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Regímenes Matrimoniales
Regímenes Matrimoniales
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1.- Generalidades.
Los efectos que produce el matrimonio en los bienes de los cnyuges son
importantes, atendidas las cargas recprocas y otras comunes as como tambin los comunes
intereses que genera la convivencia entre marido y mujer.
Se ha definido el rgimen patrimonial como el estatuto jurdico que regla los
intereses pecuniarios de los cnyuges entre s y respecto de terceros.
Los principales regmenes patrimoniales son:
a) Rgimen de comunidad.
b) Rgimen de separacin de bienes.
c) Rgimen de participacin en los gananciales.
d) Rgimen sin comunidad.
e) Rgimen dotal.
Los analizaremos, en sus caractersticas esenciales, en los nmeros siguientes.
2.- Rgimen de comunidad.
Se caracteriza porque todos los bienes aportados por los cnyuges al matrimonio y
los adquiridos durante el mismo, forman un solo patrimonio, perteneciente a una
comunidad integrada por el marido y la mujer; dicha comunidad es administrada por el
marido y se disuelve cuando termina el matrimonio.
Este rgimen ofrece variantes, segn ingresen a la comunidad todos los bienes de
los cnyuges (comunidad universal) o slo algunos de ellos (comunidad restringida).
La comunidad universal presenta el grave inconveniente de que los cnyuges que
aportan bienes al matrimonio pierden la mitad de ellos, en favor del otro cnyuge, quien
puede no haber aportado nada. Existe este rgimen en Holanda, Noruega, Portugal y Brasil.
La comunidad restringida supone la existencia, junto al patrimonio de la comunidad,
de patrimonios personales de cada cnyuge. Al terminar la comunidad, los cnyuges retiran
sus bienes personales y los bienes comunes, despus de pagarse las deudas, pasan a ser
gananciales que se dividen en partes iguales entre los cnyuges. Dentro de este sistema de
comunidad restringida se distinguen la comunidad de muebles y ganancias y la comunidad
reducida a los gananciales.
La comunidad de muebles y ganancias supone un patrimonio comn, al que
ingresan todos los bienes muebles de los cnyuges aportados al matrimonio y los muebles o
inmuebles adquiridos durante la vigencia de l a ttulo oneroso. Ingresan tambin todas las
utilidades y frutos producidos durante el matrimonio, tanto por los bienes sociales cuanto
por los bienes propios. Los inmuebles aportados o adquiridos durante el matrimonio a ttulo
gratuito tienen el carcter de propios y quedan excluidos de la comunidad. Este rgimen se
funda en el falso concepto de que la base de la fortuna es la propiedad inmobiliaria.
La comunidad de ganancias supone un haber comn al que slo ingresan los bienes
races y muebles adquiridos durante el matrimonio a ttulo oneroso, los frutos de estos
bienes y los que produzcan los bienes propios de los cnyuges. Ingresan tambin las
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Los bienes de aporte, o sea los que llev al matrimonio y los que adquiri durante su
vigencia, son administrados y usufructuados por el marido; con el producto de tales bienes
y de los suyos, efecta los gastos de mantenimiento de la familia.
Los bienes reservados estn formados por el producto del trabajo de la mujer, sus
vestidos y alhajas, y aquellos donados por un tercero con este carcter. Tales bienes sern
administrados exclusivamente por ella.
El rgimen existe en Alemania y Suiza.
6.- Rgimen dotal.
En el no existe patrimonio comn, pero la mujer entrega al marido un conjunto de
bienes que l administra y destina a solventar las necesidades del matrimonio. Estos bienes,
llamados dotales, son administrados por el marido y deben restituirse al producirse la
disolucin del matrimonio, para lo cual se establece una hipoteca legal sobre los bienes, que
asegura la restitucin.
Los bienes que la mujer conserva en dominio y administracin se llaman
parafernales.
Durante largo tiempo, este rgimen fue el comn en Roma, aunque all la dote se
reciba en propiedad. Hoy existe en Francia y Alemania.
7.- Rgimen adoptado por el CC. chileno.
Se establece en el art. 135 que por el solo hecho del matrimonio, se contrae sociedad
de bienes entre los cnyuges. Se trata del rgimen conocido como comunidad restringida de
muebles y gananciales (o para otros, comunidad de gananciales), con algunas variantes. Se
estructura este rgimen en la distincin entre haber absoluto o real y haber aparente o
relativo. De tal forma, en nuestro Derecho, los bienes races llevados al matrimonio no
entran al haber de la comunidad (ni al real ni al aparente) y s lo hacen los bienes muebles
que aportan los cnyuges, con cargo a restituir su valor a la disolucin de la sociedad
conyugal. Es decir, estos ltimos ingresan al haber aparente o relativo.
Tampoco entran al haber social real o al aparente los bienes races adquiridos
durante el matrimonio a ttulo gratuito. Los bienes muebles adquiridos a ttulo gratuito,
ingresan al haber aparente o relativo de la sociedad conyugal. Ingresan al haber real o
absoluto los frutos de los bienes sociales, de los bienes propios y el producto del trabajo de
los cnyuges.
De esta manera, y segn detallaremos, distinguimos segn se trate de bienes
aportados al matrimonio y bienes adquiridos durante el matrimonio.
Respecto de los bienes aportados: los muebles, ingresan al haber relativo o aparente,
y los inmuebles, al haber propio del cnyuge.
Respecto a los bienes adquiridos: distinguimos segn se trate de los adquiridos a
ttulo gratuito o a ttulo oneroso. Si se trata de muebles adquiridos a ttulo gratuito, ingresan
al haber relativo o aparente, y si son inmuebles, ingresan al haber propio. Si se trata de
bienes muebles o inmuebles adquiridos a ttulo oneroso, ingresan al haber real o absoluto 2.
Diversas leyes han ido modificando el rgimen del CC, estableciendo, entre otras
materias; la autorizacin de la celebracin de pactos que producen la separacin total o
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personalmente, aunque sean incapaces, sin perjuicio de obtener en este caso la aprobacin
que indicaremos (art. 1721, 1).
No comparecen por lo tanto a travs de sus representantes legales (padres o
curadores), sino que actan directamente, sin requerir tampoco la autorizacin de tales
representantes.
Pueden celebrar capitulaciones matrimoniales todos los que son hbiles para
contraer matrimonio. El art. 1721, 1, se refiere al menor adulto que haya cumplido 16 aos
y le otorga la facultad de convenir capitulaciones matrimoniales. En el inciso 2 del
artculo, se refiere la ley a los dems incapaces, reglamentando la forma en que pueden
convenir esta convencin.
En otras palabras, los hombres y mujeres mayores de 16 aos, pueden celebrar
capitulaciones matrimoniales, de acuerdo a las siguientes reglas:
a) Los mayores de edad, celebran la convencin sin necesidad de la autorizacin o
aprobacin de persona alguna.
b) Los mayores de 16 y menores de 18 aos, hllense o no bajo patria potestad o bajo
guarda, pueden celebrar capitulaciones, pero con aprobacin de las mismas personas que
deben prestar su asenso para el matrimonio del menor (art. 1721). El menor, en todo caso,
obra personalmente y adems no necesita de la autorizacin de sus representantes legales,
sino de la aprobacin de quienes deben autorizarlo para contraer matrimonio (podrn
coincidir, usualmente).
Obtenida la aprobacin, el menor puede pactar en las capitulaciones todas las
clusulas que desee, como si fuera mayor de edad, con las siguientes excepciones:
Renuncia de gananciales (facultad que en todo caso slo compete a la mujer);
Enajenacin de bienes races; y
Constitucin de hipotecas, censos o servidumbres sobre los mismos.
En estos ltimos casos, se requerir la autorizacin de la justicia.
c) Los que se encuentren bajo curadura por otra causa que la menor edad, o sea tratndose
del prdigo, necesitan autorizacin de su curador para convenir capitulaciones
matrimoniales (art. 1721, 2). Regirn para el interdicto por disipacin, las mismas
limitaciones apuntadas a propsito del menor.
3.- De las solemnidades.
Las capitulaciones matrimoniales son siempre solemnes, pero las solemnidades
varan, segn se convengan dichas capitulaciones antes o durante la celebracin del
matrimonio.
a) Capitulaciones celebradas antes de contraer el matrimonio: se otorgan por escritura
pblica, que debe subinscribirse al margen de la inscripcin de matrimonio, una vez
efectuada. La subinscripcin debe hacerse al momento de celebrarse el matrimonio o dentro
de los 30 das siguientes a dicha celebracin.
Si no se efecta la subinscripcin en tiempo y forma, las capitulaciones no tendrn
valor, ni entre las partes ni respecto de terceros (art. 1716, 1).
Si el matrimonio se hubiere celebrado en el extranjero, para hacer la subinscripcin
ser necesario proceder antes a la inscripcin del matrimonio en la Primera seccin de la
Comuna de Santiago, exhibindose al Oficial Civil certificado de matrimonio debidamente
legalizado (por el Cnsul chileno en el pas respectivo o de no haberlo por el de nacin
REVOCABILIDAD
DE
LAS
CAPITULACIONES
Ni siquiera podra operar el caso excepcional previsto en el artculo 1204, relativo al pacto de no disponer de
la cuarta de mejoras, pues tal convenio exige que una de las partes sea legitimario de la otra parte, y antes del
matrimonio, no se tiene tal calidad por los novios o esposos.
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Distinta es la solucin, segn veremos, tratndose del pacto regulado por el artculo 1723 del Cdigo Civil.
Regmenes Matrimoniales Juan Andrs Orrego Acua
no impide que este patrimonio exista para ciertos efectos, tenga algunas manifestaciones de
importancia. Si se sostuviera que el patrimonio social no existe en forma alguna respecto de
la mujer, no se aplicara ni la renuncia de gananciales (ya que no puede renunciarse lo que
no se tiene), ni la separacin de bienes, ni la administracin extraordinaria de la sociedad
conyugal, ni las limitaciones para enajenar o gravar ciertos bienes consignados en el
artculo 1749, etc.
3.- Diferencias entre la sociedad conyugal y la sociedad comn.
Las diferencias principales son las siguientes:
a) La sociedad conyugal no nace, como la comn, de la voluntad de las partes, sino de la
ley y por el hecho de contraer matrimonio, salvo pacto en contrario (art. 1718).
Excepcionalmente, se requiere voluntad de los cnyuges en el caso del artculo 135, inciso
2.
b) La sociedad conyugal slo puede existir entre los cnyuges y termina ipso facto, si
muere uno de ellos. La sociedad corriente puede continuar en cambio con los herederos de
uno de los socios fallecido, si as se hubiere pactado. En la sociedad conyugal, muerto uno
de los cnyuges, se forma una comunidad entre el cnyuge sobreviviente y los herederos
del difunto.
c) La sociedad comn no puede pactarse a ttulo universal, es decir, no puede comprender
todo el patrimonio de una persona (art. 2056). Por el contrario, el mismo artculo autoriza la
sociedad de ganancias a ttulo universal entre cnyuges.
d) En la sociedad conyugal, la mujer puede renunciar anticipadamente a los beneficios que
dicha sociedad produzca (gananciales) sin que por ello la sociedad deje de existir. Lo
anterior no es admisible en la sociedad comn, en la cual la participacin en los beneficios
es tan esencial que sin ella no hay sociedad.
e) En la sociedad comn, cada socio debe poner o prometer poner algo en comn (art.
2055); la sociedad conyugal no necesita estipulacin de aportes ni tampoco hacer aporte
alguno.
f) En las sociedades de personas usualmente los beneficios se reparten a prorrata de los
aportes; en la sociedad conyugal, los gananciales se dividen por mitades, cualquiera sea el
monto de los aportes y aunque alguno de los cnyuges no haya aportado nada (art. 1774).
g) En las sociedades de personas, por regla general todos los bienes de los socios responden
de las obligaciones sociales (no acontece lo anterior, si se trata de una sociedad de
responsabilidad limitada); en la sociedad conyugal, slo el marido responde ilimitadamente.
La mujer no responde sino hasta la concurrencia de su mitad de gananciales y slo con sus
bienes propios cuando reporta beneficios del acto o contrato (arts. 1777 y 1778). Si la mujer
renuncia a los gananciales, cesa su responsabilidad.
h) En la sociedad comn y salvo estipulacin en contrario, todos los socios administran con
iguales facultades; en la sociedad conyugal, slo administra el marido, con amplias
facultades, sin perjuicio de ciertas limitaciones para ejecutar o celebrar determinados actos
o contratos.
i) En la sociedad comn, el patrimonio social es distinto al patrimonio de los socios
individualmente considerados. En la sociedad conyugal, el patrimonio de la misma se
confunde con el patrimonio del marido, de tal forma que ste es, respecto de terceros,
dueo de los bienes sociales (art. 1750).
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usufructo y aun cuando termine por ttulo oneroso. De no existir esta excepcin, el cnyuge
tendra la nuda propiedad en su haber propio y el usufructo ingresara al haber real. Con
todo, los frutos pertenecern a la sociedad, regla que guarda armona con lo dispuesto en el
art. 1725 nmero 2 (Art. 1736 nmero 5).
sexto: lo que durante el matrimonio se pague a un cnyuge por capitales adeudados antes
del matrimonio o por intereses devengados siendo soltero y pagados despus de casado (art.
1736 nmero 6). Por ejemplo, una dacin en pago que recae en un inmueble.
sptimo: los bienes adquiridos por el cnyuge durante la vigencia de la sociedad conyugal,
en virtud de un acto o contrato cuya celebracin se hubiere prometido con anterioridad a
ella, siempre que la promesa conste en escritura pblica o en instrumento privado cuya
fecha sea oponible a terceros conforme al art. 1703 (art. 1736 nmero 7).
Por el contrario, si la causa o ttulo de la adquisicin tiene lugar durante la sociedad
y la adquisicin se retarda por ignorancia o por haberse impedido o entorpecido
injustamente, el bien ingresa al haber real, aunque la sociedad conyugal se hubiere disuelto,
conforme lo establece el art. 1737, inciso 1. El principio enunciado se aplica a los frutos
que, sin esta ignorancia o embarazo, hubiera debido percibir la sociedad y que despus de
disuelta, se hubieren restituido al cnyuge o a sus herederos (art. 1737, inciso 2).
La ley nmero 18.802 agreg dos incisos al art. 1736, destinados a aclarar el alcance
de los numerales que anteceden, estableciendo:
* Si la adquisicin se hiciere con bienes de la sociedad y del cnyuge, ste deber la
recompensa respectiva.
* Si los bienes a que se refieren los nmeros anteriores son muebles, entrarn al haber de la
sociedad, la que deber al cnyuge adquirente la correspondiente recompensa. En otras
palabras, los bienes muebles ingresarn al haber relativo de la sociedad conyugal. Por ende,
las excepciones del artculo 1736 slo rigen en su integridad para los bienes inmuebles.
* Otros casos en que un bien raz adquirido a ttulo oneroso no ingresa al haber real.
Se alteran las reglas generales, en los casos contemplados en los arts. 1728 y 1729.
a) El art. 1728 se refiere al cnyuge que, teniendo un inmueble, adquiere durante la
vigencia de la sociedad conyugal un terreno contiguo a dicho predio. Distinguimos al
respecto:
+ Si ambos predios conservan su individualidad, el nuevo terreno ser social.
+ Si ambos predios han formado un solo todo, de manera que el nuevo terreno no pueda
desmembrarse sin grave dao, se formar una comunidad entre el cnyuge y la sociedad
conyugal, en la que ambos sern codueos del todo a prorrata de los valores aportados al
tiempo de la incorporacin.
b) El art. 1729 contempla el caso de que un cnyuge tenga un bien propio pro indiviso con
otros comuneros y durante la vigencia de la sociedad conyugal adquiera a ttulo oneroso las
cuotas de los restantes comuneros. La cuota que se adquiera, en lugar de ingresar al haber
real, sigue la suerte indicada en el caso del art. 1728. Por lo tanto, todo el bien (no slo la
cuota que se adquiri) pasa a ser del dominio de una comunidad formada por la sociedad y
el cnyuge, a prorrata del valor de la cuota que perteneci a dicho cnyuge y de lo que
cost adquirir las cuotas de los restantes comuneros.
2.5. Los frutos de los bienes sociales y propios, devengados durante el matrimonio.
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2.6. El tesoro.
La parte del tesoro que segn la ley, pertenece al dueo del terreno, ingresar al
haber real de la sociedad conyugal si dicho terreno pertenece a ella.
Recurdese que el CC. regula lo concerniente al descubrimiento de un tesoro, en los
arts. 625 a 628, en el mbito de la ocupacin.
2.7. Las minas.
Las minas denunciadas durante la vigencia de la sociedad por uno de los cnyuges o
por ambos, ingresan al haber real de la sociedad conyugal (art. 1730).
II.- DEL HABER APARENTE O RELATIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.
1.- Concepto.
El haber aparente, llamado tambin relativo, es aqul integrado por aquellos
bienes que entran a formar parte del patrimonio social, pero confieren al cnyuge
propietario un crdito contra la sociedad conyugal, que se hace efectivo a la poca de su
disolucin.
2.- Enumeracin.
2.1. Bienes muebles aportados al matrimonio.
Entran a formar parte del haber relativo los bienes muebles que cualquiera de los
cnyuges aportare al matrimonio (artculo 1725, nmeros 3 y 4). Excepcionalmente,
pueden ingresar al haber propio, si los cnyuges as lo hubieren pactado en las
capitulaciones matrimoniales previas al matrimonio (artculo 1725 nmero 4, inciso 2).
2.2. Bienes muebles adquiridos durante el matrimonio, a ttulo gratuito.
Ingresan igualmente al haber relativo de la sociedad conyugal los bienes muebles
que durante ella adquiriere cualquiera de los cnyuges, obligndose la sociedad a la
correspondiente recompensa (arts. 1725 nmeros 3 y 4; 1726, 2 y 1732).
De acuerdo con lo expuesto, entran al haber aparente las cosas corporales
muebles, fungibles o no; los crditos que tienen por objeto un bien mueble y las acciones
para perseguir el cobro de perjuicios (porque son muebles); los crditos por obligaciones de
hacer (porque los hechos que se deben se reputan muebles, art. 581); el derecho de prenda,
el derecho de usufructo que recae en muebles; los bienes muebles adquiridos mediante la
prescripcin, etc.
Como se ha indicado, el cnyuge que haya hecho ingresar estos bienes adquiere un
crdito en contra de la sociedad, el que har efectivo, debidamente reajustado, cuando se
disuelva dicha sociedad.
2.3. Donaciones remuneratorias de cosas muebles.
Forman parte del haber aparente o relativo, de conformidad a lo dispuesto en el art.
1738, en los siguientes casos:
a) En cuanto representan el pago de servicios que no dan accin para exigir remuneracin
(por ejemplo, honorarios prescritos);
b) En cuanto exceden el monto de la remuneracin a que podra tener derecho el que prest
el servicio, si tuviera accin para cobrar sus honorarios.
c) Si los servicios se prestaron antes de la sociedad.
2.4. El tesoro.
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mismos cnyuges cuando hay dificultades sobre el dominio de los bienes durante la
liquidacin de la sociedad conyugal.
La ley admite cualquier medio de prueba, salvo la confesin de los cnyuges, sea
personal o de consuno (art. 1739, 2). Esta confesin no ser oponible a terceros, pero entre
los cnyuges tendra valor, segn se ha resuelto en algunos fallos.
Agrega el inciso 3 del precepto que la confesin se mirar como una donacin
revocable, que una vez confirmada por la muerte del cnyuge donante, se ejecutar en su
parte de gananciales o en sus bienes propios. Vemos en consecuencia que la confesin no
atribuye al otro cnyuge el dominio del bien objeto de dicha confesin, sino que implica un
acto de disposicin que slo se har irrevocable a la muerte del confesante-donante,
pudiendo ste dejarla sin efecto mientras viva.
III.- DEL HABER PROPIO DE CADA CONYUGE.
1.- Bienes que lo forman y consecuencias jurdicas.
Se encuentra formado por aquellos bienes que no entran al haber real o efectivo ni al
haber aparente o relativo de la sociedad conyugal. El dominio de estos bienes corresponde
al cnyuge que los adquiri.
Lo anterior no quiere decir que siempre sean administrados por el cnyuge
propietario. Como oportunamente veremos, el haber propio de la mujer casada en sociedad
conyugal, es administrado por su marido.
La situacin jurdica en que se encuentran estos bienes produce las siguientes
consecuencias:
a) Los aumentos y mejoras que experimenten, pertenecen al cnyuge propietario (los frutos,
sin embargo, sern de la sociedad);
b) Su prdida fortuita afecta tambin al cnyuge propietario;
c) La administracin de tales bienes, mediando sociedad conyugal, corresponde al marido;
d) Los acreedores del cnyuge no propietario, no pueden embargar dichos bienes;
e) Disuelta la sociedad conyugal, dichos bienes se retiran en especie.
2.- Enumeracin.
2.1. Los bienes races que los cnyuges tienen al momento de contraer matrimonio.
Aun cuando la ley no lo dice explcitamente, se deduce, a contrario sensu, del art.
1725, que hace ingresar al haber social los bienes muebles aportados al matrimonio, no los
races.(art. 1725 nmeros 3 y 4).
Asimismo, se encuentran en esta situacin los bienes inmuebles adquiridos durante
la sociedad conyugal, pero cuya causa o ttulo es anterior a ella (art. 1736).
Con todo, los esposos pueden haber estipulado, en sus capitulaciones matrimoniales
previas al matrimonio, que un inmueble aportado al matrimonio ingrese al haber de la
sociedad conyugal, la que deber al cnyuge aportante la respectiva recompensa.
2.2. Los bienes races adquiridos durante la vigencia de la sociedad conyugal a ttulo
gratuito.
As lo establecen los arts. 1726 y 1732.
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Se incluyen aqu, por ejemplo, los inmuebles que se adquieran por donacin,
herencia, legado o prescripcin.
La parte final del inciso primero de ambos artculos tiene gran importancia prctica,
porque resuelve el problema de las donaciones conjuntas. La donacin hecha a un cnyuge,
aunque sea hecha en consideracin al otro, incrementa su haber propio, y la misma regla se
aplica a otras gratuidades, como las herencias o legados.
Si la donacin fuere hecha a los dos cnyuges, incrementar el haber de cada uno.
Igual ocurrir con las herencias y legados.
2.3. Los aumentos experimentados por los bienes propios de cada cnyuge.
No forman parte del haber social los aumentos materiales que acrecen a cualquier
especie de uno de los cnyuges, formando un mismo cuerpo con ella, por aluvin,
edificacin, plantacin o cualquiera otra causa (art. 1727 nmero 3).
Quedan comprendidos tanto los aumentos producidos por obra de la naturaleza o
por la industria humana, pero con una importante diferencia:
* El aumento debido a la industria humana, da lugar a una recompensa en favor de la
sociedad conyugal (art. 1746).
* El aumento que proviene de causas naturales no da lugar a recompensa alguna (art. 1771,
2).
2.4. Los bienes muebles excluidos de la comunidad.
Recordemos que los esposos pueden excluir de la comunidad cualquiera parte de sus
bienes muebles, designndolos en las capitulaciones (art. 1725 nmero 4).
Dado que la ley exige designar los bienes excluidos, la exclusin ha de ser a
ttulo singular, pudiendo comprender slo bienes propios de los esposos, presentes o
futuros, corporales o incorporales.
2.5. Bienes que ingresan al haber propio a consecuencia de una subrogacin.
Tambin forman parte del haber propio de cada cnyuge, los bienes que entran a
sustituir a otros bienes propios del cnyuge, a consecuencia del fenmeno llamado
subrogacin, regulado en el art. 1727, nmeros 1 y 2, que seguidamente estudiaremos.
IV.- DE LA SUBROGACION REAL.
1.- Concepto.
Si se adquiere un bien raz a ttulo oneroso durante la vigencia de la sociedad
conyugal, no entrar al haber de dicha sociedad, si es debidamente subrogado a otro
inmueble de propiedad de alguno de los cnyuges o si es comprado con valores propios de
alguno de ellos, destinados a este objeto en las capitulaciones matrimoniales o en una
donacin por causa de matrimonio (art. 1727 nmeros 1 y 2).
La subrogacin tiene por objeto conservar la integridad del patrimonio de los
cnyuges, pues si no existiera, los bienes adquiridos con dineros propios de ellos seran
sociales, conforme al art. 1725 nmero 5. Al mismo tiempo, permite dar elasticidad a los
patrimonios de cada cnyuge, al poder vender algunos bienes y reemplazarlos por otros.
La subrogacin puede definirse como la sustitucin de un inmueble a otro o a
valores que pasan a ocupar la situacin jurdica del anterior o anteriores. Su fundamento se
encuentra en la equidad, pues si se vende un inmueble propio de uno de los cnyuges para
comprar otro, el adquirido le debera pertenecer en las mismas condiciones.
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Si los terceros con quienes contrat la mujer mandataria, logran probar que el contrato
cedi en utilidad personal de la mujer; y
Si la mujer actuare, el ejecutar el mandato, a nombre propio, es decir, contrata a su
propio nombre, sin dar a conocer a los terceros con quienes contrata su calidad de
mandataria de su marido (artculo 2151, inciso 2).
De cualquier manera, los bienes propios de la mujer que sta compromete al pago
de las obligaciones contradas en los dos casos precedentes, slo sern aquellos que se
encuentren bajo su administracin (fundamentalmente, los bienes a que aluden los artculos
150, 166 y 167, a los cules haremos referencia ms adelante), y no los bienes propios de la
mujer que estn administrados por el marido, conforme se puede desprender del artculo
137, inciso 1, del Cdigo Civil.6
2.4. Toda deuda contrada por los cnyuges conjuntamente o en que la mujer se obligue
solidaria o subsidiariamente con el marido (artculo 1751, inciso 3). En cualquiera de estos
tres casos, previene la ley que estos contratos no valdrn contra los bienes de la mujer
sino en la medida que los terceros con quienes contrataron los cnyuges, logran probar que
el contrato cedi en utilidad personal de la mujer y bajo el entendido que en tal hiptesis,
slo podrn perseguir los bienes de la mujer que se encuentran bajo la administracin de
sta, y no bajo la administracin del marido.
3.- Obligaciones que dan accin sobre los bienes sociales, sobre los bienes propios del
marido y adems, sobre los bienes propios de la mujer.
3.1. Las contradas por el marido durante la vigencia de la sociedad conyugal, en virtud de
un contrato que cede en beneficio personal de la mujer (artculo 1750, inciso 2). Sern de
este tipo, por el ejemplo, las obligaciones contradas por el marido para pagar las deudas de
la mujer anteriores al matrimonio, o aquella deuda contrada por el marido para pagar los
estudios universitarios de la mujer.
Qu bienes de la mujer son stos? Se trata tanto de los bienes administrados
por el marido como tambin por la mujer en los casos de los artculos 150, 166 y 167, es
decir como separada parcialmente de bienes? Pareciera que se trata slo de los primeros.
De esta manera, el sistema del Cdigo implicara que si el contrato lo celebr el marido
pero cedi en utilidad de la mujer, los acreedores tendrn accin sobre los bienes de sta
administrados por el marido, pero no sobre los bienes que la mujer administra
separadamente de su cnyuge, pues si as se permitiera, esta administracin separada se
tornara puramente terica. Por el contrario, si la mujer contrata, como en las situaciones
contempladas en el tercer y cuarto caso del punto dos, slo comprometer los bienes que se
encuentran bajo su administracin, y no los bienes propios de la mujer que administra el
marido. As, cada cnyuge slo puede comprometer los bienes de la mujer que se
encuentren bajo su directa administracin, y no bajo la administracin de aqul cnyuge
que no ha contratado.
3.2. Las obligaciones contradas por la mujer antes del matrimonio.
Estas deudas deben pagarse por la sociedad conyugal -art. 1740 nmero 3: La
sociedad es obligada al pago: () 3. De las deudas personales de cada uno de los
cnyuges, quedando el deudor obligado a compensar a la sociedad lo que sta invierta en
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Ramos Pazos, Ren, Derecho de Familia, Tomo II, Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile,
sptima edicin actualizada, ao 2010, Tomo I, p. 203.
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ello-, pero pueden perseguirse tambin sobre los bienes propios de la mujer -art. 1750,
inciso 2: Podrn, con todo, los acreedores perseguir sus derechos sobre los bienes de la
mujer, en virtud de un contrato celebrado por ellos con el marido, en cuanto se probare
haber cedido el contrato en utilidad personal de la mujer, como en el pago de sus deudas
anteriores al matrimonio.. Esta ltima disposicin es una consecuencia del derecho de
prenda general que tiene el acreedor sobre todos los bienes de su deudor. Si el patrimonio
de la mujer estaba afecto al cumplimiento de la obligacin mientras se encontraba soltera,
no hay razn para que deje de estarlo por un hecho ajeno a la obligacin, como es el
contraer matrimonio la deudora. De lo contrario, habra que aceptar que el matrimonio es
un modo sui gneris de extinguir las obligaciones.
Se comprenden tambin en este grupo las deudas propiamente personales de la
mujer en todo lo que cedan en beneficio del marido o de la sociedad.
3.3. Las obligaciones que tienen por fuente un delito o cuasidelito cometido por la mujer.
Estas deudas deben ser pagadas por la sociedad (arts. 1740 nmero 3 y 1748), pero
tambin pueden perseguirse en los bienes propios de la mujer, conforme al derecho de
prenda general de que goza todo acreedor (arts. 2465 y 2469).
3.4. Las obligaciones de la mujer que tienen por fuente la ley o un cuasicontrato.
Ser por ejemplo una obligacin que tenga por fuente la ley, los alimentos que deba
pagar la mujer; y una obligacin que tenga por fuente un cuasicontrato, lo que deba la
mujer a los otros comuneros, por las reparaciones hechas en la cosa que se posea proindiviso.
II.- DEL PASIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL Y DE LOS CONYUGES EN
RELACION CON LA CONTRIBUCION A LAS DEUDAS.
1.- Fundamento de la distincin.
Despus de pagada la deuda al tercero, hay que determinar a qu patrimonio debe
imputarse en definitiva. Esta es una cuestin interna, que concierne a los cnyuges
solamente. Se plantea al momento de la disolucin de la sociedad conyugal. Es por tanto un
problema de contribucin a las deudas.
El principio general es que todas las deudas contradas durante la vigencia de la
sociedad conyugal por el marido o por la mujer, con mandato especial o general de ste,
son deudas sociales (art. 1740 nmero 2). La excepcin es que las deudas pesen en
definitiva sobre los bienes propios de cada cnyuge.
Cabe prevenir que la referencia contenida en el nmero 2 del art. 1740 a los actos de
la mujer con autorizacin del marido, ha perdido vigencia, desde el momento en que la
Ley nmero 18.802 otorg a esta plena capacidad.
De lo sealado se infiere que hay deudas que la sociedad paga provisionalmente,
pero de cuyo monto tiene derecho a reembolsarse, y que hay deudas que pesan sobre el
patrimonio social, sin derecho a reembolso o recompensa.
Distinguimos por tanto en la sociedad conyugal un pasivo definitivo y un pasivo
provisorio. El definitivo, est formado por las deudas sociales; el provisorio, por las deudas
personales de cada cnyuge, que la sociedad pag en su oportunidad.
2.- El pasivo definitivo.
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Esta compuesto por aquellas deudas que paga la sociedad durante su vigencia y que
a su disolucin, afectan a su patrimonio, sin derecho a recompensa. Tales son:
a) Las pensiones e intereses que corran, sea contra la sociedad, sea contra cualquiera de los
cnyuges, y que se devenguen durante la sociedad (art. 1740 nmero 1).
Esta obligacin viene a ser la contrapartida, del derecho de la sociedad para
aprovecharse de los frutos de los bienes propios (art. 1725 nmero 2).
La obligacin se refiere slo a los intereses y no a la amortizacin de capital. Abarca
cualesquiera clase de intereses, devengados por cualquiera obligacin. Por ejemplo: los
intereses de un mutuo contrado por uno de los cnyuges antes del matrimonio; el cnon
anual a pagar por el censo que grave un inmueble de uno de los cnyuges; los intereses de
saldos de precios por adquisiciones hechas por un cnyuge, etc.
b) Las deudas contradas durante el matrimonio por el marido o por la mujer con mandato
general o especial del marido (art. 1740 nmero 2).
Con todo, hacen excepcin a esta regla las deudas personales del marido o de la
mujer, y son tales las derivadas de actos o contratos que reportan un beneficio exclusivo al
cnyuge que los celebr, beneficio que recibe sin que haya texto legal que obligue a la
sociedad a proporcionrselo.
Dichas obligaciones pueden ser cobradas a la sociedad, pero sta tendr derecho a
recompensa contra el cnyuge respectivo. Ejemplo de tales obligaciones: las deudas
contradas para el establecimiento de los hijos de un matrimonio anterior de uno de los
cnyuges.
c) El lasto de toda fianza, hipoteca o prenda constituida por el marido (art. 1740 nmero 2).
Lastar es suplir lo que otro debe pagar con el derecho de reintegrarse. Si se paga una
obligacin caucionada con una fianza, hipoteca o prenda constituida por el marido,
debemos distinguir el objeto por el cual se constituy la garanta, para saber qu deuda se
pag:
Si la garanta se constituy para caucionar obligaciones sociales, se habr pagado
una deuda social;
Si la garanta se constituy para caucionar obligaciones personales, habr derecho a
recompensa a favor de la sociedad.
d) Las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada cnyuge (art.
1740 nmero 4).
Se entienden por cargas usufructuarias las expensas ordinarias de conservacin y
cultivo; las pensiones, cnones y, en general, las cargas peridicas con que hubiere sido
gravada la cosa con antelacin; el pago de los impuestos peridicos fiscales y municipales.
Estas reglas se establecen en los arts. 795 y 796, en el usufructo y que imponen estas
cargas al usufructuario, razn por la cual se llaman cargas usufructuarias.
Es lgico que la sociedad conyugal las soporte, porque ella goza de los frutos
producidos por los bienes propios de los cnyuges, de los que, en cierta forma, es
usufructuaria.
e) De los gastos que origine el mantenimiento de los cnyuges; el mantenimiento,
educacin y establecimiento de los descendientes comunes y de toda otra carga de familia
(art. 1740 nmero 5).
La sociedad est obligada a solventar el mantenimiento de ambos cnyuges, lo que
incluye habitacin, vestuario, medicinas, gastos de enfermedad, etc.
Debe cubrir tambin los gastos de mantenimiento, educacin y establecimiento de
los descendientes comunes.
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evitar las donaciones disimuladas que pudieran hacerse los cnyuges entre s para
perjudicar a los terceros;
evitar los abusos del marido, que podra emplear los dineros de la mujer en su
propio beneficio; y
corregir los excesos de una administracin mal intencionada, ya que como se dijo,
se debe recompensa a la sociedad por los perjuicios que se le causen con dolo o
culpa grave (art. 1748).
Durante la vigencia del matrimonio no puede alterarse el rgimen de recompensas,
lo que no impide que un cnyuge renuncie a ellas por acto que surta efectos despus de la
disolucin de la sociedad conyugal.
c) Clasificacin: existen recompensas:
de la sociedad a favor de los cnyuges;
de los cnyuges a favor de la sociedad; y
de los cnyuges entre s.
Cabe consignar que la Ley nmero 18.802, hizo reajustables las recompensas,
modificando el principio nominalista vigente en el CC. y solucionando as los
inconvenientes de la inflacin (art. 1734). Ser al partidor a quien corresponda fijar el
monto de la recompensa en conformidad a las normas de la equidad. En otras palabras, no
hay un sistema de reajustabilidad establecido en la ley, debiendo en cada caso fijar la forma
de reajustar las recompensas.
II.- RECOMPENSAS QUE LA SOCIEDAD DEBE A LOS CONYUGES.
1.- Incorporacin de bienes de los cnyuges al patrimonio social.
La sociedad conyugal debe recompensar a los cnyuges, cuando incrementa su
patrimonio con bienes de aquellos, lo que ocurre:
con el dinero, cosas fungibles y especies muebles que los cnyuges aportan al
matrimonio;
con el dinero, cosas fungibles y especies muebles que los cnyuges adquieren a
ttulo gratuito durante la vigencia de la sociedad conyugal;
con los bienes inmuebles apreciados en las capitulaciones matrimoniales para que la
sociedad restituya su valor en dinero;
con las pensiones de gracia y con las donaciones remuneratorias por servicios
prestados antes del matrimonio o durante su vigencia, pero en la parte que no dan
accin para exigir su pago.
2.- Valor del bien propio del cnyuge, vendido durante la vigencia de la sociedad.
Hay lugar a recompensa, cuando la sociedad recibe el valor de un bien propio de
uno de los cnyuges (art. 1741), salvo:
que este valor se haya empleado en hacer una subrogacin de que habla el art. 1733;
o que se haya empleado en otro negocio personal del cnyuge del cual era la cosa
vendida (como en el pago de sus deudas personales o en el establecimiento de sus
descendientes de un matrimonio anterior).
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testamentarias que ella cubra, anexas a la adquisicin de una herencia que se les defiera
(art. 1745).
De conformidad con el art. 1740 nmero 3, estos gastos se presumen efectuados por
la sociedad, pero el cnyuge puede probar que los cubri con bienes propios o con los
mismos bienes hereditarios.
4.- Expensas hechas en los bienes propios.
Los cnyuges deben recompensa a la sociedad por las expensas de toda clase que se
hayan hecho en sus bienes propios (art. 1746). El monto de la recompensa se determina de
la siguiente forma:
a) La recompensa equivale al desembolso efectuado, no al aumento de valor real. Si este
aumento de valor excede al desembolso, slo se adeudar lo efectivamente gastado.
b) El aumento de valor debe subsistir a la poca de la disolucin de la sociedad.
No dan lugar a recompensa las cargas o reparaciones usufructuarias hechas en los
bienes de los cnyuges, que son de cargo de la sociedad sin derecho a recompensa, y el
aumento de valor de los bienes propios que se deba a causas naturales.
5.- Perjuicios causados a la sociedad con dolo o culpa grave.
Cada cnyuge debe recompensa a la sociedad por los perjuicios que le hubiere
causado con dolo o culpa grave. La recompensa ascender al monto del perjuicio (art.
1748).
Dado que estamos ante culpa extracontractual, corresponder probar los elementos
de la indemnizacin, incluyendo el dolo o la culpa grave, a quien alega haber sufrido el
dao.
IV.- RECOMPENSAS DE CONYUGE A CONYUGE.
1.- Pago de deudas personales.
Hay lugar a recompensa cuando con los bienes de un cnyuge, se pagan deudas del
otro, sea de manera voluntaria o forzada.
2.- Deterioros en bienes propios.
Las prdidas o deterioros ocurridos en los bienes propios de un cnyuge deber
sufrirlos l, porque las cosas se pierden para su dueo. Excepcionalmente, la prdida deber
ser resarcida por el otro cnyuge, cuando se debe a dolo o culpa grave de ste (art. 1771)
3.- Venta de bienes propios.
La enajenacin de bienes propios de un cnyuge da lugar a recompensa en su favor
cuando, durante la vigencia de la sociedad conyugal, se destina el producido de tales bienes
a la adquisicin de bienes para el otro cnyuge o a la reparacin de bienes del otro cnyuge.
CAPITULO XI: DE LA ADMINISTRACION DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.
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CLASIFICACION.
Corresponde al marido, como jefe de la sociedad conyugal, la administracin de los
bienes sociales y los de la mujer, sujeto a las limitaciones que estudiaremos (art. 1749, 1.
Esta administracin se denomina ordinaria. Cabe indicar que la Ley nmero 18.802, al
modificar el art. 145 (actual art. 138), introdujo una situacin novedosa: excepcionalmente,
la mujer tendr a su cargo la administracin ordinaria, cuando se cumplan los siguientes
requisitos:
Que afecte al marido un impedimento;
Que el impedimento del marido no fuere de larga e indefinida duracin;
Que de la demora en contratar se siga perjuicio a la sociedad conyugal;
Que el juez autorice a la mujer, con conocimiento de causa; y
Que se trate de celebrar por la mujer determinados actos o contratos, comprendidos en la
autorizacin judicial.
En contraposicin a la anterior, existe la administracin extraordinaria, que se
produce cuando es nombrado un curador al marido, que entra a administrar los bienes
sociales. Tal curador puede o no ser la mujer, de manera que la administracin
extraordinaria no se caracteriza porque necesariamente administre la mujer, sino porque en
lugar del marido, administre su curador.
SECCION PRIMERA: DE LA ADMINISTRACION ORDINARIA DE LA
SOCIEDAD CONYUGAL.
Conceptos fundamentales.
Corresponde esta administracin al marido, por el solo hecho del matrimonio, y para
ejercitarla necesita tener ms de 18 aos. Si no los tiene, se le nombra un curador, que entra
a administrar la sociedad conyugal, caso en el cual estaremos ante una administracin
extraordinaria (art. 139).
La administracin ordinaria comprende los bienes sociales y los bienes propios de la
mujer (art. 1749). Con todo, las facultades de administracin sern distintas en uno y otro
caso.
Se extiende la administracin ordinaria hasta la disolucin de la sociedad conyugal,
a menos que durante su vigencia el marido caiga en interdiccin o se ausente o se produzca
su quiebra, circunstancias en las cuales la administracin ser ejercida por el curador o por
el sndico, en el ltimo caso.
Al trmino de la administracin, el marido no est obligado a rendir cuenta a su
mujer; an ms, la ley dice que administra como dueo, o sea sin el deber de rendir cuentas
a nadie.
Lo anterior no significa que el marido pueda cometer actos dolosos; los arts. 1748 y
1771 obligan al cnyuge a indemnizar a la sociedad conyugal o al otro cnyuge de los
perjuicios que se les haya causado con dolo o culpa grave.
Estudiaremos por separado las facultades administrativas del marido sobre los
bienes sociales y sobre los bienes propios de la mujer.
I.- ADMINISTRACION ORDINARIA DE LOS BIENES SOCIALES.
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c) La mujer obliga los bienes sociales, cuando acta conjuntamente con su marido o se
constituye en fiadora o en codeudora solidaria con el marido (art. 1751, 3).
d) La mujer obliga a los bienes sociales, cuando compra al fiado bienes muebles destinados
al consumo ordinario de la familia hasta concurrencia del beneficio que ella hubiere
obtenido del acto. Queda comprendido dentro de este beneficio, el de la familia comn, en
la parte en que de derecho haya ella debido proveer a las necesidades de sta (art. 137).
e) Compromete finalmente la mujer los bienes sociales, cuando por impedimento del
marido, que no sea de larga e indefinida duracin, asume la administracin ordinaria de los
bienes sociales, los propios del marido y de los suyos que administre el marido, a fin de
evitar los perjuicios que se sigan de la demora, actuando autorizada por el juez con
conocimiento de causa (art. 138, inciso 2, antiguo art. 145). Ser juez competente el civil.
7.- Correctivos y ventajas que corresponden a la mujer.
Frente a las facultades casi omnmodas que la ley confiere al marido, se otorgan a la
mujer ciertas medidas de defensa, que constituyen una manifestacin del principio de
proteccin del cnyuge ms dbil. Son las siguientes:
a) La mujer puede impedir los actos de mala administracin o de administracin
fraudulenta, solicitando la separacin judicial de bienes. Adems, la Ley nmero 19.335,
modific el art. 155, permitiendo a la mujer pedir la separacin de bienes, ante el riesgo
inminente del mal estado de los negocios del marido, a consecuencia de especulaciones
aventuradas o de una administracin errnea o descuidada. En este caso, el marido podr
sin embargo oponerse a la separacin, caucionando suficientemente los intereses de la
mujer. Se trata de un correctivo.
b) Disuelta la sociedad conyugal, la mujer goza del llamado beneficio de emolumento, en
virtud del cual slo responde de las deudas sociales hasta concurrencia de lo que recibe por
gananciales (art. 1777). Se trata de una ventaja.
c) La mujer puede renunciar a los gananciales y con ello, no responder de ninguna deuda
social (arts. 1781 a 1785). Se trata de una ventaja.
d) La mujer se paga antes que el marido de las recompensas que le adeude la sociedad, y
este crdito an puede hacerlo efectivo en los bienes propios del marido (artculo 1773). Es
una ventaja.
e) La mujer goza de un crdito privilegiado de cuarta clase para perseguir la
responsabilidad del marido, que le permite pagarse con preferencia a los acreedores
valistas, con los bienes sociales y los de su marido (artculo 2481 nmero 3). Es una
ventaja.
f) La ley ha excluido de la administracin del marido, ciertos bienes que por su naturaleza
deberan ser sociales, sometindolos a un estatuto especial: ellos son los bienes que forman
el patrimonio reservado de la mujer y los dems bienes respecto de los cuales la ley la
considera parcialmente separada de bienes (artculos 166, 167, 252 y 1724, a los que
haremos referencia al estudiar la separacin de bienes). Es un correctivo.
g) Disuelta la sociedad conyugal, la mujer puede perseguir criminalmente a su marido por
los actos dolosos de su administracin, que constituyan delito; puede perseguir tambin
civilmente la nulidad de los actos simulados o aparentes que el marido hubiera realizado
para perjudicarla; y le corresponde ser indemnizada por los perjuicios que se le ocasionaren
por los delitos o cuasidelitos cometidos por el marido durante la administracin. Es un
correctivo.
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El art. 138 bis dispone tambin que podr la mujer recurrir a la justicia en caso de
negativa del marido para nombrar partidor, provocar la particin o concurrir a ella cuando
la mujer tenga parte en la herencia. Llama la atencin -al decir de Hernn Corral-, el que se
permita a la mujer pedir autorizacin para concurrir a una particin -se entiende- ya
provocada. Seguramente, la ley se est poniendo en el caso de una particin que ha sido
provocada por otro coasignatario, y en la que el marido se niega a participar como
administrador de los bienes propios de la mujer.
Agrega Corral que resulta criticable que el nuevo art. 138 bis se refiera slo a la
particin de bienes hereditarios, sin que haya resuelto la situacin de otras comunidades
en las que participe la mujer. Por analoga, debiera propiciarse la misma solucin, mxime
si el art. 2313 somete la divisin de toda comunidad a las reglas de la particin de la
herencia. Se trata de un ejemplo de interpretacin extensiva de la ley.
La mujer, al actuar autorizada por la justicia pero contra la voluntad del marido,
obligar slo sus bienes propios, incluyendo los activos de sus patrimonios reservados o
especiales de los arts. 150, 166, 167 y 252. Los bienes sociales y los bienes propios del
marido slo resultan obligados hasta concurrencia del beneficio que la sociedad o el marido
hubieran obtenido del acto (art. 138 bis, 2), lo que tendr que acreditar el acreedor.
Se trata por tanto de una deuda personal, que no corresponde pagar a la sociedad a
diferencia de lo que ocurre por regla general con las deudas personales de los cnyuges,
que s debe pagar la sociedad, conforme al artculo 1740 nmero 3-, ni respecto de terceros
(obligacin a las deudas) ni entre los cnyuges (contribucin a las deudas). La reforma de
la Ley nmero 19.335 omiti modificar en tal sentido el nmero 2 del artculo 1740
(tambin olvidado por la Ley nmero 18.802), norma que sigue disponiendo que la
sociedad es obligada al pago: 2 De las deudas y obligaciones contradas durante el
matrimonio por...la mujer con autorizacin del marido, o de la justicia en subsidio.... A
pesar del texto, opina Corral que debe prevalecer, por ser norma especial, el artculo 138
bis, de manera que las deudas contradas por la mujer con autorizacin judicial por negativa
del marido, no sern sociales sino hasta concurrencia del beneficio que reporte la sociedad
o el marido.
A su vez, frente al tenor del artculo 1754, inciso final (redactado por la Ley nmero
18.802), se ha discutido cual es la sancin de los actos realizados por la mujer sobre
sus bienes propios sin autorizacin de la justicia. Dispone dicho artculo: No se podrn
enajenar ni gravar los bienes races de la mujer, sino con su voluntad. / La voluntad de la
mujer deber ser especfica y otorgada por escritura pblica, o interviniendo expresa y
directamente de cualquier modo en el acto. Podr prestarse, en todo caso, por medio de
mandato especial que conste de escritura pblica. / Podr suplirse por el juez el
consentimiento de la mujer cuando sta se hallare imposibilitada de manifestar su
voluntad. / La mujer, por su parte, no podr enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o
ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los
casos de los artculos 138 y 138 bis. Respecto de la sancin, dos posiciones se han
planteado en nuestra doctrina:
Doctrina que plantea que la sancin es la nulidad relativa. Es cierto, plantean quienes
defienden esta doctrina, que algunos han sostenido que la sancin, para el caso de enajenar
un inmueble de la mujer, sera la nulidad absoluta y no la nulidad relativa. Pero no es
menos cierto que el fundamento de quienes sostienen esta doctrina, se apoya en afirmar que
la norma del artculo 1754 sera, supuestamente, prohibitiva. Sobre el particular, nos parece
pertinente citar al profesor Pablo Rodrguez Grez, quien plantea al efecto: Para
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37
RODRGUEZ Grez, Pablo, Regmenes Patrimoniales, Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile, ao
1997, pginas 138 a 140.
8
SEPLVEDA Larrocau, Marco Antonio, Derecho de Familia y su evolucin en el Cdigo Civil, Santiago
de Chile, Metropolitana Ediciones, ao 2000, pg. 90.
Regmenes Matrimoniales Juan Andrs Orrego Acua
38
Repertorio de Derecho y Jurisprudencia del Cdigo Civil, Tomo VI, Santiago de Chile, Editorial Jurdica de
Chile, ao 1997, tercera edicin, pg. 240.
Regmenes Matrimoniales Juan Andrs Orrego Acua
39
RAMOS Pazos, Ren, Derecho de Familia, Tomo II, (Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile,
sptima edicin actualizada, ao 2010), pp. 238 a 241.
11
Rozas Vial, Fernando, Anlisis de las reformas que introdujo la Ley N 18.802, Editorial Jurdica de
Chile, ao 1990, p. 58, citado a su vez por Ramos Pazos, Ren, ob. cit., p. 238.
12
Citado por Ramos Pazos, Ren, ob. cit., p. 238.
Regmenes Matrimoniales Juan Andrs Orrego Acua
40
de este libro nos pronunciamos por la tesis de la nulidad relativa. Hoy creemos mejor
fundada la idea de que la sancin es la nulidad absoluta, a pesar de que el inciso final del
artculo 1754 fue modificado por la Ley N 19.335, haciendo menos estricta la
prohibicin.13
Posicin de la jurisprudencia: tampoco es pacfica, existiendo fallos en uno u otro
sentido. En efecto, en una sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepcin, de fecha 28
de septiembre de 1994, causa Rol 14-94, se pronuncia por la nulidad absoluta: la
compraventa de derechos hereditarios que recaen en un inmueble perteneciente a la mujer
casada en sociedad conyugal y hecha por sta sin la intervencin del marido, adolece de
nulidad absoluta. El inciso final del artculo 1754 del Cdigo Civil prohbe a la mujer
gravar, enajenar o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que administre el
marido y, por lo mismo, tratndose de una ley prohibitiva, su infraccin produce la nulidad
absoluta del negocio que la contraviene, por mandato de los artculos 10, 1466 y 1682 del
Cdigo Civil. Esta sancin aparece ms conforme con los principios generales de la
clasificacin de las leyes, pues el artculo 1754 inciso final no permite a la mujer enajenar
por s sola sus bienes inmuebles bajo ningn pretexto.14 Sin embargo, en una sentencia de
la Corte Suprema, de fecha 20 de marzo de 2006, autos Rol nmero 496-04, el mximo
Tribunal concluye que la sancin es la nulidad relativa. La causa se inici ante el 3
Juzgado Civil de Antofagasta, por demanda de nulidad absoluta que el marido dedujo en
contra de su mujer y de quien le compr a sta un inmueble de su propiedad. La accin de
fund en haber vendido la cnyuge un inmueble de su propiedad, sin intervencin de su
marido, administrador de los bienes propios de la vendedora. La sentencia de primera
instancia rechaz la demanda. Apelada la sentencia, la Corte de Antofagasta la revoc y en
su lugar acogi la demanda, declarando la nulidad absoluta del contrato de compraventa.
En contra de esta sentencia, la demandada dedujo casacin en el fondo. La Corte Suprema
expresa en algunos considerandos de su fallo: CUARTO: Que la sentencia de segundo
grado discurre a partir del supuesto de que pesa sobre la mujer casada la prohibicin de
enajenar bienes de su propiedad si la administracin de la sociedad conyugal corresponde
al marido (); concluye de esa manera, en atencin a que el inciso final del artculo 1754
establece que la mujer no podr enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la
tenencia de los bienes de su propiedad que administre, de lo que se sigue que la venta
realizada sin concurrencia del marido sera nula absolutamente por contravencin del
artculo 1810 del Cdigo Civil. QUINTO: Que la sentencia llega a esa conclusin sin
tomar en consideracin lo dispuesto por el artculo 1757 del Cdigo Civil, en cuya virtud
los actos ejecutados sin cumplir con los requisitos prescritos en los artculos 1749, 1754 y
1755 del Cdigo Civil adolecern de nulidad relativa, ni por el artculo 1682 inciso final,
que dispone que cualquier vicio del acto o contrato que no est sancionado con nulidad
absoluta, de lugar a nulidad relativa. SEXTO: Que los sentenciadores tampoco discurren
acerca de la naturaleza jurdica de la norma del artculo 1754, a la que atribuyen el
carcter de prohibitiva, en circunstancias de que es desde antiguo reconocido que los
bienes de la mujer pueden ser enajenados por sta con autorizacin del marido (Manuel
Somarriva, Derecho de Familia, Santiago, Nascimento, 1946, pgina 254). En
consecuencia, hay razones para entender la norma del artculo 1754 como imperativa, de
lo cual se sigue que no resulta aplicable el artculo 1810 del Cdigo Civil que declara nula
13
14
41
la compraventa de las cosas cuya enajenacin est prohibida por la ley. SPTIMO: Que,
finalmente, la norma del artculo 1810 se refiere inequvocamente a la cosa vendida, que
debe ser comerciable, y no a la condicin de las partes que convienen el contrato, de modo
que no puede tenerse por aplicable a este caso, cuestin que tampoco es analizada en el
fallo recurrido. OCTAVO: Que de las consideraciones anteriores se desprende que la
sentencia impugnada ha incurrido en la causal de casacin formal a que se refiere el
artculo 768 N 5 en relacin con el artculo 170 N 4 del Cdigo de Procedimiento Civil,
porque su fundamentacin es incompleta al omitir la relacin de los fundamentos en cuya
virtud no tiene por aplicables al caso los artculos 1682 inciso tercero y 1757 del Cdigo
Civil, que sancionan con nulidad relativa los actos ejecutados sin cumplir con las
formalidades habilitantes que la ley establece en proteccin de los incapaces.15
f) El marido administra los bienes propios de la mujer, pero en opinin de Rossel no es
usufructuario de los mismos. Seala que no obstante que los arts. 810 y 2466 nombran al
marido como usufructuario de tales bienes, no se ha reglamentado la institucin en parte
alguna, de manera que a este autor parece lgico concluir que el legislador pens
establecerla, pero no lo hizo.
Si el marido percibe los frutos de estos bienes propios, lo hace como administrador
de la sociedad conyugal, no por ser dueo de dichos bienes.
Agrega que el usufructo supone la existencia de dos derechos reales que giran en
rbitas distintas: el del usufructuario y el del nudo propietario. En este caso, si sale el bien
del dominio de la mujer, el marido deja de percibir sus frutos; luego, no tiene un derecho
real independiente del dominio de la mujer.
Este derecho especial del marido tampoco es embargable por sus acreedores, como
acontecera si fuere un usufructo verdadero. Finalmente, el marido no est obligado a rendir
caucin ni hacer inventario, como deben hacerlo los usufructuarios.
3.- Actos de administracin que el marido ejecuta por s solo.
Para ejecutar o celebrar los siguientes actos o contratos, el marido no necesita la
autorizacin de su mujer:
a) Actos de mera administracin. Quedan comprendidos en stos los actos de mera
conservacin de los bienes, como las reparaciones necesarias, cobro de rentas, contratacin
de seguros, la interrupcin de prescripciones, el pago de impuestos y contribuciones, etc.
b) Percepcin de capitales. (art. 1579). El marido est facultado para recibir los pagos que a
la mujer puedan hacerse, an cuando fueren crditos que sta tena antes de su matrimonio.
c) Adquisicin de bienes races. Puede el marido adquirir por s solo bienes inmuebles para
su mujer, que sean objeto de subrogacin. De no haber subrogacin, la adquisicin ser
para la sociedad conyugal.
d) Adquisicin de bienes muebles. Puede el marido adquirir bienes muebles para su mujer,
por el precio y en las condiciones que estime convenientes (para ello, ser necesario haber
destinado una suma en las capitulaciones matrimoniales).
e) Arrendamiento o cesin de bienes races. Puede el marido arrendar o ceder la tenencia de
los bienes races urbanos por menos de 5 aos y los rsticos por menos de 8 aos, incluidas
15
Sentencia pronunciada por la Primera Sala de la Corte Suprema, integrada por los Ministros Sres. Enrique
Tapia W., Eleodoro Ortz S. y Jorge Rodrguez A. y Abogados Integrantes Sres. Oscar Carrasco A. y Enrique
Barros B. Redaccin del ltimo.
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las prrrogas pactadas. Si los plazos excedieren los sealados, el exceso ser inoponible a la
mujer.
Podrn arrendarse por mayor tiempo estos bienes, si el contrato es celebrado de
consuno por marido y mujer, o si la mujer se encuentra imposibilitada y se suple su
consentimiento por el de la justicia (art. 1757).
4.- Actos de administracin que el marido no puede ejecutar por s solo.
Hay ciertos actos o contratos que el marido no puede ejecutar o celebrar por s solo,
y que necesitan, para su validez, del consentimiento de la mujer o de la autorizacin de la
justicia.
Son ellos los siguientes:
a) Enajenacin y gravamen de ciertos bienes muebles.
Conforme a lo dispuesto en el art. 1755, el marido no puede enajenar los bienes
muebles de la mujer, que est o pueda estar obligado a restituir en especie, sin el
consentimiento de la mujer o de la justicia cuando la primera se encuentra imposibilitada
para prestarlo.
Aun cuando el art. 1755 no se refiere expresamente a los bienes muebles, se deduce
lo anterior de relacionarlo con el artculo 1754, que alude a los bienes inmuebles. Ello, al
sealar el art. 1755: Para enajenar o gravar otros bienes...
El art. 1755 se refiere slo a los bienes muebles que el marido est o pueda estar
obligado a restituir en especie, vale decir, aquellos que no han entrado a formar parte del
haber social, pues los que ingresan pueden ser enajenados libremente por el marido.
Hoy, tales bienes muebles seran los siguientes:
Los derechos de la mujer que siendo socia de una sociedad civil o mercantil, se
cas. Art. 1749, 2.
Los muebles eximidos de la comunidad en las capitulaciones matrimoniales previas
al matrimonio (art. 1725, nmero 4, 2).
Tales bienes muebles no pueden ser enajenados por el marido sin autorizacin de la
mujer.
Dado que la ley no ha reglamentado la forma como ha de prestar dicha autorizacin
la mujer, se concluye que puede hacerlo en cualquier forma.
La justicia puede suplir la autorizacin de la mujer, cuando ella est imposibilitada
de prestarla por demencia, ausencia o enfermedad; pero si la mujer niega su autorizacin, la
justicia no podr suplirla. En efecto, nada dice el art. 1755 en cuanto al caso de que la
mujer niegue su autorizacin, careciendo por ende el juez de texto legal que le permita
otorgar una autorizacin subsidiaria.
Se requiere tambin la autorizacin de la mujer, para constituir gravmenes sobre
estos bienes.
La sancin por la falta de autorizacin de la mujer o de la justicia cuando proceda,
ser la nulidad relativa del acto o contrato.
b) Enajenacin y gravamen de los bienes inmuebles.
El marido no puede enajenar ni gravar los bienes inmuebles de la mujer, sin su
consentimiento expreso o tcito y adems especfico (art. 1754, inciso 2).
43
44
45
46
16
RODRGUEZ Grez, Pablo, Regmenes Matrimoniales (Santiago, Editorial Jurdica de Chile, ao 1997),
pp. 152 y 153.
Regmenes Matrimoniales Juan Andrs Orrego Acua
47
El marido slo responde en su administracin del dolo o culpa lata. La mujer responde
hasta de culpa leve.
Hay actos que la mujer no puede realizar por s sola, requiriendo autorizacin
judicial:
a) Enajenacin de bienes races o de los bienes muebles preciosos o con valor de afeccin,
o constitucin de gravmenes sobre los mismos.
Cabe consignar que en estos casos, la mujer, adems de obtener autorizacin judicial, debe
proceder a vender estos bienes en pblica subasta, conforme lo disponen los artculos 393 y
394 del Cdigo Civil, en las reglas de los curadores 17. De no cumplirse lo anterior, el acto
adolecer de nulidad relativa. Como se aplican, segn expresamos, las reglas de la
curadura, la accin del marido o de sus herederos (que no sean la mujer), prescribir
en 4 aos, contados desde que haya cesado la interdiccin (artculo 425).
b) Arrendamiento o cesin de la tenencia de bienes races por ms de 5 y 8 aos (art. 1761);
c) Aceptacin o repudiacin de herencias o legados (arts. 397, 398, 1225, 1236 y 1411).
A su vez, para aceptar una donacin, herencia o legado, deber sujetarse a las reglas
de los arts. 397 y 398, en relacin a los arts. 1225, 1250 y 1411. La mujer, entonces, debe
aceptar las herencias que se defieran al marido, con beneficio de inventario (art. 397).
Reiteran los arts. 1225 y 1250 que slo podr aceptar la mujer y no el marido
personalmente, ni siquiera con beneficio de inventario. En cuanto a la aceptacin de
donaciones y legados (asimilados para estos efectos por el art. 1411), debemos distinguir:
i) Si la donacin o legado no impone gravmenes, la mujer acepta libremente;
ii) Si los impone, no podrn aceptarse sin antes tasar las cosas donadas o legadas (art. 398)
Para repudiar una herencia o legado deferidos al marido, la mujer debe obtener
autorizacin judicial (artculos 1225 y 1236). Las mismas reglas se aplicarn para repudiar
una donacin (artculo 1411, inciso 3).
5.- Efectos de los actos realizados por la mujer en ejercicio de la administracin
extraordinaria.
Distinguimos segn si la mujer actu dentro o fuera de las limitaciones
precedentemente estudiadas:
a) Si acta dentro de las normas, se considera equiparada al marido en cuanto a las
consecuencias y efectos de los actos que ejecute. De tal forma, dichos actos se mirarn
como ejecutados por el marido y obligarn a la sociedad y al marido, a menos que se
pruebe que tales actos o contratos cedieron en utilidad de la mujer.
b) Si la mujer contraviene los arts. analizados, sus actos adolecern de nulidad relativa y su
patrimonio quedar obligado a las indemnizaciones y restituciones derivadas de la nulidad
(art. 1759, 4); o sern inoponibles al marido o a sus herederos, segn los casos.
II.- ADMINISTRACION EXTRAORDINARIA EJERCIDA POR UN TERCERO.
1.- Casos en que procede.
17
RAMOS Pazos, Ren, Derecho de Familia (Santiago, Editorial Jurdica de Chile, ao 2000), Tomo I,
Tercera Edicin, p. 233.
Regmenes Matrimoniales Juan Andrs Orrego Acua
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a) Respecto del marido menor de edad, cuando una de las personas que indica el artculo
367, llamadas a la guarda legtima del menor con preferencia de la mujer, acepta.
b) Respecto del marido interdicto por disipacin, pues en tal caso la mujer no puede ser su
curadora (art. 450).
c) Cuando la mujer a quien le corresponde la guarda, se excusa o es incapaz de
desempearla.
En estos tres casos, el curador del marido administrar tambin la sociedad
conyugal, conforme a las reglas establecidas para la administracin de los curadores.
2.- Derecho de la mujer a pedir separacin de bienes.
Cuando la administracin de la sociedad conyugal es asumida por un tercero, la
mujer tiene derecho a pedir la separacin de bienes (art. 1762).
Este derecho de la mujer puede ejercitarse tanto cuando ella no desea someterse a la
autoridad del curador, como cuando no quiere tomar la administracin de la sociedad
conyugal.
Cabe consignar que la mujer no puede pedir la separacin de bienes, cuando la
administracin de la sociedad conyugal se debe a la menor edad del marido. En efecto,
dado que el derecho de la mujer para pedir la separacin de bienes constituye una
excepcin a las normas generales, slo puede ejercitarse cuando la ley expresamente lo
autoriza. Tratndose del marido disipador, establece el derecho a pedir la separacin de
bienes el art. 450; en el caso del marido demente, el art. 463; tratndose del sordo o
sordomudo, el art. 470; y en el caso del marido ausente, el art. 477, en relacin con los arts.
1758 y 1762.
Nada dice la ley respecto del marido menor, de manera que puede concluirse que no
le asiste a la mujer el derecho en anlisis.
Para pedir la separacin de bienes, la mujer deber tener ms de 18 aos. Si fuere
menor, no tendra razn de ser la separacin de bienes, ya que la mujer no podra
administrar su patrimonio y debera someterse a la autoridad de un curador.
3.- Casos en que la administracin es ejercida por el sndico de quiebras.
Dispone el art. 64 del Libro IV del Cdigo de Comercio, en las normas sobre la
quiebra, que la administracin de que es privado el fallido, pasa de derecho al sndico. Sin
embargo, esta administracin presenta caracteres especiales, pues si bien los bienes sociales
y los bienes propios del fallido son administrados libremente por el sndico, no acontece lo
mismo con los bienes propios de la mujer. El marido conserva esta administracin, pero
intervenida por el sndico, quien cuidar que los frutos de ella incrementen la masa, dejando
una parte de dichos frutos para la congrua subsistencia del fallido y su familia.
En este caso, tiene la mujer el derecho de pedir la separacin de bienes, conforme lo
dispuesto en el artculo 155, inciso 1 (insolvencia del marido).
4.- Trmino de la administracin extraordinaria.
Cesa cuando desaparece la causa que la produjo, es decir:
Cuando el marido llega a la mayor edad;
49
18
Incluimos aqu la muerte comprobada judicialmente, prevista en los artculos 95 a 97 del Cdigo Civil.
Regmenes Matrimoniales Juan Andrs Orrego Acua
50
19
Este caso no se encontraba contemplado en el antiguo artculo 38 de la Ley de 1884, de manera que haba
que aplicar la regla general que ella contemplaba, esto es, que el matrimonio terminaba slo despus de haber
transcurrido quince aos, desde la fecha del desaparecimiento en la accin de guerra o peligro semejante.
20
El artculo 38 de la Ley de 1884, estableca que el plazo de disolucin del matrimonio por muerte presunta,
era de quince aos, por regla general. La Ley nmero 19.947 (Diario Oficial de fecha 17 de noviembre de
2004) redujo este plazo a 10 aos.
Regmenes Matrimoniales Juan Andrs Orrego Acua
51
En los tres primeros casos, la disolucin del matrimonio coincide con la dictacin del
decreto de posesin definitiva. En el cuarto, se puede conceder la posesin definitiva a los
tres meses de desaparecida la persona y se disuelve el matrimonio transcurrido que sea un
ao desde el desaparecimiento. En el quinto, se puede conceder la posesin definitiva a los
seis meses de desaparecida la persona y se disuelve el matrimonio transcurrido que sea un
ao desde el desaparecimiento.
Del tenor de los artculos 42 y 43 de la Ley de Matrimonio Civil, se deduce que la
disolucin del matrimonio opera ipso iure, cuando, declarada la muerte presunta,
transcurren los plazos de uno, cinco y diez aos, sin que sea necesario que se dicte el
decreto de posesin definitiva o que se dicte otra resolucin judicial que declare la
disolucin del matrimonio. El Servicio de Registro Civil e Identificacin, por ende, a
solicitud del interesado, deber practicar la pertinente subinscripcin, dejando constancia
que termin el matrimonio, si al presentar la solicitud, se prueba que han transcurrido los
plazos legales.
La declaracin de muerte presunta, usualmente, da lugar a una comunidad
hereditaria formada por los hijos y el cnyuge sobreviviente.
Disuelta la sociedad conyugal en los casos sealados a propsito de la muerte
presunta, se procede a su liquidacin, es decir, a la enajenacin y reparto ordenado de los
bienes. El patrimonio que se liquida no es el que existe al momento de la disolucin, sino el
existente al declararse la muerte presunta (art. 85 del CC).
Si decretada la posesin provisoria reaparece el desaparecido antes de dictar el
decreto de posesin definitiva, deber reanudarse la sociedad conyugal. En cambio, los
21
El artculo 38 de la Ley de 1884, dispona que el plazo de disolucin del matrimonio por muerte presunta,
era de dos aos contados desde la fecha presuntiva de muerte, cuando la persona haba desaparecido a
consecuencia de la prdida de una nave o aeronave. La Ley nmero 19.947 redujo este plazo a un ao.
22
Conforme a la modificacin hecha al artculo 81 nmero 8 del Cdigo Civil, por la Ley nmero 20.577,
publicada en el Diario Oficial de fecha 8 de febrero de 2012.
23
Nada dispona, en este caso, la Ley de 1884, de manera que haba que esperar que transcurrieran los quince
aos, conforme a la antigua regla general.
24
Conforme a la modificacin hecha al artculo 81 nmero 8 del Cdigo Civil, por la Ley nmero 20.577,
publicada en el Diario Oficial de fecha 8 de febrero de 2012.
Regmenes Matrimoniales Juan Andrs Orrego Acua
52
efectos del decreto que concede la posesin definitiva son irrevocables: el desaparecido
recupera sus bienes en el estado en que se encuentran (art. 94 N 4).
4.- Sentencia de separacin judicial de los cnyuges.
Establece el art. 1764 N 3 que la sociedad conyugal se disuelve por la sentencia de
separacin judicial.
Dispone al efecto el artculo 173 del Cdigo Civil, que Los cnyuges separados
judicialmente administran sus bienes con plena independencia uno del otro, en los
trminos del artculo 159 (ms adelante aludiremos a este ltimo precepto).
A consecuencia de esta sentencia, entonces, se restituyen a la mujer sus bienes (sus
bienes propios que el marido estaba administrando) y se dispone de los gananciales como
en el caso de la disolucin por causa de muerte (bienes sociales).
En virtud de esta causal, el rgimen de sociedad conyugal es sustituido por el
rgimen de separacin de bienes, lo que no ocurre en los dos casos anteriores, en los cuales
una comunidad reemplaza a la sociedad conyugal.
5.- Sentencia de separacin total de bienes.
Establece el art. 1764 N 3 que la sociedad conyugal se disuelve por la sentencia de
separacin total de bienes. Conforme a lo dispuesto en el art. 158, 2, se proceder a la
divisin de los gananciales y al pago de recompensas.
Al igual que en el caso anterior, el rgimen de sociedad conyugal, ser reemplazado
por el de separacin de bienes.
6.- Declaracin de nulidad del matrimonio.
Consigna el art. 1764 N 4 que la sociedad conyugal se disuelve por la declaracin
de nulidad del matrimonio. Esta causal debemos relacionarla con el artculo 51 de la Ley de
Matrimonio Civil, en cuanto slo se refiere al matrimonio putativo. El matrimonio
simplemente nulo no origina sociedad conyugal.
Si slo uno de los cnyuges est de buena fe, o sea si slo respecto a l el
matrimonio es putativo, podr a su arbitrio pedir la liquidacin, de acuerdo a las reglas de la
sociedad conyugal o del cuasicontrato de comunidad.
7.- Pacto de participacin en los gananciales.
Seala el art. 1764 N 5 (en su actual texto, modificado por la Ley N 19.335), que
la sociedad conyugal se disuelve por el pacto de participacin en los gananciales y en el
caso del art. 1723. Conforme a lo preceptuado en el inciso 1 de este ltimo artculo,
durante el matrimonio los cnyuges mayores de edad podrn sustituir el rgimen de
sociedad de bienes por el de participacin en los gananciales.
La condicin de mayora de edad es sine qua non, no pudiendo suplirse de modo
alguno.
El pacto deber otorgarse por escritura pblica y no surtir efectos entre los
cnyuges ni respecto de terceros, sino desde que se subinscriba al margen de la respectiva
inscripcin matrimonial, dentro de los 30 das siguientes a la escritura.
Regmenes Matrimoniales Juan Andrs Orrego Acua
53
Debe destacarse el diferente estatuto jurdico que se aplica a los bienes sociales, mientras tenan tal
calidad, y despus a los bienes comunes, nombre que pasan a tener los bienes sociales desde el momento en
que se disuelve la sociedad conyugal (a menos que no se forme comunidad). En efecto, a los primeros se les
aplicarn las normas especiales contenidas en el Ttulo XXII del Libro IV del Cdigo Civil, artculos 1715 a
1792, que hemos estudiado. A los segundos, se les aplicarn las normas del cuasicontrato de comunidad,
contempladas en el Ttulo XXXIV, prrafo 3, artculos 2304 a 2313.
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54
Los bienes que se adquieran despus de la disolucin no sern de esta comunidad sino del
cnyuge adquirente, salvo que la adquisicin se haga de consuno. Sin embargo, en caso de
duda el cnyuge adquirente deber probar que el bien le pertenece slo a l, atendida la
presuncin de dominio en favor de la sociedad conyugal, establecida en el ltimo inciso del
art. 1739, respecto de los bienes muebles que cualquiera de los cnyuges adquiera a ttulo
oneroso una vez disuelta la sociedad conyugal y antes de su liquidacin.
A su vez, las obligaciones contradas por el marido o por la mujer despus de la
disolucin slo pueden perseguirse sobre los bienes que tenga el respectivo deudor y
tambin sobre las cuotas que tengan en los bienes comunes.
En cuanto a los frutos producidos por los bienes propios, pendientes al tiempo de la
restitucin y todos los percibidos desde la disolucin de la sociedad, pertenecern al dueo
de las respectivas especies (art. 1772, inciso 1).
En cuanto a los frutos de los bienes sociales percibidos desde la disolucin de la sociedad
conyugal, pertenecern al haber social o comn (art. 1772, inciso 2).
El artculo 1772 no es ms que una aplicacin del principio general del artculo 648,
en cuanto a la atribucin del dominio de los frutos al dueo de la cosa que los produce.
De lo dicho, se infiere que el derecho de la sociedad a percibir los frutos de los
bienes propios de los cnyuges dura hasta el momento de la disolucin.
No nace una comunidad, cuando a la muerte de uno de los cnyuges, no hubiere
descendientes ni ascendientes del cnyuge fallecido ni herederos de la cuarta de libre
disposicin.
2.- Trmino de la administracin ordinaria o extraordinaria.
Disuelta la sociedad, cesan las facultades administrativas que la ley confiere al
marido o a su curador en caso de administracin extraordinaria. A partir de la disolucin de
la sociedad, la administracin se rige por las reglas de la comunidad, es decir, por el art.
2305, que aplica a la comunidad las reglas de la sociedad colectiva (art. 2081).
De lo sealado, se concluye que el marido no podr ya enajenar los bienes muebles
de la comunidad y si lo hiciere, no vender sino su cuota, quedando a salvo el derecho de la
mujer o de sus herederos para reivindicar la cuota de ellos que no ha sido vendida por su
dueo (artculo 892).
Por su parte, la mujer podr enajenar libremente sus bienes propios, cuya
administracin ha recuperado.
3.- Liquidacin de la sociedad conyugal.
Este es en realidad un efecto eventual, que puede o no ocurrir. En efecto, se
proceder a liquidar la sociedad conyugal, salvo que:
La mujer o sus herederos renuncien a los gananciales;
Que los cnyuges, o ex cnyuges (si hubo divorcio) o ex presuntos cnyuges (si hubo
nulidad del matrimonio), enajenen de consuno de los bienes comunes; y
Cuando el nico heredero de uno de los cnyuges sea el viudo o viuda.
III.- DE LA RENUNCIA DE GANANCIALES.
1.- Concepto.
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Entendemos por tal el acto jurdico unilateral mediante el cual la mujer manifiesta
su voluntad de no llevar parte alguna de los gananciales habidos durante la sociedad
conyugal. La mujer tiene dos oportunidades para renunciar a los gananciales: en las
capitulaciones matrimoniales y despus de disolverse la sociedad conyugal (art. 1719).
Mientras sta se encuentre vigente, no podr hacer tal renuncia.
Cabe sealar que si la sociedad conyugal expira por el pacto previsto en el artculo
1723 del Cdigo Civil, la renuncia a los gananciales no podr hacerse sino una vez
subinscrita la escritura en el plazo de 30 das corridos previsto en dicho precepto. En efecto,
el orden de los instrumentos debiera ser:
1. Escritura en virtud de la cual los cnyuges pactan separacin total de bienes, conforme al
artculo 1723 del Cdigo Civil.
2. Proceder a subinscribirla, dentro del plazo previsto en el citado artculo.
3. Otorgar una escritura pblica mediante la cual la mujer renuncie a los gananciales. En
esta escritura, deben singularizarse los inmuebles que ella adquiri en virtud del artculo
150 del Cdigo Civil.
La renuncia debe hacerse despus del paso 2, pues el art. 1719 dice que la mujer
podr renunciar despus de la disolucin de la sociedad, y sta quedar disuelta una vez
subinscrita la escritura sealada en el punto 1 (el artculo 1723, inc. 2, deja en claro que la
escritura de separacin de bienes slo surtir efectos una vez subinscrita: por ende, antes de
ello no est disuelta la sociedad conyugal y no podra la mujer renunciar a los gananciales).
En virtud de tal renuncia, la mujer pierde todo derecho a participar en las utilidades
producidas por la administracin del marido. Por eso, si la renuncia se hiciere en las
capitulaciones matrimoniales, el marido ser dueo de los bienes sociales no slo respecto a
terceros, sino tambin respecto a la mujer (art. 1783).
El derecho a renunciar a los gananciales compete solamente a la mujer o a sus
herederos.
2.- Requisitos y caractersticas de la renuncia.
a) Es solemne, si se efecta antes del matrimonio: la renuncia efectuada antes de contraer
matrimonio, constituye una capitulacin matrimonial y dado que sta debe constar por
escritura pblica, concluimos que en este caso la renuncia es un acto solemne. Consistir la
solemnidad en el otorgamiento de escritura pblica y en su inscripcin al margen de la
inscripcin del matrimonio, al momento de su celebracin o dentro de los 30 das
siguientes.
Es consensual, si la renuncia se efecta despus de disuelta la sociedad conyugal,
dado que la ley no ha establecido una solemnidad especial. Idealmente, la renuncia debiera
constar en una escritura pblica (que, segn dijimos, no puede ser aquella que contiene el
pacto de separacin total de bienes, sino que una otorgada despus de dicho pacto sea
subinscrito) especialmente otorgada para estos efectos. De esta forma, se evitan las
dificultades probatorias que pudieren ocasionarse ante una renuncia que no consta
documentalmente.
b) Debe ser pura y simple.
c) Debe ser hecha por persona capaz. En consecuencia:
* la mujer mayor, renuncia libremente;
* la mujer menor o sus herederos, requieren autorizacin de la justicia (art. 1781);
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* si la mujer fuere incapaz por otra causa que la menor edad, deber proceder por medio de
curador.
Recordemos que si la renuncia se efecta en las capitulaciones matrimoniales, la
menor debe proceder con aprobacin de la persona o personas cuyo asenso es necesario
para contraer matrimonio y con autorizacin judicial (art. 1721).
d) Debe ser oportuna: la renuncia puede hacerse en las capitulaciones matrimoniales
celebradas antes del matrimonio o despus de disuelta la sociedad. En este ltimo caso, se
podr renunciar siempre que no haya entrado al patrimonio de la renunciante parte alguna
del haber social a ttulo de gananciales (art. 1782, inciso 1).
e) Debe ser total, si quien renuncia es la mujer. La mujer no puede renunciar a los
gananciales por partes. Los herederos de la mujer, en cambio, pueden efectuar una renuncia
parcial (art. 1785). Algunos herederos pueden renunciar a los gananciales y otros no; la
parte de los que renuncian, acrece a la porcin del marido.
f) No hay plazo legal para renunciar, mientras no se proceda a liquidar la sociedad
conyugal.
3.- Efectos de la renuncia.
A consecuencia de la renuncia, los bienes de la sociedad conyugal y del marido se
confunden, aun respecto de la mujer.
La mujer pierde todo derecho a los gananciales y en general a todos los bienes
sociales, incluso los frutos de sus bienes propios que se entienden conferidos al marido para
el mantenimiento de la familia comn (art. 1753). Este efecto se produce desde la
disolucin de la sociedad, aunque la renuncia de los gananciales sea posterior.
Pero si bien es cierto que por la renuncia, la mujer pierde todo derecho a los frutos
de sus bienes propios, ello no significa:
Que pierda el dominio de tales bienes, los que oportunamente debern ser
restituidos por el marido;
Tampoco pierde el dominio de sus bienes reservados ni los frutos que tales bienes
produzcan, ni los bienes adquiridos con dichos bienes reservados;
Tampoco pierde el derecho a cobrar las recompensas que le adeude la sociedad (art.
1784).
Desde otro punto de vista, con la renuncia la mujer se desliga de toda
responsabilidad en el pasivo social, que slo ser cubierto por el marido, sin derecho a
reintegro alguno contra la mujer. Lo anterior no significa que la mujer se libere:
de sus deudas personales;
de las deudas que afecten sus bienes reservados; y
de las recompensas que adeude a la sociedad o al marido.
4.- Rescisin de la renuncia.
Si bien la renuncia de gananciales es irrevocable, puede rescindirse en los siguientes
casos:
a) Si la renuncia se obtuvo por engao, o sea dolosamente;
57
b) Si hubo error al renunciar: reglamenta y califica el error el art. 1782, estableciendo que
basta para rescindir la renuncia un justificable error acerca del verdadero estado de los
negocios sociales;
c) Si hubo fuerza: aunque nada dice al respecto el art. 1782, viciara la renuncia por tratarse
de una declaracin de voluntad como cualquier otra.
d) Si la renuncia se hace sin las formalidades establecidas por la ley respecto de la mujer
incapaz.
La accin para pedir la rescisin prescribe en 4 aos, contados desde la disolucin
de la sociedad (art. 1782, inciso 3).
Apunta Rossel que tal plazo es curioso, pues la renuncia puede hacerse mucho
despus de la disolucin de la sociedad. Podra ocurrir, entonces, que si la mujer o sus
herederos renuncian despus de transcurridos los cuatro aos contados desde la disolucin,
no habra accin para intentar rescindir dicha renuncia, aunque ella se hubiere obtenido por
dolo, fuerza o a consecuencia del error. En realidad, ms lgico habra resultado que el
plazo se hubiese contado desde la renuncia, pues en tal momento se produjo el vicio que
afect la voluntad.
IV.- DE LA ACEPTACION DE LOS GANANCIALES.
Conforme al art. 1767, la mujer que no haya renunciado a los gananciales, se
entender que los acepta con beneficio de inventario.
A pesar de que el Cdigo Civil no reglamenta la aceptacin de los gananciales y sus
efectos (dado que se trata de la situacin normal), pueden sealarse las siguientes reglas:
a) La aceptacin puede ser expresa, tcita o presunta (art. 1767).
Puesto que la aceptacin expresa no es un acto solemne, aplicando por analoga las
reglas de la herencia, se podr hacer en escritura pblica o privada o en un acto de
tramitacin judicial (art. 1242).
La aceptacin tcita resulta de la ejecucin de actos que presupongan la calidad de
socio de la sociedad conyugal, como por ejemplo si los cnyuges o ex cnyuges venden en
conjunto un bien de la comunidad; o si cualquiera de ellos pide la liquidacin de la misma;
tambin implica aceptacin tcita la incorporacin al patrimonio de cualquiera parte de los
gananciales (art. 1782).
La aceptacin presunta resulta del solo hecho de no renunciar a los gananciales en
las oportunidades establecidas por la ley; esta actitud negativa se presume aceptacin (art.
1767).
b) La aceptacin de los gananciales no requiere autorizacin judicial.
En todo caso, si la mujer fuere menor o incapaz por otra causa, no podr aceptar los
gananciales por s misma; deber actuar en la liquidacin de la sociedad conyugal
representada por su respectivo curador.
c) La aceptacin debe ser pura y simple y referirse a la totalidad de los gananciales: se
desprende lo anterior del art. 1782, que establece que si entra al patrimonio de la mujer
cualquier parte del haber social, ya no podr renunciar a los gananciales. En otras palabras,
se entienden totalmente aceptados.
d) La aceptacin opera retroactivamente: se entiende hecha el da de la disolucin de la
sociedad (lo mismo ocurre tratndose de la aceptacin de una herencia: artculo 1239).
e) Los gananciales se entienden siempre aceptados por la mujer con beneficio de
inventario: art. 1767. La mujer responde de las deudas sociales hasta el monto de lo que
Regmenes Matrimoniales Juan Andrs Orrego Acua
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La distraccin, en trminos estrictos, consiste en la desviacin de bienes que corresponden a otra persona
hacia el propio patrimonio. Arturo Alessandri Rodrguez, seala que Hay distraccin cuando alguno de los
cnyuges o de sus herederos sustrae un bien social para apropirselo o exclusivamente en perjuicio del otro,
de sus herederos o de los acreedores sociales: Tratado Prctico de las Capitulaciones Matrimoniales, de
la Sociedad Conyugal y de los Bienes Reservados de la Mujer Casada, citado a su vez por Ramos Pazos
Ren, ob. cit., p. 279.
Regmenes Matrimoniales Juan Andrs Orrego Acua
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valor de los bienes se fija de comn acuerdo, con tal que existan en los autos antecedentes
que justifiquen la apreciacin. Cules son estos antecedentes? Citamos a Pedro Lira (La
Particin de Bienes): La ley no los indic pero se entiende que se trata de documentos
pblicos o privados que existan o se hayan incorporado al expediente particional. Tales
son, entre otros, las tasaciones periciales hechas por instituciones bancarias o de
previsin; el avalo fiscal, el precio de venta de una propiedad similar y vecina, un
contrato de arrendamiento de reciente fecha. Cabe indicar que la expresin autos no
debemos entenderla slo como referida al juicio de particin, sino que tambin a la propia
escritura pblica de particin, como ha concluido nuestra jurisprudencia. De esta manera,
los cnyuges, ex cnyuges o ex presuntos cnyuges, podrn avaluar de comn acuerdo los
bienes sociales, cuya suma determinar el activo, correspondiendo a cada uno la mitad.
Tambin puede omitirse la tasacin pericial, si se quiere licitar bienes muebles o
fijar un mnimo para licitar bienes races con admisin de postores extraos (o sea,
vendindolos en pblica subasta).
II.- FORMACION DEL ACERVO LIQUIDO.
1.- Operaciones que comprende.
El acervo lquido es aqul que se dividir entre los cnyuges. Se forma mediante
una serie de operaciones, que consisten en formar un acervo bruto o comn y despus
deducir los bienes propios de los cnyuges, los precios, saldos y recompensas y el pasivo
social.
2.- Formacin del acervo bruto.
Se forma acumulando imaginariamente los siguientes bienes:
a) Todos los bienes muebles e inmuebles que existan en poder de los cnyuges al disolverse
la sociedad, sean propios, sociales o reservados de la mujer.
Con ello, se da aplicacin prctica al art. 1739, que establece una presuncin de
dominio a favor de la sociedad respecto de toda cantidad de dinero y cosas fungibles y de
toda especie de crdito o derecho que exista en poder de cualquiera de los cnyuges al
disolverse la sociedad y de los se adquieran entre ese momento y su liquidacin.
b) Los frutos de los bienes que los cnyuges parcialmente separados administran y las cosas
adquiridas con dichos frutos.
c) Todos los crditos que se adeudan a la sociedad y las recompensas que los cnyuges
puedan adeudarle o las indemnizaciones que procedan a su favor (art. 1769).
La acumulacin procede aunque ambos cnyuges adeuden recompensas a la
sociedad. No cabe compensar entre ellos las recompensas y acumular slo el saldo.
3.- Restitucin de los bienes propios.
Para determinar el acervo lquido, deben deducirse del bruto los bienes propios de
los cnyuges. Cada cnyuge, por s o por sus herederos, tendr derecho a sacar de la masa
de bienes, las especies o cuerpos ciertos que le pertenezcan (art. 1770).
61
Esta restitucin se refiere a los bienes propios de cada cnyuge, que la sociedad
detentaba slo para percibir sus frutos. En consecuencia, esta restitucin, como lo ha
resuelto la jurisprudencia, no constituye adjudicacin.
La restitucin de dichas especies deber hacerse tan pronto fuere posible, despus
de terminarse el inventario y tasacin. Los bienes se restituyen en el estado en que se
encuentran a la poca de la disolucin de la sociedad.
Los aumentos que experimenten las especies por causas naturales, aprovechan al
cnyuge propietario, sin que ste adeude indemnizacin alguna a la sociedad (art. 1771,
inciso 2). Esto es una justa contrapartida, al hecho de soportar el cnyuge propietario las
prdidas o deterioros, salvo que se debieren a dolo o culpa grave del otro cnyuge, caso en
el cual el responsable deber la correspondiente indemnizacin (art. 1771, inciso 1).
Pero por los aumentos que se deban a la industria humana (es decir, por mejoras), se
deber recompensa a la sociedad (art. 1746).
4.- Liquidacin y deduccin de las recompensas.
Frecuentemente, la sociedad debe recompensa a los cnyuges y stos tambin se la
deben a la sociedad.
Si los cnyuges son en definitiva deudores de la sociedad, la deuda se acumular
imaginariamente al haber social (art. 1769).
Si el cnyuge es en definitiva acreedor de la sociedad, procede efectuar la
correspondiente deduccin del acervo bruto. La deduccin se hace dentro de un ao,
contado desde que el inventario y la tasacin concluyan (art. 1770). El juez puede ampliar o
restringir este plazo a peticin de los interesados, por motivos fundados y con conocimiento
de causa.
La deduccin se hace por el cnyuge en su calidad de acreedor de la sociedad,
pudiendo ejecutarla sobre los bienes sociales que, disuelta la sociedad, son comunes de los
cnyuges.
El art. 1773 establece un orden de prelacin para hacer valer estos saldos. Se harn
efectivos:
primero: sobre los dineros y muebles de la sociedad;
subsidiariamente: sobre los inmuebles de la misma.
La prelacin indicada puede alterarse por acuerdo de los cnyuges.
En estos casos, el cnyuge recibe el bien como adjudicatario, siendo su ttulo
declarativo y no traslaticio de dominio, pues se limita a singularizar el dominio del cnyuge
sobre un bien perteneciente al patrimonio social del que pas a ser comunero.
* Derechos especiales de la mujer para efectuar estas deducciones: se los otorga en esta
materia los arts. 1773 y 2481 y son los siguientes:
1 Tiene derecho a efectuar estas deducciones antes que el marido. Por lo tanto, el marido
cobrar su saldo de recompensa una vez que la mujer se haya pagado.
2 Si los bienes sociales son insuficientes, la mujer puede hacer efectivo su saldo de
recompensas sobre los bienes propios del marido, elegidos de comn acuerdo o por el juez
si discreparen. Si en definitiva el marido paga con sus bienes propios el crdito de la mujer,
sta adquirir tales bienes por dacin en pago, no por adjudicacin. El ttulo ser entonces
traslaticio y no declarativo de dominio.
3 La mujer tiene un privilegio de cuarta clase para pagarse de este saldo (art. 2481 N 3).
62
63
64
65
para avaluar los bienes inmuebles su avalo fiscal, incrementando en un treinta por ciento.
Para los efectos de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artculo 657 del Cdigo de
Procedimiento Civil, se insertan al final de la presente escritura, sendos certificados de
avalo fiscal referidos a dichos inmuebles. Asimismo, han avaluado de comn acuerdo los
bienes muebles que poseen en comunidad segn su avalo y tasacin comercial a la fecha
de otorgamiento del presente instrumento. SEXTO: Como consecuencia de lo expuesto en
las clusulas precedentes, el haber de la sociedad conyugal asciende a la suma de
____________________________ pesos. Por lo tanto, a cada cnyuge corresponde la
mitad del referido haber que asciende a la suma de _____________________________
pesos.SEPTIMO:
La
hijuela
de
la
cnyuge
doa
__________________________________ se completa de la manera siguiente: A) Con la
adjudicacin del inmueble singularizado en la clusula Cuarta numero uno del presente
instrumento, avaluado en la suma de ________________________. B) Con la adjudicacin
del inmueble singularizado en la clusula Cuarta numero dos del presente instrumento,
avaluado en la suma de ________________________ pesos. El valor total de esta
adjudicacin es la suma de __________________________________ pesos.- Queda
completada
esta
hijuela.OCTAVO:
La
hijuela
de
don
____________________________________, se entera de la siguiente manera: A) Con la
adjudicacin del automvil singularizado en la letra B de la clusula Cuarta del presente
instrumento, avaluados en la suma _______________________ pesos. B) Con la
adjudicacin de los bienes muebles que guarnecen el inmueble de calle ______________
nmero ________________, referidos en la clusula Cuarta del presente instrumento y que
se encuentran detallados en el Inventario de Bienes Muebles que las partes suscriben
conjuntamente con la presente escritura pblica y que se protocoliza con esta misma fecha
y bajo el repertorio nmero ___________, avaluados en la suma de __________________
pesos.
El
valor
total
de
estas
adjudicaciones
es
la
suma
de
_____________________________ pesos.- Queda completada esta hijuela. NOVENO:
Las partes aceptan las adjudicaciones en la forma relacionada y declaran haber recibido
conforme los bienes adjudicados.- DECIMO: Las adjudicaciones se hacen como cuerpos
ciertos, en el estado en que se encuentran los bienes, estado que es conocido de los
adjudicatarios, con todos sus usos, costumbres y servidumbres activas y pasivas. Declaran
los cnyuges que los bienes inmuebles singularizados en la clusula cuarta no han sido
declarados bien familiar y que no han presentado ninguna peticin en tal sentido.UNDECIMO: No se forma hijuela de frutos porque estos se han consumido en la
subsistencia de la familia comn, no existiendo reclamo ni alcance alguno que formular por
este concepto ni por ningn otro.- DUODECIMO: Los gastos de esta escritura y dems
inscripciones se harn por iguales partes entre los comparecientes.- DECIMO
TERCERO: Se faculta al portador de copia autorizada de esta escritura para requerir las
inscripciones y anotaciones que procedan.- En comprobante y previa lectura, firman los
comparecientes, conjuntamente con el funcionario de esta Notara, don
____________________. Se da copia. Se deja constancia que la presente escritura se anot
con el Repertorio nmero _________________. Doy fe.CAPITULO XIV: DE LOS BIENES RESERVADOS DE LA MUJER CASADA.
I.- GENERALIDADES.
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1.- Concepto.
Establece el art. 150 que la mujer casada, de cualquier edad, puede dedicarse
libremente al ejercicio de un empleo, oficio, profesin o industria y que se mira como
separada de bienes respecto del ejercicio de ese empleo, oficio, profesin o industria y de lo
que en ellos adquiera.
El patrimonio que la mujer forma en tales condiciones se denomina patrimonio
reservado. Esta expresin es ms general que la de peculio profesional o industrial,
porque el patrimonio reservado no slo est compuesto por el producto del trabajo de la
mujer, sino tambin por los bienes adquiridos por sta con dichos productos.
El art. 150 supuso una modificacin al rgimen de sociedad conyugal, puesto que
hasta antes de entrar en vigencia (Ley N 5.521, del ao 1934) los bienes que lo componen
ingresaban al haber de la sociedad conyugal (art. 1725 N 1), percibindolos el marido
como representante de la sociedad (artculos 1758 N 1 y 1759) y administrndolos
libremente (art. 1749).
2.- Condiciones de existencia del patrimonio reservado.
Para que exista, deben concurrir las siguientes circunstancias respecto de la mujer
casada:
a) La mujer debe ejercitar o haber ejercitado un trabajo.
Cabe sealar que no ingresarn a este patrimonio, los bienes que la mujer adquiera
por ocupacin ni las utilidades que perciba por las acciones que posea en sociedades
annimas, pues no provienen de su trabajo (salvo que se trate de acciones adquiridas con el
producto de su trabajo, pues en tal caso, los dividendos que se devenguen ingresarn al
patrimonio reservado).
Pero no todos los trabajos de la mujer estn comprendidos en el art. 150. As,
tampoco forman parte del patrimonio reservado las remuneraciones que reciba la mujer
como guardadora o albacea, porque estas actividades no constituyen empleos, oficios,
profesiones o industrias.
b) El trabajo que la mujer realiza debe ser separado del de su marido. No ingresan a este
patrimonio, lo que obtenga la mujer al colaborar con su marido en cualquier actividad
productiva.
c) El trabajo debe realizarse durante el matrimonio y durante la vigencia de la sociedad
conyugal.
d) El trabajo debe ser remunerado.
3.- No es condicin de existencia del patrimonio, la autorizacin del marido.
La mujer puede dedicarse libremente a cualquier profesin, oficio, industria o
comercio, sin requerir del consentimiento del marido. Hoy la mujer no tiene limitaciones en
este campo, despus que la Ley N 18.802 suprimi la facultad del marido para solicitar al
juez que prohibiera desempear a la mujer un determinado oficio o profesin 29 (esta misma
29
Deca el artculo 150 originario del Cdigo Civil: Si la mujer casada ejerce pblicamente una profesin o
industria cualquiera, (como la de directora de colejio, maestra de escuela, actriz, obstetriz, posadera,
nodriza), se presume la autorizacin jeneral del marido para todos los actos i contratos concernientes a su
Regmenes Matrimoniales Juan Andrs Orrego Acua
67
ley, modific el inciso 5 del art. 150, de manera que hoy da los actos que realiza la mujer
en la gestin de su patrimonio reservado, obligan no slo los bienes que lo conforman, sino
tambin aquellos que administra como separada de bienes conforme a lo dispuesto en los
arts. 166 y 167).
4.- Caractersticas del patrimonio reservado.
a) Slo corresponde a la mujer.
b) Existe por el solo ministerio de la ley y las disposiciones que lo establecen son de orden
pblico. Por lo tanto, los cnyuges no pueden pactar que dejen de ser bienes reservados
bienes que tienen tal calidad, y a la inversa, no pueden estipular que la adquieran bienes que
no tienen tal calidad.
c) Slo se concibe en el rgimen de sociedad conyugal.
d) Da origen a una separacin sui gneris, pues durante la vigencia de la sociedad conyugal
la mujer administra estos bienes y dispone de ellos como si fuere separada de bienes, pero
al disolverse dicha sociedad, nace para la mujer un derecho de opcin, en virtud del cual
puede conservarlos renunciando a los gananciales de la sociedad conyugal o abandonarlos.
Si opta por lo segundo, entran a confundirse con los gananciales y se dividirn por mitad
entre el marido y la mujer.
II.- ACTIVO DEL PATRIMONIO RESERVADO.
Integran el haber del patrimonio reservado los siguientes bienes:
a) Todas las remuneraciones o emolumentos que provengan del trabajo realizado por la
mujer separado del de su marido, incluyndose las remuneraciones propiamente tales,
honorarios, comisiones, etc. Tambin quedan comprendidos en este concepto los
desahucios, indemnizaciones por accidentes de trabajo o por trmino de contrato de trabajo;
las utilidades que obtenga la mujer con una explotacin minera o agrcola. Si el fundo o la
mina fueren de la sociedad conyugal, de todas formas la utilidad que obtenga la mujer, si
ella est a cargo de la explotacin, ser un bien reservado de ella.
b) Todos los bienes muebles e inmuebles que la mujer adquiera con dineros obtenidos en su
actividad productiva. Igualmente, la cantidad que se le pague por concepto de seguros, en
caso de destruccin de un bien reservado; y el precio que reciba por la venta o expropiacin
de los mismos.
c) Los frutos naturales y civiles que produzcan los bienes reservados, conforme al principio
de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
III.- PASIVO DEL PATRIMONIO RESERVADO.
Afectan al patrimonio y por ende pueden perseguirse en l, las siguientes
obligaciones:
a) Las deudas contradas por la mujer durante su administracin separada (art. 150, 5).
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i) Actos del marido que afectan el patrimonio reservado: cuando la mujer le haya conferido
poder (en cuyo caso, el acto o contrato realizado por el marido afectar al patrimonio
reservado);
ii) Actos de la mujer que afectan el patrimonio social o el del marido:
que se haya constituido el marido fiador o codeudor solidario de una obligacin contrada
por su mujer;
que l o la familia comn haya reportado beneficio del acto o contrato celebrado por la
mujer (art. 150, inciso 5, que se remite al art. 161).
En estos dos ltimos casos, el acto o contrato realizado por el marido o por la mujer,
respectivamente, afectar al patrimonio social o al del marido.
Considerando que el marido no tiene injerencia en el patrimonio reservado, ninguna
obligacin originada en el ejercicio de dicho patrimonio puede afectarlo en sus bienes,
salvo en los dos ltimos casos sealados precedentemente.
V.- PRUEBA DEL PATRIMONIO RESERVADO.
1.- Importancia y objeto de la prueba.
a) Importancia de la prueba.
La prueba del patrimonio reservado es un elemento de gran importancia. Sin un
sistema de prueba adecuado, los terceros no contrataran con la mujer, o exigiran la
concurrencia del marido en el acto o contrato, tornando ineficaz la institucin.
Interesa la prueba de la existencia del patrimonio reservado y de los actos o
contratos en l ejercidos, tanto a los cnyuges como a los terceros.
Interesar al marido, cuando se pretenda hacer gravitar sobre la sociedad conyugal
deudas que afectan los bienes reservados.
Interesar a la mujer, cuando el marido pretenda ejercitar sobre los bienes
reservados derechos que no le corresponden o cuando se desconozca por los terceros su
facultad para actuar y contratar por s sola.
Interesar a los terceros, cuando se pretenda por la mujer o el marido atacar la
validez del acto realizado al amparo del art. 150, alegndose la supuesta insuficiencia de las
facultades de la mujer o la inexistencia de su patrimonio reservado.
b) Objeto de la prueba.
La prueba puede referirse:
* a la facultad de la mujer para ejercitar determinados actos o contratos sobre su patrimonio
reservado;
* a la existencia del patrimonio reservado; o
* a la calidad de reservado de determinado bien.
Distintas normas reglan la prueba de estas situaciones.
2.- Prueba de las facultades de la mujer y de la existencia del patrimonio reservado.
Si la mujer necesita concluir un acto o contrato (por ejemplo abrir una cuenta
corriente, hipotecar, etc.), pueden suscitarse dudas sobre si puede o no ejecutar el acto
jurdico.
Diferentes sern las reglas probatorias, segn si la prueba es producida por la mujer
o por el tercero.
Regmenes Matrimoniales Juan Andrs Orrego Acua
70
a) Prueba producida por la mujer: deber hacerlo cuando se desconocen sus facultades para
gestionar los bienes reservados. Como la regla general es que la mujer casada en sociedad
conyugal carezca de facultades de administracin y disposicin sobre sus bienes, acreditar
la existencia del patrimonio reservado es una situacin excepcional, que debe ser probada
por la mujer. Usualmente, la prueba se producir con documentos que acrediten la actividad
separada del marido (contratos de trabajo, liquidaciones mensuales de remuneraciones,
patentes profesionales, comerciales o industriales, declaraciones de pago de impuestos,
etc.).
b) Prueba producida por un tercero: puede verse obligado a probar que la mujer actu en el
mbito de su patrimonio reservado, cuando sta o su marido pretendan desconocer la
validez del acto concluido dentro de su actividad separada. Concurriendo las siguientes
circunstancias, la ley ampara al tercero con una presuncin de derecho:
Que el bien objeto del contrato no sea un bien propio de la mujer que el marido est
o pueda estar obligado a restituir en especie (es decir, que no sea de aquellos
indicados en los arts. 1754 y 1755). As, el tercero deber concluir que el bien no
puede ser reservado, cuando, por ejemplo, fue adquirido a ttulo gratuito durante la
vigencia de la sociedad conyugal o a ttulo oneroso antes del matrimonio, o si se
trata de bienes muebles excluidos de la comunidad en las capitulaciones
matrimoniales.
Que la mujer acredite, mediante instrumentos pblicos o privados, que ejerce o ha
ejercido una profesin, industria o comercio separado de su marido.
Que el acto se otorgue por escrito y en l se haga referencia a los documentos
anteriormente indicados (en la prctica, ellos se insertan al final del instrumento).
Concurriendo estos requisitos, se presume de derecho la suficiencia de facultad de la
mujer para ejecutar o celebrar el acto jurdico y no podr prosperar la accin de nulidad en
la que pretenda invocarse que la mujer actu fuera del mbito de su patrimonio reservado.
De faltar alguno de los requisitos, el tercero, si bien no estar favorecido por la
presuncin, podr acudir a los medios ordinarios de prueba para acreditar que el acto fue
realizado por la mujer dentro del mbito de su patrimonio reservado.
3.- Prueba sobre la calidad de reservado de determinado bien.
Corresponde ordinariamente a la mujer o sus herederos, dada la naturaleza
excepcional de los bienes reservados. Para acreditar esta calidad excepcional, la mujer
podr recurrir a cualquier medio de prueba y acreditar que el bien en cuestin fue adquirido
con el producto de su trabajo profesional o industrial.
Ser inadmisible, sin embargo, la confesin de los cnyuges (art. 1739).
VI.- SUERTE DE LOS BIENES RESERVADOS A LA DISOLUCION DE LA
SOCIEDAD CONYUGAL.
La situacin del patrimonio reservado ser distinta, segn que la mujer acepte o
renuncie los gananciales.
1.- Aceptacin de los gananciales.
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Clasificacin.
Ante el rgimen normal de bienes del matrimonio, esto es la sociedad conyugal, la
separacin es un rgimen de excepcin. Puede pactarse para sustituir al rgimen de
comunidad, emanando a veces de la ley o de una sentencia judicial. La separacin podr ser
entonces convencional, legal o judicial. Dispone al efecto el artculo 152 del Cdigo Civil:
Separacin de bienes es la que se efecta sin separacin judicial, en virtud de decreto del
tribunal competente, por disposicin de la ley, o por convencin de las partes.
Como se desprende del precepto citado, no debemos confundir la separacin de
bienes, con la separacin judicial, mucho ms radical que la primera, y que estudiamos en
el captulo relativo a La Familia y el matrimonio.
Puede estar referida la separacin de bienes a todo el patrimonio de los cnyuges o
puede abarcar slo determinados bienes, siendo entonces la separacin de bienes total o
parcial.
La separacin convencional de bienes puede ser total o parcial; igual cosa ocurre
con la separacin legal. La judicial es siempre total.
SECCION PRIMERA: SEPARACION JUDICIAL DE BIENES.
I.- GENERALIDADES.
1.- Concepto y caracteres de la separacin judicial de bienes.
a) Concepto.
Es la que se produce en virtud de una sentencia, a peticin de la mujer, en los casos
determinados por la ley.
b) Caractersticas de la accin de separacin de bienes.
b.1) Slo compete a la mujer, si hay sociedad conyugal.
b.2) La facultad es irrenunciable (art. 153)
b.3) Es imprescriptible: en cualquier momento la mujer, habiendo causa legal, puede pedir
la separacin de bienes.
b.4) Slo procede por las causales taxativamente establecidas por el legislador. Los
cnyuges no pueden solicitar de comn acuerdo la separacin judicial. Tampoco lo
necesitan, pues bastara con pactar separacin convencional.
b.5) Esta forma de separacin es siempre total, es decir, pone fin al rgimen de sociedad
conyugal.
II.- CAUSALES QUE AUTORIZAN LA SEPARACION JUDICIAL DE BIENES.
1.- Ante la administracin extraordinaria de la sociedad conyugal.
Conforme al art. 1762, la mujer podr solicitarla, cuando:
* no quisiere tomar sobre s la administracin de la sociedad conyugal;
* no quisiere someterse a la direccin de un curador que entrar a administrar la sociedad
conyugal.
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Para ejercer este derecho, la mujer ha de ser mayor de edad, ya que en caso
contrario, necesitara un curador para administrar sus bienes (art. 450, relativo al marido
disipador, que aplicamos aqu por analoga).
La cuestin se tramitar ante el juez de familia (artculo 8, nmero 14, letra a), Ley
nmero 19.968).
La mujer podr renunciar a su derecho.
2.- Ante el no pago de pensiones alimenticias.
Conforme al art. 19 de la Ley nmero 14.908 (modificado por la Ley N 19.335),
cualquiera de los cnyuges podr solicitar la separacin de bienes si el otro, obligado al
pago de pensiones alimenticias, en su favor o en el de los hijos comunes, hubiere sido
apremiado por dos veces por el no pago de tales pensiones. El art. 15 de la Ley N 14.908,
regula los apremios que pueden solicitarse. No es necesario que los apremios hayan sido
consecutivos.
Como advierte Hernn Corral, la Ley N 19.335, al modificar el art. 19 de la Ley N
14.908 (en el sentido que tambin podr pedirse la separacin de bienes cuando no se
paguen pensiones alimenticias decretadas en favor de los hijos comunes), incurre en el error
de sealar que ambos cnyuges podrn pedir la separacin judicial de bienes, en
circunstancias que el CC. slo otorga este derecho a la mujer. Haciendo un esfuerzo de
interpretacin integradora (e incluso correctora), seala este autor que podra
circunscribirse la facultad del marido para pedir la separacin de bienes en el caso del art.
19 de la Ley N 14.908, al rgimen de participacin en los gananciales (para sustituirlo por
el de separacin de bienes), manteniendo la exclusividad del derecho de la mujer respecto
de la sociedad conyugal. Lo anterior, porque el error parece deberse a una inadvertencia en
la tramitacin del proyecto, porque el proyecto original estableca como rgimen legal o
normal el de participacin, y por ello la separacin judicial de bienes proceda a peticin de
ambos cnyuges.
3.- Ante el riesgo inminente del mal estado de los negocios del marido.
Hasta la dictacin de la Ley N 19.335, la causal exiga el mal estado de los
negocios del marido. Despus de la modificacin efectuada al art. 155 por dicha ley, la
mujer puede solicitar la separacin judicial ante el riesgo inminente del mal estado de los
negocios del marido, por especulaciones aventuradas o administracin errnea o
descuidada (art. 155, inciso final).
Esta causal es irrenunciable (art. 153) y puede impetrarla la mujer menor de edad, la
que deber actuar autorizada por un curador especial (art. 154).
El marido podr oponerse a la separacin prestando garantas suficientes a los
intereses de la mujer, consistentes en fianzas o hipotecas (nada dice la ley de las prendas.
En opinin de E. Rossel, porque dado el principio de la especialidad de la prenda, slo
pueden garantizarse con ellas obligaciones determinadas, mientras que en este caso, debe
caucionarse una gestin que envuelve responsabilidades ilimitadas).
La garanta ha de ser suficiente: no slo debe asegurar la restitucin de los bienes
propios de la mujer que administra el marido, sino las recompensas y posibles gananciales.
El juicio se tramitar ante el juez de familia (artculo 8, nmero 14, letra a), Ley
nmero 19.968) y no se admitir como medio de prueba la confesin del marido (art. 157).
Regmenes Matrimoniales Juan Andrs Orrego Acua
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el primero de los pactos no expir por voluntad de los cnyuges, sino a consecuencia de la
sentencia que los declar separados judicialmente.
Como una consecuencia de lo dispuesto en el artculo 40 de la Ley de Matrimonio
Civil, se modific el artculo 165 del Cdigo Civil, que consagraba la irrevocabilidad de la
separacin de bienes. Al modificar este precepto, se agreg una segunda excepcin al
principio en virtud del cual el artculo 1723 slo puede emplearse por una sola vez, pues a
la excepcin ya referida, que se desprende del artculo 40 de la Ley de Matrimonio Civil, se
adiciona el caso en que la separacin de bienes hubiere sido convencional, caso en el cual,
los cnyuges podrn dejarla sin efecto, adscribindose, por una sola vez, el rgimen de
participacin en los gananciales. Las reglas pueden sintetizarse en los siguientes trminos:
Si se trata de la separacin de bienes efectuada en virtud de decreto judicial, sta, en
principio, es irrevocable. No podr quedar sin efecto por acuerdo de los cnyuges ni
por resolucin judicial;
Si se trata de la separacin de bienes efectuada por disposicin de la ley, ser
irrevocable;
Si se trata de una separacin convencional de bienes, los cnyuges, por una sola
vez, podrn pactar el rgimen de participacin en los gananciales, en conformidad a
lo dispuesto en el artculo 1723 del Cdigo Civil;
Lo mismo ocurrir, en el caso del artculo 40 de la Ley de Matrimonio Civil,
conforme ya lo explicamos.
SECCION SEGUNDA: SEPARACION LEGAL DE BIENES.
Causales que la generan.
Se produce la separacin de bienes por el solo ministerio de la ley, cuando
concurren las circunstancias para que opere la respectiva causal. A diferencia de la
separacin judicial, la legal puede ser total o parcial.
Es total, cuando se declara la separacin judicial de los cnyuges (art. 1764 N 3) y
en el caso contemplado en el art. 135, 2.
Es parcial, en los casos del art. 166, del art. 252 (establecido por la Ley N 19.585),
del art. 150 y del artculo 1724.
I.- CAUSALES DE SEPARACION LEGAL TOTAL.
1.- La sentencia que declara a los cnyuges judicialmente separados.
El art. 1764 establece que la sentencia de separacin judicial, disuelve la sociedad
conyugal. Dado que en este caso el matrimonio subsiste, la sociedad es sustituida por el
rgimen de separacin de bienes.
En una primera impresin, podra estimarse que estamos aqu ante otro caso de
separacin judicial de bienes. Sin embargo, la separacin es legal y no judicial, pues el juez
no decreta la separacin de bienes, sino la separacin judicial de los cnyuges. La
separacin de bienes es una consecuencia de la separacin judicial.
Cabe prevenir que aun cuando la separacin judicial termine por reanudacin de la
vida en comn de los cnyuges, subsistir la separacin de bienes (art. 178, el que se remite
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al art. 165, ya visto). Con todo, reiteramos que este principio tiene hoy dos excepciones,
derivadas del artculo 40 de la Ley de Matrimonio Civil y del mismo artculo 165 del
Cdigo Civil.
2.- Separacin de bienes establecida en el art. 135, inciso 2.
Se miran como separados de bienes aquellos casados en el extranjero, a menos que
al inscribir su matrimonio en el Registro Civil, Primera Seccin de la Comuna de Santiago,
pacten sociedad conyugal o rgimen de participacin en los gananciales, dejndose
constancia de dicho pacto en la inscripcin. Con todo, advertimos que fallos recientes de la
Corte Suprema han circunscrito esta hiptesis al caso de cnyuges extranjeros, y no
chilenos. Respecto a stos, se ha dicho que cabe aplicarles el artculo 15 del Cdigo Civil, y
por ende, si nada dicen al momento de inscribir su matrimonio en Chile, se entendern
casados bajo el rgimen de sociedad conyugal.
3.- Separacin de bienes a consecuencia de la sentencia que declara la muerte
presunta de uno de los cnyuges.
Uno de los efectos de la sentencia que declara presuntivamente muerta a una
persona, a partir de la cual por regla general se inicia el perodo de posesin provisoria, es
poner trmino al rgimen de sociedad conyugal o de participacin en los gananciales que
haya existido en el matrimonio del desaparecido (artculo 84 del Cdigo Civil). Por ende,
durante todo este perodo de posesin provisoria, y hasta que se produzca el trmino del
matrimonio, el rgimen de bienes ser, por el solo ministerio de la ley, el de separacin
total. Al igual que en el primer caso, este es un caso de separacin legal y no judicial,
porque si bien existe una sentencia, ella no tiene como objetivo declarar la separacin de
bienes, siendo sta una consecuencia legal de aquella.
II.- CAUSALES DE SEPARACION LEGAL PARCIAL.
1.- Caso establecido en el art. 166.
Dispone este precepto que se produce una separacin parcial de bienes, cuando se
hace a la mujer una donacin, herencia o legado, con la condicin precisa de que en las
cosas donadas, heredadas o legadas no tenga la administracin el marido.
La ley, interpretando la voluntad del causante o donante, genera un estado de
separacin parcial de bienes.
Dado que el efecto de la manifestacin de voluntad del causante o donante es
determinado por la ley, estamos ante un caso de separacin legal de bienes.
A su vez, la separacin es parcial, porque slo comprende una parte de los bienes de
la mujer: los comprendidos en la donacin, herencia o legado.
La mujer, naturalmente, deber aceptar esta liberalidad.
- Efectos que produce esta forma de separacin de bienes.
a) Las cargas anexas a la liberalidad, no afectan a la sociedad conyugal.
b) La mujer se mira como separada de bienes, para la administracin y goce de los bienes
que constituyen la liberalidad, aplicndose los arts. 159 y 163. Por lo tanto:
Regmenes Matrimoniales Juan Andrs Orrego Acua
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Puede ser total o parcial, y puede originarse por pactos celebrados antes del
matrimonio o durante su vigencia.
I.- SEPARACION CONVENCIONAL TOTAL.
1.- Separacin total convenida en las capitulaciones matrimoniales.
Conforme al art. 1720, los esposos pueden pactar en las capitulaciones
matrimoniales separacin total de bienes.
Esta separacin convencional produce los efectos de la separacin judicial total,
atendidas las normas que hace aplicables el art. 1720.
Recordemos que de acuerdo a lo dispuesto en el art. 1715, el pacto de separacin
total de bienes puede hacerse en el momento de celebrarse el matrimonio, bastando para
ello hacerlo constar en la respectiva inscripcin.
2.- Separacin total convenida durante el matrimonio.
a) Naturaleza y caractersticas del pacto.
La separacin total tambin puede pactarse durante el matrimonio. Dicho pacto slo
puede ser concluido por los cnyuges mayores de edad. El art. 1723 regula este pacto.
El contenido del pacto es el establecimiento entre los cnyuges del rgimen de
separacin total de bienes, el que sustituye al de sociedad conyugal, a un estado de
separacin parcial o al rgimen de participacin en los gananciales.
El pacto ha de ser puro y simple; no cabe a su respecto pactar modalidades.
b) Solemnidades del pacto.
El pacto es solemne, en dos aspectos:
Ha de constar por escritura pblica;
dicha escritura debe subinscribirse al margen de la respectiva inscripcin de
matrimonio, en el plazo de 30 das, contado desde la fecha de la escritura pblica.
La omisin de estas solemnidades produce la nulidad absoluta del pacto o la
inexistencia del mismo, segn la doctrina que se acepte (art. 1723, 2).
c) Efectos del pacto.
Produce la disolucin de la sociedad conyugal o el trmino del rgimen de
participacin en los gananciales. En la misma escritura de separacin total de bienes, se
podr liquidar la sociedad conyugal o proceder a determinar el crdito de participacin o
celebrar otros pactos lcitos (art. 1723, 3).
En todo caso, las convenciones slo sern validas y eficaces desde el momento en
que se subinscriba la escritura dentro de plazo. El pacto, por ende, en cuanto a sus efectos,
no se retrotrae a la fecha en que se estipul. Los efectos slo se producirn a partir de la
fecha de subinscripcin.
El pacto de separacin de bienes no admite modalidades y es irrevocable, en lo que
respecta a la imposibilidad de volver a la sociedad conyugal. No es irrevocable sin
embargo, en lo que respecta a sustituir la separacin de bienes por el rgimen de
participacin en los gananciales, o en lo que respecta a volver a pactar el rgimen de
participacin en los gananciales, cuando dicho rgimen hubiere expirado a consecuencia de
la sentencia que declar judicialmente separados a los cnyuges (artculo 165 del Cdigo
Civil y artculo 40 de la Ley de Matrimonio Civil, ya analizados).
Regmenes Matrimoniales Juan Andrs Orrego Acua
81
Los actos o contratos ejecutados por el marido o por la mujer durante la vigencia de
la sociedad conyugal o el rgimen de participacin en los gananciales, son vlidos, sin que
los afecte en modo alguno el pacto de separacin de bienes que sustituya a cualquiera de
dichos regmenes patrimoniales.
II.- SEPARACION CONVENCIONAL PARCIAL.
Tiene lugar en dos casos:
1.- En las capitulaciones matrimoniales previas al matrimonio, cuando se estipula que
la mujer dispondr libremente de una suma de dinero o de una pensin peridica (art.
1720, inciso 2).
2.- En las capitulaciones matrimoniales previas al matrimonio, se puede estipular que
la mujer administre separadamente una parte de sus bienes (art. 167).
En ambos casos, la mujer se mira como separada de bienes, rigindose esta
separacin parcial por el art. 166 (por ende, por las normas del artculo 150).
_________________*******__________________
CUADRO NUMERO 1: DESTINO DE LOS BIENES, EXISTIENDO SOCIEDAD
CONYUGAL
Muebles: ingresan al Haber relativo o aparente
de la sociedad conyugal, generndose una recompensa
o crdito, a favor del cnyuge aportante, que se hace
efectivo al terminar SC.
Bienes aportados
(Los que tenan
los cnyuges antes
del matrimonio)
A ttulo
gratuito
(es decir,
82
por
donacin,
herencia
o legado).
Inmuebles: ingresan al Haber Propio
Bienes
adquiridos
A ttulo
oneroso
Muebles o Inmuebles:
ingresan al Haber Real o Absoluto
no hay recompensa, no se generan crditos.
Excepciones: aluden a INMUEBLES
1728 CC
1729 CC
1733 CC
1736 CC
I)
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
1.-ACTIVO O HABER
II)
1.
2.
3.
83
4.
I)
Pasivo definitivo
Las pensiones e intereses que corran contra la
sociedad o contra cualquiera de los cnyuges y que
se devenguen durante la sociedad.
Las deudas contradas durante el matrimonio por el
marido o por la mujer con mandato del primero.
El lasto de toda fianza, hipoteca o prenda
constituida por el marido.
Las cargas y reparaciones usufructuarias de los
bienes sociales o de los cnyuges.
Los gastos que origine el mantenimiento de los
cnyuges y la familia.
Los dineros que deban entregarse a la mujer, si as
se estipul en capitulaciones matrimoniales.
PATRIMONIO
SOCIEDAD
CONYUGAL
1.
2.
3.
4.
5.
6.
II)
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
84