jueces de grado estimaron que la calificacin de la deuda
como domstica est subordinada a que el acreedor demuestre la necesidad o la urgencia de los gastos.
4. Solucin de la Corte de Casacin
El 10 de mayo de 2006, la Suprema Corte cas parcialmente la decisin; se fund en los artculos 220, prrafos 1 y 2, y 1315 del Cdigo Civil.
212

EL RGIMEN DE COMUNIDAD DE BIENES

Contrariamente a lo resuelto por la Corte de Apelacin de Aix-en-Provence, la Corte de Casacin entiende que los servicios odontolgicos
prestados a uno de los esposos constituyen gastos para el mantenimiento
del hogar y, en cuanto tales, encuadran en el artculo 220 del Cdigo Civil relativo a la solidaridad entre esposos.
Adems, sostiene que el cnyuge que pretenda descartar la solidaridad
debe probar el carcter excesivo del gasto, habida cuenta del nivel de vida del hogar y la utilidad de la operacin.
En consecuencia, entiende que el tribunal de apelacin, incorrectamente, haba invertido la carga de la prueba haciendo pesar sobre el actor, seor Eesbeki, la acreditacin de la necesidad o la urgencia de los
cuidados dentales.
El error del tribunal de grado resida, pues, en qu deba probarse y sobre quin pesaba la carga.
De tal modo, la decisin de la Corte de Casacin presenta dos aspectos:
a) Califica de deuda domstica los servicios odontolgicos prestados a
uno de los esposos, y
b) Confirma que concierne al cnyuge que impugna la solidaridad probar que la deuda, aunque domstica, no es solidaria en razn de las
condiciones negativas impuestas por el prrafo 2 del artculo 220
(es decir, gastos manifiestamente excesivos, habida cuenta del nivel
de vida del hogar, la utilidad o la inutilidad de la operacin, la buena o mala fe del tercero contratante).
5. Precedentes de la Corte de Casacin en casos anlogos
La decisin que se comenta sigue la lnea jurisprudencial de la Corte
de Casacin sobre deudas domsticas.
El Cdigo Civil francs no define la deuda domstica; en su ausencia,
lo ha hecho la jurisprudencia a travs de ejemplos significativos; en tal
sentido, se ha decidido que, por definicin, son deudas domsticas: las relativas a lo que resulta necesario para la vida del hogar familiar, por ejemplo, los alquileres (Cas. Civ. 2C, 3-10-90), las primas de jubilaciones destinadas a garantizar el mantenimiento futuro del hogar, las cuotas debidas
por uno de los esposos, en razn de su profesin, a un rgimen de seguro
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ADA KEMELMAJER DE CARLUCCI

de enfermedad y de vejez; los gastos de salud (Cas. Civ. 2C, 10-6-96; en


el caso, la deuda contrada para asegurar cuidados y permanencia en el
hospital a uno de los hijos); la compra de aparatos domsticos, los servicios de agua, gas, electricidad o telfono.
La calificacin de algunos gastos es discutida, en particular, la compra
de un automvil, los gastos de ocio, el alquiler de una residencia secundaria. En cualquier caso, la deuda puede ser domstica, aunque sea contrada en beneficio de un bien propio o personal de uno de los esposos.
En este caso, concretamente, se trata de servicios odontolgicos prestados a uno de los esposos. Aunque la Corte de Casacin no haba juzgado antes este supuesto, la solucin dictada se ajusta a su jurisprudencia.
Segn el artculo 220, como excepcin, no dan lugar a responsabilidad
solidaria los gastos excesivos, teniendo en cuenta el nivel de vida del hogar. La valoracin de este carcter es flexible; por ejemplo, se ha juzgado
que la compra de un reproductor de audio y video en 14.000 francos es
un gasto excesivo para un hogar modesto (Pars, 21-5-82).
En el caso que se comenta, la Corte no decide sobre el carcter excesivo o no del gasto, sino sobre quin recae la carga de la prueba de tal carcter. La jurisprudencia tradicional se alinea en entender que pesa sobre
el acreedor que pretende la solidaridad acreditar que la deuda es domstica (vase Cas. Civ. 1C, 17-1-90; Cas. Civ. 1C, 28-2-2006). A la inversa,
es al esposo que impugna la solidaridad a quien corresponde probar que la
deuda no es solidaria por ser excesiva.
La sentencia comentada del 10 de mayo de 2006 confirma el principio
y, por eso, es citado como ejemplo en manuales y revistas jurdicas.
6. Legalidad de la solucin
La sentencia del 10 de mayo de 2006 se adecua a los textos legales. En
efecto, tanto respecto a la calificacin de la deuda como a la carga de la
prueba, hace una exacta aplicacin del artculo 220 del Cdigo Civil.
Segn el prrafo 1 de este artculo, Cada uno de los cnyuges est facultado para concertar individualmente los contratos que tengan por objeto el mantenimiento del hogar o la educacin de los hijos; toda deuda
as contrada por uno obliga al otro solidariamente. Todo gasto hecho
por uno de los esposos que tiene por objeto el mantenimiento del hogar o
214

EL RGIMEN DE COMUNIDAD DE BIENES

la educacin de los nios compromete, pues, solidariamente, a los dos


cnyuges, aunque la solidaridad no se hubiese estipulado ni la deuda se
hubiese asumido conjuntamente desde que se trata de un supuesto de solidaridad legal.
Despus de haber calificado los servicios odontolgicos prestados a
uno de los esposos como deuda domstica, la Corte llega a la conclusin
de que es una deuda solidaria; por lo tanto, el acreedor puede repetir lo
pagado contra el esposo de la persona que recibi esos servicios (por eso,
el patrn puede demandar al marido de su dependiente).
De acuerdo con la segunda parte del mismo artculo, la solidaridad no
tiene lugar respecto de los gastos manifiestamente excesivos, teniendo en cuenta
el tren de vida de la pareja, la utilidad o inutilidad de la operacin, la buena o
mala fe del tercero contratante. Habida cuenta de la redaccin y del objetivo perseguido por esta disposicin, es lgico concluir que una vez establecido el carcter domstico de la deuda, quien pretende descartar la solidaridad es quien debe probar que el gasto es excesivo.
Adems, el prrafo 2 del artculo 1315 del Cdigo Civil dispone que:
Quien pretende ser liberado, debe justificar el pago o el hecho que produjo la extincin de su obligacin. En el caso, el esposo es deudor de la
obligacin, y siendo la deuda solidaria, es l quien debe probar que no se
encuentra obligado porque la situacin encuadra en la excepcin prevista
en la norma.
7. Justicia de la solucin
La solucin de la Corte es justa, tanto respecto a la calificacin del
gasto como a la carga de la prueba.
En efecto, parece normal calificar como gastos domsticos los realizados por servicios prestados a los esposos (quirrgicos, odontolgicos, mdicos), pues son gastos necesarios para la vida diaria. Por su naturaleza,
ellos entran en esta categora. En cambio, podra planearse la cuestin si
se hubiese tratado de gastos de orden puramente estticos (vase Dalloz
2007, p. 1567).
La sentencia tambin es equitativa en lo referido a la carga de la prueba. Por qu hacer pesar sobre el acreedor la demostracin de la necesidad
o urgencia de los servicios de salud? Parece ms justo que, una vez calificada
215

ADA KEMELMAJER DE CARLUCCI

la deuda de domstica, caiga sobre el esposo la carga de probar el carcter


excesivo del gasto para escapar a la solidaridad legal. Para l, esta prueba
es muy fcil de producir, habida cuenta de que depende de las rentas de
su hogar.
8. Cul sera la solucin en Argentina?
La cuestin del pasivo provisorio se regula en Argentina de un modo
diferente. El hecho de si el bien es propio o comn es importante en el
momento de la particin, pero no en las relaciones con los acreedores.
Existe un principio de separacin de las deudas; una vinculacin entre el
poder de administrar una masa de bienes y el poder de comprometerla
frente a los acreedores.
El artculo 220 del Cdigo Civil francs establece la solidaridad entre
esposos para las deudas domsticas; esa solidaridad permite al acreedor
embargar tanto los bienes propios como los comunes de los dos cnyuges.
El texto argentino no habla de deuda solidaria. Las obligaciones que tienen por objeto el mantenimiento del hogar, la educacin de los nios o la
conservacin de los bienes comunes son deudas concurrentes. Si contradas por uno de los esposos, el acreedor demanda al cnyuge del deudor,
podr agredir los frutos, y slo los frutos de los bienes propios y gananciales que el no deudor administra (administracin separada en Argentina).
Est claro, pues, que el cnyuge del deudor no es solidariamente responsable.
En consecuencia, si el asunto se hubiera sometido a un juez argentino,
la solucin, muy probablemente habra sido bien diferente. La deuda se
hubiese calificado como deuda domstica, pero no se hubiera condenado
al esposo a rembolsar la suma debida por su esposa sobre la totalidad de
su patrimonio (propio y comn); slo se hubiese podido agredir los frutos
de sus bienes propios y los frutos de los bienes comunes que administra.
Si la esposa se beneficia de los cuidados dentales es ella, si puede,
quien debe sufragar los gastos. En caso de que no pudiese hacerlo, la responsabilidad de su cnyuge es reducida y la solidaridad no encuentra
aplicacin en Argentina.
El rgimen francs es tan protector de los acreedores, que la ley establece lmites (artculo 220, prrafo 2). Esta excepcin relativa a los gastos excesivos no existe en el texto argentino, quizs, porque la proteccin
216

EL RGIMEN DE COMUNIDAD DE BIENES

del acreedor es bastante escasa; no obstante, un sector de la doctrina admite la misma solucin que en Francia, o sea que los gastos excesivos no
enmarcan dentro de la calificacin de deuda domstica; por lo tanto, el
marido de la paciente tambin podra intentar probar el carcter excesivo
del gasto para desligarse del carcter concurrente de la deuda; en tal caso, el juez argentino habra hecho pesar sobre el cnyuge no deudor la
carga de la prueba de que el gasto era excesivo.
IX. Pasivo provisorio y pasivo definitivo. Gastos contratados
por la esposa para la construccin de la vivienda de la familia
sobre un inmueble propio del marido (sentencia de la Sala
Civil 1 de la Corte de Casacin del 4-7-2006)
Comentario de Stphanie BOUTET,
traduccin de Mara Judith Correa

1. Hechos relevantes
Una mujer casada por el rgimen supletorio de comunidad de gananciales encarga a una empresa la construccin de una casa, destinada a vivienda de la familia, sobre un terreno bien propio de su marido. Tambin
contrata la construccin de un muro de cierre y la instalacin de una alcantarilla.
Al momento de la tradicin de la obra, ella reconoce deber a la empresa constructora el importe de 159.668,72 francos (alrededor de 25,000
euros), que no ha pagado. Posteriormente, los esposos iniciaron juicio de
divorcio. Por otro lado, la empresa constructora los demand solidariamente a fin de que ambos pagaran la suma adeudada con ms los daos e
intereses.
2. Ubicacin de la cuestin planteada en la problemtica de la calificacin
de los bienes, el rgimen de gestin, o el pasivo (provisorio o definitivo)
La cuestin plantea el problema de la gestin de los bienes en el caso
de los esposos que se casan bajo el rgimen legal de la comunidad reducida a las adquisiciones y el de las deudas contradas.
217

ADA KEMELMAJER DE CARLUCCI

En efecto, el artculo 220 del Cdigo Civil dispone que cada esposo est facultado para concertar individualmente los contratos que tengan por objeto
el mantenimiento del hogar o la educacin de los hijos y la deuda as contrada
por uno obliga al otro solidariamente. La norma indica que este poder existe
para algunos gastos. Para que se beneficien con el estatuto protector del
artculo 220 del Cdigo Civil, es necesario que los contratos tengan por
objeto el mantenimiento del hogar o la educacin de los hijos.
Adems, estos gastos tienen el carcter de deudas comunes al momento
de la disolucin. En otras palabras, son comunes tanto respecto de la
cuestin de la obligacin cuanto de la contribucin.
En el caso concreto, dado el modo como se trab la litis, la Corte de
Casacin debi preguntarse si las deudas contradas por la esposa eran o
no deudas domsticas, y si haba existido un mandato tcito conferido
por el marido a su esposa.
3. Solucin dada por los jueces de las instancias inferiores
La Corte de Apelacin de Montpellier, en sentencia del 25 de febrero
de 2003, rechaz la demanda de la empresa constructora.
Por un lado, consider que el contrato firmado entre la esposa y la sociedad no tena por objeto el mantenimiento del hogar ni la educacin de
los nios, y que se trataba pura y simplemente de una operacin de inversin, excluyendo as la solidaridad entre los esposos.
Por el otro, habida cuenta de la prueba rendida, entendi que ningn
documento le permita establecer el menor compromiso obligacional del
marido, o sea, excluy todo mandato tcito conferido por el esposo a su
mujer.
4. Solucin de la Corte de Casacin francesa
La Corte de Casacin aprueba la solucin de los jueces de grado y rechaza el recurso presentado por la sociedad constructora.
Refuta el argumento del recurrente segn el cual la deuda contrada
por la esposa no era manifiestamente excesiva teniendo en cuenta el nivel de vida del hogar y la utilidad que presentaba la casa (una mejor educacin de los nios y una expansin de la familia). La Corte considera
218

EL RGIMEN DE COMUNIDAD DE BIENES

que la adquisicin de una vivienda es una operacin de inversin que, en


s misma, es un gasto no corriente, no pudiendo valerse del artculo 220
del Cdigo Civil.
Tambin rechaza el agravio relativo a que el marido haba otorgado
mandato tcito a su mujer; la Corte estima que ninguna prueba avala los
dichos del actor en el sentido que el marido se haba comprometido a suscribir un prstamo con el objetivo de financiar la construccin de una casa familiar.
Por ltimo, declara no audible el agravio vinculado a la existencia de
una gestin de negocios por cuanto no haba sido alegado ante los jueces
de las instancias inferiores.
5. Precedentes de la Casacin en casos anlogos
La Corte de Casacin permanece en su lnea jurisprudencial; considera
que las operaciones de inversin, en particular, las que permiten constituir un patrimonio inmobiliario, no entran en la categora de gastos de
mantenimiento o educacin que dan lugar a obligaciones solidarias entre
los cnyuges (artculo 220, Cdigo Civil).
Se trata de una jurisprudencia reiterada a partir de un fallo dictado por
la misma Primera Sala Civil el 11 de enero de 1984. En aquel caso, se trataba de la construccin de una residencia secundaria pero, segn el profesor Champenois, el principio que surge de los considerandos se aplica
igualmente a la adquisicin de una residencia principal.
6. Legalidad de la solucin
Esta solucin es clsica y legal puesto que el prrafo 1 del artculo 220
del Cdigo Civil consagra la solidaridad slo de las deudas que tienen
por objeto el mantenimiento del hogar o la educacin de los nios.
Inversamente, estn excluidos los gastos no corrientes, como los de capital. En suma, la jurisprudencia no hace ms que aplicar textualmente el
prrafo 1 de dicho artculo.
El profesor Champenois aclara que no es necesario concluir que la jurisprudencia consagra una interpretacin deliberadamente restrictiva del
219

ADA KEMELMAJER DE CARLUCCI

concepto de deuda domstica. En efecto, esa jurisprudencia no duda en


sustituir el trmino mantenimiento del hogar por necesidades del hogar y ha admitido en esta categora las deudas de alquiler (incluidos los
atrasos), las cargas del condominio (excepto las grandes reparaciones y
trabajos de mejora), la suscripcin de un seguro (que constituye un acto
de previsin), etctera.
7. Justicia de la solucin
El contrato fue celebrado vlidamente entre la esposa y la sociedad; de
este modo, el acreedor podr agredir tanto los bienes propios de la esposa
como los bienes comunes (artculo 1413, transcripto ms arriba).
La solucin podra parecer injusta para la esposa, pero es necesario recordar que la pareja va a divorciarse, y el rgimen de comunidad ser liquidado.
La casa se construy en terreno propio del marido; por lo tanto, en virtud del adagio el accesorio sigue el principal, el bien ser propio del marido en tanto el prrafo primero del artculo 1406 del Cdigo Civil dispone: son propios, excepto recompensa si procede, los bienes adquiridos
como accesorios de un bien propio.
La construccin se financi con un emprstito contrado por la esposa,
por lo que es de suponer que la comunidad ha financiado la casa, devenida un bien propio del marido. Por lo tanto, el marido deber una recompensa a la comunidad, que no podr ser menor que el beneficio remanente (prrafo 3 del artculo 1469 del Cdigo Civil),8 calculado al da de la
liquidacin del rgimen.
La esposa encontrar, pues, un poco de justicia, en el proceso de liquidacin del rgimen.
8 El artculo 1469 dispone: En general, la recompensa es igual a la menor de las dos
sumas que representan el gasto hecho y el beneficio subsistente. Sin embargo, no puede
ser menor que el gasto hecho cuando ste era necesario. No puede ser menor que el beneficio subsistente, cuando el valor prestado ha servido para adquirir, conservar o mejorar
un bien que se encuentra, el da de la liquidacin de la comunidad, en el patrimonio prestamista. Si el bien adquirido, conservado o mejorado ha sido enajenado antes de la liquidacin, el beneficio se evala al da de la enajenacin; si un nuevo bien ha subrogado al
enajenado, el beneficio se evala sobre este nuevo bien.

220

EL RGIMEN DE COMUNIDAD DE BIENES

8. Cul sera la solucin en Argentina?


En principio, la empresa no podra demandar al marido, puesto que l
no contrat y la regla, en la Argentina, es la separacin de las deudas. Slo la esposa estara obligada al pago de la deuda.
Sin embargo, la sociedad acreedora podra alegar dos argumentos:
Por una parte, podra probar que la esposa contrajo esta deuda en
forma personal para defraudar los derechos del acreedor, en tanto,
por ser un bien propio, la administracin corresponda al marido
(CNCom. en pleno, 19-8-75, Bco. Prov. de Buenos Aires, E. D.
63-496, L. L. 1975-D-70 y J. A. 1982-III-609).
Por otra parte, podra alegar que la deuda contrada por la esposa
tiene relacin con el mantenimiento del hogar o la educacin de
los nios puesto que la casa constituye la vivienda familiar. Habra
entonces una deuda concurrente entre los esposos, permitiendo
que la esposa sea la obligada y que el marido responda con los frutos de sus bienes propios y los comunes que l administra.

221

El orden pblico y la tutela


del consumidor y usuario
Jorge MOSSET ITURRASPE
SUMARIO: I. El orden pblico y los contratos del Cdigo Civil.
Artculo 21 del Cdigo Civil. Nocin mnima. II. El orden pblico frente a la nocin clsica de autonoma de la voluntad.
III. Los diferentes rostros del orden pblico de la segunda mitad
del siglo XX: proteccin, coordinacin y direccin. IV. El orden
pblico de proteccin de la parte dbil en la relacin negocial.
Los contratos de consumo. V. Del contrato liberal e individual
al contrato en funcin social. De los efectos entre partes a los
efectos que encuentran eco o resonancia en la comunidad. VI. El
principio de socialidad o solidaridad y su compromiso con el
orden pblico. El Estado social de derecho: justicia y economa.
VII. El dilogo de las fuentes: del Cdigo Civil macrosistema al derecho del consumidor microsistema y a la inversa. VIII. El artculo 65 de la ley 24.240. La vigencia del orden
pblico con o sin norma expresa. El nuevo concepto de contrato.

I. El orden pblico y los contratos del Cdigo Civil.


Artculo 21 del Cdigo Civil. Nocin mnima
El artculo 21 del Cdigo Civil, inspirado en el francs, dispone que: Las
convenciones particulares [los contratos] no pueden dejar sin efecto las
leyes en cuya observancia estn interesados el orden pblico y las buenas
costumbres.
La doctrina tradicional argentina, luego de enfatizar acerca de la dificultad en definir y precisar el concepto de orden pblico,1 se limitaba a
sealar:
1

Borda, G. A., Concepto de ley de orden pblico, en L. L. 58-1950-997 y ss. Sin desco-

Revista Latinoamericana de Derecho


Ao V, nm. 9-10, enero-diciembre de 2008, pp. 223-233

JORGE MOSSET ITURRASPE

1) Que las leyes de orden pblico son irrenunciables;


2) Que las convenciones contrarias al orden pblico se encuentran viciadas de nulidad absoluta;
3) Que origina imprescriptibilidad, y
4) Que posibilita la actuacin de oficio de los jueces.
En nuestra obra Contratos2 precisamos que la violacin del orden pblico no se halla subordinada a la infraccin de un texto legal en particular y que el concepto de orden pblico es relativo, mutable de pas a pas
y de poca a poca. Finalmente, que Hoy en da alcanza no slo a lo poltico sino tambin a lo social y econmico.3
nocer dudas y divergencias, Borda afirma que leyes de orden pblico seran aquellas en
que estn interesadas de una manera muy inmediata y directa, la paz y seguridad sociales,
las buenas costumbres, un sentido primario de la justicia y la moral; en otras palabras las
leyes fundamentales y bsicas que forman el ncleo sobre el cual est estructurada la organizacin social. Siguiendo a Martnez Paz (El concepto de orden pblico en el Derecho
Privado positivo, en Revista del Colegio de Abogados de Buenos Aires, 1942, pp. 666 y ss.) y a
M. Arauz Castex (La ley de orden pblico), admite que las leyes imperativas, por comprometer el orden pblico, son ms numerosas que las dispositivas, supletorias, interpretativas o permisivas, que no lo comprometen.
2 Mosset Iturraspe, J., Contratos, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, pp. 227 y ss. Con
citas de Risola, M. A., Orden pblico y derecho privado positivo, Buenos Aires, 1957; Martnez Ruiz, J., El orden pblico y sus caractersticas generales, Buenos Aires, 1963; Lezana, J.,
El orden pblico, Buenos Aires, 1963. Posteriormente, en otra obra: Cmo contratar en una
economa de mercado, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1996, p. 19, dijimos que, para la concepcin propia de la economa de mercado, Los artculos 21 y 953 quedan vaciados de
contenido, de todo o de parte del mismo: las convenciones particulares no quedan ya limitadas por el orden pblico ni por las buenas costumbres. Para la economa de mercado,
el orden pblico en la negociacin, en la satisfaccin de las necesidades, es poco menos
que un absurdo: es de orden pblico dejar hacer..., no intervenir en el mercado. Dejar que imperen las reglas invisibles y el orden espontneo. Nada bueno puede seguirse para las transacciones, el trfico o la vida del mercado, de un orden impuesto por el
Estado imperativamente.... Es la idea de Hayek, F. A., Derecho, legislacin y libertad, 2a.
ed., Unin, Madrid, 1988.
3 Es precisamente esta ampliacin del campo de actuacin o panorama del orden pblico la que ha posibilitado su relectura, le ha dado una vigencia de la que careca y, a la
vez, ha originado una oposicin a la cual no se prestaba la vaguedad de la versin originaria. Ubicamos a este orden pblico econmico y principalmente social, como a muchos
otros avances del Derecho, en la segunda mitad del siglo XX. La disputa viene ahora de la
mano del intervencionismo que genera el orden pblico de proteccin, unido al de direccin y coordinacin, en especial a partir de la frmula de la funcin econmico-social
224

EL ORDEN PBLICO Y LA TUTELA DEL CONSUMIDOR Y USUARIO

En la doctrina ms reciente se destaca la obra de Ghestin y sus desarrollos relativos al orden pblico:4 distingue el de proteccin orientado
a tutelar al contratante dbil como es el caso de los consumidores y
usuarios, el orden pblico de direccin, que encuentra criterios
orientadores a la produccin, cambio y distribucin de la riqueza; y, finalmente, un tercero, de coordinacin de los intereses contrapuestos, entre otros el pblico y el privado, etctera.5
II. El orden pblico frente a la nocin clsica
de autonoma de la voluntad
Desde una postura extrema se sostiene que la gran amplitud que ha
llegado a tomar la nocin de orden pblico, muy en particular relacionado con lo econmico y lo social, ha puesto en peligro la subsistencia de la
nocin de autonoma de la voluntad, en relacin con la de libertad
contractual. Parte importante de la doctrina comparada llega a afirmar
que la autonoma de la voluntad, como poder otorgado a los particulares
de hacer la ley de las partes, que vincula a los celebrantes, ha perdido
su valor como principio y no sera en la actualidad sino una visin atrasada del derecho de los contratos (Atiyah). Es tal vez la reaccin fuerte
frente a los excesos del individualismo y del liberalismo contractual.
del contrato. Citamos por todos los contradictores a Gorla, G., El contrato, Barcelona,
Bosch, 1991, t. I.
4 Ghestin, J., Trait de Droit Civil. Les obligations. Le contrat, LGDJ, Paris, 1980, p. 119,
N 160 y ss. El autor hace una pormenorizada exposicin del orden pblico en sus tres
vertientes y se detiene, muy especialmente, a confrontarlo con la autonoma de la voluntad: El orden pblico, no obstante su desenvolvimiento actual, no sera ms que una excepcin a la libertad contractual, ella misma deducida del principio de autonoma de la
voluntad.
5 Una buena exposicin en Lorenzetti, R. L., Tratado de los contratos. Parte general,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2004, pp. 94 y ss. Para M. Bianca (Derecho Civil, t. 3, Contratos, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2007, p. 641), el orden pblico indica
los principios basilares de nuestro ordenamiento social; buena parte de tales principios encuentran expresin en la Carta Constitucional. Hace parte del orden pblico, en particular, el respeto de los derechos fundamentales de la persona, y por lo tanto sern nulos los
contratos lesivos de los derechos de la personalidad, cuando se superen los lmites de disponibilidad de tales derechos. Farjat, G., Lordre publique conomique, Dijon, 1963.
225

JORGE MOSSET ITURRASPE

Desde otra visin, que juzgamos ms realista y moderada, se reconoce


que su imperio, el de la autonoma, est limitado al de los contratos entre iguales, denominados paritarios, se trate de negocios entre personas
fsicas o personas jurdicas. Cuando el contrato pone frente a frente a un
dbil y a un fuerte, no puede aludirse a la vigencia de la autonoma de
la voluntad; ella slo aparece cuando las partes muestran un similar poder de negociacin.
Por lo dems, la fuerza vinculatoria que emana de voluntades supuestamente autnomas queda condicionada:
A que las circunstancias tenidas en vista al contratar y comprometerse pacta sunt servanda se mantengan inalteradas.
A que el contrato oneroso, con prestaciones y contraprestaciones,
guarde equilibrio entre los valores intercambiados.
A que no medie aprovechamiento, por uno de los celebrantes, de
la situacin de inferioridad del otro, ni durante la celebracin, ni
al tiempo del cumplimiento del acuerdo.
A que se respete la buena fe objetiva, lealtad y probidad, y los deberes secundarios de conducta que emanan de la misma.
Que al equilibrio negocial, cuestin bsica, se sume la valorizacin
de la confianza y el respeto a las expectativas suscitadas.
De donde ocurre que renace o vuelve la ley a cumplir un papel relevante, como limitadora y a la vez legitimadora de la autonoma
de la voluntad.
En resumen, no se trata de la desaparicin o muerte de la autonoma de la voluntad, sino de una crisis de renovacin, en cuanto
a sus contenidos y a sus lmites.6
III. Los diferentes rostros del orden pblico de la segunda
mitad del siglo XX: proteccin, coordinacin y direccin
En consecuencia de lo expuesto observamos un cambio profundo en el
rol del orden pblico, comparando su papel en el contrato clsico y
6 Lima Marques, C., Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor, So Paulo, Revista
dos Tribunais, 2004, p. 210.

226

EL ORDEN PBLICO Y LA TUTELA DEL CONSUMIDOR Y USUARIO

ahora en el nuevo contrato, insertado en un Estado social de derecho y


sometido a una funcin social.
En palabras de Wiehweg:7 el derecho deja el ideal positivista, meramente deductivo y reconoce la influencia de lo social (costumbres, moralidad, armona, tradicin, solidaridad, bien comn) y pasa a asumir proposiciones ideolgicas, al concentrar su esfuerzo en la solucin de los
problemas. Es un estilo de pensamiento jurdico cada vez ms tpico
tcnica de pensamiento que se orienta hacia el problema y menos
conceptual,8 ms preocupado por los intereses en conflicto. De ah, seala la doctrina especializada, que se creen figuras jurdicas nuevas, conceptos y principios ms abiertos, delimitados sin tanto rigor lgico. Es,
concluimos, lo que ocurre con los microsistemas, como el de los consumidores y usuarios de la ley 24.240, frente al macrosistema del Cdigo
Civil. Las normas especiales, del microsistema, pasan a ser ms concretas,
ms funcionales, menos conceptuales. Se conoce como el nuevo ideal de
la concrecin de la ley, que para alcanzar las soluciones a los nuevos problemas propuestos por la nueva realidad social opta por soluciones abier7 Wiehweg, T., Tpica e jurisprudncia, trad. de Trcio S. Ferraz, Imprensa Nacional,
1979. Afirma el jurista y filsofo que el Derecho desenvuelve una teora contractual con
funcin social. El derecho de los contratos aparece como orientador de las relaciones obligacionales y como realizador de una equitativa distribucin de deberes y derechos. Y, a la
vez, reiteramos, el derecho de los contratos socializado redescubre el papel de la ley, que
no ser ya meramente interpretativa ni supletoria, sino imperativa jus cogens. La ley
protege determinados intereses sociales y sirve como instrumento limitador del poder de
la voluntad. Para una visin actualizada del tema, el trabajo de Roppo, V., El contrato
del dos mil, Ensayos de la Revista de Derecho Privado, Bogot, Universidad Externado de
Colombia, 2005. Desde otro punto de vista, se habla con insistencia de La internacionalizacin de las fuentes (convenciones y codificaciones privadas internacionales), para referirse a la globalizacin del contrato (as, por ejemplo, en el trabajo de Bernard Audit,
en la obra colectiva: El contrato: problemas actuales, evolucin, cambio, Universidad Externado de Colombia, Bogot, pp. 15 y ss.). Se deja de lado, desde esa concepcin, la mirada
a la realidad social local, para destacar que cabe hacer ...buen uso de la autonoma de la
voluntad, que hoy en da tiende a permitir no solamente la eleccin de un derecho nacional, sino tambin la de reglas de otra naturaleza. Por ese camino el orden pblico nacional desaparece para dejar paso a una lex mercatoria universal, que unifica los mercados
y trasciende las fronteras.
8 Es forzoso el recuerdo del distingo de Ihering entre la jurisprudencia de conceptos
y la de intereses, que marc una nueva etapa en la evolucin del pensamiento jurdico,
al permitir que elementos sociales, intereses distintos a los nacidos de la autonoma de la
voluntad, pasaran a integrar las preocupaciones del derecho de los contratos.

227

JORGE MOSSET ITURRASPE

tas, que dejan un ancho margen de actuacin judicial y doctrinaria, usando nociones llaves, valores bsicos...9
Es lo que acontece, pensamos, con las nociones de orden pblico de direccin,10 de coordinacin11 y de proteccin,12 suficientemente abiertas...
IV. El orden pblico de proteccin de la parte dbil
en la relacin negocial. Los contratos de consumo
Los apartamientos del Cdigo Civil, a travs de microsistemas, obedecen, por lo general, a la ruptura de los principios de libertad y de igualdad, relacionados con los contratos, la circulacin, el trabajo, etctera.
Los paradigmas del nuevo sistema apuntan a evitar que esas diferencias, que se sintetizan en lo negocial en la expresin poder de negocia9 Y es as como se entabla un dilogo de fuentes, harto fecundo, entre el Cdigo y el
microsistema del consumidor; acontece en el tema del orden pblico y en muchos otros;
el Cdigo enva su mensaje tradicional, propio de la sociedad burguesa, preocupada por
los bienes, la propiedad absoluta y la fuerza vinculatoria de los contratos, y el sistema del
consumidor le responde, mostrando las debilidades, insistiendo en los abusos, y resaltando
la funcin social del contrato, que interesa a los celebrantes y a la comunidad toda.
10 Tanto el orden pblico de direccin como los otros dos importan intervenir en la
negociacin; un intervencionismo cada vez mayor del Estado en las relaciones contractuales, que a la vez que debilita la autonoma de la voluntad, exhibe las nuevas preocupaciones por el orden social, por los dbiles que concurren a la negociacin: necesitados, ligeros o inexpertos; la penetracin se logra a travs de la norma legal y del activismo
judicial. El orden pblico de direccin se propone lograr objetivos econmico-sociales,
orientando a la sociedad civil y al mercado. En nuestra obra, en colaboracin con Piedecasas, Contratos. Aspectos generales, Coleccin Responsabilidad civil y contratos, Santa Fe,
Rubinzal-Culzoni, 2005, pp. 314 y ss., ponemos de resalto los resultados sociales y econmicos perseguidos por el Derecho. Y con cita de De Castro y Bravo hablamos de la necesidad de armonizar los principios de personalidad y comunidad.
11 El orden pblico de coordinacin, nos dice Lorenzetti (op. cit., p. 98), es un conjunto de normas imperativas que controla la licitud de lo pactado por las partes, principalmente su adecuacin a los valores esenciales del ordenamiento jurdico. La autonoma
privada conduce al individualismo y a la fractura del orden social si no hay un mnimo de
perspectiva pblica sobre las acciones privadas; el orden pblico que examinamos [de
coordinacin] obedece a este propsito.
12 Sobre el orden pblico de proteccin ponemos el acento en este trabajo, pues lo relacionamos con el consumidor y usuario, parte dbil en el contrato de consumo. La desigualdad econmico-social entre los contratantes impide que la negociacin se haga sobre
la base de la discusin entre personas libres, iguales y fraternas y lleva a la mera adhesin, que, obviamente, posibilita el aprovechamiento, las clusulas abusivas.

228

EL ORDEN PBLICO Y LA TUTELA DEL CONSUMIDOR Y USUARIO

cin, se traduzcan en aprovechamientos, ventajas excesivas, clusulas


abusivas, falta de equilibrio en los valores intercambiados, etctera.
Lo que se pretende con este orden pblico es: proteger a una de las
partes restableciendo el equilibrio contractual, habida cuenta de una falla estructural en el mercado, atendiendo a las situaciones de poder; se
busca asegurar una igualdad de oportunidades. No es una intervencin
que distorsiona la autonoma, sino que la mejora permitiendo que los
contratantes se expresen en un pie de igualdad.13
Si hay un mbito donde el orden pblico de proteccin, preocupado
por la justicia conmutativa, tiene una amplia cabida y puede cumplir con
un riqusimo programa, ese mbito es el de los contratos de consumo.14
V. Del contrato liberal e individual al contrato en funcin
social. De los efectos entre partes a los efectos
que encuentran eco o resonancia en la comunidad
Ocurre que a la concepcin clsica, decimonnica, de los contratos se
le present como una verdad absoluta, no cuestionable como regla,15 que
los efectos de los contratos slo alcanzaban a las partes celebrantes y no
podan ni beneficiar ni perjudicar a los terceros, al resto de la comunidad;
el contrato, como negocio jurdico con consecuencias econmicas, era visualizado desde un individualismo total, sin concesiones. Qu le puede
importar a la sociedad civil lo que las partes convengan en orden a sus
13 Lorenzetti, op. cit., pp. 96 y ss., afirma que el orden pblico de proteccin vino
principalmente a travs de la legislacin especial; en algunos casos para anular las clusulas abusivas, o para tenerlas por no incorporadas al contrato, o bien para posibilitar la
revisin judicial. Mosset Iturraspe, J. y Piedecasas, M. A., La revisin del contrato, Coleccin Responsabilidad civil y contratos, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2008.
14 Las razones son muy conocidas: 1) Se trata de un contrato entre desiguales; 2) enfrenta a un experimentado, el proveedor, con un inexperto, el consumidor o usuario; 3) por
lo normal, la informacin es insuficiente y la publicidad engaosa; 4) es un negocio que
hace a la satisfaccin de necesidades vitales de la persona, en la mayora de los supuestos;
5) se presta a la presencia de clusulas abusivas con base en el aprovechamiento, etctera.
15 Salvo las hiptesis muy limitadas del contrato a favor de tercero, artculo 504 del
Cdigo Civil, y del contrato que impone deberes a terceros o a cargo de terceros cuya validez est condicionada a la aceptacin de tales deberes. No se pensaba en la posibilidad de un efecto expansivo frente a la comunidad, de un eco o resonancia, negativo o
positivo, segn las circunstancias.

229

JORGE MOSSET ITURRASPE

negocios? Cul puede ser la razn para que la comunidad se sienta alcanzada, para bien o para mal, por un contrato entre Cayo y Ticio? Tales
acuerdos, hijos de la libertad negocial, son ajenos a quienes no hayan intervenido como celebrantes. De ah que las usuras, los abusos, excesos o
aprovechamientos slo eran cuestionables por el contratante vctima, en
defensa de su inters particular, como tema extrao a todo inters pblico o social. Los jueces nada podan hacer mientras el aprovechado no
promoviere una accin, cuyo destino era incierto, puesto que la mxima
sostena que lo contratado libremente es justo, y la libertad era un presupuesto inexcusable, luego de la toma de la Bastilla.16
A esa visin que dejaba de lado el orden pblico en la contratacin se
opone la actual, que a partir de considerar las externalidades contractuales, es decir, aquellos aspectos que influyen sobre los dems, y en consideracin al contrato como operacin econmica, apunta y se orienta a
amoldar esos efectos a la organizacin jurdico-econmica del Estado, del
Estado de derecho y en particular del Estado social de derecho.17 Se trata
entonces del orden pblico de direccin: no son las partes contractuales
las que interesan, sino los terceros, la comunidad toda.
Acontece que desde una contemplacin que no se limita a los celebrantes, podemos sostener que un contrato til y justo beneficia a toda la
sociedad y tambin al mercado; mientras que otro, desequilibrado, injusto, origina perjuicios para la sociedad y el mercado.18
De all la nulidad absoluta y la posibilidad de la actuacin de oficio de
los jueces. Con una visin semejante las cuestiones de orden pblico adquieren una jerarqua y una relevancia maysculas, que las relaciona con
los derechos fundamentales consagrados en la Constitucin Nacional.19
16 Para la paz burguesa, derrotada la nobleza opresora, todos los ciudadanos recuperaban sus atributos originarios, partiendo de la igualdad, vale decir la libertad y la fraternidad. Utopas de las que el ciudadano se desenga a poco andar.
17 La Constitucin de Colombia expresa en su artculo 1: Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de Repblica unitaria, descentralizada, con autonoma de sus entidades territoriales, democrtica, participativa y pluralista, fundada en el
respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del inters general.
18 En la medida en que la persona humana, el hombre y la mujer, no viven sino que
conviven; no estn solos, sino en comunidad; no son sujetos aislados sino relacionados.
19 Puesto que es en la Constitucin donde se expresan los derechos fundamentales y,
por tanto, se encuentran las bases o criterios rectores del orden pblico.

230

EL ORDEN PBLICO Y LA TUTELA DEL CONSUMIDOR Y USUARIO

VI. El principio de socialidad o solidaridad y su compromiso


con el orden pblico. El Estado social de derecho:
justicia y economa
La relacin de consumo es una de aquellas cuestiones del derecho privado que se han beneficiado con la publicizacin o constitucionalizacin, al ser receptadas y tuteladas por la norma fundamental. Dice el artculo 42 de la Constitucin Nacional: Los consumidores y usuarios de
bienes y servicios tienen derecho, en la relacin de consumo, a la proteccin de su salud, seguridad e intereses econmicos; a una informacin
adecuada y veraz; a la libertad de eleccin y a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades proveern a la proteccin de esos derechos, a la educacin para el consumo, a la defensa de la competencia
contra toda forma de distorsin de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios pblicos, y a la constitucin de asociaciones de consumidores y usuarios....
De all que no pueda extraarnos que en todo lo atingente a la aludida
relacin de consumo est de por medio el orden pblico, de los artculos
21 y 953 del Cdigo Civil.
En oportunidad de referirse al orden pblico, en su obra Cdigo Civil
comentado. El Cdigo Civil desde el derecho pblico, nos dice Rosatti que respecto de la nocin de orden pblico compiten dos criterios caracterizantes:
1) Un criterio de raz juspositivista, y
2) Un criterio metajuspositivista o jusnaturalista.
Para el primero, una norma es de orden pblico cuando tiene la nota
explcita de la imperatividad, entendida como su capacidad para limitar o
anular el principio de la autonoma de la voluntad, determinando la invalidez total o parcial de un acto celebrado bajo ese principio.20 Conforme
al criterio jusnaturalista, el orden pblico no puede ser definido por la no20 Para esta postura el orden pblico debe desprenderse de las propias normas del Cdigo Civil y no buscarse fuera de l, ms all de las normas positivas. Rosatti, H., Cdigo
Civil comentado. El Cdigo Civil desde el Derecho Pblico, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni,
2007, pp. 177 y ss.

231

JORGE MOSSET ITURRASPE

ta de la imperatividad la imperatividad es una consecuencia sino por


su contenido, delimitado por el conjunto de principios de orden superior
(polticos, econmicos, morales, religiosos) a los que una sociedad considera estrechamente vinculada la existencia y conservacin de su organizacin social (Salvat).21 Sus caractersticas, contina Rosatti, son:
a) Las normas no pueden ser derogadas por acuerdo de partes;
b) Impiden la aplicacin de la ley extranjera,22 y
c) Pueden, en ocasiones, aplicarse retroactivamente.
Para concluir, nos dice Rosatti que la nocin de orden pblico se ha
vinculado (en especial en el mbito econmico y social) con la nocin de
emergencia, estructurando desde el derecho pblico un rgimen
exorbitante de la autonoma de la voluntad.23
VII. El dilogo de las fuentes: del Cdigo Civil -macrosistemaal derecho del consumidor -microsistema- y a la inversa
El orden pblico comprometido en diversos mbitos y temas, ubicados
fuera del Cdigo Civil, de las normas tradicionales, aunque humanizadas
en 1968 ley 17.711, posibilita la apertura de un dilogo de las fuentes, no slo entre el derecho del consumidor ley 24.240 y la Constitucin Nacional, sino tambin entre ese microsistema del consumidor y
usuario y el Cdigo Civil, como macrosistema del derecho privado.
Lo ocurrido en el derecho alemn, con la penetracin al BGB (Cdigo
Civil de 1900) de las normas del derecho del consumidor y usuario, es un
ejemplo innegable y digno de ser seguido.24 No es concebible que el Cdi21 De ah que la existencia de un orden pblico comprometido no ha menester de norma alguna que lo declare o seale; con o sin norma expresa puede configurarse por los
principios comprometidos, la relevancia de la cuestin.
22 Frente a las pretensiones de una lex mercatoria universal, obra de las grandes empresas, destinada a aplicarse de manera universal, sin reconocer fronteras ni ordenamientos particulares, esta nota del orden pblico aparece como muy relevante. Ni la ley extranjera ni los contratos internacionales pueden pretender desconocer o violar el orden
pblico del pas de los argentinos.
23 Rosatti, op. cit., p. 180, con citas de Criveli, Sags y Dromi.
24 Ehmann, H. y Sutshcer, H., La reforma del BGB. Modernizacin del derecho alemn de

232

EL ORDEN PBLICO Y LA TUTELA DEL CONSUMIDOR Y USUARIO

go sea sordo a los avances, logros innegables, de la relacin de consumo.


Por esa va del dilogo, de la interpenetracin, de la influencia recproca,
a la vez que se mantiene la codificacin25 til, provechosa, conveniente,
se logra que el derecho d la respuesta que los nuevos tiempos y la problemtica actual exigen.
VIII. El artculo 65 de la ley 24.240. La vigencia del orden
pblico con o sin norma expresa. El nuevo
concepto de contrato
El derecho del consumidor, el de las relaciones de consumo, ha credo necesario no silenciar el orden pblico comprometido en sus normas,
en su problemtica y en los intereses en juego, y lo ha declarado expresamente, en el artculo 65 de la ley 24.240.26
Afirma Wajntraub:27 El carcter de orden pblico de la Ley de Defensa del Consumidor es coherente con su finalidad, consistente en equilibrar relaciones jurdicas que son genticamente desiguales. Precisamente
la situacin de inferioridad negocial del consumidor frente al empresario, justifica la intervencin del legislador dirigida a evitar los abusos en
que tal situacin puede desembocar si se admitiera la validez de la renuncia de sus derechos, que seguramente le ser impuesta por quien se prevale de dicha debilidad o inferioridad.

obligaciones, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2006. Afirman los autores que:
La Ley de Modernizacin ha de entenderse, independientemente de la disputa en medio
de la cual fue creada, como algo hecho realidad y, entonces, como algo razonable, o sino
tendremos que vivir en un orden civil irrazonable.
25 La sordera de los civilistas, lo ha recordado la mejor doctrina, puede llevar a la
descodificacin, a la desaparicin de los viejos Cdigos y a su reemplazo por microsistemas actualizados y realistas, atentos a los problemas concretos.
26 Mosset Iturraspe, J., Defensa del consumidor, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2004.
27 Wajntraub, J. H., Proteccin jurdica del consumidor, Buenos Aires, LexisNexis, 2004,
p. 294. En el mismo sentido, Farina, J. M., Defensa del consumidor y del usuario, 2a. ed.,
Buenos Aires, Astrea, 2000.
233

El trabajador migrante
irregular frente a los tratados
de derechos humanos.
Derecho a la libertad sindical
Laura Etel PAPO
Liliana Noem GONZLEZ
SUMARIO: I. Evolucin de la poltica migratoria argentina. II. Derecho internacional y proyeccin sobre el derecho interno. III. Anlisis de la cuestin. IV. Conclusin. V. Bibliografa.

I. Evolucin de la poltica migratoria argentina


Argentina ha sido histricamente un pas de recepcin de inmigrantes: de
origen europeo numeroso hasta la poca de 1930 y latinoamericano constante desde fines del siglo XIX. Durante las ltimas dcadas del siglo XX
se percibe una profunda transformacin en el flujo inmigratorio, pues ste
ya no est conformado por una mayora europea, sino fundamentalmente
por inmigrantes provenientes de los pases limtrofes Bolivia, Paraguay,
Uruguay, Chile y Brasil y ms recientemente del Per. Tambin han
arribado personas originarias de Corea y Taiwn, pero el flujo es numricamente menor.
El Gobierno militar durante el perodo 1976/1983 mostr inters por la
temtica migratoria. En 1977 se aprob un decreto que estableci los objetivos y polticas nacionales de poblacin, partiendo del supuesto de que
el crecimiento cada vez ms bajo de la poblacin argentina atentaba contra su plena realizacin como Nacin. En 1981 se aprob la Ley General
de Migraciones y Fomento de la Inmigracin (ley 22.439) que otorgaba al
Estado un rol activo con facultades directas para promover corrientes miRevista Latinoamericana de Derecho
Ao V, nm. 9-10, enero-diciembre de 2008, pp. 235-259

235

LAURA ETEL PAPO / LILIANA NOEM GONZLEZ

gratorias; expresamente prohiba a todo extranjero ilegal desarrollar tareas remuneradas e impeda a los inmigrantes indocumentados el acceso a
los servicios de salud y educacin, obligando a los funcionarios a denunciar la situacin ante las autoridades pblicas. Subyace en la Ley General
de Migraciones la doctrina de la seguridad nacional, observndose el fenmeno migratorio desde una ptica exclusivamente policial, incompatible con las garantas otorgadas por los instrumentos del derecho internacional referidos a derechos humanos.
En marzo de 1984 se dict el decreto 780/84 que dispuso una amnista,
por la cual se consider con radicacin definitiva a todos los extranjeros
que acreditaran residencia con anterioridad al 30 de noviembre de 1983.
A fines de aquel ao se prorrog el plazo hasta el 29 de marzo de 1985
para acogerse a la citada amnista (decreto 3627/84). En 1985 la Direccin Nacional de Migraciones dict la resolucin 2340 del 26 de junio de
1985, por la cual slo se aceptaban solicitudes de regularizacin migratoria de aquellos extranjeros que hubieran ingresado con anterioridad al 8
de agosto de 1985. En 1987 se dict un decreto reglamentario de la Ley de
Migraciones, continuando la tendencia de delegar en la Direccin Nacional de Migraciones los criterios de admisin de extranjeros.
En junio de 1992 se dict el decreto 1013/92 mediante el cual se extremaron los controles para el otorgamiento de radicaciones, incorporndose un nuevo artculo al Reglamento de Migraciones aprobado durante
el Gobierno radical. La Direccin Nacional de Migraciones, previo al
otorgamiento de la radicacin definitiva, deba tener a la vista la informacin acerca de los antecedentes internacionales, policiales y judiciales del
peticionante. En ese ao se dict una norma por la cual se otorg una
amnista a los ciudadanos de pases limtrofes que ingresaran hasta el 31
de diciembre de 1993. Paradjicamente, ese mismo ao, el PEN sancion
una norma autorizando a aquella Direccin, con el apoyo de las fuerzas de
seguridad, a realizar en todo el territorio nacional operativos conjuntos
de control tendientes a verificar la situacin legal de los inmigrantes.
Las disposiciones de la ley 22.439 y el decreto reglamentario 1023/94
prescriban toda la tramitacin administrativa necesaria para desempear
tareas remuneradas en la Argentina, tanto para la migracin calificada
como para la no calificada. Esta gestin poda realizarse tanto desde el pas
de origen, a travs de un permiso de ingreso tramitado desde la Argenti236

EL TRABAJADOR MIGRANTE IRREGULAR

na, como desde el extranjero, a travs de una visa otorgada por el Consulado argentino con jurisdiccin en el pas de residencia del extranjero.
Tambin poda ser realizada por aquellos ciudadanos no nacionales ingresados en nuestro territorio con anterioridad al 15 de octubre de 1998.
Esta legislacin adems innovaba el carcter informal del contrato de
trabajo, requiriendo que el contrato se formalizara por escrito. Por otra
parte, quienes ingresaran despus del 15 de octubre de 1998 quedaban
sujetos a lo dispuesto por el decreto 1117/98 que impeda modificar la categora migratoria, una vez dentro del territorio, lo que equivala a que si
se encontraban en forma irregular o con alguna categora que no les permita el ejercicio laboral, no podan regularizar su situacin o cambiar por
una categora que les permitiera trabajar.
Esta normativa acarre roces polticos, sobre todo con los pases limtrofes, por los costos de tramitacin e implic una ocasin ms para la informalidad laboral, pues los trabajadores ingresaban como residentes transitorios (turistas) y luego obtenan un trabajo en condiciones de irregular.
A su vez, la inexistencia de documentos impeda la fiscalizacin impositiva y por supuesto el acceso a la justicia.
El Mercosur presentaba un panorama diferente, en principio era otro
el espritu que albergaban los integrantes del bloque. En este sentido, la
Declaracin Sociolaboral establece que ...todo trabajador migrante independientemente de su nacionalidad tiene derecho a ayuda, proteccin,
igualdad de derechos y condiciones de trabajo reconocidas a los nacionales del pas en el que estuvieran ejerciendo sus actividades, de conformidad con las reglamentaciones profesionales de ese pas... (artculo 4).
El Acuerdo sobre Residencia para Nacionales de los Estados partes del
Mercosur, Bolivia, Chile y Per ratificado por Argentina, Brasil y Paraguay se sustenta en el principio de la nacionalidad, que permite la obtencin de la residencia legal para los ciudadanos del Mercosur mediante
la acreditacin de la nacionalidad y documentacin personal de rigor, sin
necesidad de dar cuenta de una relacin laboral. Este Acuerdo se aplica a
los nacionales de un Estado parte que se encuentren en otro Estado parte, independientemente de la situacin de revista, tanto regular como
irregular, y en este ltimo supuesto deber requerir la solicitud de regularizacin: residencia temporaria hasta dos aos que luego se transforma en
permanente.
237

LAURA ETEL PAPO / LILIANA NOEM GONZLEZ

A partir de la vigencia de este instrumento, as como de la unificacin


de los requisitos necesarios para la obtencin de las residencias, caen todos los recaudos administrativos internos de admisin de extranjeros para
los ciudadanos del Mercosur, ms Bolivia, Chile y Per, y la obtencin de
la residencia en cualquiera de las situaciones les otorga el derecho a trabajar en igualdad de tratamiento con los trabajadores del pas receptor.
Reviste importancia para el Mercosur la entrada en vigencia del Acuerdo Multilateral sobre la Seguridad Social, ratificado por los cuatro pases
del bloque, el 1 de junio de 2005. Reconoce el derecho a la seguridad social a los trabajadores, sus familias y asimilados que hayan prestado servicios en cualquiera de los Estados partes, en iguales condiciones de trato
que los nacionales.
La nueva ley migratoria 25.871 (B. O. del 21 de enero de 2004) si bien
reconoce al igual que la ley anterior 22.439 al trabajador migrante
irregular y le asegura el cumplimiento de sus derechos durante el tiempo
que ha trabajado, no lo equipara al trabajador regular. Por el contrario,
establece que slo para el trabajador regular hay una obligacin del Estado de promover su insercin e integracin laboral para el mejor desarrollo
de sus capacidades personales y laborales, y, a su vez, el Estado debe adoptar todas las medidas necesarias y efectivas para eliminar la contratacin
laboral en el territorio nacional de inmigrantes en situacin irregular.
Pese a ello es novedosa la proteccin que brinda esta norma a los trabajadores migrantes en condiciones de irregularidad, en cuanto si bien
prohbe este tipo de contratacin, al tratarse de un trabajo de objeto prohibido la sancin es para el empleador, a quien no exime del cumplimiento de las obligaciones emergentes de la legislacin laboral cualquiera sea
la condicin migratoria del trabajo. La finalidad protectoria se evidencia
en cuanto la norma prev una instancia administrativa previa de intimacin antes de decretar la expulsin para que la persona regularice su situacin, en el caso del trabajador a travs del blanqueo de su situacin.
La Convencin Internacional sobre la Proteccin de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, adoptada por la ONU el 18 de diciembre de 1990, ratificada por la Argentina por ley 26.202 (B. O. del 17
de enero de 2007), reconoce en trminos absolutos, en el mbito de los
derechos civiles: el derecho a la vida, la no injerencia arbitraria e ilegal en
la vida privada, la no privacin arbitraria de bienes, derechos vinculados
238

EL TRABAJADOR MIGRANTE IRREGULAR

a la libertad y seguridad personales, derecho a un tratamiento digno, igual


derecho de los trabajadores migrantes y sus familias que los trabajadores
nacionales para el acceso a la justicia, derecho a un procedimiento justo y
a una indemnizacin, derecho a los hijos de los trabajadores migrantes de
tener un nombre y una nacionalidad, acceso a la educacin, respeto a la
identidad cultural y derecho a la informacin. Sin embargo, en otras disposiciones aparece un reconocimiento diferenciado segn que el trabajador migrante se encuentre en condiciones de regularidad o irregularidad,
privando al irregular del goce de derechos humanos que deberan reconocerse independientemente de su situacin de revista.
Slo cabe analizar el reconocimiento que efecta en la Parte III de los
derechos humanos fundamentales a todos los trabajadores migrantes y
sus familiares, independientemente de su condicin migratoria (regulares
o irregulares), para despus referirse en la Parte IV a los derechos que se
les reconoce a los trabajadores migrantes y a sus familiares que se encuentren documentados, concluyendo a contrario sensu que estos ltimos les
estn vedados a los irregulares.
Entre tales derechos se pueden mencionar el derecho a estar plenamente informado, el derecho a participar en los asuntos pblicos de
Estado, el derecho a la salud, al cual puede acceder el irregular en situaciones de emergencia, y el derecho a la libertad sindical. Este reconocimiento diferenciado evidencia el amplio margen de intervencin del
Estado como determinante del goce de derechos humanos fundamentales
segn la condicin del trabajador migrante, ya sea regular o irregular, restringiendo a este ltimo y colocndolo en una situacin de inferioridad
respecto de los restantes ciudadanos.
Argentina es el pas del Mercosur con mayor porcentaje de extranjeros
con residencia regular, los que, segn estadsticas realizadas en 2006, se
ubican en alrededor del 5% de la poblacin total y constituyen algo ms
de 1,5 millones de personas. Las migraciones de pases fronterizos hacia
Argentina se han mantenido constantes en el ltimo siglo, ubicndose en
alrededor del 2,5% de la poblacin total.
Si bien existe an una gran proporcin de europeos entre los habitantes extranjeros, la gran mayora de extranjeros residentes provienen de los
pases fronterizos y del Per (67%). De stos aproximadamente un 38%
ha nacido en Paraguay, el 19% en Bolivia, el 17% en Chile, el 12% en
Uruguay y el 3% en Brasil.
239

LAURA ETEL PAPO / LILIANA NOEM GONZLEZ

La cantidad de migrantes en situacin irregular puede superar incluso


a los extranjeros con residencia regular. La comunidad boliviana sostiene
que existe un milln de migrantes, de los cuales menos del 20% tiene autorizacin de residencia. Para la comunidad paraguaya la cantidad estimada
es de 400.000 y para la comunidad peruana existen 250.000 sin residencia
regular. La mayor parte de los migrantes que ingresan a la Argentina se
dirigen a Buenos Aires y su conurbano (74% segn datos del ao 2001),
aunque existen varias zonas de frontera en las que se registran migraciones transfronterizas locales, revistiendo importancia la de personas chilenas en la Patagonia. Si bien despus de la crisis econmica del ao 2001 y
durante el ao 2002 se registr una notable merma de inmigrantes, como
incluso un retorno a sus pases de origen, en el ao 2003 se evidencia una
vuelta a los niveles migratorios fronterizos histricos.
Los trabajadores migrantes indocumentados o en situacin irregular
constituyen en Argentina un grupo en desventaja con relacin a los nacionales o incluso respecto de los migrantes con residencia legal, y por
ello se encuentran en situacin de vulnerabilidad.
La falta de documentacin de inmigrantes es producto de una multiplicidad de factores: altos costos administrativos para la radicacin, trabas
burocrticas, falta de informacin e inexistencia de una poltica pblica
tendiente a revertir esa situacin. En estos ltimos aos, diversos Estados
caracterizados por ser receptores de grupos migratorios entre los cuales
se encuentra la Argentina han pretendido desconocer los principios
elementales de los derechos humanos al sealar que la situacin migratoria irregular sera una causal suficiente para denegar o restringir el goce
de los derechos humanos. Con este tipo de pretensiones, se desconocen
radicalmente dos elementos esenciales: que las personas generalmente
migran como consecuencia de la violacin de sus derechos ms elementales en su pas de origen (derechos econmicos, sociales y culturales), y que
la irregularidad migratoria es causada principalmente por las trabas y obstculos impuestos por las legislaciones o bien por las prcticas de la administracin pblica.
La insercin de los trabajadores migrantes irregulares en los trabajos
menos calificados y la posibilidad de explotacin de dicha mano de obra
se convierten en un instrumento atractivo para algunos empleadores para
mantener la competitividad, pues los inmigrantes no ponderan la relacin
240

EL TRABAJADOR MIGRANTE IRREGULAR

entre salario y prestigio social vinculado a una determinada ocupacin, y


as, mediante su contratacin, se evitan los inconvenientes que podran
provocar los nacionales que exigieran aumentos salariales.
Los trabajadores migrantes en situacin irregular gozan de posibilidades limitadas de lograr la tutela de sus derechos frente a situaciones de
precariedad o explotacin. En general existe un rgimen de inmunidad
para quienes abusan de la vulnerabilidad de dichos trabajadores. Todas
las mencionadas condiciones a que se encuentran sometidos los trabajadores migrantes indocumentados los convierten en un grupo desfavorecido, vctima de prcticas sistemticas de discriminacin.
La Convencin para la Proteccin de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios ha sido un avance importante por cuanto hace una
especial mencin de los derechos sindicales reconocidos en el artculo 26
(participacin en las actividades de los sindicatos, afiliacin libre a cualquier sindicato y solicitud de ayuda y asistencia de cualquier sindicato).
A rengln seguido sujeta el ejercicio de tales derechos a las restricciones
previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad democrtica en
inters de la seguridad nacional o el orden pblico o para proteger los derechos y libertades de los dems (artculo 26, inciso 2). En el artculo 40
reconoce slo a los trabajadores migratorios y sus familiares que se encuentran en situacin regular el derecho a establecer asociaciones y sindicatos en el Estado de empleo para el fomento y la proteccin de sus intereses econmicos, sociales, culturales y de otra ndole (artculo 40, inciso
1). Esta norma no hace otra cosa que negar la igualdad de condiciones
de aquellos trabajadores extranjeros que se encuentran en situacin irregular, empujndolos a nichos laborales con menor proteccin legal.
II. Derecho internacional y proyeccin sobre el derecho interno
En primer trmino corresponde citar las normas contenidas en las declaraciones, pactos y convenciones internacionales elevadas a jerarqua
constitucional por el artculo 75, inciso 22 de la Constitucin Nacional
referidas a los migrantes irregulares:
Corte Interamericana de Derechos Humanos: La Corte considera que una
persona es indocumentada nicamente en caso de que no tenga documentacin alguna que acredite su identidad, sin perjuicio del rgano que
241

LAURA ETEL PAPO / LILIANA NOEM GONZLEZ

la expida y del pas de dicho rgano. Un inmigrante que cuenta con la


documentacin de su pas de origen, pero no del pas de residencia, no sera cabalmente un indocumentado, sino solamente una persona que no
cuenta con la residencia regularizada en el pas donde habita.
Convenio nm. 143 de la OIT (adoptado por la Conferencia Internacional
del Trabajo en 1975, no fue ratificado por Argentina). Se refiere a todos los
trabajadores migrantes independientemente de su condicin, los que reciben la proteccin de los derechos humanos fundamentales; contiene varias disposiciones destinadas a garantizar a los trabajadores migrantes un
mnimo de proteccin aunque hayan sido ingresados o contratados en
forma ilegal y no pueda regularizarse su situacin (artculo 1).
Opinin Consultiva nm. 18 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (17 de septiembre de 2003) sobre la condicin jurdica y derechos de los
migrantes indocumentados solicitada por los Estados Unidos Mexicanos. La
Corte seal la obligacin que tienen todos los Estados de respetar los derechos de los inmigrantes indocumentados que se encuentren en su territorio, que incluye el derecho a la no discriminacin hacia ese grupo de
personas.
Las opiniones consultivas implican la atribucin de la Corte para conocer cualquier caso relativo a la interpretacin y aplicacin de las normas de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y de otros
tratados concernientes a la proteccin de los derechos humanos de los Estados americanos.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin reconoci que deben servir
de gua para la interpretacin de los preceptos convencionales en la medida en que el Estado reconoci la competencia de la CIDH para conocer
en todos los casos relativos a la interpretacin y aplicacin de la Convencin Americana.
Constitucin Argentina. El artculo 14 dispone que todos los habitantes
de la Nacin gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: de trabajar y ejercer toda industria lcita...
de asociarse con fines tiles....
El artculo 16 dispone que todos sus habitantes son iguales ante la ley,
y admisibles en los empleos sin otra condicin que la idoneidad....
El artculo 20 establece que los extranjeros gozan en el territorio de la
Nacin de todos los derechos civiles del ciudadano; pueden ejercer su industria, comercio y profesin....
242

EL TRABAJADOR MIGRANTE IRREGULAR

El artculo 75, inciso 22, con las reformas impuestas en 1994 en su primer prrafo, establece, por una parte, que los tratados y concordatos tienen jerarqua superior a las leyes, y por la otra indica que la incorporacin de esos tratados con jerarqua supralegal se har en las condiciones
de su vigencia.
Ley de Migraciones 25.871. La ley en su artculo 5 sujeta la igualdad de
trato de los extranjeros a que se satisfagan las condiciones establecidas
para su ingreso y permanencia, de acuerdo a las leyes vigentes.
Las categoras de admisin previstas en la ley surgen del artculo 20:
residentes permanentes, residentes temporarios, residentes transitorios y
residentes precarios, y estn definidas en los artculos 22 a 25. El artculo
26 establece que las condiciones y requisitos para ingresar al pas, segn
las categoras y subcategoras mencionadas, sern fijados en el Reglamento de Migraciones.
El residente irregular es el extranjero que no cuenta con un encuadramiento en alguna de las categoras normativamente regladas. No obstante, de ello no puede seguirse su inexistencia. La ley no la promociona ni
pretende que exista esta categora, pero la reconoce en los artculos 53,
55 y 56.
El artculo 53 dispone que los extranjeros que residan irregularmente
en el pas no podrn trabajar o realizar tareas remuneradas o lucrativas,
ya sea por cuenta propia o ajena, con o sin relacin de dependencia.
El artculo 55 dispone que ...ninguna persona de existencia visible o
ideal, pblica o privada, podr proporcionar trabajo u ocupacin remunerada, con o sin relacin de dependencia, a los extranjeros que residan
irregularmente.
El artculo 56 dispone que la aplicacin de la presente ley no eximir
al empleador o dador de trabajo del cumplimiento de las obligaciones
emergentes de la legislacin laboral respecto del extranjero, cualquiera
sea su condicin migratoria; asimismo en ningn modo se afectarn los
derechos adquiridos por los extranjeros como consecuencia de los trabajos ya realizados, cualquiera sea su condicin migratoria.
Ley de Contrato de Trabajo. El artculo 40 de la LCT establece que se
considerar prohibido el objeto cuando las normas legales o reglamentarias hubieren vedado el empleo de determinadas personas o en determinadas tareas, pocas o condiciones. La prohibicin del objeto del contrato
est siempre dirigida al empleador.
243

LAURA ETEL PAPO / LILIANA NOEM GONZLEZ

El artculo 42 de la LCT expresamente dispone que el contrato de


objeto prohibido no afectar el derecho del trabajador a percibir las remuneraciones e indemnizaciones que se deriven de su extincin por tal
causa, conforme a las normas de esta ley y a las previstas en los estatutos
profesionales y las convenciones colectivas de trabajo.
El contrato de trabajo celebrado entre un empleador nacional y un extranjero en condiciones de irregularidad ha sido considerado como contrato de trabajo prohibido. La nulidad del contrato de trabajo por resultar
prohibido su objeto es relativa, ya que la prohibicin est siempre dirigida
al empleador, es inoponible al trabajador y, por lo tanto, no afecta los derechos adquiridos durante la relacin.
Convencin Internacional sobre la Proteccin de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares (ratificada por Argentina por ley 26.202,
B. O. del 17 de enero de 2007). La Convencin est dividida en un
Prembulo, que la ubica como un instrumento adoptado en el marco del
sistema de los derechos humanos, y en ocho partes. Una primera parte referida al alcance del instrumento; una segunda, donde los Estados adherentes se comprometen a poner en prctica los derechos emergentes de la
Convencin; una tercera referida al reconocimiento de los derechos humanos fundamentales a todos los trabajadores migrantes y sus familiares,
independiente de su condicin migratoria (regulares o irregulares); la
cuarta vinculada a los derechos que se les reconocen a los trabajadores
migrantes y a sus familiares que se encuentren documentados; la quinta
orienta su aplicacin a categora especfica de trabajadores; la sexta vinculada a la promocin de condiciones dignas, equitativas y lcitas en relacin con la migracin internacional de los trabajadores migrantes y sus
familias; la sptima prev la creacin de un Comit de Proteccin de los
derechos de todos los trabajadores migrantes y sus familias y, finalmente,
la octava referida a condiciones generales. La Convencin dispone que
los trabajadores migratorios y sus familiares sern considerados documentados, o en situacin regular, si han sido autorizados a ingresar, a permanecer y a ejercer una actividad remunerada en el Estado de empleo, de
conformidad con las leyes de ese Estado y los acuerdos internacionales en
que ese Estado sea parte; sern considerados no documentados o en situacin irregular si no cumplen las condiciones establecidas precedentemente (artculo 5).
244

EL TRABAJADOR MIGRANTE IRREGULAR

En segundo trmino se analizarn las disposiciones de importancia relativas al rgimen sindical:


Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (aprobada
en la IX Conferencia Internacional Americana en la ciudad de Bogot, Colombia, 1948). La Declaracin en el artculo XXII, en su parte pertinente,
dice: Toda persona tiene el derecho de asociarse con otras para promover, ejercer y proteger sus intereses legtimos de orden sindical.
Declaracin Universal de los Derechos Humanos (aprobada y proclamada
por la resolucin 217 A [III] de la Asamblea General de las Naciones Unidas
el 10 de diciembre de 1948). La Declaracin en su artculo 20 expresa que
Toda persona tiene derecho a la libertad de reunin y de asociacin pacficas. Ms adelante, en el artculo 23 dice que Toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a sindicarse para la defensa de sus intereses.
Convenio nm. 87 de la OIT. Denominado sobre la libertad sindical y
la proteccin del derecho de sindicacin fue aprobado por la Conferencia Internacional del Trabajo de 1948 y ratificado por la Repblica Argentina por la ley 14.932 de 1959.
Las clusulas de este Convenio tienen jerarqua internacional en virtud de lo dispuesto por el artculo 8.3 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, y por el artculo 22.3 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos (artculo 75, inciso 22 de la
Constitucin Nacional). Este Convenio resguarda la libertad sindical tanto de los trabajadores como de los empleadores, quienes sin ninguna distincin y sin autorizacin previa tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, as como el de afiliarse a estas
organizaciones, con la sola condicin de observar los estatutos de aqullas
(artculo 2).
Convenio nm. 98 de la OIT. Denominado sobre el derecho de sindicacin y negociacin colectiva fue aprobado por la Conferencia Internacional del Trabajo de 1949 y ratificado por la Repblica Argentina por
decreto-ley 11.594/56.
El Convenio determina que los trabajadores debern gozar de adecuada proteccin contra todo acto de discriminacin tendiente a menoscabar
la libertad sindical en relacin con su empleo (artculo 1.1). Esta proteccin debe ejercerse especialmente contra todo acto que tenga por objeto
sujetar el empleo de un trabajador a la condicin de que no se afilie a un
245

LAURA ETEL PAPO / LILIANA NOEM GONZLEZ

sindicato o a la de dejar de ser miembro de un sindicato, y despedir a un


trabajador o perjudicarlo en cualquier forma a causa de su afiliacin sindical (artculo 1.2). El Convenio obliga a crear, cuando ello sea necesario,
los organismos adecuados a las condiciones nacionales para respetar el
derecho de sindicacin (artculo 3).
Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos de
Costa Rica) (firmada en la ciudad de San Jos, Costa Rica, el 22 de noviembre
de 1969 y aprobada por la Repblica segn ley 23.054, B. O. del 27 de marzo de 1984). La Convencin, en la parte pertinente del artculo 16, dispone que 1. Todas las personas tienen derecho a asociarse libremente con
fines ideolgicos, religiosos, polticos, econmicos, laborales, sociales, culturales, deportivos o de cualquier otra ndole. 2. El ejercicio de tal derecho slo puede estar sujeto a las restricciones previstas por la ley que sean
necesarias en una sociedad democrtica, en inters de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden pblico, o para proteger la salud o la moral pblicas o los derechos y libertades de los dems.
Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (adoptado por la resolucin 2200 de la Asamblea General de las Naciones Unidas el
19-12-66 y aprobado por la Repblica Argentina segn ley 23.313, B. O. del
13 de mayo de 1986). El Pacto en su artculo 8 prescribe:
1. Los Estados partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar: a)
El derecho de toda persona a fundar sindicatos y a afiliarse al de su eleccin, con sujecin nicamente a los estatutos de la organizacin correspondiente, para promover y proteger sus intereses econmicos y sociales. No
podrn imponerse otras restricciones al ejercicio de este derecho que las
que prescriba la ley y que sean necesarias en una sociedad democrtica en
inters de la seguridad nacional o del orden pblico, o para la proteccin de
los derechos y libertades ajenos... 3. Nada de lo dispuesto en este artculo
autorizar a los Estados partes en el Convenio de la Organizacin Internacional del Trabajo de 1948, relativo a la libertad sindical y a la proteccin
del derecho de sindicacin, a adoptar medidas legislativas que menoscaben
las garantas previstas en dicho Convenio o a aplicar la ley en forma que
menoscabe dichas garantas.

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (aprobado por la Repblica Argentina segn ley 23.313, B. O. del 13 de mayo de 1986, juntamente
con el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales). El
246

EL TRABAJADOR MIGRANTE IRREGULAR

Pacto en su artculo 22 expresa que toda persona tiene derecho a asociarse libremente con otras, incluso el derecho a fundar sindicatos y a afiliarse a ellos para la proteccin de sus intereses.
Asimismo, el Estado argentino ha depositado el instrumento de ratificacin del Protocolo de San Salvador, del 17 de noviembre de 1988, que
en su artculo 8 garantiza concretamente el derecho de los trabajadores a
organizar sindicatos y a afiliarse al de su eleccin para la proteccin y promocin de sus intereses.
Constitucin Nacional. El artculo 14 bis garantiza la ...organizacin
sindical libre y democrtica, reconocida por la simple inscripcin en un
registro especial..., lo que parece configurar la consagracin de la libertad sindical slo en el aspecto colectivo. Cabe sealar que este artculo
est precedido por un encabezamiento que prescribe: El trabajo en sus
diversas formas gozar de la proteccin de las leyes, las que asegurarn al
trabajador..., lo que evidencia que tambin el trabajador individualmente considerado es titular de la libertad sindical.
Ley de Asociaciones Sindicales 23.551. El artculo 47 dispone que todo
trabajador o asociacin sindical que fuere impedido u obstaculizado en el
ejercicio regular de los derechos de la libertad sindical garantizado por la
presente ley podr recabar el amparo de estos derechos ante el tribunal
judicial competente a fin de que ste disponga, si correspondiere, el cese inmediato del comportamiento antisindical. Este artculo consagra la
ms enrgica proteccin de los derechos de la libertad sindical, el amparo
judicial, despus de la reforma constitucional de 1994, con el respaldo del
artculo 43 de la Constitucin Nacional, e instituye como titulares de dicha accin tanto al trabajador individual como a la organizacin.
El artculo 1 del decreto reglamentario 467/88 dispone que a los fines
de la presente ley se entiende por trabajador a quien desempea una actividad lcita que se presta a favor de quien tiene facultad de dirigirla. Es
decir, se restringe el derecho de sindicacin slo a los trabajadores en relacin de dependencia.
III. Anlisis de la cuestin
La nueva redaccin del inciso 22 del artculo 75 de la Constitucin Nacional modifica el sistema de fuentes del orden jurdico argentino, en cuan247

LAURA ETEL PAPO / LILIANA NOEM GONZLEZ

to reconoce jerarqua constitucional de manera directa a once instrumentos internacionales sobre derechos humanos y la posibilidad de otorgar
igual jerarqua a otros tratados y convenciones. De manera tal que la
Constitucin, otrora nica fuente en la pirmide de validez jurdica de las
normas, dej de serlo para compartir dicho lugar con los instrumentos internacionales. Por ello, una norma jurdica es vlida, en el orden jurdico
argentino, siempre que no se oponga tanto al articulado constitucional
como al articulado de los instrumentos internacionales. Este conjunto
normativo es reconocido por la doctrina como bloque de constitucionalidad federal. Dentro de este bloque encontramos organismos internacionales de control con capacidad de producir jurisprudencia determinante,
entre los cuales se encuentra la citada Corte Interamericana de Derechos
Humanos.
Actualmente, son trece los instrumentos internacionales: ocho convenciones, dos pactos: Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos;
un protocolo facultativo perteneciente al ltimo pacto mencionado, y, finalmente, dos declaraciones: Declaracin Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre y Declaracin Universal de Derechos Humanos.
La jerarqua constitucional de los tratados de derechos humanos no
tiene como nico objeto servir de complemento a la parte dogmtica de
la Constitucin, sino que, necesariamente, implica condicionar el ejercicio de todo el poder pblico, incluido el que ejerce el Poder Judicial, al
pleno respeto y garanta de estos instrumentos. Dada la jerarqua constitucional otorgada a aquellos tratados, su violacin constituye no slo un
supuesto de responsabilidad internacional del Estado, sino tambin, la
violacin de la Constitucin misma. En el plano interno, la no aplicacin
de estos tratados por parte de los tribunales argentinos supondra la adopcin de decisiones arbitrarias, por prescindir de normas de rango constitucional.
Los convenios celebrados en el marco de la Organizacin Internacional del Trabajo son tratados sujetos a las condiciones de aplicacin de los
tratados internacionales, conforme lo normado por el artculo 5 de la
Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Por ello, los convenios de la OIT, ratificados por nuestro pas, tienen carcter supralegal,
sean o no sus clusulas inmediatamente operativas. Esto significa que si
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EL TRABAJADOR MIGRANTE IRREGULAR

una ley inferior jerrquicamente al convenio se opone a ste, aunque no


resulte de l un derecho subjetivo inmediatamente reclamable, la sola
violacin del orden jerrquico impondra la declaracin de inconstitucionalidad de la norma jerrquicamente inferior.
Ahora bien, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la opinin consultiva nm. 18, indica que el principio de igualdad y no discriminacin posee un carcter fundamental para la salvaguardia de los derechos humanos, tanto en el derecho internacional como en el interno. Por
consiguiente, los Estados tienen la obligacin de no introducir en su ordenamiento jurdico regulaciones discriminatorias, de eliminar de dicho
ordenamiento las regulaciones de tal carcter y de combatir las prcticas
discriminatorias.
Considera que el principio de igualdad y no discriminacin pertenece
al jus cogens. El incumplimiento de estas obligaciones genera la responsabilidad internacional del Estado y sta es tanto ms grave en la medida en
que ese incumplimiento viola las normas del derecho internacional de los
derechos humanos. En esta inteligencia, la limitacin de la libertad sindical a los trabajadores migrantes irregulares aparece como un trato desproporcionado, discriminatorio y lesiona los derechos humanos.
En su dimensin individual, la libertad de asociacin en materia sindical
no se agota con el reconocimiento terico del derecho a formar sindicatos,
sino que comprende adems, inseparablemente, el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para ejercer esa libertad. Cuando la Convencin
proclama que la libertad de asociacin comprende el derecho de asociarse
libremente con fines de cualquier ndole, est subrayando que la libertad
para asociarse y la persecucin de ciertos fines colectivos son indivisibles,
de modo que una restriccin de las posibilidades de asociarse representa
directamente un lmite al derecho de la colectividad de alcanzar los fines
que se proponga. En su dimensin social, la libertad es un medio que permite a los integrantes de un grupo o colectividad laboral alcanzar determinados fines en conjunto y beneficiarse de los mismos.
Afirma dicho organismo que las dos dimensiones mencionadas de la libertad de asociacin sindical deben ser garantizadas simultneamente.
Este tribunal, en el caso Pedro Huilca Tecse vs. Per, sentencia del 3 de
marzo de 2005, considera que el contenido de la libertad sindical implica
la potestad de eleccin respecto de cmo ejercerla. En este sentido, un
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LAURA ETEL PAPO / LILIANA NOEM GONZLEZ

individuo no goza del pleno ejercicio de la libertad de asociacin si en


realidad esta potestad es inexistente o se reduce de tal forma que no pueda ponerla en prctica. El Estado debe garantizar que las personas puedan
ejercer libremente su libertad sindical sin temor de que sern sujetos a
violencia alguna, de lo contrario se podra disminuir la capacidad de las
agrupaciones de organizarse para la proteccin de sus intereses. Concluye
que en el presente caso el ejercicio legtimo que hizo el seor Pedro Huilca Tecse del derecho a la libertad de asociacin en materia sindical le
provoc una represalia fatal, que a su vez consum una violacin en su
perjuicio del artculo 16 de la Convencin Americana, amn de haber
producido un efecto amedrentador en los trabajadores del movimiento
sindical peruano.
La Corte Interamericana, en el Informe sobre la situacin de los Derechos Humanos en Chile en 1985, estableci que la legislacin interna de
los pases debe ajustarse a los principios generalmente reconocidos en el
derecho internacional como inherentes a la libertad sindical estipulados
en instrumentos mundiales e interamericanos, esto es, del derecho de toda persona a fundar sindicatos para promover y proteger sus intereses
econmicos y sociales.
En Argentina, la libertad sindical es entendida por la doctrina como el
conjunto de derechos, potestades, prerrogativas e inmunidades otorgadas
por las normas constitucionales, internacionales y legales a los trabajadores y a las organizaciones voluntariamente constituidas por ellos para garantizar el desarrollo de las acciones lcitas destinadas a la defensa de sus
intereses y al mejoramiento de sus condiciones de vida y de trabajo (cfr.
Etala, Carlos Alberto, Derecho colectivo del trabajo, Buenos Aires, Astrea,
2007).
Si bien de los trminos de la ley 23.551 se desprende el amparo de la libertad sindical negativa (la de no constituir asociaciones sindicales y la
de no afiliarse o la de desafiliarse), se advierte que la libertad sindical est
principalmente reconocida como libertad positiva, es decir, en cuanto
tiende a garantizar la posibilidad de que los trabajadores voluntariamente
constituyan sus organizaciones y se adhieran a ellas a fin de desarrollar un
programa de accin.
La libertad sindical, en el aspecto individual, tiene una manifestacin
positiva en los derechos del trabajador de constituir libremente y sin au250

EL TRABAJADOR MIGRANTE IRREGULAR

torizacin previa asociaciones sindicales, afiliarse a las ya constituidas...


reunirse y desarrollar actividades sindicales, peticionar ante las autoridades y los empleadores, participar en la vida interna de las asociaciones
sindicales, elegir libremente a sus representantes, ser elegidos y postular a
sus candidatos (artculo 4, incisos a, b, c, d y e de la ley 23.551).
La anterior ley migratoria condenaba a una situacin denigrante a los
inmigrantes, pues sus disposiciones traicionaban los postulados de la Constitucin Nacional y los instrumentos internacionales de proteccin de los
derechos fundamentales.
La ley 25.871 actualmente vigente en materia migratoria constituye un avance importante, pues sus disposiciones se ajustan a los principios fundamentales que constituyen en la Constitucin, como en los tratados de derechos fundamentales, compromisos que deben ser respetados
y protegidos mediante la instrumentacin de polticas y mecanismos de
control, que fueron violados durante muchos aos. Apunta a formular
una nueva poltica demogrfica nacional y a promover la integracin sociolaboral de los inmigrantes, manteniendo la tradicin abierta de la
Argentina en relacin con los migrantes y sus familias.
Mientras en la antigua ley el rol del Estado aparece asociado a control
migratorio y a la prohibicin, en el nuevo texto migratorio aparece como
garantizador del derecho a migrar, de la igualdad de trato para los extranjeros, del acceso igualitario a los servicios sociales, de la necesaria informacin, del derecho de reunificacin familiar, de la participacin de los
extranjeros en las decisiones relativas a la vida pblica y de la regularizacin migratoria.
Una de las reformas ms positivas introducidas por la ley es el reconocimiento del derecho humano a migrar. El artculo 4 dice: El derecho a
la migracin es esencial e inalienable de la persona y la Repblica Argentina lo garantiza sobre la base de los principios de igualdad y universalidad. Este artculo no slo reconoce e introduce en el derecho interno lo
establecido en la Declaracin Universal de Derechos Humanos, sino que
establece la obligacin del Estado de garantizar ese derecho. Tal como lo
advierte Ceriani Cernadas, ello implica un lmite fundamental en las polticas migratorias a nivel general e individual.
La ley persigue la promocin y difusin de los derechos, obligaciones y
garantas de los migrantes adecuada a la Constitucin, los tratados y las
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LAURA ETEL PAPO / LILIANA NOEM GONZLEZ

leyes (artculo 3, inciso g), y para ello impone al Estado, a travs de la


autoridad de aplicacin, el deber de adoptar medidas de informacin directa y a travs de empleadores, sindicatos y otros rganos e instituciones
en forma gratuita a los extranjeros (artculo 9, inciso c, segundo prrafo). sta es la nica forma en que se puede concebir el funcionamiento
del sistema y la vigencia del principio de igualdad y no discriminacin de
las personas.
Es usual ver que los extranjeros provenientes de pases con diferente
idioma, legislacin y carencias econmicas se hallan en evidente situacin de desigualdad, y slo la informacin que se les brinde puede paliar
tal padecimiento. Por otra parte, esto constituye una garanta para el Estado en funcin de contralor, pues una vez cumplido el deber de informacin evita situaciones irregulares.
El deber de informar desde el poder pblico no se limita a informar sino que debe difundir y formar. En este sentido, la autoridad de aplicacin
deber organizar un sistema eficaz de informacin para los extranjeros a
fin de facilitar los trmites necesarios para regularizar su situacin; deber
informarse a la comunidad sobre los aspectos fundamentales de la ley,
mediante convenios con las reas de educacin, las Defensoras del Pueblo, el INADI, organizaciones no gubernamentales y entidades educativas y de salud.
Resulta de suma importancia que en el proceso de formacin de los
agentes de la autoridad de aplicacin Direccin de Migraciones se
haga hincapi en los derechos, deberes y garantas de los extranjeros consagrados en la nueva ley. La misma formacin debe brindarse a los agentes de las autoridades delegadas, tales como Prefectura, Gendarmera, Polica Aeronutica, a fin de evitar perjuicios al extranjero en el momento
de ingresar al pas.
No obstante el criterio progresista que inspir la ley 25.871, no contempla derechos para el migrante irregular.
El artculo 20 establece que los extranjeros sern admitidos para ingresar y permanecer en el pas en las categoras de residentes permanentes,
residentes temporarios o residentes transitorios, y en su artculo 23 se
considera como residentes temporarios en razn de su nacionalidad a los
ciudadanos nativos de Estados parte del Mercosur, Chile, Bolivia, con
autorizacin para permanecer en el pas por dos aos, prorrogables con
entradas y salidas mltiples.
252

EL TRABAJADOR MIGRANTE IRREGULAR

El artculo 28 dispone:
Los extranjeros incluidos en acuerdos o convenios de migraciones suscriptos por la Repblica Argentina se regirn por lo dispuesto en los mismos y
por esta ley, en el supuesto ms favorable para la persona migrante. El principio de la igualdad de trato no se considerar afectado por la posibilidad
que tiene el Estado, conforme a los procedimientos establecidos en la
Constitucin y en las leyes, de firmar acuerdos bilaterales de alcance general y parcial, que permitan atender a fenmenos especficos, como el de la
migracin laboral fronteriza, ni por la posibilidad de establecer esquemas
diferenciados de tratamiento entre los pases que con la Argentina forman
parte de una regin respecto de aquellos pases que resulten terceros dentro del proceso de regionalizacin, priorizando las medidas necesarias para
el logro del objetivo final de la libre circulacin de personas en el Mercosur.

En septiembre de 2004, la disposicin 29.929/2004, dictada por la Direccin Nacional de Migraciones, considera a la Repblica del Per como
miembro del Mercosur, pudindosele aplicar el nuevo criterio de nacionalidad.
Siguen observndose restricciones en cuanto al trabajador migrante
irregular, pues en el captulo dedicado a las categoras y plazos de admisin, al considerar la categora de residente temporario, define el criterio
de radicacin por trabajo, admitiendo slo el de relacin de dependencia.
Si se tiene en cuenta las dificultades de los extranjeros de obtener este tipo de relacin, la redaccin del artculo tornaba prcticamente imposible
obtener la radicacin por esta va. Ello implicaba, sin ms, la prohibicin
del ejercicio del derecho al trabajo de los migrantes en situacin irregular.
Como lgica consecuencia, al resultar implcitamente limitativa del derecho a trabajar del migrante irregular, nada deca respecto de la libertad
sindical.
La Convencin Internacional sobre la Proteccin de todos los Trabajadores Migratorios es un tratado internacional que establece un marco jurdico comn para la proteccin de los derechos de los trabajadores migrantes; no crea derechos nuevos en relacin con los tratados de derechos
humanos, sino que los adecua a las diferentes circunstancias vinculadas
con la migracin y a la condicin de los migrantes.
Define la condicin de trabajador migrante, que incluye el trabajo
por cuenta ajena, por cuenta propia, por temporada, fronterizo, entre
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LAURA ETEL PAPO / LILIANA NOEM GONZLEZ

otras categoras de trabajadores (artculo 2), ampliando de esta manera


la concebida por la ley 25.871, que al regular la radicacin por trabajo,
slo se refiere a quien est en relacin de dependencia. Comprende
dentro del trmino familiares del trabajador migrante a cnyuges, hijos
a su cargo e incorpora a las relaciones que, de conformidad con el derecho aplicable, produzcan efectos equivalentes al matrimonio, y otras personas a su cargo reconocidas como familiares por la legislacin aplicable o
por acuerdos bilaterales o multilaterales aplicables entre los Estados de
que se trate (artculo 4).
Establece una serie de derechos para todas las personas migrantes estn o no en situacin migratoria regular. Reconoce los derechos civiles
tradicionales: vida, integridad fsica, acceso a la justicia, intimidad, libertad de expresin, aunque la descripcin de algunos de ellos se sujeta a situaciones ligadas con la condicin de migrantes.
En materia social se reconoce el derecho a la igualdad de trato con trabajadores nacionales respecto de las condiciones laborales, afirmando que
la irregularidad migratoria no exime al empleador de sus obligaciones, el
derecho a la seguridad social, la atencin mdica de urgencia y el derecho
a la educacin de los hijos e hijas prohibiendo a las escuelas pblicas denegar ese derecho en razn de la situacin migratoria del nio o de sus
padres.
Pese a ello, se advierte que la Convencin otorga una proteccin superior a trabajadores migrantes en situacin regular, pues dentro de esa enumeracin, plasmada en los artculos 36 a 56, les reconoce entre otros
el derecho a establecer sindicatos, a votar en su pas de origen y a que se
les facilite su participacin en las decisiones relativas a la vida y a la administracin de las comunidades locales; derecho que se halla vedado, a
contrario sensu, a los trabajadores migrantes irregulares.
IV. Conclusin
El derecho a la libertad de asociacin implica el derecho a unirse, a
crear o dejar de ser miembro componente de un grupo o asociacin de
distinto tipo. Esto incluye actividades econmicas, sociales, culturales o
polticas dentro de un grupo. El derecho a asociarse con otros y formar o
reunirse en asociaciones est ntimamente unido a otros derechos civiles
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EL TRABAJADOR MIGRANTE IRREGULAR

y polticos, expresamente la libertad de expresin y de opinin, la de reunin pacfica y la libertad de movimiento. En este sentido, la OIT ha subrayado la importancia de la libertad de asociacin para crear y permitir
una atmsfera de dilogo social.
La libertad sindical contemplada en los pactos internacionales corresponde a los trabajadores por su condicin de tales, con independencia de
su nacionalidad o situacin migratoria. Adicionalmente, el derecho a asociarse libremente y la libertad sindical poseen un valor instrumental para
el ejercicio de los derechos sociales y fundamental importancia en el sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos, y son factores determinantes de la calidad de un sistema democrtico.
Aparte de la obligacin de los gobiernos de respetar y garantizar el derecho de los trabajadores a la libertad de asociacin, el pas de origen de
las compaas multinacionales y trasnacionales es igualmente responsable
segn las leyes internacionales. Los Estados que han ratificado los instrumentos de derechos humanos internacionales, particularmente el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos y los convenios relevantes
de la OIT, se han impuesto a s mismos el deber de respetar, proteger y
promover el derecho a la libertad de asociacin de cada persona. Este deber implica que los ciudadanos de sus pases que lleven a cabo negocios
en el extranjero respetarn el derecho de los trabajadores a ejercer la libertad de asociacin, que incluye el derecho a crear y formar parte de sindicatos.
La responsabilidad estatal por violacin de los derechos humanos se
basa en dos normas fundamentales del Pacto de San Jos de Costa Rica:
el artculo 1.1 seala que los pases se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en dicho cuerpo y a garantizar su libre y
pleno ejercicio, y el artculo 2 completa el concepto proclamando que si
los derechos y libertades mencionados no estuvieran ya garantizados por
disposiciones legislativas o de otro carcter, los Estados partes se comprometen a adoptar las medidas legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.
Por otra parte, segn la Corte, para cumplir con el mandato legal es
necesario el dictado de normas; el desarrollo de prcticas conducentes al
acatamiento efectivo de los derechos y libertades consagrados en el Pacto, y suprimir los preceptos que entraen una violacin de las garantas.
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LAURA ETEL PAPO / LILIANA NOEM GONZLEZ

En lo que respecta a los convenios de la OIT, debera efectuarse un


anlisis de compatibilidad del derecho argentino del trabajo con relacin
al derecho internacional incorporado al orden interno para determinar la
compatibilidad de sus normas. En supuesto de configurarse contradiccin
entre ambas, debera resolverse a favor del derecho internacional.
Argentina se ha convertido en pas receptor de personas que migran
en bsqueda de trabajo. La inmigracin irregular ha ido en aumento como consecuencia de situaciones de extrema pobreza y falta de oportunidades en los Estados de origen, hecho que favoreci el surgimiento de la
industria de la migracin. Con el objeto de no pagar salarios adecuados o
no brindar condiciones de trabajo dignas, los empleadores optan por emplear a los migrantes indocumentados, enriquecindose a costa de esa situacin irregular.
La elaboracin y ejecucin de polticas migratorias y la regulacin del
mercado laboral podran justificar restricciones a los derechos laborales
de los migrantes, siempre y cuando tales restricciones sean necesarias, pero el desconocimiento del derecho sindical al trabajador migrante irregular para defender sus intereses no puede de ninguna forma ser necesario
para la regulacin de polticas migratorias o del mercado laboral.
En la actualidad es imperiosa la necesidad de los trabajadores de organizarse y asociarse para defender sus derechos, y, pese a ello, el Estado argentino persiste en la reiteracin de prcticas contrarias a ese derecho
fundamental que se relaciona directamente con el derecho a asociarse libremente, y sostiene una legislacin que se contrapone abiertamente a
disposiciones constitucionales e internacionales y a aquellas especficas
provenientes de la OIT.
Un movimiento sindical libre y democrtico slo puede desarrollarse
dentro de un clima en el que se respeten y garanticen los derechos fundamentales. La injerencia del Estado en la vida interna de las asociaciones
sindicales y las trabas impuestas a los trabajadores para conformar o integrar organizaciones mellan la capacidad de respuesta y agudizan la situacin de sometimiento de aqullos.
La Ley de Migraciones 25.871 nada dice de la cuestin sindical. La Convencin para la Proteccin de los Derechos de los Trabajadores Migratorios, en cuanto impone restricciones al ejercicio del derecho a la libertad
sindical, debe ser analizada a la luz de los principios referidos; recurre a la
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EL TRABAJADOR MIGRANTE IRREGULAR

idea de soberana para delimitar el goce del derecho a la libertad sindical,


excluyendo a los trabajadores migrantes irregulares y olvidando que los
derechos garantizados a toda persona en los tratados sobre derechos humanos no diferencian la nacionalidad ni la situacin migratoria en que
aqulla se encuentre.
A meses de la ratificacin de la Convencin de Derechos de los Trabajadores Migratorios, por medio de la ley 26.202, se est en condiciones de
hacer una evaluacin sobre los avances efectivos generados en materia de
derechos humanos de los trabajadores migrantes por la nueva normativa
y los temas an pendientes de resolucin. Si bien la entrada en vigencia
de aquella ley signific un cambio positivo de relevancia, particularmente
en el reconocimiento de los derechos humanos fundamentales para los
trabajadores migrantes irregulares, es necesario destacar que an se ven
privados del derecho a la libertad sindical.
No se puede olvidar que el origen del movimiento sindical y el posterior
reconocimiento, tanto en el derecho constitucional como en el derecho
internacional, de la facultad de los trabajadores de constituir sindicatos
para defender sus intereses propios partieron bsicamente de la necesidad
de superar la situacin de desigualdad e inferioridad existente en las relaciones laborales. Precisamente la actuacin colectiva a travs del sindicato viene a equilibrar esa relacin de subordinacin y dependencia inherente a la relacin laboral mediante un conjunto de derechos y privilegios
otorgados por la ley para que puedan negociar y defender sus intereses en
un pie de igualdad.
Los Estados no pueden discriminar o tolerar situaciones discriminatorias en perjuicio de los migrantes. S pueden otorgar un trato distinto a
los migrantes documentados con respecto a los indocumentados o entre
migrantes y nacionales, siempre y cuando ese trato diferencial sea razonable, objetivo, proporcional y no lesione los derechos humanos. Debe adems asegurar en su ordenamiento jurdico interno que toda persona tenga
acceso, sin restriccin alguna, a un recurso sencillo y efectivo que la ampare en la determinacin de sus derechos, independientemente de su status migratorio.

257

LAURA ETEL PAPO / LILIANA NOEM GONZLEZ

V. Bibliografa
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259

El orden pblico
en el arbitraje

Julio Csar RIVERA


SUMARIO: I. Elementos caracterizantes del arbitraje. II. El contrato como fuente del poder de los rbitros. III. El orden pblico
como lmite a la convencin de arbitraje. IV. Arbitrajes en los
que la materia est regulada por leyes de orden pblico. V. Cuestiones regidas por leyes de orden pblico: la defensa de la competencia; jurisprudencia comparada. VI. La eleccin de la ley aplicable al caso. VII. Lmites a la eleccin de la ley: orden pblico,
normas imperativas y normas de polica. VIII. El orden pblico
como lmite a la ejecucin de un laudo extranjero.

I. Elementos caracterizantes del arbitraje


El arbitraje es un medio alternativo de resolucin de conflictos cuyos elementos caracterizantes son, en nuestro criterio, los que siguen:

Es un mtodo adversarial de resolucin de conflictos.


Alternativo a los tribunales estatales.
Al cual las partes se someten voluntariamente.
Defiriendo la solucin a un tercero.
Tercero que no forma parte de ningn poder u rgano del Estado.
Cuya decisin es, en principio, final y obligatoria,1 lo que no excluye cierto control del Estado por va de recursos irrenunciables.

1 Conf. en lo sustancial: Gonzlez de Cosso, Francisco, Arbitraje, Mxico, Porra,


2004, p. 19.

Revista Latinoamericana de Derecho


Ao V, nm. 9-10, enero-diciembre de 2008, pp. 261-288

261

JULIO CSAR RIVERA

Y que para su ejecucin como para otras medidas que exijan


coercin requiere la intervencin de tribunales estatales.2
II. El contrato como fuente del poder de los rbitros
De los elementos expuestos debemos resaltar inicialmente, a los efectos de este trabajo, la voluntariedad.
El sometimiento voluntario es quizs la caracterstica esencial; el arbitraje es de naturaleza esencialmente convencional3 y est fundado en la
libertad de las partes. Hemos recordado anteriormente4 que la Constitucin espaola de 1812 estableca, en su artculo 280: no se podr privar
a ningn espaol del derecho de terminar sus diferendos por medio de
jueces rbitros elegidos por ambas partes, y en el discurso preliminar ledo en las Cortes al presentar el proyecto de Constitucin se justific la
solucin diciendo: El derecho que tiene todo individuo de una sociedad
de terminar sus diferencias por medio de jueces rbitros est fundado en
el incontrastable principio de la libertad natural.5 Es cierto que despus
estos preceptos desaparecieron, pero si las partes pueden someter la solu-

2 Es preciso apuntar que en una de las obras de mayor difusin y producto de autores
de gran versacin, los elementos que se consideran unnimemente reconocidos por los
tribunales y autores son dos: la tarea de los rbitros es resolver una disputa; la fuente de
esta funcin jurisdiccional es el contrato; el poder de los rbitros para resolver el conflicto
proviene de la intencin comn de las partes; entonces, el arbitraje comprende un elemento jurisdiccional y un elemento contractual: Fouchard, Philippe; Gaillard, Emmanuel
y Goldman, B., en Gaillard, Emmanuel y Savage, John (eds.), On international commercial
arbitration, Kluwer, Netherlands, 1999, nm. 11, p. 11.
3 Ello rige tambin para los arbitrajes de inversin, pues, aunque no existe propiamente un contrato, el consentimiento del Estado para sujetarse al arbitraje ha sido anticipado al suscribir y ratificar el Tratado de Proteccin de Inversiones que legitima al inversor privado a promover unilateralmente el procedimiento: Fouchard, Gaillard y Goldman,
en Gaillard y Savage, On international commercial..., cit., nm. 44, pp. 29/30.
4 Rivera, Julio Csar, Arbitraje y Poder Judicial. Los prejuicios de los jueces respecto del
arbitraje, en Revista Internacional de Arbitraje, nm. 5, julio-diciembre, Bogot.
5 Citado por De Castro y Bravo, Federico, El arbitraje y la nueva lex mercatoria, en
ADC 1979-619; en la misma orientacin la Constitucin francesa del 3-9-1791 declara
derecho del ciudadano el de terminar definitivamente sus controversias a travs del arbitraje.

262

EL ORDEN PBLICO EN EL ARBITRAJE

cin de sus diferendos a la suerte,6 cmo no podrn hacerlo a la decisin


de un tercero.7
Como se deca en el siglo XIX con motivo de la ley espaola de 1855:
En esa libertad tan grande, tan ilimitada, consiste una de las principales
garantas del individuo: elegir el juez que nos ha de juzgar es lo mismo
que constituirnos a nosotros mismos como verdaderamente soberanos,
pudiendo decir si somos condenados: esa condena es por boca nuestra,
nadie sino nosotros la hemos dictado, toda vez que el que la pronuncia ha
recibido de nosotros mismos la investidura.8
La libertad de las partes para convenir la resolucin de su disputa futura o actual por medio de un arbitraje comprende la de pactar la ley aplicable al fondo del asunto y la de estipular el procedimiento, sea por referencia a una ley nacional (que puede ser distinta de la ley del pas sede
del Tribunal Arbitral) o por adhesin a un reglamento arbitral.
De este modo el arbitraje es una institucin que est anclada en la libertad contractual que en el derecho argentino tiene su expresin en la
Constitucin Nacional9 y en el artculo 1197, Cdigo Civil.10
6 Artculo 2706, Cd. Civ.: Habiendo empate y no prefiriendo los condminos la decisin por la suerte o por rbitros, decidir el juez sumariamente....
7 As lo dicen los votos de dos de los jueces de la Corte Suprema argentina en la causa Meller Comunicaciones SA UTE c/Entel, 5-11-2002, L. L. 2003-B-906.
8 Nogus, Tratado de Prctica Forense Novsima segn la Ley de Enjuiciamiento Civil de 5
de octubre de 1855, Madrid, 1856, cit. por De Castro y Bravo, El arbitraje... cit., p. 644.
9 La libertad de contratar no figura entre los derechos enumerados en la Constitucin
Nacional, pero su reconocimiento constitucional debe reputarse implcito: Bidart Campos, Germn, Tratado elemental de derecho constitucional argentino, Ediar, Buenos Aires,
1995, t. II, p. 444. La doctrina y la jurisprudencia lo han derivado de los derechos de trabajar, comerciar y ejercer toda industria lcita y como una expresin natural de la facultad
de usar y disponer de la propiedad. Sags, por su parte, afirma que en rigor de verdad la
libertad de contratacin es consecuencia de cada uno de los derechos personales que
enuncia la Constitucin, de modo explcito o implcito, cuando trata sobre temas patrimoniales o, en general, transables (Sags, Nstor P., Elementos de derecho constitucional,
2a. ed., Astrea, Buenos Aires, 1997, II, N 1054, p. 522).
10 El artculo 1197, Cd. Civ., establece que Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma. Este
artculo es una consagracin del principio de autonoma de la voluntad (Bustamante Alsina, Jorge, La autonoma de la voluntad, la fuerza obligatoria del contrato y el principio
de la buena fe, en Contratos. Homenaje a Marcos Aurelio Risola, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1997, p. 35), conforme al cual, siendo el hombre libre por naturaleza, no puede
obligarse ms que por su propia voluntad, y de ello resulta que es la voluntad la que crea

263

JULIO CSAR RIVERA

En otras palabras, la fuente del poder de los rbitros es el contrato,11


por el cual las partes someten un conflicto existente o que pueda surgir
en el futuro a la decisin de rbitros. De modo que es en el pleno ejercicio de la autonoma de la voluntad que las partes sujetan su controversia
al arbitraje y sta es la fuente del poder de los rbitros para resolver la
controversia.
Nuestra Corte, muy adecuadamente ha reconocido el origen contractual del arbitraje, en muchsimas oportunidades. As, ha precisado bien
que tratndose de la funcin arbitral, la justificacin de dirimir un conflicto debe encontrarse en una doble convencin: entre las partes, por un
lado, y entre el rbitro y las partes, por otro.12
III. El orden pblico como lmite a la convencin de arbitraje
La convencin de arbitraje encuentra un lmite en la materia que puede ser sometida al arbitraje.
los efectos del contrato y determina su contenido. En otras palabras, es la libre voluntad
del sujeto la que determina si quiere contratar o no, la eleccin del cocontratante y el
contenido del contrato. La voluntad del sujeto establece la medida o extensin de las
obligaciones que l asume (Stiglitz, Rubn S., Contratos. Teora general, Depalma, Buenos
Aires, 1990, p. 516). Esos efectos jurdicos slo existen porque ellos han sido queridos por
las partes. El principio de la autonoma de la voluntad sirve para explicar y justificar la
fuerza obligatoria del contrato. Una derivacin natural del principio de la autonoma de
la voluntad es la libertad de conclusin o libertad de contratar. Conf. Aparicio, Juan M.,
Contratos. Parte general, Hammurabi, Buenos Aires, 1997, p. 89; Lpez de Zavala, Fernando J., Teora de los contratos. Parte general, Zavala, Buenos Aires, 1975, p. 80; Stiglitz,
Contratos... cit., p. 519.
11 Ese contrato tiene por uno de sus efectos principales desplazar la jurisdiccin judicial; al respecto la Corte Suprema argentina ha resuelto que La garanta de los jueces naturales y el principio segn el cual la defensa en juicio supone la posibilidad de ocurrir ante
un tribunal de justicia, no es bice a la jurisdiccin arbitral con fundamento convencional: CSJN, 6 de noviembre de 1963, Banco Sirio Libans del Ro de la Plata, Fallos:
257:105, con cita al pie de antecedentes en Fallos: 250:61, 87 y 408. La posibilidad de
pactar el arbitraje tiene fundamento en el artculo 1197 del Cdigo Civil, con su cita explcita: CNCiv., sala J, 27-4-2004, Bollini, Carlos A. c/Dunar Interiores SRL y otro, E.
D. 208-42.
12 CSJN, 11-11-97, Yacimientos Carbonferos Fiscales s/Tribunal arbitral, Fallos: 320:
2379; tambin reconociendo el origen convencional: CSJN, 31-5-99, J. C. Roca c/Consultara SA, Fallos: 322:1100.
264

EL ORDEN PBLICO EN EL ARBITRAJE

En el derecho argentino ello se regula en las leyes procesales locales


que por regla general establecen que no pueden ser sometidas a arbitraje
las cuestiones que no pueden ser materia de transaccin. As, conforme al
artculo 736, CPCCN, toda cuestin entre partes podr ser sometida a la
decisin de jueces rbitros, antes o despus de deducida en juicio y cualquiera que fuere el estado de ste, con excepcin de las cuestiones que no
pueden ser objeto de transaccin, que no podrn comprometerse en rbitros (artculo 737, CPCCN).
La excepcin remite al Cdigo Civil que dedica los artculos 842 a 849
para tratar el objeto de las transacciones.
La regla general es que se puede transigir sobre toda clase de derechos, cualquiera que sea su especie y naturaleza, y aunque estuviesen subordinados a una condicin (artculo 849).
Excepcionan esta regla:
Las cuestiones sobre validez o nulidad de matrimonio, salvo que
sean en favor de la validez.
Las herencias futuras.
Las cuestiones relativas a la patria potestad, o a la autoridad del
marido, sobre el propio estado de familia, sobre el derecho a reclamar el estado que corresponda a las personas, sea por filiacin natural o legtima.
Estos casos no presentan mayores dificultades interpretativas, pues claramente en el derecho argentino no son eficaces los pactos sobre herencia futura, y es razonable la exclusin del arbitraje en materia de estado
civil y familia, pues en general podra sostenerse la vigencia del orden pblico indisponible para las partes.13
13 Pero el artculo 846 autoriza la transaccin sobre intereses puramente pecuniarios
anexos al estado de familia, siempre que este mismo no se halle afectado. En cuanto a los
alimentos, el artculo 374, Cd. Civ., dispone que La obligacin de prestar alimentos no
puede ser compensada... ni ser objeto de transaccin..., por lo que la doctrina considera
que no se admite la transaccin sobre el derecho de alimentos instituido por la ley a favor
de los parientes prximos; pero slo se refiere a los alimentos futuros, por lo que nada impide transigir sobre los alimentos ya devengados ni sobre el crdito alimentario en s mismo: modo de cumplimiento, tiempo de ejecucin, garantas, etctera (conf. Llambas, Jorge J., Cdigo Civil anotado, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1979, t. II-A, comentario a los
artculos 842 a 849, N 8, p. 831).

265

JULIO CSAR RIVERA

Adems, el artculo 844 del Cdigo Civil dispone que no pueden ser
objeto de las transacciones las cosas que estn fuera del comercio y los
derechos que no son susceptibles de ser materia de una convencin. En
principio, esta norma es redundante, pues es obvio que, siendo la transaccin misma un contrato, su objeto debe ser conforme a las reglas sobre
objeto de los contratos.14 Por otra parte, las reglas sobre objeto de los
contratos poco agregan, pues el artculo 1167, Cdigo Civil, que trata el
punto, remite al objeto de los actos jurdicos, sobre el cual se expide el artculo 953, exigiendo que ste recaiga sobre cosas que estn en el comercio o hechos que no sean imposibles, ilcitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes, o que se opongan a la libertad de las
acciones o de la conciencia, o que perjudiquen a un tercero.
IV. Arbitrajes en los que la materia est regulada
por leyes de orden pblico
En la prctica se ha planteado si puede ser materia de arbitraje una
cuestin regulada por una normativa de orden pblico; y ello con especial
referencia a la legislacin de emergencia dictada a partir de enero de
2002 con motivo de la crisis sistmica que afect al pas.
En un laudo arbitral parcial, dictado bajo reglas ICC, sostuve en mi voto que:
...el hecho de que la norma sea de orden pblico no habilita la defensa de
incompetencia, pues ello no impide que las partes puedan transar o renunciar a los derechos patrimoniales que emergen de dicha legislacin. Tan es
as que la accionante hubiera podido sin dudas renunciar a los derechos
patrimoniales que, segn su juicio, emanan de la legislacin de emergencia,
sin que ello viole el orden pblico (de la misma forma que un deudor cuyo
crdito fue pesificado por el dec. 214/2002 puede pagar el monto original
del crdito en dlares o agregar el Coeficiente de Estabilizacin de Referencia, si as lo desea). En sntesis, la cuestin debatida en autos es puramente
patrimonial y puede ser objeto de transaccin. Lo dicho tiene fundamento
en el artculo 19, Cdigo Civil, en tanto ste dispone que la renuncia gene14 Pizarro, Ramn D. y Vallespinos, Carlos G., Instituciones de derecho privado. Obligaciones, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 598.

266

EL ORDEN PBLICO EN EL ARBITRAJE

ral de las leyes no produce efecto alguno, pero podrn renunciarse los derechos conferidos por ellas, con tal que slo miren al inters individual y que
no est prohibida su renuncia. Esto ha sido interpretado en el sentido de
que la ley autoriza la renuncia de derechos, en particular, cuando las ventajas se proporcionan mirando al solo inters del sujeto. De donde, no puede renunciarse a aquellos derechos que han sido conferidos, no para la satisfaccin del inters individual del titular, sino en orden a la funcin que
ste debe cumplir, por ejemplo como padre o madre (conf. Llambas, Jorge
J., Tratado, Parte general, 9a. ed., N 198, p. 165). De lo que resulta que el
hecho de que la legislacin de emergencia sea de orden pblico no impide
en el caso calificar de patrimonial a la controversia privada entre las
partes, y, por lo tanto, no excluye que sea una materia transable y como tal
susceptible de ser sometida a arbitraje. Es ms, la misma legislacin de
emergencia incentiva a las partes, cuyos contratos haban sido alcanzados
por ella, a resolver las cuestiones por va de la negociacin directa (ley
25.561, artculo 11, inciso 2). Esto desarticula la argumentacin de la demandada, pues aun cuando el contrato entre [...] y [...] tuviera matices
particulares o quizs no est comprendido en las obligaciones originadas
en los contratos entre particulares no vinculadas al sistema financiero
(Cap. 3, ley 25.561), lo cierto es que las normas pesificadoras de la ley
25.561 aplicables a esas obligaciones entre particulares tambin son de
orden pblico y sin embargo no excluyen la composicin privada de los intereses de los afectados... Tambin sealo que la argumentacin de la demandada, en definitiva, pretende sostener la incompetencia del Tribunal
Arbitral en la imposibilidad de someter a arbitraje la cuestin por estar ella
regida por normas de orden pblico. Esto implica caer en una confusin
entre la aplicacin por el rbitro de normas de orden pblico y la imposibilidad de someter a arbitraje el litigio que debe resolverse por normas de orden pblico. El tema no es novedoso en el mbito en que se desarrolla este
arbitraje, y ha sido materia de anlisis doctrinario y de varios laudos dictados en arbitrajes segn el Reglamento de Arbitraje de la CCI, lo cual fue
disipando, paso a paso, tal confusin. De modo de concluir que el hecho de
que una cuestin entre partes est sometida a reglas de orden pblico
como las normas sobre concurrencia del Tratado de Roma no excluye
el arbitraje, aunque constrie al rbitro a aplicar tales normas de orden pblico (ver el comentario de Yves Derains al laudo rendido en el asunto
4604/1985, en Jarvin-Derains, Collection of ICC Arbitral Awards, 19741985, Kluwer, 1990, p. 550).
267

JULIO CSAR RIVERA

Por lo tanto, es nuestra conclusin que el solo hecho de que la materia


sometida a arbitraje est regulada por una normativa de orden pblico no
excluye su arbitrabilidad,15 en la medida en que los derechos involucrados
sean disponibles para las partes,16 para estar excluida debera caer dentro
de algunas de las prohibiciones expresamente establecidas en la ley.
ste es el sentido con que debe entenderse la afirmacin demasiado
genrica que rechaza la arbitrabilidad de las cuestiones o materias de orden pblico o donde se halla comprometido el orden pblico.17

15 En contra: C1CCom. de San Isidro, sala 2, 3-4-2005, L. L. B. A. 2005-521. El tribunal judicial resolvi que no era aplicable la clusula compromisoria prevista en un contrato si lo que se discuta eran las consecuencias de la legislacin de emergencia. Para fundar su resolucin dijo que el inusitado cataclismo econmico sucedido con posterioridad
a la celebracin del contrato no permite considerar que haya sido voluntad de los contratantes dejar librado al juicio de rbitros, y enmarcada en la clusula compromisoria, la interpretacin de las leyes y normas de la emergencia dictadas en consecuencia, que ha
convulsionado profundamente el esquema econmico del contrato. La sentencia peca de
dogmtica; no se advierte por qu interpretar la clusula arbitral de modo que excluya hechos posteriores a la celebracin del contrato y que, en definitiva, afectan las obligaciones
nacidas de l. Ha sido criticada por la doctrina: ver Dioguardi, Juana, Volver a los principios que sustentan el arbitraje, en L. L. B. A. 2005-792; en la misma orientacin: CCCom.
de San Isidro, sala 2, 23-12-2004, Peyras, Hernn c/Nordelta Constructora SA, L. L.
2005-1216, con nota de Roberto Loustanau; en el caso se dijo que no es posible interpretar que las partes hayan dejado librado al juicio de rbitros la interpretacin de normas
dictadas con posterioridad a la celebracin del contrato, lo que constituye un disparate;
de lo que se trata es de determinar cmo las nuevas normas inciden sobre el contrato en
el cual se haba incluido el convenio arbitral. De sostenerse la peregrina tesis del tribunal
de la Provincia de Buenos Aires, el convenio arbitral caducara cada vez que se sancionase una norma posterior a la celebracin del contrato que pudiera tener incidencia sobre l. El mismo tribunal en sentencia del 4-3-2005, Regueiro, Jorge L. c/Nordelta Constructora SA, J. A. 2005-II-45.
16 Conf. Caivano, Roque J., Planteos de inconstitucionalidad en el arbitraje, Revista
Peruana de Arbitraje, N 2, p. 107, en particular N 3.2, p. 127.
17 Caivano, Planteos de inconstitucionalidad... cit., p. 133; CSJN, 16-8-37, Ca. talo
Argentina de Electricidad c/La Nacin s/Constitucin de Tribunal Arbitral, Fallos:
178:293, aunque en esta sentencia la Corte justamente sienta la doctrina que surge del
texto, pues si bien afirma que no es arbitrable la materia que compromete el orden pblico, encontr que en el caso en que se ventilaba el precio de la energa suministrada por
una empresa del Estado al puerto de Buenos Aires no se hallaba comprometido el poder pblico ni atributo alguno de la soberana, y que el artculo 100, Const. Nac. (hoy
106) no excluye la jurisdiccin arbitral para aquellos en que proceda como persona jurdica privada.

268

EL ORDEN PBLICO EN EL ARBITRAJE

Y ello aparece confirmado por la misma jurisprudencia de la Corte Suprema, la que sobre la materia ha expresado:
...la libertad para contratar la solucin arbitral en caso de diferencias tiene,
sin embargo, un lmite, y es el de que no pueden serle sometidas las cuestiones que afectan el orden pblico o social, como son las que se refieren,
por ejemplo, al estado civil de las personas...
Cuando una de las partes es el Estado, tampoco pueden ser sometidas al
fallo de rbitros, con prescindencia de los jueces, las cuestiones que lo afecten como poder pblico o las atribuciones de la soberana.18

V. Cuestiones regidas por leyes de orden pblico: la defensa


de la competencia; jurisprudencia comparada
En el derecho comparado las soluciones no son diferentes.
As, se ha planteado si es arbitrable la disputa sobre la eficacia de un
contrato en funcin de la posible violacin de leyes antitrust, que constituyen materia indisponible para las partes. La Corte Suprema de los Estados Unidos ha aceptado la arbitrabilidad de las cuestiones causadas en la
aplicacin de la Sherman Act.19
Tambin la jurisprudencia francesa viene sosteniendo que en materia
de derecho de la competencia pueden actuar los rbitros, desde que la arbitrabilidad del litigio no est excluida por el solo hecho de que sea aplicable una reglamentacin de orden pblico; los rbitros pueden extraer
consecuencias civiles de un comportamiento juzgado ilcito con relacin
a reglas de orden pblico, pudiendo ser directamente aplicables a las relaciones de las partes.20
En la misma orientacin, la jurisprudencia italiana ha calificado esto
como un ensanchamiento del campo de la arbitrabilidad.21
CSJN, 16-8-37, Ca. talo Argentina de Electricidad c/La Nacin, Fallos: 178:293.
Sentencia dictada en el caso Mitsubishi Motors Corp. vs. Soler Chrysler-Plymouth
(1985), Revue de lArbitrage 1986-273, con nota de J. Robert.
20 Cour dAppel Paris, 12 de septiembre de 2002, Macron (p. Cougoulat) et SARL
International Display Design (IDD) vs. Socit des Cartonnagees de Pamfou (SCAP),
Revue de lArbitrage 2003-173, con nota de Marie-Emma Boursier.
21 Radicati di Brozolo, Luca, Lillicit qui crve les yeux: critre de contrle des sentences au regard de lordre publique international (a propos de larrt Thals de la Cour dAppel
18

19

269

JULIO CSAR RIVERA

Ello sin perjuicio de que existe un importante debate acerca de cmo


los rbitros deben enfrentar la aplicacin de las normas de orden pblico
y cul es la extensin del control judicial sobre cmo efectivamente los
rbitros han ponderado y aplicado tales normas, punto que tratamos ms
adelante.
VI. La eleccin de la ley aplicable al caso
Un principio esencial en el derecho del comercio internacional es el de
la autonoma de las partes para elegir la ley por la cual se ha de regir el
contrato internacional.
Se apunta por los autores especializados en derecho internacional privado que la mayora de los sistemas jurdicos contemporneos comprendiendo en ello a las fuentes nacionales e internacionales acepta
expresamente el principio de autonoma de voluntad, normando en forma subsidiaria slo para el supuesto de falta de eleccin del derecho aplicable.22
Es conveniente aclarar que la potestad de elegir el derecho aplicable
importa la de seleccionar un ordenamiento no estatal, como la lex mercatoria, los principios generales del derecho comercial internacional o los
Principios Unidroit.
En el derecho argentino las partes pueden elegir la ley aplicable al contrato internacional;23 en esta orientacin se ha dicho que ste puede regirse por el derecho objetivamente aplicable, por el elegido por las partes,
por el creado por ellas en ejercicio de su voluntad y libertad contractual,
o por el integrado por las partes mediante la incorporacin de clusulas
especficas y la eleccin de la ley aplicable, la que obviamente ser suplede Paris), en Revue de lArbitrage 2005-529, citando: Cour dAppel Paris, 19-5-93, Labinal, Revue de lArbitrage 1993-645; y Miln, 13 de septiembre de 2002.
22 Weinberg, Ins M., Derecho internacional privado, 3a. ed., LexisNexis, Buenos Aires,
2004, p. 255.
23 Conf. CNCom., sala E, 20 de octubre de 1981, Banco de Ro Negro y Neuqun
c/Independencia Transportes Internacionales, E. D. 97-604; Malbrn, Manuel E., Autonoma contractual y ley subsidiaria en el derecho argentino, en E. D. 98-865; no hay posibilidad de elegir una ley extranjera en el caso del contrato absolutamente interno: Boggiano,
Antonio, Curso de derecho internacional privado, 4a. ed., LexisNexis Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2004, pp. 658 y ss.
270

EL ORDEN PBLICO EN EL ARBITRAJE

toria para todo aquello que no haya sido especficamente acordado ni


previsto.24
Tal atribucin de las partes tiene fundamento en el artculo 1197 del
Cdigo Civil argentino, que dispone que los contratos obligan a las partes
como la ley misma, consagrando as la libertad contractual que comprende la libertad de configurar el contrato, dentro de lo cual se inserta la determinacin de la ley aplicable.
Sobre el punto ensea Goldschmidt que la aceptacin de la autonoma
interna lleva implcita la aceptacin de la autonoma conflictual.25 El Proyecto de Reformas al Cdigo Civil elaborado por la comisin designada
por decreto 468/1992 prevea expresamente: El contrato se rige por el
derecho elegido por las partes (artculo 947).26
En los contratos internacionales, la autonoma material de las partes al
incorporar las normas que rigen el negocio no slo tiene virtualidad derogatoria de las normas dispositivas y coactivas del derecho legal del juez
(lex fori), sino incluso de las normas coactivas del derecho estatal que resultaran aplicables de funcionar las normas de conflicto del derecho internacional privado argentino.27
VII. Lmites a la eleccin de la ley: orden pblico,
normas imperativas y normas de polica
1. Algunas imprecisiones terminolgicas
La aplicacin por los jueces y rbitros de las normas imperativas y de las
denominadas normas de polica es un tema sumamente complejo; complejidad a la que, de manera decisiva, contribuyen las confusiones terminolgicas.
24 CNCom., sala B, 7-8-2007, Standard Bank London Ltd. c/Administracin Nacional de Combustibles, Alcohol y Portland, J. A. del 23 de enero de 2008.
25 Goldschmidt, Werner, Derecho internacional privado, 8a. ed., Depalma, Buenos Aires, 1992, N 179.a), p. 191.
26 Reformas al Cdigo Civil. Proyecto y notas de la comisin designada por dec. 468/1992,
Astrea, Buenos Aires, 1993.
27 CNCom., sala B, 7-8-2007, Standard Bank London Ltd. c/Administracin Nacional de Combustibles, Alcohol y Portland, J. A. del 23 de enero de 2008.

271

JULIO CSAR RIVERA

En primer lugar, porque deberan distinguirse adecuadamente las normas imperativas de las normas de polica, tambin llamadas de aplicacin
inmediata, normas rgidas, normas perentorias, etctera.28
El criterio de distincin propiciado por Boggiano es que la expresin
norma de polica se aplica a casos internacionales tpicos; norma coactiva o imperativa se aplica a casos internos.
En esta orientacin, la norma de polica presenta la estructura de una
norma de conflicto unilateral inderogable, que remite al derecho propio
exclusiva e inflexiblemente, no habiendo lugar para el derecho extranjero
ni para la autonoma de las partes.29 Sus mbitos son la proteccin de la
competencia, la tutela de la parte ms dbil del contrato, ciertas normas
de polica econmica como las reglas aduaneras o de control de cambios.
2. Aplicacin por los jueces de reglas imperativas
Es en general aceptado que los jueces deben aplicar las reglas imperativas del foro, las normas imperativas de la ley elegida por las partes en tanto no sean contrarias al orden pblico internacional, y en principio
tambin deberan tener en cuenta las normas imperativas de otros derechos que tengan un contacto prximo con la disputa.
As qued plasmado en el artculo 7, Convencin de Roma de 1980,
en tanto establece:
1. Al aplicar, en virtud del presente convenio, la ley de un pas determinado, podr darse efecto a las disposiciones imperati- vas de la ley de otro
pas con el que la situacin tenga una conexin, si y en la medida en que
tales disposiciones, segn el derecho de este ltimo pas, son aplicables
cualquiera que sea la ley que rija el contrato. Para decidir si se debe dar
efecto a estas disposiciones imperativas, se tendr en cuenta su naturaleza
y su objeto, as como las consecuencias que se derivaran de su aplicacin o
de su inaplicacin.
2. Las disposiciones del presente convenio no podrn afectar a la aplicacin de las normas de la ley del pas del juez que rijan imperativa-mente la
situacin, cualquiera que sea la ley aplicable al contrato.30
28 Boggiano, Curso... cit., pp. 277 y 278, hace una larga enumeracin de denominaciones que se utilizan para identificar esta categora de normas.
29 Boggiano, Curso... cit., p. 278.
30 Debe tenerse en cuenta que Alemania, Luxemburgo y el Reino Unido han hecho

272

EL ORDEN PBLICO EN EL ARBITRAJE

3. Los rbitros y las leyes imperativas


La cuestin tiene matices cuando los que deben resolver son rbitros.
Por empezar, stos no tienen foro, con lo cual para ellos todas las leyes
imperativas, aun las del pas sede, son foreign mandatory rules, pero los rbitros deben aplicar las normas imperativas de la ley que las partes han
elegido (la lex contractus), con la sola exigencia de que ellas no contraren
el orden pblico internacional; as, ejemplifica la doctrina, los rbitros no
estaran obligados a aplicar una norma del pas cuya ley rige el contrato
que estableciera un boicot contra otro pas fundado en razones de animosidad religiosa o racial;31 en otras palabras, el rbitro estara obligado a
aplicar las reglas de orden pblico estatal,32 adems de las que pueden calificarse de orden pblico trasnacional.

reserva excluyendo la aplicacin de las reglas imperativas extranjeras. Entre nosotros, el


proyecto de reformas al Cdigo Civil elaborado por la comisin designada por dec. 468/
1992 propona en el artculo 8:
El ejercicio de la autonoma privada y el funcionamiento de las normas de conflicto
quedan excluidos por las normas locales internacionalmente imperativas. Las disposiciones internacionalmente imperativas pertenecientes a un derecho extranjero pueden ser
tomadas en consideracin si la relacin presenta una relacin estrecha con aquel derecho.
A tales efectos se tendr en cuenta la finalidad de tal disposicin, las consecuencias que
se derivaran de su aplicacin, su compatibilidad con los principios de la legislacin argentina y la razonable previsin de las partes.
La nota a ese artculo cita como fuentes al artculo 7, Convencin de Roma de
1980, a la Ley suiza de Derecho Internacional Privado (artculos 18 y 19) y al Cdigo Civil de Qubec. Y explicaba:
La propuesta distingue tal como es generalmente aceptado en doctrina, en las
legislaciones extranjeras y convenciones de la ltima dcada las normas internacionalmente imperativas locales (llamadas tambin normas de polica, normas de aplicacin inmediata, etc.), que en razn de su objetivo particular deben ser aplicadas por voluntad del
legislador cualquiera sea el derecho que normalmente rija la relacin de que se trate, y
cuya presencia excluye a priori toda otra solucin, de las normas internacionalmente imperativas pertenecientes a un derecho extranjero, estrechamente conectado con el caso,
cuya aplicacin se considera facultativa para el juez.
31 Fouchard, Gaillard y Goldman, en Gaillard y Savage, On international commercial...
cit., N 1517, p. 848.
32 Racine, Jean Baptiste, Rflexions sur lautonomie de larbitrage commercial international,
en Revue de lArbitrage, 2005, N 24, p. 323 y conclusiones en el N 27, p. 326.
273

JULIO CSAR RIVERA

4. Aplicacin de normas de polica de sistema legal distinto


a la lex contractus
El problema que provoca un profundo debate acadmico es si deben o
no aplicar las normas de polica de un sistema legal33 distinto del elegido
por las partes, pero que tiene una conexin objetiva y prxima con el caso, y en concreto, cmo determinar cules son esas normas y el mtodo
con el cual decidir si corresponde o no aplicarlas.
La cuestin tiene relevancia porque se vincula entre otras con la
arbitrabilidad de conflictos causados en contratos que pueden instrumentar actos de corrupcin y que pueden ser vlidos conforme a la lex contractus, pero ilcitos conforme a otra ley que tiene una conexin prxima
con el contrato o con principios universalmente aceptados, como la condena del trfico de drogas, del apartheid o de las conductas monoplicas.
La cuestin como se ver tiene una innegable importancia cuando se trata del control que ejercen los jueces llamados a intervenir en un
recurso de nulidad o en la ejecucin de un laudo extranjero.
Conforme a una visin, los tribunales arbitrales deberan aplicar las reglas imperativas provenientes de un sistema legal, aunque sea extrao a la
lex contractus. Se ejemplifica con las reglas europeas sobre competencia.34
Sin embargo, ello no parece ser la tesis que goza de general aceptacin, y
por ello se distingue entre las reglas imperativas de un sistema legal y aquellas que reflejan una international public policy (orden pblico internacional).35
Podra entonces concluirse que los rbitros estn obligados a aplicar las
normas que reflejan una international public policy, aunque sean ajenas a la
33 Se usa sistema legal y no ley, porque las normas de polica pueden provenir de un
Estado o de tratados o convenciones supranacionales. As, los casos que ms frecuentemente se han planteado en la realidad son relativos a la aplicacin de reglas europeas antitrust; y podra darse con las convenciones internacionales sobre trfico de drogas, corrupcin, etctera.
34 Racine, Rflexions... cit., N 24, p. 323 y conclusiones en el N 27, p. 326.
35 Como en muchos otros casos las confusiones son ms terminolgicas que de otra
naturaleza; Fouchard, Gaillard y Goldman sealan que corrupcin, contrabando, violacin de embargos y afectacin de leyes antitrust son mostrados como casos de reglas imperativas y de orden pblico internacional; Fouchard, Gaillard y Goldman, en Gaillard y Savage, On international commercial... cit., N 1521 y 1522, p. 851.

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EL ORDEN PBLICO EN EL ARBITRAJE

lex contractus, pues, de otro modo, podra frustrarse el reconocimiento y


ejecucin del laudo.36 En esta orientacin, el International Law Institute
en la resolucin de Santiago de Compostela estableci: en ningn caso
el rbitro debe violar principios de orden pblico (international public policy) que tengan un amplio consenso en la comunidad internacional.
En cambio, no tiene mayor respaldo la idea de que los rbitros tienen
que aplicar simplemente una ley imperativa de otro pas distinto al de la
lex contractus, aunque tenga una conexin prxima con el contrato.
As, la jurisprudencia arbitral muestra muchos casos en los cuales los
rbitros han rechazado la aplicacin de normas aduaneras o que prohben
la actuacin de intermediarios, aunque fueran imperativas en los pases
en los cuales el contrato se cumpla.37
Esta distincin tambin se advierte en la saga del caso Hilmarton. Se
trataba de un arbitraje localizado en Suiza que versaba sobre un contrato
sujeto a la ley suiza que prometa el pago de cierta remuneracin por actividades de intermediacin para conseguir contratos de obra pblica en
Argelia. El rbitro nico consider que el contrato violaba la prohibicin
de la intermediacin dispuesta por la ley argelina y que ello tambin era
contrario a la regla moral prevista en el artculo 20.1, Cdigo Suizo de las
Obligaciones; pero el tribunal judicial suizo anul el laudo por arbitrario,
por considerar que el Cdigo Civil helvtico no prohiba la intermediacin. Se apunta que si el laudo hubiese rechazado la demanda en razn
de que l instrumentaba un acto de corrupcin, probablemente no hubiera sido anulado, ya que su condena es virtualmente universal y por ello
corresponde a una international public policy.38

36 Fouchard, Gaillard y Goldman, en Gaillard y Savage, On international commercial...


cit., N 1533, p. 861; argumentan los autores sobre la base del artculo V.2.b), Convencin de Nueva York, que autoriza a rechazar el reconocimiento y ejecucin del laudo
cuando ello sea contrario al orden pblico del pas en que se pretende tal reconocimiento
o ejecucin.
37 Fouchard, Gaillard y Goldman, en Gaillard y Savage, On international commercial...
cit., N 1526 y 1527, a partir de p. 856; aunque tambin sealan algunos casos en que los
tribunales arbitrales aplicaron normas imperativas provenientes de un sistema legal extrao a la lex contractus.
38 Fouchard, Gaillard y Goldman, en Gaillard y Savage, On international commercial...
cit., N 1523, p. 854.

275

JULIO CSAR RIVERA

5. La cuestin del alcance del control por el juez estatal


Una adecuada apreciacin del tema conduce a concluir que el debate
no gira tanto en si el rbitro debe o no aplicar las normas imperativas de
un sistema extrao o las normas que reflejan una international public policy, sino en cul es el alcance del control que el juez estatal tendr sobre
cmo esas normas han sido aplicadas; control que se ejerce por el juez
que entiende en un recurso de anulacin y por el juez que entiende en el
exequatur.
La tesis denominada maximalista considera que los jueces de control
esto es, los que intervienen en un recurso de anulacin o en el exequatur de un laudo extranjero deben hacer un control efectivo y concreto
de la conformidad de la solucin adoptada por el tribunal arbitral con el
orden pblico,39 y afirman que exigir que la violacin del orden pblico
sea flagrante es lisa y llanamente renunciar al control,40 sin que de ello se
siga beneficio para el arbitraje pues ste reposa sobre la confianza de que
los rbitros habrn de respetar el orden pblico internacional.41 Si bien
no es la tesis de la jurisprudencia francesa actual, goza del apoyo de autores de gran prestigio.42
Pero, como decamos, es la denominada tesis minimalista, que aparece
consagrada por la jurisprudencia francesa. En este sentido es paradigmtico el caso Thals,43 en el que se ha establecido que el juez estatal debe
comprobar que los rbitros han tenido conciencia de la existencia de las
normas de orden pblico y las han aplicado al caso.44
39 V. Delanoy, Louis Christophe, Le controle de lordre public au fond par le juge de lannulation: trois constats, trois propositions, en Revue de lArbitrage 2007-177.
40 Gaillard, Emmanuel, La jurisprudence de la Cour de Cassation en matire darbitrage international, en Revue de lArbitrage 2007-697, en particular N 21, p. 714.
41 Gaillard, op. cit. en nota precedente.
42 Racine, Seraglini, Bolle, Loquin, Mayer, Gaillard; v. Delanoy, op. cit., nota 7.
43 Cour dAppel Paris, 18-11-2004, Socit Thals Defence vs. GIE Euromissile et
EADS, J. C. P. 2005-II-10.038, con nota de Chabot.
44 La expresin proviene de Radicati Di Brozolo, Lillicit... cit., N 17, p. 545, quien la
toma de la sentencia de la Corte de los Estados Unidos en la causa Mitsubishi, en la cual
el mximo tribunal estadounidense dijo que era suficiente que el juez de control compruebe que el Tribunal Arbitral tom conocimiento de los reclamos basados en la Ley de Polica y decidi efectivamente sobre ellos, lo que no requerira una intrusive inquiry contraria
al principio de que la revisin sustancial sobre el laudo es mnima.

276

EL ORDEN PBLICO EN EL ARBITRAJE

Pero el juez estatal de control debe comprobar estos extremos, sin entrar a juzgar como si fuera el juez de una apelacin cmo se aplic,
esto es, si la norma de polica o de orden pblico fue correctamente interpretada y aplicada al caso por el Tribunal Arbitral.45
Por lo que la anulacin o el rechazo del exequatur fundado en la excepcin de orden pblico que la Convencin de Nueva York autoriza a invocar de oficio slo procederan cuando el razonamiento de los rbitros sobre
la aplicabilidad de la ley o su aplicacin concreta es manifiesto y gravemente errado, y de ello deviene un resultado evidentemente inaceptable
desde el punto de vista de las concepciones fundamentales del foro.46. O,
como se sintetiza, el laudo slo sera anulable (o no ejecutable bajo las reglas de la Convencin de Nueva York) si se comprobase una violacin
flagrante, efectiva y concreta del orden pblico internacional,47 que afectase el inters general.48
Este enfoque se considera ms apropiado a la creciente extensin de la
frontera de la arbitrabilidad objetiva y, como dijimos, parece tener una
mayor aceptacin en la jurisprudencia judicial, mientras que la tesis maximalista, que sostienen Racine y algunos otros, ha quedado limitada al
mbito doctrinal, y las pocas aplicaciones judiciales que ha tenido se justifican en circunstancias particulares del caso.49
Cabe puntualizar que la doctrina del caso Thals aparece ratificada
y quizs profundizada en el pronunciamiento dictado por la misma
Cour dAppel de Paris en la causa SNF. En ella tambin se pretenda el
45 Radicati Di Brozolo, Lillicit... cit., N 6, p. 536; justamente este autor cita una
sentencia de la Corte de Apelaciones de La Haya, 24-3-2005, indita, en la que el tribunal judicial se comport como si estuviera analizando una apelacin, pues nunca se detuvo en la cuestin del alcance de su control, limitndose a una referencia a la sentencia del
caso Eco Swiss al sostener que las reglas de derecho de la competencia son de orden pblico.
46 Radicati di Brozolo, Lillicit... cit., N 18, pp. 546-547.
47 Cour dAppel Paris, 18-11-2004, Thals vs. GIE Euromissile, Revue de lArbitrage
2005-751; idem, 23 de marzo de 2006, SNF vs. Cytec, Revue de lArbitrage 2007-100, con
nota de S. Bolle; Cour de Cassation, 21 de marzo de 2000, Andr Verhoeft vs. Moreau, Revue de lArbitrage 2001-804.
48 Mourre, Alexis y Radicati di Brozolo, Luca, nota a Tribunal de 1re Instance Bruxelles, 8 de marzo de 2007, SNF vs. Cytec, Revue de lArbitrage 2007-303, en particular N
12, p. 326.
49 Derains, Yves, Chronique de jurisprudence franaise, Revue de lArbitrage 2001805.

277

JULIO CSAR RIVERA

rechazo del exequatur por no haber aplicado el Tribunal Arbitral el derecho europeo de la Competencia. Dijo all la Corte parisina que el tribunal
judicial es juez del laudo y no del proceso, por lo que no ejerce ms que
un control extrnseco; por lo que rechaz la argumentacin de la actora
afirmando que ella no haba provisto la prueba de una violacin flagrante,
efectiva y concreta del orden pblico internacional.50
La jurisprudencia de Thals y SNF est fundada bsicamente en
que el control judicial no debe extenderse a lo resuelto por los rbitros,
sino que ese control es bsicamente extrnseco y no va al fondo de lo decidido. Sin embargo este fundamento es severamente cuestionado por varios autores, que lo encuentran decididamente dbil,51 y para demostrar
lo complejo de esta cuestin bastara con sealar que un tribunal belga
anul el mismo laudo, afirmando que el control del respeto de las disposiciones de orden pblico supone que la motivacin de la sentencia sea
examinada, en los hechos y el derecho, no solamente desde un punto de
vista formal sino tambin desde el punto de vista del contenido;52 por lo
que examin cmo el Tribunal Arbitral haba aplicado los artculos 81 y
82, Tratado CE, y concluy que en cierto aspecto la argumentacin de
los rbitros era contradictoria y con ello haba aplicado mal el derecho
comunitario y, como tal, el laudo resultaba contrario al orden pblico internacional y deba ser anulado; lo que as se resolvi.53
De modo, pues, que sta es una cuestin abierta.
VIII. El orden pblico como lmite a la ejecucin
de un laudo extranjero
El propsito de la Convencin de Nueva York de 1958 sobre Reconocimiento y Ejecucin de Sentencias Arbitrales Extranjeras ratificada
50 Cour dAppel Paris, 23 de marzo de 2006, SNF SAS vs. Cytec Industries BV, Revue de lArbitrage 2007-100.
51 En esta orientacin Delanoy, op. cit.; Bolle, Sylvain, Chronique de jurisprudence
franaise, en Revue de lArbitrage 2007-97.
52 Tribunal de Prmire Instance de Bruxelles, 8 de marzo de 2007, SNF SAS vs.
Cytec Industries BV, Revue de lArbitrage 2007-303, con nota de Alexis Mourre y Luca
Radicati di Brozolo.
53 Cabe tener en cuenta que conforme al artculo 1704.2 del Code Judiciaire belga, toda violacin del orden pblico es sancionada con la nulidad y no slo aquellas efectivas,
concretas y flagrantes, y as lo puso de relieve el tribunal que anul el laudo.

278

EL ORDEN PBLICO EN EL ARBITRAJE

por la Repblica Argentina y casi 140 pases ms ha sido el establecimiento de reglas trasnacionales que favorezcan la libre circulacin de
sentencias arbitrales y el establecimiento de otras medidas que puedan
acrecentar la eficacia del arbitraje, respetando la realidad y la tradicin
jurdica de los Estados.54
Para esto parte de una premisa fundamental, cual es la presuncin de
legalidad del arbitraje y la de veracidad del laudo arbitral, circunstancias
ambas que conducen a que sea aquel que pretende impedir el reconocimiento o ejecucin de la sentencia arbitral quien deba invocar y probar
algunas de las razones que autorizan al juez del exequatur a denegar el reconocimiento o ejecucin; sin perjuicio de que, como veremos, existen
tambin algunas cuestiones que pueden ser levantadas de oficio por el
juez.55
Pero, en verdad, la Convencin va ms all, pues ella consagra el principio de la autonoma del acuerdo arbitral, define la eficacia del acuerdo
arbitral y, en particular, lo que se ha denominado su efecto negativo, reconoce la autonoma de la voluntad privada en la conformacin del Tribunal Arbitral y en la eleccin del procedimiento, y reconoce el arbitraje
institucional.
Sin embargo, es preciso alertar que la Convencin no pretende establecer un rgimen uniforme o nico de ejecucin internacional de sentencias arbitrales.56 La Convencin se limita a establecer un piso: los
Estados contratantes no pueden establecer exigencias mayores que las
previstas por la Convencin, pero s pueden disponer mecanismos ms favorables que la Convencin y en ese caso stos sern los aplicables al reconocimiento y ejecucin de los laudos arbitrales extranjeros. De modo
que los pases cuyas leyes internas u otros tratados o convenciones internacionales prevean un sistema menos gravoso ejecutarn las sentencias
arbitrales conforme a estos otros ordenamientos, aunque sean signatarios
de la Convencin de Nueva York.
54 As lo expresa el Acta Final de la Conferencia de la ONU sobre Arbitraje Comercial Internacional que aprob la Convencin.
55 Chilln Medina, Jos M. y Merino Merchan, Jos F., Tratado de arbitraje privado interno e internacional, 2a. ed., Civitas, Madrid, 1991, N 1685, pp. 1019-1020.
56 Conf. Paulsson, Jan, nota a Termoro vs. Electrificadora del Atlntico, Revue de
lArbitrage 2007-3-559.

279

JULIO CSAR RIVERA

Pese a este objetivo, en cierta medida modesto, la Convencin se ha


constituido en una pieza vital del arbitraje internacional; a partir de ella
ha habido un notable incremento del arbitraje y ha sido ratificada por
una importantsima cantidad de pases segn informa la pgina web de la
Organizacin de Naciones Unidas.
De all que un autor reconocido haya dicho que la Convencin estableci un verdadero derecho internacional del arbitraje, el cual se fundamenta en tres principios bsicos:
El arbitraje debe desarrollarse conforme lo pactado en el acuerdo
arbitral.
Las partes deben ser tratadas de manera igual y justa (debido proceso).
El laudo no debe vulnerar los principios ms fundamentales del orden pblico internacional.57
1. Obligaciones de los Estados
El artculo III de la Convencin es el prtico de ingreso al tratamiento
de la ejecucin de los laudos extranjeros. Para ello fija dos obligaciones de
los Estados contratantes:
En primer lugar, la Convencin impone a los Estados contratantes
la obligacin de reconocer la autoridad de la sentencia arbitral y
conceder su ejecucin de conformidad con las normas de procedimiento vigentes en el territorio donde la sentencia sea invocada,
con arreglo a las condiciones que se establecen en los artculos siguientes.
Luego agrega: Para el reconocimiento o la ejecucin de las sentencias arbitrales a que se aplica la presente convencin, no se impondrn condiciones apreciablemente ms rigurosas, ni honorarios
o costas ms elevados, que los aplicables al reconocimiento o a la
ejecucin de las sentencias arbitrales nacionales.
57 Mourre, Alexis, Perspectivas del derecho del arbitraje en Amrica Latina, en Revista Athina, N 3, ao 2, 2007, p. 193, en particular p. 199.

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EL ORDEN PBLICO EN EL ARBITRAJE

2. Aplicabilidad de la lex fori


Surge del prrafo 1 transcripto del artculo III de la Convencin que
es obligacin de los Estados conceder la ejecucin de las sentencias arbitrales extranjeras, pero ello se har de acuerdo con la ley vigente en el territorio del Estado requerido, o sea, la lex fori.
Con esto la Convencin no asegura que exista un idntico tratamiento
para el mismo laudo en los distintos pases en los cuales pueda requerirse
su ejecucin. Pero en el momento en que la Convencin fue dada no pareca posible otra solucin.
3. Lmites de la lex fori
De todos modos, la lex fori tiene varios lmites impuestos por la Convencin.58 En primer lugar, ella no puede establecer condiciones apreciablemente ms rigurosas ni honorarios o costas ms elevados que los que
rigen para el reconocimiento de sentencias arbitrales nacionales.
Por otro lado, la Convencin establece en los artculos IV y V las defensas que pueden ser opuestas por aquel contra quien se pretende ejecutar el laudo y las que el tribunal nacional puede levantar de oficio.
4. Rechazo de oficio al exequatur: causas
El artculo V.2 de la Convencin dispone:
Tambin se podr denegar el reconocimiento y la ejecucin de una sentencia arbitral si la autoridad competente del pas en que se pide el reconocimiento y la ejecucin, comprueba:
a) Que, segn la ley de ese pas, el objeto de la diferencia no es susceptible de solucin por va de arbitraje; o
b) Que el reconocimiento o la ejecucin de la sentencia seran contrarios al orden pblico de ese pas.
58 Conf. Cremades, Bernardo M., Regulacin nacional del arbitraje y el Con venio de
Nueva York, en Congreso Internacional de Arbitraje, La Convencin de Nueva York. mbito
de aplicacin y alcance, Bogot, abril de 2005.

281

JULIO CSAR RIVERA

5. La afectacin del orden pblico como causal


del reconocimiento del exequatur
La segunda causal que puede ser invocada de oficio por el juez del exequatur es que el laudo extranjero viola el orden pblico de su propio pas.
Ello exige determinar qu se entiende por orden pblico del Estado requerido.
A. No identificacin con la ley imperativa
Es muy comn en ciertos derechos entre ellos el argentino que la
nocin de orden pblico que usan los civilistas se identifique total o parcialmente con la de ley imperativa.59
En el mbito de la aplicacin de la Convencin de Nueva York esta
idea debe ser descartada. La sola circunstancia de que un laudo arbitral
extranjero sea contrario a una ley imperativa local no es suficiente para
denegar su reconocimiento y ejecucin.
sta es una conclusin unnime de la doctrina y de la jurisprudencia
judicial de muchos pases.
B. No identificacin con el orden pblico interno
Del mismo modo, los autores coinciden en que el juez no debe identificar el orden pblico al que alude la Convencin con el concepto de orden pblico que se aplica internamente. Es que la materia que nos ocupa
est regulada en una convencin internacional y debe entonces asignrsele el sentido que se le quiso dar en ese texto internacional.60 Este criterio, que distingue entre el orden pblico nacional e internacional, es cada
vez ms seguido por los tribunales.61
59 Ver Rivera, Julio C., Instituciones de derecho civil. Parte general, 3a. ed., LexisNexis,
Buenos Aires, t. I, N 76, p. 120.
60 Crdenas Meja, Juan P., Las causales para denegar el reconocimiento de un laudo
que pueden ser declaradas de oficio, en Congreso Internacional de Arbitraje, La Convencin
de Nueva York. mbito de aplicacin y alcance, Bogot, 2005.
61 Van Den Berg, Albert J., Refus dexecution en vertu de la Convention de New
York de 1995: quelques cas malhereux, en Arbitrage: regard sur la prochaine dcennie, Sup-

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EL ORDEN PBLICO EN EL ARBITRAJE

C. Orden pblico internacional


De all que la doctrina se orienta a sostener que el juez debe rechazar
el reconocimiento o ejecucin del laudo extranjero cuando encuentra en
l una violacin del orden pblico internacional.
Ahora bien, qu es el orden pblico internacional?
Ya hemos sealado las imprecisiones de la terminologa, y que con tal
expresin se alude a aquellos principios o normas del Estado que deben
aplicarse aun cuando se trate de una situacin internacional.62
D. Orden pblico internacional: sustantivo y procesal
Cuando la doctrina y la jurisprudencia se refieren al orden pblico internacional en el sentido de la Convencin, coinciden en que se habla de
l en sentido sustantivo (as, se viola el orden pblico cuando con el laudo se convalida una situacin de corrupcin) y procesal, aunque en este
caso la cuestin se limita fundamentalmente al aseguramiento de la garanta del debido proceso.
E. Fuentes del orden pblico internacional
Se ha sealado que el orden pblico internacional puede tener un triple origen: por una parte estn los principios bsicos del ordenamiento
que no pueden ser dejados de lado ni aun en situaciones internacionales;
en segundo lugar, las denominadas leyes de polica; y, por ltimo, estn
las obligaciones internacionales del Estado.
plement spcial Bulletin de la Cour Internationale dArbitrage de la CCI, ICC, Paris, 1999, p.
86, aunque existen algunas excepciones; el autor citado informa de una sentencia austraca y una sentencia de Nueva Delhi que no han recibido la distincin y han anulado laudos extranjeros con argumentos de orden pblico nacional.
62 Crdenas Meja, Las causales para denegar... cit.; en esta orientacin cita una sentencia de la Cour dAppel Paris, 15-2-92, que define el orden pblico internacional diciendo
que son reglas y valores del derecho francs que no pueden ser desconocidos ni aun en situaciones internacionales. Cita tambin precedentes americanos, alemanes e ingleses que
se manifiestan aproximadamente en el mismo sentido.
283

JULIO CSAR RIVERA

a. Principios bsicos del ordenamiento


La determinacin de cules son los principios bsicos del ordenamiento nacional que no pueden ser dejados de lado ni aun en una situacin
internacional es resorte del juez del exequatur y ello conduce naturalmente a una gran dispersin de criterios.
En trminos generales se ha dicho que la ejecucin de una sentencia es
incompatible con el orden pblico internacional material cuando han sido violados principios jurdicos fundamentales al punto que el resultado
alcanzado por los rbitros es inconciliable con el sistema de valores esenciales del orden jurdico nacional.63 Pero, como decamos, lo complejo es
resolver tales cuestiones en concreto.
Algunas situaciones son muy claras: el juez no debera aprobar un laudo que encerrara la aprobacin expresa o tcita de un contrato que encubriera actos de corrupcin, contrabando, piratera, terrorismo, genocidio,
esclavitud, trfico de drogas o pedofilia.64
Pero otras cuestiones son ms discutibles, pues la misma Asociacin de
Derecho Internacional incluye principios tales como el abuso de los derechos, el de buena fe, el de la fuerza obligatoria de los contratos y la expropiacin sin indemnizacin.
Sin embargo, la conclusin de que el laudo extranjero viola alguno de
estos principios seguramente habr de suponer en muchos casos una valoracin de lo resuelto en ese laudo que va mucho ms all del mero control formal que el juez del exequatur debera ejercer.
De esta manera parecera que slo una infraccin ostensible, flagrante,
intolerable, podra permitir al juez del exequatur invocar estos principios
esenciales de su derecho interno para impedir la ejecucin del laudo extranjero.

63 Cour dAppel Paris, 11 de mayo de 2006, Socit Groupe Antoine Tabet vs. Rpublique du Congo, Revue de lArbitrage 2007-101.
64 Crdenas Meja, Las causales para denegar... cit., transcribiendo el informe final de la
Asociacin de Derecho Internacional Pblico acerca del orden pblico como una limitacin a la ejecucin de laudos arbitrales internacionales.

284

EL ORDEN PBLICO EN EL ARBITRAJE

b. Leyes de polica
Hemos dicho que las normas de polica, tambin llamadas de aplicacin
inmediata, normas rgidas, normas perentorias, etctera,65 se distinguen
de las normas coactivas o imperativas en que aqullas se aplican a casos
internacionales tpicos; la norma coactiva o imperativa se aplica a casos internos.
En esta orientacin, la norma de polica presenta la estructura de una
norma de conflicto unilateral inderogable, que remite al derecho propio
exclusiva e inflexiblemente, no habiendo lugar para el derecho extranjero
ni para la autonoma de las partes.66 Y sus mbitos son la proteccin de la
competencia, la tutela de la parte ms dbil del contrato, ciertas normas
de polica econmica, como las reglas aduaneras o de control de cambios.67
Justamente, la Corte de Justicia de las Comunidades Europeas ha dicho
que el juez nacional debe anular una sentencia arbitral contraria al derecho comunitario de la competencia; lo mismo han hecho los tribunales
judiciales de Alemania, Francia y Austria; y los tribunales de los Estados
Unidos al aceptar que los rbitros pueden examinar cuestiones regidas
por las leyes sobre esta materia sealaron que al ejercer el control sobre la
sentencia se debera examinar si esas leyes fueron tenidas en cuenta.68 Es65 Boggiano, Curso... cit., pp. 277 y 278, hace una larga enumeracin de denominaciones que se utilizan para identificar esta categora de normas.
66 Boggiano, Curso... cit., p. 278.
67 Es, en general, aceptado que los jueces deben aplicar las reglas imperativas del foro,
las normas imperativas de la ley elegida por las partes en tanto no sean contrarias al orden
pblico internacional; y en principio tambin deberan tener en cuenta las normas
imperativas de otros derechos que tengan un contacto prximo con la disputa.
As qued plasmado en el artculo 7, Convencin de Roma de 1980, en tanto establece: 1. Al aplicar, en virtud del presente convenio, la ley de un pas determinado, podr darse efecto a las disposiciones imperativas de la ley de otro pas con el que la situacin tenga una conexin, si y en la medida en que tales disposiciones, segn el derecho de
este ltimo pas, son aplicables cualquiera que sea la ley que rija el contrato. Para decidir
si se debe dar efecto a estas disposiciones imperativas, se tendr en cuenta su naturaleza y
su objeto, as como las consecuencias que se derivaran de su aplicacin o de su inaplicacin. 2. Las disposiciones del presente convenio no podrn afectar a la aplicacin de las
normas de la ley del pas del juez que rijan imperativamente la situacin, cualquiera que
sea la ley aplicable al contrato.
68 Crdenas Meja, Las causales para denegar... cit., p. 25.

285

JULIO CSAR RIVERA

ta problemtica la hemos examinado al tratar de los lmites a la eleccin


de la ley.
Algunos fallos han considerado como normas de polica a las reglas sobre inversiones extranjeras, pues son disposiciones imperativas que tienden
a asegurar en el inters de la colectividad el equilibrio de las relaciones
econmicas y financieras en el extranjero, y el control de los movimientos
de capital.
Tribunales austriacos y alemanes han considerado que no deba darse
reconocimiento a laudos que desconocan reglas sobre control de cambios; y, en la misma orientacin, otros jueces estatales han considerado
leyes de polica a las que establecen controles monetarios o sobre precios,
proteccin ambiental, medidas de embargo, bloqueo, leyes tributarias y
aun leyes para proteger a las partes dbiles de la relacin, como puede
serlo el consumidor.69
Ahora bien, en principio, estamos planteando hiptesis en que los jueces han negado reconocimiento o ejecucin del laudo por aplicacin de
sus propias normas de polica. Pero se seala por algn autor que en muchos casos los tribunales estatales han aplicado normas de polica de otros
Estados que tienen alguna relacin con el arbitraje, sea para anular el laudo, sea para negarle ejecucin en su territorio. Claro es que para ello el
juez estatal requerido para intervenir en la ejecucin del laudo extranjero
debe examinar la posibilidad de la aplicacin de la Ley de Polica Extranjera a la luz de su derecho y de los principios que ella persigue; si esos principios son permanentes o universales, esa Ley de Polica debera aplicarse;
tal es lo que sucede con las leyes que protegen la salud pblica con relacin a productos peligrosos, la proteccin del medio ambiente, las que
combaten el lavado de dinero o la falsificacin de moneda. Se advierte
que en ciertas especies particulares es difcil diferenciar estas hiptesis de
aquellas en las cuales el tribunal estatal requerido est aplicando sus propios principios bsicos, pues, obviamente, todos los ordenamientos estatales prohben o deberan hacerlo el lavado de dinero o la trata de blancas. Pero, como hemos sealado supra, el modo en que los jueces estatales
aprecian la conformidad del laudo con normas que forman parte del orden pblico internacional, como las reglas europeas sobre competencia,
no es uniforme. De modo que la extensin del control que ejerce el juez
69

286

Idem.

EL ORDEN PBLICO EN EL ARBITRAJE

del exequatur respecto de la conformidad del laudo con las reglas de orden
pblico internacional depende de los criterios de los jueces estatales que
pueden ir desde un mero control formal a un control sobre cmo los rbitros aplicaron esas reglas de orden pblico internacional, con lo que la
actuacin del tribunal estatal tiende a extenderse al control del mrito
del laudo.
c. Obligaciones internacionales del Estado
Con esta expresin, obligaciones internacionales del Estado, se alude
a los compromisos que el Estado ha asumido como miembro de la comunidad internacional a travs de todo tipo de tratados, convenciones u
otras fuentes de compromisos internacionales. Por lo que el Estado que
hubiera suscripto las convenciones sobre limitacin de armas qumicas,
biolgicas o nucleares no debera dar ejecucin a un laudo que importara,
por ejemplo, el reconocimiento de la eficacia de un contrato relativo a
ellas.
F. Violaciones de la garanta del debido proceso
Algunas sentencias judiciales han negado el reconocimiento y ejecucin de laudos extranjeros que violaron algunas garantas procesales esenciales.70
Entre ellas podemos mencionar el no reconocimiento por la Corte Suprema italiana de un laudo no motivado, argumentndose que en el caso
rega el convenio europeo de 1961 que exige que el laudo sea motivado si
alguna de las partes lo pide; y una Corte de Apelaciones de Hong Kong
rechaz la ejecucin de un laudo porque el presidente del tribunal y los
peritos haban hecho una inspeccin ocular en presencia del personal de
una de las partes sin haber advertido a la otra. En esos casos se invoc la
causal de orden pblico prevista por la Convencin de Nueva York.71
70 La ejecucin de una sentencia es incompatible con el orden pblico internacional
procesal cuando los principios fundamentales del proceso han sido violados, lo que sucede
especialmente si los rbitros resuelven de manera contradictoria en una misma sentencia
o en varias: Cour dAppel Paris, 11-5-2006, Socit Groupe Antoine Tabet vs. Rpublique du Congo, Revue de lArbitrage 2007-101.
71 Van Den Berg, Refus dexecution... cit., p. 86 y sus citas en notas 44 y 46.

287

JULIO CSAR RIVERA

En algunas hiptesis se ha considerado que existe infraccin al orden


pblico si est en tela de juicio la imparcialidad del rbitro; tal es el caso
de un contrato que prevea que todas las disputas se resolveran por decisin de un rbitro nico que era a la vez quien haba hecho el contrato,
era abogado de una de las partes y tena derecho a una indemnizacin de
un milln de francos suizos si su designacin era revocada. El laudo dictado por este rbitro fue confirmado por la Corte estatal de Turqua, pero
los tribunales de Suiza rechazaron su ejecucin en ese pas.72
En la Argentina la Cmara de Apelaciones en lo Comercial rechaz el
exequatur de un laudo extranjero al que calific de arbitrario por cuanto
impona al vencedor las costas del proceso, las que en definitiva resultaban de mayor magnitud que el crdito que se le reconoca, con lo cual el
vencedor resultaba deudor.73 Si bien el caso se resolvi por aplicacin del
Cdigo Procesal que exige que el laudo o sentencia extranjeros sea conforme al orden pblico, lo relevante es que incluye la garanta del debido
proceso dentro del concepto de orden pblico internacional.

72 Corte de Apelaciones de Zurich, 26 de julio de 1995, cit. por Van Den Berg, Refus
dexecution... cit., p. 85, nota 43. Ms dudosos son los casos en que una de las partes tiene
un peso determinante en la constitucin del Tribunal Arbitral; una sentencia de Hamburgo hubo rechazado la ejecucin de un laudo dictado por el Tribunal Arbitral de una
asociacin que resolva una disputa entre un asociado y un no asociado (dos sentencias
del 10 y 30-12-85); pero luego la Corte Suprema alemana dijo que no era suficiente para
rechazar la ejecucin del laudo que una de las partes tuviera un peso predominante en la
designacin del tribunal (sentencia del 15-5-86): citados por Van Den Berg, Refus dexecution... cit., p. 85, notas 41 y 42.
73 CNCom., sala C, 20 de septiembre de 2004, Ogden Entertainment Services Inc.
c/Eijo, Nstor E. y otro, L. L. 2005-B-21; un comentario de esta sentencia en lvarez de
Elas, Roco y Cirio, Santiago, El rol del orden pblico internacional argentino a la hora del reconocimiento y ejecucin de laudos extranjeros, en elDial.com.

288

Acerca de la punibilidad
de la tentativa inidnea*
Claus ROXIN**
SUMARIO: I. Introduccin. II. La punibilidad general de las tentativas inidneas. III. La falta general del merecimiento de una
pena en los casos de las tentativas no peligrosas. IV. Las tres
formas de fines delictivos inofensivos.

I. Introduccin
El ttulo del presente trabajo es idntico al del artculo publicado hace
poco tiempo por Heike Jung.1 Eleg el tema de mi artculo no solamente
porque deseo honrar por este medio a un buen amigo y colaborador en la
redaccin de muchos proyectos alternativos, sino tambin porque el tema
volvi a la actualidad en los ltimos aos. En los primeros aos de la posguerra, basndose en la jurisprudencia permanente, casi nadie dudaba de
la impunidad general de la tentativa inidnea. Dicha opinin tena aproximadamente hasta el ao 1930 muchos adversarios en la ciencia del derecho.2 Cuando el legislador de la Parte General nueva se refiri en el
22 del Cdigo Penal alemn (Strafgesetzbuch StGB) expresamente a la
representacin del hecho y cuando la ley estableci en el 23 III que
* Ttulo original en alemn: Zur Strafbarkeit des untaulichen Versuchs.
** Traduccin de Dirk Styma.
1 Acerca de la punibilidad de la tentativa inidnea. Un comentario desde el punto de vista
del derecho comparado (Zur Strafbarkeit des untauglichen Versuchs. Ein Zwischenruf aus
rechtsvergleichender Sicht), ZStW 117 (2005), 937 ss.
2 Detalles sobre el desarrollo y la discusin en Roxin, AT II, 2003, 29, nota 9 ss.;
335-349.
Revista Latinoamericana de Derecho
Ao V, nm. 9-10, enero-diciembre de 2008, pp. 289-307

289

CLAUS ROXIN

incluso la tentativa inidnea gravemente incomprensible es punible, tal


acto legislativo aparentemente aclar y resolvi dicha cuestin, por lo
menos para el derecho alemn.
No obstante, las apariencias engaaron. Ello no puede sorprender
cuando se tiene en cuenta que el resumen del jubilado homenajeado3 sobre el derecho comparado expresa claramente que la tentativa inidnea
es tratada en los rdenes legales extranjeros de manera muy diferente y
frecuentemente objetivizada. Esta reobjetivizacin por lo menos parcial de la antijuridicidad penal, la cual fue llevada a cabo por la doctrina de la imputacin objetiva, debera repercutir en la doctrina de la tentativa.
Mientras que Bottke4 opina que la punibilidad de la tentativa inidnea
es inconstitucional, por lo cual no la quiere sancionar en ningn caso,
numerosos otros autores pretenden declarar punibles solamente determinadas formas de la tentativa inidnea. Nombro solamente los trabajos de
los siguientes autores en los ltimos aos: Naka, Weigend, Zaczyk, Zieschang, Rath, Hirsch, Mir Puig y Zoll.5 Mi intencin es investigar la evolu3 Como nota al pie 1. Especialmente para el derecho espaol: Mir Puig, Tentativa inidnea y peligrosidad estadstica en el nuevo Cdigo Penal espaol (Untauglicher Versuch und
statistische Gefhrlichkeit im neuen spanischen Strafgesetzbuch), Roxin-FS, 2001, 729 ss.; derecho polaco: Zoll, La tentativa inidnea en el derecho penal polaco (Der untaugliche Versuch
im polnischen Strafrecht), Eser-FS, 2005, 655 ss. (665); derecho turco: Szer, Introduccin
a la reforma general del derecho penal turco I (Einfhrung in die Gesamtreform des trkischen
Strafrechts I), 2006, 55.
4 Bottke, Tentativa inidnea y desistimiento voluntario (Untauglicher Versuch und freiwilliger Rcktritt), en: Roxin/Widmaier (editor), 50 aos del Tribunal Federal Superior (50
Jahre Bundesgerichtshof), Festgabe aus der Wissenschaft, t. 4, 2000, 135 ss.
5 Naka, El fundamento de la pena de la tentativa (Der Strafgrund des Versuchs), en: Derecho penal y poltica criminal en Japn y Alemania (Strafrecht und Kriminalpolitik in Japan und
Deutschland), editado por Hirsch/Weigend, 1989, 93 ss.; Weigend, El desarrollo de la doctrina alemana de la tentativa (Die Entwicklung der deutschen Versuchslehre), en la misma
obra, 113 ss.; Zaczyk, La antijuridicidad del hecho intentado (Das Unrecht der versuchten
Tat), 1989; el mismo, NK 2, 2006, 22, nota 12, 37, 48 ss.; Zieschang, Los delitos de peligro (Die Gefhrdungsdelikte), 1998, 127 ss.; Rath, Casos elementales sobre la antijuridicidad
de la tentativa (Grundflle zum Unrecht des Versuchs), JuS, 1998, 1006 ss.; 1106 ss.; Hirsch,
Tentativa inidnea y derecho penal del hecho (Untauglicher Versuch und Tatstrafrecht), Roxin-FS, 2001, 711 ss.; el mismo, Derecho penal del hecho Un principio bsico considerado suficientemente? (Tatstrafrecht. Ein hinreichend beachtetes Grundprinzip?), Lderssen-FS, 2002,
253 ss. (255 ss.); Mir Puig, como nota al pie 3; Zoll, como nota al pie 3; Szer, como nota al pie 3. Tambin Khler, AT, 1997, 451-459, considera que no corresponde sancionar

290

ACERCA DE LA PUNIBILIDAD DE LA TENTATIVA

cin del tema y no dejar de lado que tambin Heike Jung, a pesar de que no
adhiere a una posicin determinada, apoya la tesis que sostiene que ms
objetivismo le hara bien a la doctrina de la tentativa.6 A continuacin
no har referencia al sujeto inidneo, al cual Heike Jung tampoco se refiere de forma detallada. En mi manual desarroll el tema profundamente.
II. La punibilidad general de las tentativas inidneas
La punibilidad de las tentativas inidneas es rechazada total o parcialmente y con diferentes argumentos tambin en el derecho vigente. Bottke7 parte de la argumentacin de que es cierto que los 22, 23 III establecen la punibilidad de la tentativa inidnea, pero que no obstante sta
es inconstitucional, dado que la misma punibilidad de ambas formas de la
tentativa lleva al resultado de que dos cosas totalmente diferentes son
tratadas como iguales. La tentativa idnea amenaza bienes constitucionales y jurdicos concretos, como la vida humana, mientras que la tentativa inidnea infringe solamente un bien jurdico en la forma de la paz
del derecho y la fidelidad general al derecho.8 Bottke opina que ello representa una violacin del principio de proporcionalidad y del principio
de legalidad.
Otros autores, de los cuales aqu cito solamente a Zaczyk y Rath como
voces representativas, basan la impunidad de la tentativa inidnea en el
fundamento de la pena de la tentativa, el que extraen de la filosofa idealista. Zaczyk9 argumenta que la antijuridicidad de la tentativa requiere la
existencia de una relacin de reconocimiento con aquel que es lesionado.10 Se debe requerir que exista realmente una relacin legal con la
persona atacada o con el bien jurdico de la sociedad... dado que solamente con tal fundamento podra existir la tentativa de una lesin.11
la tentativa inidnea, pero admite que dicha opinin es contraria al derecho vigente (pp.
462 y ss.).
6 Jung, como nota al pie 1, 951.
7 Bottke, como nota al pie 4, 135 ss.
8 Bottke, como nota al pie 4, 159.
9 V. gr. el trabajo de Roxin, como nota al pie 2, 29, nota 52.
10 Zaczyk, como nota al pie 5, 255.
11 Zaczyk, NK 2, 2006, 22, nota 37.
291

CLAUS ROXIN

Disparar con un arma de fuego a un muerto, de quien el autor piensa que


vive, o a un tronco de un rbol, que el autor confunde con una persona,
no es una tentativa punible, dado que no se lesiona una relacin de reconocimiento. Por el contrario, en caso de introducir la mano en un bolso
vaco, disparar con un arma de fuego a una cama recin abandonada por
la vctima o disparar con un arma de fuego a un tronco de un rbol, del
cual el autor piensa que se trata de la persona X, a quien est esperando,
se trata de una tentativa punible, dado que el autor lesiona una relacin
de reconocimiento.12
De manera parecida, Rath13 exige la deconstruccin de la relacin legal entre autor y vctima. El autor trata a la vctima como un objeto.
Por ello corresponde la impunidad en todos los casos en los que la vctima reconozca la inidoneidad inmediatamente... o cuando el titular del
bien no exista ms, dado que en tales supuestos ya no existe una deconstruccin exteriormente eficaz y tpica de la relacin legal....
Por consecuencia, la crtica respecto a la punibilidad de la tentativa inidnea o partes esenciales de esta forma de la tentativa se fundamenta en
parte con el argumento de la inconstitucionalidad y en parte con argumentos filosficos. El punto de partida de la inconstitucionalidad es legtimo
porque naturalmente el derecho simple debe soportar una correccin a
travs del derecho constitucional superior. No obstante, la argumentacin de que respecto a la punibilidad de la tentativa inidnea se trata algo
esencialmente diferente como algo igual no es correcta para el caso comn de la tentativa inidnea.14 La intencin de deducir la impunidad de
las tentativas inidneas de conceptos filosficos ya es inaceptable desde
su punto de partida metodolgico. Asimismo, los resultados a los que llevan ambas argumentaciones no convencen en el aspecto de la poltica
criminal.
En cuanto a la argumentacin de la inconstitucionalidad, cabe expresar que la misma encuentra apoyo en la siguiente argumentacin frecuente: la tentativa inidnea es sancionada solamente a raz de la impresin
negativa al derecho, es decir por la perturbacin de la paz del derecho, y
12

Zaczyk, como nota al pie 5, 327 s.


Rath, como nota al pie 5, 1111.
14 Jung, como nota al pie 1, 937, nota al pie 5, llama arriesgada a la tesis de Bottke,
segn la cual los 22, 23 III son inconstitucionales.
13

292

ACERCA DE LA PUNIBILIDAD DE LA TENTATIVA

con ello se hace referencia a una cosa totalmente diferente de la puesta


en peligro real de un bien jurdico concreto, es decir, de una puesta en
peligro como en el caso de la tentativa idnea. Es cierto que el trato igualitario de formas delictivas tan diferentes parece problemtico.
No obstante, el punto de partida no es correcto, como lo indica la prdida de fuerza de la teora de la impresin, la que antes era predominante, y el hecho de que la teora de la imputacin objetiva se haya impuesto en la ciencia.
Partiendo de la base de que la funcin del derecho penal consiste en la
proteccin (subsidiaria) de bienes jurdicos,15 cabe afirmar que dicha proteccin se logra solamente a travs de una legislacin que prohbe todos
los peligros para los bienes jurdicos que traspasen el riesgo permitido. Por
consecuencia, la creacin de peligros no permitidos para un bien jurdico
representa una tentativa (y su realizacin, un delito consumado). Pero
tambin las tentativas inidneas son peligrosas y merecen la prohibicin
cuando mediante la teora nueva de la peligrosidad,16 en la que en este
punto tambin se basa la teora de la imputacin objetiva, se determina el
peligro desde el punto de vista de un observador promedio, quien conoce
el propsito del autor y posee eventuales conocimientos especiales. Ello
rige de la misma manera para tentativas con medios inidneos y objetos
inidneos. Quien aprieta el gatillo de una pistola, apuntando la cabeza de
otro, desconociendo si el arma contiene proyectiles o no, crea un peligro
prohibido de la misma manera que aquel que por las dudas efecta un
disparo mortal a una persona que yace inconsciente en el piso, dado que
no sabe si la vctima ya est muerta o no. Esta sentencia sobre el peligro
es independiente del hecho, que despus eventualmente se comprueba,
de que la pistola no haya contenido proyectiles o que la vctima ya haya
sido muerta, dado que tanto el peligro como la prohibicin pueden surgir
de una evaluacin ex ante.
A raz de la peligrosidad de los comportamientos mencionados anteriormente como ejemplos, tambin desde el punto de vista de la poltica
15 Ms detalles ahora en el 2 de la cuarta edicin de mi manual de la Parte general,
t. I, 2006.
16 Ms detalles sobre esta doctrina fundada por von Liszt y von Hippel en Roxin, como
nota al pie 2, 29, notas 27/28, donde dicha doctrina es clasificada como la forma correcta de la teora objetiva y que la misma fue desarrollada excelentemente por von Hippel.

293

CLAUS ROXIN

criminal es necesario que la ley se oponga a dichos comportamientos y los


incluya en la prohibicin de matar. Herzberg mencion de forma acertada
los casos en los que posteriormente no es posible esclarecer las circunstancias del hecho, y expres17 que aquel que por las dudas dispara contra
una persona eventualmente muerta, no debera tener la posibilidad de
pensar que el juez lo debe absolver por la imposibilidad de esclarecer las
circunstancias del hecho.18
Pero en caso de que ello fuera as, hecho que segn mi criterio no se
puede negar, no existen las diferencias, que se alegan para prohibir el trato igualitario de la tentativa idnea y la tentativa inidnea en el mbito
de la peligrosidad, por lo cual las consecuencias respecto al derecho constitucional no tienen fundamento. El criterio decisivo de la tentativa, es
decir, la creacin de un peligro prohibido, existe en el caso de la tentativa
inidnea, pero tambin en el de la tentativa inidnea peligrosa.
Tampoco es posible emplear deducciones filosficas para alegar que
determinadas tentativas inidneas (especialmente las tentativas respecto
a un objeto inidneo) son impunes porque no se puede constatar una relacin de reconocimiento o una deconstruccin de la relacin legal
entre autor y vctima. Es incierto, si es posible deducir dichas consecuencias de las premisas filosficas mencionadas. No obstante, debera estar
claro que la jurisprudencia no se ocupa de la interpretacin de doctrinas
filosficas, sino de la interpretacin de normas legales.19 Dicha interpretacin debe basarse en el fin de la norma legal, del cual surge, conforme lo
desarrollado anteriormente, que agresiones peligrosas a bienes jurdicos
representan una tentativa.
Naturalmente, con ello no quiero negar que muchos logros en el derecho penal (como el respeto a la autonoma personal, el principio de culpabilidad y tambin la doctrina de la imputacin objetiva) tienen sus races
en la filosofa del idealismo alemn. Asimismo, conocimientos filosficos
o terico-cientficos de diferente ndole pueden ayudar a solucionar problemas en el mbito del derecho penal. Pero su aplicacin debe respetar

17

Herzberg, Mnchener Kommentar, StGB, 2003, 22, nota 12.


Jung, como nota al pie 1, 947.
19 En este sentido tambin Herzberg, Sobre la punibilidad de la tentativa inidnea (Zur
Strafbarkeit des untauglichen Versuchs), GA, 2001, 258 ss.
18

294

ACERCA DE LA PUNIBILIDAD DE LA TENTATIVA

siempre una interpretacin razonable de la norma legal en el marco de la


poltica criminal.
Ello no es el caso de las opiniones aqu criticadas. La creacin de peligros prohibidos para el bien jurdico protegido, la cual segn los fines del
derecho penal es totalmente suficiente como fundamento de la sancin,
es, a raz de distinciones filosficas no comprensibles desde el punto de
vista poltico-criminal, en algunos casos punible y en otros casos no. No
es entendible qu diferencia existe para la punibilidad si la vctima, a la
cual el autor quiere matar en la cama mediante disparos con un arma de
fuego, haya fallecido inmediatamente antes del disparo o si haya abandonado la cama. Lo mismo rige para el supuesto disparo mortal a un tronco
de un rbol, el cual es confundido con una persona: las diferenciaciones
mencionadas arriba no son legitimadas a travs de otras necesidades de
prohibicin o de aplicar una pena.
Las mismas objeciones rigen en cuanto a las antiguas teoras objetivas,
filosficamente no tan ambiciosas, como por ejemplo en cuanto a la diferenciacin de la tentativa absolutamente inidnea y relativamente inidnea o la doctrina de la falta del tipo penal.20 La peligrosidad de la tentativa, que es fundamental a fin de proteger el bien jurdico, no depende de
tales diferenciaciones.
III. La falta general del merecimiento de una pena
en los casos de las tentativas no peligrosas
No obstante, de lo desarrollado anteriormente surge, en contra del
texto de la ley segn el cual la mera representacin del autor respecto
al hecho ( 22) e incluso tentativas gravemente inidneas ( 23 III) son
generalmente punibles, una clara objetivizacin: tentativas inidneas
que no cumplan con los criterios de peligrosidad mencionados arriba no
requieren una pena. Ello se puede deducir inmediatamente de la doctrina
de la imputacin objetiva, segn la cual la antijuridicidad de la tentativa
debe ser entendida como la creacin de un peligro prohibido.
Esta opinin es la mayoritaria en la nueva doctrina, aunque su relacin
con la doctrina de la imputacin objetiva est tematizada raras veces. En
20

Vanse ms detalles en Roxin, como nota al pie 2, 29, nota 29 ss.


295

CLAUS ROXIN

el congreso alemn-japons de Colonia en el ao 1988 Naka lleg al siguiente resultado:21 Los problemas de la tentativa inidnea deben ser solucionados mediante la doctrina objetiva nueva. Segn dicha teora, la
razn de la punibilidad de la tentativa consiste en el peligro para el bien
jurdico; este peligro es evaluado en base a las circunstancias generalmente reconocibles en el momento del hecho y las circunstancias, de las cuales el autor tena conocimiento. Weigend22 sostuvo en el congreso de Colonia la misma opinin y advirti por primera vez sobre la relacin con la
doctrina de la imputacin objetiva. Manifest que la cuestin del riesgo
prohibido se transform en la cuestin central de la doctrina de la imputacin. Las consideraciones nuevas en este mbito, por un lado, pueden
contribuir a definir la antijuridicidad objetiva de la tentativa de manera
ms precisa; por otro lado, una clasificacin de la tentativa, que no se basa en la voluntad enemiga al derecho, sino en el riesgo creado conscientemente, podra combinar bien con las premisas de la doctrina de la imputacin.
La opinin de Zieschang23 es parecida. Clasifica la tentativa como un
comportamiento riesgoso, en el cual, desde un punto de vista ex ante, no
se puede descartar que el dao fuera realizado. Posteriormente, el profesor y maestro de Zieschang, Hirsch,24 elabor un anlisis profundo de la
problemtica, el cual se basa en la teora nueva de la peligrosidad de von
Liszt y von Hippel,25 llegando al resultado de que acciones no peligrosas
para realizar un delito no deben ser consideradas como tentativa.
Esta opinin es notable, ya que Hirsch, desde su punto de vista finalista, haba refutado la doctrina de la imputacin objetiva totalmente, y con
posterioridad (desde el ao 2003) la reconoci solamente para los delitos
culposos,26 mientras que respecto a la tentativa se trata de un actuar do21

Naka, como nota al pie 5, 180.


Weigend, como nota al pie 5, 113 ss. (127).
23 Zieschang, como nota al pie 5, 148, quien como Weigend se refiere al alumno de Jakobs, Vehlingt, quien entiende la tentativa como creacin inadecuada de un riesgo
(Vehling, La delimitacin entre actos preparatorios y tentativa / Die Abgrenzung von Vorbereitung und Versuch), 1991, 135 ss., 141, 171.
24 Hirsch, como nota al pie 5, Roxin-FS, y ms breve, como nota al pie 5, Lderssen-FS.
25 Hirsch, Roxin-FS, como nota al pie 5, 726.
26 Citas en Roxin, como nota al pie 16, 11, nota 47, nota al pie 105.
22

296

ACERCA DE LA PUNIBILIDAD DE LA TENTATIVA

loso. El hecho que ahora manifiesta:27 Tambin la doctrina de la imputacin objetiva creada por Roxin se dirige en esta direccin, dado que contiene como requisito objetivo la creacin de un riesgo, lleva, aunque
limitado a la tentativa, al reconocimiento de la doctrina de la imputacin
objetiva en el mbito de la tentativa.
En el exterior tambin hay cada vez ms autores que se pronuncian a
favor de la teora nueva de la peligrosidad. Naka ya fue mencionado. Mir
Puig28 emplea un concepto de peligrosidad, que entiende como probabilidad estadstica, que es determinada por una persona imaginaria, que se
encuentra ex ante en la situacin del autor con todos los conocimientos
de aqul. Tambin Zoll29 se pronunci a favor del criterio de la peligrosidad. Manifiesta: Parece acertado que la punibilidad de la tentativa inidnea depende tambin de la existencia de un peligro potencial. Dicho
peligro debera ser establecido por una persona objetiva que conoce el
plan del autor. Szer30 exige un peligro concreto y cercano al tipo penal, que es determinado desde un punto de vista ex ante. Acciones que
desde el punto de vista ex ante son evidentemente inofensivas no son sancionadas. Estas opiniones del japons Naka, del espaol Mir Puig, del polaco Zoll y del turco Szer demuestran que una solucin en base a la
nueva teora de la peligrosidad tambin tiene consenso internacional.
Desde la opinin aqu sostenida puedo resumir: la falta de merecimiento de una pena31 en los casos de tentativas no peligrosas, y con ello tambin de las tentativas gravemente inidneas en el sentido del 23 III, se
puede extraer directamente del fin del derecho penal, cuando se reconoce que tal fin es la proteccin de los bienes jurdicos y cuando se deduce
de ello que deben ser prohibidas solamente tales acciones, que crean un
riesgo prohibido para un bien jurdico protegido. Aqu la teora nueva de
la peligrosidad anticip una parte de la imputacin objetiva. Pero se puede sostener que dicha opinin es el derecho vigente en Alemania cuando
27

Hirsch, como nota al pie 5, Roxin-FS, 719, nota al pie 38.


Mir Puig, como nota al pie 3, 730.
29 Zoll, como nota al pie 3, 665.
30 Szer, como nota al pie 3, 55.
31 La misma es reconocida tambin con frecuencia en manuales. Jescheck/Weigend,
Parte general (Allgemeiner Teil), 5, 1996, 50 I 5 b bb, manifiesta que en general corresponde negar la necesidad de sancionar. Tambin ROXIN, como nota al pie 2, 29, nota
369.
28

297

CLAUS ROXIN

los 22 y 23 III parten de otro concepto de la tentativa, que incluye


tambin acciones no peligrosas.
Aqu difieren las opiniones. La opinin de Bottke sobre la inconstitucionalidad de las tentativas inidneas, mencionada arriba, podra ser aplicada por lo menos a acciones inofensivas con el fin de realizar un delito,
con lo cual, mediante la interpretacin conforme a la Ley Suprema, la punibilidad debera ser limitada a tentativas peligrosas, y en los casos de las
tentativas no peligrosas debera establecerse que la posibilidad de prescindir de una pena a travs del 23 III sea obligatoria.
Zieschang y Hirsch toman otro camino para fundamentar la impunibilidad de tentativas no peligrosas cuando de hecho, y a pesar de su fin delictivo, niegan el carcter de tentativa de acciones no peligrosas. Zieschang
opina32 que cuando desde el punto de vista ex ante, en el momento del
hecho se puede descartar la posibilidad de realizar el tipo penal, no existe
una tentativa. Con ello el 23 III sera obsoleto, dado que presupone la
existencia de una tentativa punible, la que no existe. Expresa que mediante esta consideracin su opinin armoniza con la versin actual de
la ley. De la misma manera Hirsch33 manifiesta que la cuestin de si existe una tentativa es anterior a lo establecido por el 23 III. Expresa que
en caso de que no exista una tentativa, el legislador habra creado con el
23 III una norma vaca.
Herzberg34 sostiene otra opinin. Para l la razn de la punibilidad de la
tentativa tambin es la peligrosidad. Sostiene que conforme a la doctrina
que se est desarrollando y que se sostiene aqu, la peligrosidad tambin
existe en casos de tentativa inidnea. No obstante, opina que es posible
que la punibilidad de tentativas gravemente incomprensibles pueda ser
incluida en este concepto. Es razonable que la ley basa su amenaza con
una sancin en la representacin del autor, dado que, de la misma manera que el autor, uno no conoce suficientemente las circunstancias, por lo
cual la representacin del autor debe servir como un indicio para el peligro real de la realizacin del tipo penal, la que debe ser combatida a travs de la amenaza de una pena.
32
33
34

298

Zieschang, como nota al pie 5, 149 s.


Hirsch, como nota al pie 5, Roxin-FS, 715.
Herzberg, como nota al pie 20, 265 s.

ACERCA DE LA PUNIBILIDAD DE LA TENTATIVA

Por consecuencia, esta solucin se basa en la idea de que no existen


tentativas no peligrosas. Herzberg reconoce solamente tentativas menos
peligrosas, para las cuales segn su opinin el 23 III contiene una regulacin adecuada. Incluso, en caso de reconocer esta norma como derecho
vigente, cabe aclarar que no es correcto que la misma se basa en una suposicin razonable de la peligrosidad, en un indicio para el peligro real,
dado que cuando una persona acta de manera gravemente incomprensible respecto a sus planes delictivos, no se puede sostener que una persona
comn y razonable con el mismo fin se comportara de la misma manera.
Cuando uno piensa que mediante la ingestin de t de manzanilla se puede causar un aborto o mediante la ingestin de una pastilla de aspirina se
puede matar a alguien, ninguna persona razonable clasificara dicho comportamiento como peligroso. El intento de deducir del fin delictivo del autor un indicio para la peligrosidad de su accin lleva al resultado de que
el indicio debe ser negado en estos casos, con lo cual no se puede fundamentar la amenaza de una pena con la peligrosidad de dichas acciones.
Por otro lado, no es menos problemtico opinar como Zieschang y
Hirsch, es decir que una teora correcta sobre el merecimiento de la pena
de la tentativa lleva automticamente a un vaco o a la muerte del
23 III, dado que el legislador no exceptu tentativas gravemente incomprensibles e inofensivas, en forma total, de la punibilidad. Es cierto que
esta decisin del legislador debe ser desaprobada desde el punto de vista
poltico-criminal y dogmtico-penal, pero no obstante, mientras se encuentre dentro de la constitucionalidad, no debe ser simplemente descartada o
ignorada, dado que el legislador, dentro de los lmites mencionados, puede decidir libremente sobre la extensin de los conceptos empleados por
l. Por consecuencia, corresponde profundizar las cuestiones acerca del
intento inofensivo de realizar un tipo penal.
IV. Las tres formas de fines delictivos inofensivos
Un anlisis profundo demuestra que existen tres formas diferentes de
planes delictivos inofensivos, de las cuales, segn la opinin mayoritaria,
dos son impunes desde el principio y siempre lo fueron. Segn la opinin
que desarrollar a continuacin, ni siquiera se trata de tentativas, por lo
cual solamente en el tercer grupo de casos se puede discutir seriamente
299

CLAUS ROXIN

sobre la existencia de una tentativa no peligrosa y su punibilidad. Estas


tres formas son la tan llamada tentativa supersticiosa (1), la representacin de un grado de peligro impune (2), pero tambin la representacin
de una extensin intolerable del peligro (3). Esta diferenciacin requiere
un anlisis ms profundo.
1. La tentativa supersticiosa
La tentativa supersticiosa, es decir, el intento de realizar tipos penales
a travs de medios sobrenaturales como rezar, magia, brujera, contactar
espritus y otros parecidos, es considerada en la actualidad, por la opinin
mayoritaria, como impune, sea porque se niega el carcter de tentativa,
sea porque se aplica el 23 III, pero se considera que existe una exencin
obligatoria de la pena. Incluso hay autores que se pronuncian a favor de
una punibilidad.35 Lamentablemente, la fundamentacin de la ley es absolutamente contradictoria.36
Es correcto no considerar la tan llamada tentativa supersticiosa como
una tentativa en el sentido de la ley. No es til, tal cual lo propone la opinin mayoritaria,37 y como lo hizo hasta ahora,38 basarse en la falta de una
impresin que conmueve al derecho, ya que tal impresin, a raz de la
imprecisin y lejana de este criterio al tipo penal, no puede sostener la punibilidad respecto a una determinada norma penal.39
Es acertado manifestar: lo que el autor se representa es decir, realizar un delito mediante medios sobrenaturales no es considerado por la
ley como la representacin de un riesgo para el bien jurdico protegido.
Por consecuencia, objetivamente falta cualquier tipo de peligro, y subjetivamente, la intencin del autor, la que es considerada por el legislador
35 Detalles en Bloy, Contenido antijurdico y punibilidad de la tentativa gravemente incomprensible (Unrechtsgehalt und Strafbarkeit des grob unverstndigen Versuchs), ZStW 113
(2001), 76 ss. (108 f.); Herzberg, como nota al pie 20, 267 ss.; Roxin, como nota al pie 2,
29, nota 371 ss.
36 Roxin, como nota al pie 2, 29, nota 372: Segn el proyecto E 1962, del cual surge
el 23 II, en el caso de la tentativa supersticiosa por un lado falta el dolo, pero por otro
lado existe una tentativa gravemente incomprensible. Se trata de una contradiccin sin
solucin.
37 V. gr. las notas en Herzberg, como nota al pie 20, p. 267.
38 Roxin, como nota al pie 2, 29, nota 373.
39 V. gr. la argumentacin constitucional de Bottke, abajo II.

300

ACERCA DE LA PUNIBILIDAD DE LA TENTATIVA

como representacin del peligro. Por ello, no existe una tentativa legalmente relevante, por lo cual la problemtica del 23 III, es decir, la de la
tentativa no peligrosa y gravemente incomprensible, no se presenta. En
todo caso se puede hablar de una falsa tentativa:40 el comportamiento
del autor es legalmente tan insignificante que no puede ser considerado
como tentativa. Por consecuencia, en esta parte la concepcin de Hirsch
y Zieschang es acertada.
Ello debe ser aclarado expresamente porque hasta hoy en da dicha
opinin no es generalmente reconocida. Por ejemplo Bloy41 manifiesta en
un trabajo relativamente nuevo sobre la tentativa gravemente incomprensible que un actuar supersticioso representa desde el punto de vista
racional una forma especial de una falta grave de razn, la cual, a raz de
la ausencia de una perturbacin de la paz del derecho, debe ser obligatoriamente impune. Pero segn la opinin aqu sostenida no es as. Tampoco se trata de una mera disputa sobre trminos porque el resultado, es
decir, la impunidad, es el mismo, dado que hay una diferencia en cuanto
a si un comportamiento es legalmente irrelevante o si existe una punibilidad general de la que se prescinde.
Herzberg42 tiene una opinin parecida a la aqu sostenida cuando dice
sobre la tentativa supersticiosa que el autor que espera el xito, se representa solamente un resultado no imputable a l, es decir que no se representa la realizacin del tipo penal. Es cierto que piensa de manera supersticiosa que pone a la vctima en un peligro, pero se trata de un peligro
no desaprobado por el derecho, cuya creacin es un riesgo permitido. Se
trata de una aplicacin correcta y consecuente de la doctrina de la imputacin objetiva a la tentativa. Lo nico que debe ser criticado es la subsuncin bajo el trmino del riesgo permitido. Un riesgo permitido existe
solamente cuando el legislador asume riesgos reales para facilitar otras
ventajas (por ejemplo, el trnsito vehicular, el funcionamiento de establecimientos industriales, etctera). Por el contrario, segn los criterios del
derecho, las tentativas supersticiosas no representan un riesgo, por lo cual
no se trata de tentativas. La condicin subjetiva del autor y las impresiones de la sociedad no son criterios que deciden sobre la punibilidad.
40
41
42

Hirsch, como nota al pie 5, Roxin-FS, 725, introdujo el trmino acertado.


Bloy, como nota al pie 36, 108 s.
Herzberg, como nota al pie 20, 269.
301

CLAUS ROXIN

2. La representacin de un grado de peligro impune


Tampoco existe una tentativa real cuando el autor, con la voluntad de
realizar el tipo penal, se representa una posibilidad para esta realizacin
que no es reconocida por el legislador como la creacin de un riesgo suficiente. Aqu se puede mencionar el caso de la tormenta (muy terico,
pero til como ejemplo), citado, entre otros, por Welzel:43 Quien en el
momento en el que se levanta una tormenta manda a otra persona al bosque con la esperanza de que esta persona fuese muerta por un rayo, no
tiene la voluntad de matar.
En efecto, falta el dolo. Ello surge de que el grado del peligro imaginado por el autor no tiene la dimensin suficiente para una imputacin
objetiva. Lo que el autor se representa es legalmente irrelevante. Por consecuencia, no se trata de una tentativa de homicidio no peligrosa, gravemente incomprensible, que debe ser tratada segn las reglas del 23 III,
sino que siguiendo a Hirsch y Zieschang directamente no se trata de
una tentativa. Se puede advertir fcilmente que ello es irrefutable cuando
se modifica el ejemplo de la siguiente manera: la persona que fue enviada
al bosque es realmente muerta por un rayo. Es indiscutible que no se trata
de un homicidio consumado, con lo cual en caso de no darse la realizacin del resultado, no existe una tentativa, sea una tentativa no peligrosa
o gravemente incomprensible.
Lo mismo rige para los casos en los cuales el autor pretende daar un
bien jurdico a travs de medios cuyo peligro imaginado por aqul se encuentre dentro del riesgo permitido. Quien por odio a la humanidad o sadismo se dedica al comercio o a la produccin de armas, a fin de causar la
muerte o heridas en muchos otros, no comete la tentativa de un delito
cuando observa todas las reglamentaciones vigentes para la actividad. La
extensin del peligro creado e imaginado por el autor es real, pero se mantiene dentro del riesgo permitido, es legalmente irrelevante y ni siquiera
puede ser clasificado como tentativa no peligrosa. Lo mismo se puede
comprobar con muchos ejemplos en el trnsito vehicular, la tcnica y la
industria. Lo aqu desarrollado es suficiente para resolver todos los casos
de la misma ndole.
43

302

Welzel, El derecho penal alemn (Das deutsche Strafrecht), 11, 1969, 66.

ACERCA DE LA PUNIBILIDAD DE LA TENTATIVA

3. La representacin de una extensin intolerable del peligro


Diferente es la situacin en el tercer grupo de acciones inofensivas, la
cual puede ser aclarada a travs de ejemplos clsicos: alguien opina que el
t de manzanilla tiene efectos abortivos y sirve esta bebida a una mujer
embarazada, pensando que con ello podra realizar el tipo penal del 218.
Alguien intenta derribar un avin que vuela a gran altura con una escopeta, teniendo una idea totalmente desacertada sobre el alcance del arma. Alguien piensa que puede matar a otra persona cuando echa una sola
aspirina o una sola pastilla de un somnfero en la bebida del otro.
En estos casos el autor supone que los medios son peligrosos, cuando
en realidad, desde el punto de vista de cualquier persona media y razonable, no lo son. Pero no obstante, aqu el autor se representa un peligro,
cuya realizacin es punible, dado que con base en su representacin
el peligro excede el riesgo permitido. Estos casos se diferencian de los
otros dos en que en aqullos la conciencia del autor no fundamenta la representacin de un peligro. Aqu el autor se representa un peligro prohibido, creado por su comportamiento.
A diferencia de las otras dos situaciones mencionadas, debemos reconocer que existe un dolo del autor, dado que tambin hay dolo cuando
ste se basa en una incorrecta evaluacin del peligro. Dicho dolo fundamenta una tentativa cuando se convierte en un comienzo de la ejecucin
de la realizacin del tipo penal. Naturalmente, dicha tentativa no es peligrosa y es gravemente incomprensible, pero, no obstante, este caso se diferencia claramente de los otros, en los cuales el autor no se representa
ningn peligro legalmente relevante. Hirsch,44 como tambin Zieschang,
pretende eliminar estos casos del concepto de tentativa, pero fundamenta
su opinin solamente con el argumento de que tal puesta en marcha de
la decisin, en comparacin con la tentativa real, es un alud segn su
naturaleza y su gravedad. Es cierto que una tentativa no peligrosa se diferencia de una tentativa peligrosa en su naturaleza y su gravedad, dado
que la tentativa no peligrosa es otra forma de tentativa que la peligrosa
y su gravedad es considerablemente menor. No obstante, con ello se
demuestra solamente que se trata de otra forma de la tentativa, pero no
que no se trata de una tentativa.
44

Hirsch, como nota al pie 5, Roxin-FS, 725 s.


303

CLAUS ROXIN

Por consecuencia, el 23 III no incluye todos los esfuerzos totalmente


inidneos para cometer un delito, pero s los mencionados como tentativas no peligrosas en el tercer grupo de ejemplos. Ello surge, adems de
por las razones mencionadas, de la voluntad del legislador, quien puede
establecer el contenido de los trminos empleados de manera legalmente
obligatoria. Ahora cabe preguntarse si la tentativa no peligrosa, dentro de
los lmites mencionados anteriormente, debe ser punible o no. La respuesta debe ser diferenciada.
Desde el punto de vista poltico-criminal, es oportuno tratar la tentativa no peligrosa en todos los casos como impune, ya que objetivamente no
crea un riesgo prohibido, por lo cual no existe la necesidad de sancionarla
por razones de la proteccin de bienes jurdicos. La circunstancia de que
el autor podra efectuar agresiones ms peligrosas en otra oportunidad es
un criterio del derecho penal de autor, el cual no es suficiente para una
sancin en el derecho penal del hecho. Razones de prevencin general
tampoco llevan a la necesidad de aplicar una sancin, dado que tentativas no peligrosas, a raz de su carcter objetivamente oculto, generalmente no son percibidas por la sociedad. Adems, la intencin delictiva de las
tentativas no peligrosas es difcilmente comprobable. Cuando uno de estos casos es conocido por ejemplo a raz de manifestaciones espontneas del mismo autor se lo considera como no importante y no lleva a
la necesidad de sancionar. En este sentido estoy de acuerdo con los representantes de la teora nueva de la peligrosidad. El legislador debera precisar los 22 y 23 de tal manera de sancionar solamente tentativas peligrosas y podra derogar el actual 23 III. De tal manera, la doctrina de la
imputacin objetiva podra demostrar en el mbito de la tentativa, de
manera ms clara que con la normativa actual, que es adecuada.
Otra cuestin es si es posible llegar al resultado de la impunidad total
segn la ley vigente, sea mediante la aplicacin de la Ley Suprema, sea a
raz de otros mtodos de interpretacin restrictiva. La respuesta es negativa, dado que en el caso de la tentativa no peligrosa se trata de una agresin
a un bien jurdico, que se representa desde el punto de vista del autor no
solamente como el comienzo de una lesin concreta de un bien jurdico,
sino de una tentativa consumada. Bloy45 manifiesta correctamente ...que
45

304

Bloy, como nota al pie 36, 82 s., con ms citas en nota al pie 22.

ACERCA DE LA PUNIBILIDAD DE LA TENTATIVA

tambin cuando el autor piensa errneamente que su comportamiento es


peligroso para un bien jurdico, ataca al bien jurdico. Una agresin real
no requiere xito ni una peligrosidad objetiva. En el caso de la subjetivizacin de la peligrosidad sigue existiendo la relacin con el bien jurdico,
aunque en forma reducida (reducida en el componente objetivo de la peligrosidad).
Cabe aclarar que la posibilidad de sancionar tales tentativas no fracasa
por la falta de claridad del comportamiento sancionado y tampoco por la
incomparabilidad con tentativas peligrosas. Existe una base comn para
comparar las diferentes formas de tentativa. En ambos casos se trata de
agresiones concretas a bienes jurdicos, con la diferencia (esencial) de que
las tentativas punibles son claramente peligrosas, mientras que las tentativas discutidas y aqu tratadas no lo son. Dicha diferencia no fue pasada
por alto por el legislador. En la versin final del proyecto de ley, la comisin especial introdujo la posibilidad de prescindir de una pena, a fin de
expresar que el juez tiene el deber de considerar la posibilidad de prescindir de una pena.46 Al tener en cuenta lo desarrollado hasta ahora, se
puede manifestar que la tentativa no pel