Clusulas abusivas.

Control administrativo y judicial -

Rubn S. Stiglitz

1.- Consideraciones previas

La clusula abusiva es una clusula de un contrato, ya sea discrecional o por adhesin a condiciones
generales, tpico o atpico.La modalidad de formacin del contrato por adhesin favorece su existencia, ya que el empresario se
aprovecha de esta tcnica en que no se negocia, para introducir clusulas que afirmen o consoliden su
posicin dominante en el contrato.Que el contrato sea por adhesin es una caracterstica pero no un defecto del contrato.Lo que acontece es que a la produccin en masa le sucede la comercializacin en masa. O sea, la
contratacin en masa.La lucha contra las clusulas abusivas no es posible imaginarla suprimiendo lo contratos por adhesin.El conflicto que se suscita entre la justicia y el abuso se debe desenvolver en todos los terrenos, y los
mtodos que mejores resultados han trado son la sancin de leyes que enuncian las clusulas abusivas
de nulidad manifiesta o relativa y consagran sus efectos nulificantes.2.- Definiciones. Argentina. Unin Europea
La Ley de Defensa del Consumidor no contiene una definicin de clusulas abusivas. En cambio, s lo
hace el art. 37 del dec. 1798/94: las que afecten inequitativamente al consumidor o usuario en el cotejo
entre los derechos y obligaciones de las partes. Se trata de una definicin insuficiente porque no es
abarcativa de algunos de sus elementos caracterizantes como, por ejemplo, que el consumidor no la haya
negociado ni haya participado o influido en su redaccin. Por lo tanto, se hace indispensable encarar la
bsqueda de una nocin que nos satisfaga.La definicin de la C.E.E. contenida en la directiva 13-93, establece: las clusulas contractuales que no
se hayan negociado individualmente se considerarn abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe,
causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de
las partes que se derivan del contrato (art. 3).Otro aspecto relevante de la definicin de clusula abusiva contenida en la Directiva comunitaria al
tiempo en que se enuncia un elenco de clusulas abusivas, es la que establece: aquella que tenga por
objeto o por efecto provocar un desequilibrio significativo entre los derechos y las obligaciones de las
partes que derivan del contrato.
a.- Contenido de la definicin
El cotejo lo es entre el provecho y el sacrificio que derivan de la clusula. De ese cotejo debe resultar un
desequilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que deriven del contrato. Y de ese
desequilibrio debe resultar perjuicio al consumidor.En ese caso, nos encontramos con una clusula abusiva.b.- Es inherente a la clusula abusiva la mala fe del predisponente.La clusula que importe en perjuicio del consumidor un desequilibrio significativo entre los derechos y
las obligaciones que derivan del contrato presupone irrefragablemente mala fe del predisponente.Por lo dems, as surge de su propia definicin ya que si la clusula abusiva es aquella que tiene
por objeto provocar un desequilibrio..., habr de tenerse en cuenta que la expresin objeto ha sido
empleada como fin del acto, mvil o intento a que se dirige o encamina una accin.Si ello es as, la clusula abusiva siempre es dolosa dado que la finalidad que le es inherente (provocar
desequilibrio), presupone una accin intencional.A mayor abundamiento, si el consumidor debiera probar que la clusula es abusiva cuando importe una

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infraccin a la buena fe, se hallara en la imposibilidad de acreditar la mala fe del predisponente, ya que
el dolo, por tratarse de un elemento interno de la voluntad, impide que sea susceptible de pruebas
directas.c.- La clusula debe ser conocida
Debe integrar el contenido del contrato.Si por el contrario, se incluye una clusula de reenvo a otra incluida en un documento que no forma
parte del texto contractual y es desconocida por el consumidor, el conflicto se instala en la invalidez de la
clusula por falta de consentimiento, ya que slo es factible consentir sobre lo conocido, por lo que la
falta de aceptacin afecta la validez misma del vnculo.3.- Definiciones (Cont.). Visin comparatista
Francia dispuso la transposicin a su derecho nacional de la referida directiva a travs de la ley 95-96
del 1 de febrero de 1995 que pas a integrar el captulo ii del code de la consommation, el que define en
el art. 132-1 a la clusula abusiva: en los contratos concluidos entre profesionales y no profesionales o
consumidores, son abusivas las clusulas que tienen por objeto o por efecto crear, en detrimento del no
profesional o del consumidor, un desequilibrio significativo entre los derechos y las obligaciones de las
partes contratantes.En Espaa el tema se halla regulado por el decreto legislativo 1/2007, del 16 de noviembre del 2007, por
el que se aprueba el texto refundido de la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios. En
su art. 82 se establece: se considerarn clusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas
individualmente y todas aquellas prcticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias
de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos
y obligaciones de las partes que se deriven del contrato...
En Italia, la definicin fue incorporada en el art. 1469 bis del cdigo civil: clusulas vejatorias en el
contrato entre profesional y consumidor. en el contrato concluido entre el consumidor y el profesional,
que tiene por objeto la cesin de bienes o la prestacin de servicios, se consideran vejatorias las clusulas
que, malgrado la buena fe, determinan a cargo del consumidor un significativo desequilibrio de los
derechos y de las obligaciones derivadas del contrato.En Portugal, la cuestin ha sido regulada por la ley 24/96 del 31 de julio de 1996, ley de defensa del
consumidor, en cuyo artculo 9 y bajo el ttulo de derecho a la proteccin de los intereses econmicos,
se establece que con vista en la prevencin de los abusos resultantes de los contratos preelaborados, el
productor de bienes o el prestador de servicios est obligado a no incluir clusulas en los contratos
singulares que originen un desequilibrio significativo en detrimento del consumidor.En Blgica, la cuestin se halla disciplinada por la ley del 14 de julio de 1991 sobre las prcticas de
comercio y sobre la informacin y la proteccin de los consumidores, a su vez, modificada por el art. 2 de
la ley del 7 de diciembre de 1998. Lo relativo a las clusulas abusivas ha sido regulado por el art. 31 en
cuyo primer apartado se establece que se debe entender por clusulas abusivas, toda clusula o
condicin que, ella sola o combinada con otras clusulas o condiciones, cree un desequilibrio manifiesto
entre los derechos y las obligaciones de las partes (art. 31).Las cinco definiciones contienen tres puntos en comn: (a) por un lado, la clusula abusiva requiere como
carcter saliente que la misma provoque un desequilibrio entre los derechos y las obligaciones que
deriven del contrato, (b) que el mismo sea significativo, importante o manifiesto y (c) que lo sea en
detrimento del adherente (consumidor).-

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Francia, Portugal y Blgica omiten mencionar como recaudo caracterizante de la clusula abusiva, que
la misma infrinja el principio de buena fe, contrariamente a lo expresado en los textos espaol e
italiano.4.- Caracteres de la clusula abusiva:
a) Puede ser contenido de contratos discrecionales o predispuestos; de derecho privado o pblico; de libre
configuracin interna o controlados por el Estado
b) Que no haya sido negociada individualmente
El objeto del contrato y la correlacin precio/servicio son temas factibles de ser negociados
individualmente. Por lo tanto no pueden ser abusivas las clusulas referidas al objeto del contrato ni las
que hagan referencia al precio y a la contraprestacin.c) Que le haya sido presentada al consumidor ya redactada.d) Que el consumidor no haya participado ni influido en la redaccin
5.- El porqu del desequilibrio significativo en los contratos por adhesin
El desequilibrio en los contratos por adhesin se sustenta en el poder de negociacin que concentra el
profesional basado en su:
(a) conocimiento tcnico, (b) en la informacin de la que es portador y en la (c) posibilidad de predisponer
el contenido contractual, lo que aprovecha para incluir clusulas que consoliden su posicin dominante
en el contrato.6.- El desequilibrio significativo, el poder de negociacin y el poder econmico
A los fines del juicio de vejatoriedad de una clusula, cuenta lo que se ha dado en denominar el
desequilibrio normativo y no el econmico.No constituye caracterstica de la clusula abusiva, que haya sido impuesta al consumidor por un abuso
del poder econmico del profesional, ya que la referencia al poder econmico, ms all de su imprecisin,
no es abarcadora de la totalidad de las hiptesis, especialmente cuando quien lo ostenta es consumidor o
usuario.7.- Sistematizacin de clusulas que tienen por objeto provocar un desequilibrio significativo
a) Clusulas por las que se amplen los derechos del predisponente como, por ejemplo, la que lo
faculta para rescindir unilateral e incausadamente el contrato sin que igual derecho le haya sido
atribuido al consumidor; la prrroga automtica de un contrato de duracin determinada; o suspender la
ejecucin del contrato en cualquier momento;
b) Clusulas por las que se reserve el predisponente el derecho de modificar la obligacin a la
que se ha comprometido como, por ejemplo, la relativa a las caractersticas del producto o la fecha de
ejecucin de la prestacin a su cargo;
c) Clusulas por las que se reduzcan o supriman las obligaciones comprometidas por el
predisponente como, por ejemplo, la clusula exonerativa de responsabilidad, o la que lo autoriza, en
etapa de ejecucin del contrato, a aumentar el precio de los bienes o servicios, sin que el consumidor
tenga el derecho de rescindir el contrato.d) Clusulas por las que se amplen inequitativamente las cargas u obligaciones del
consumidor como, por ejemplo, la clusula por la que se modifiquen las normas sobre prrroga de

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jurisdiccin o la clusula por la que se consagre la inversin de la carga de la prueba.e) Clusulas por las que se supriman o reduzcan los derechos del consumidor como, por
ejemplo, la clusula por la que se limite la facultad de oponer excepciones o la que restrinja los medios de
prueba, o la clusula por la que se suprima el ejercicio del derecho de interponer recursos o la que lo
obligue a dirigirse a una jurisdiccin de arbitraje.8.- Clusulas excluidas de la calificacin de abusivas
No revisten carcter de abusivas las clusulas que importen:
a) Ventajas y sacrificios anlogos, como lo constituye que ambas partes se reserven el derecho de
rescindir el contrato unilateral e incausadamente. La relacin de equivalencia se halla preservada.b) Desequilibrio no significativo
El equilibrio contractual no importa una simetra a raja tabla entre ventajas y sacrificios. El
desequilibrio que desemboque en abuso requiere que la inequidad sea acentuada, que importe una
desproporcin manifiesta: (fundamental breach: cuando la clusula conduce al contrato a una situacin
diferente de la originariamente pactada).c) Haber sido negociadas individualmente
Ello acontece cuando al consumidor (adherente) le ha sido posible influir en el contenido de la clusula.9.- Control administrativo previo. Control en materia de clusulas abusivas. Funciones de la
autoridad nacional de aplicacin: extensin de las mismas
De conformidad a lo establecido en los arts. 38 y 39 de la ley 24.240, la autoridad de aplicacin vigilar
que los contratos de adhesin no contengan clusulas abusivas.Debe quedar claro que la autoridad nacional de aplicacin de la Ley de defensa del Consumidor", es la
Secretara de Comercio Interior (art. 41) quien, an en la hiptesis que la funcin de control, por razones
de jurisdiccin, competa a una autoridad local, puede actuar concurrentemente en la vigilancia y control
de la ley, as como en el juzgamiento de las denuncias efectuadas.Con relacin al tema que examinamos, las funciones preceptivamente atribuidas a la autoridad nacional
de aplicacin son dos:
(a) En primer lugar, entendida literalmente la expresin vigilancia" como el cuidado y atencin exacta
en las cosas que estn a cargo de cada uno, debe entenderse que la Secretara de Comercio Interior tiene
la obligacin, de fuente legal, de vigilar y cuidar que los contratos por adhesin no contengan clusulas
abusivas (art. 38, ley 24.240).(b) La referida vigilancia le viene atribuida: (1) de oficio (art. 45), (2) por denuncia de quien invoque un
inters particular (art. 45), (3) o por denuncia de asociaciones que acten en defensa del inters general
de los consumidores (art. 55, ley 24.240).(c) En segundo lugar, en cualquiera de los supuestos previstos en el apartado precedente, si una vez
cumplimentado el procedimiento administrativo a que se hace referencia en el art. 45 de la ley 24.240, la
Secretara de Comercio Interior verifica la existencia de una o ms clusulas abusivas, notificar al
"proveedor" que las mismas se tienen por no convenidas.(d) La decisin de la autoridad nacional de aplicacin viene precedida de una instancia conciliatoria,
oportunidad en que la parte contra quien se formula la denuncia se halla legitimada para producir su
descargo y ofrecer, sin limitaciones, las pruebas que hacen a su derecho (art. 45-3, ley 24.240), las que
sern admitidas en la medida que existan hechos controvertidos y siempre que no resulten

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inconducentes.(e) La extensin de las facultades jurisdiccionales de la secretara de comercio interior en lo que respecta
a la determinacin de la existencia de clusulas abusivas, se extiende a:
(1) la iniciacin de actuaciones administrativas de oficio o por denuncia y, en este ltimo caso, a la
recepcin de la misma dejndose constancia en acta del hecho denunciado o verificado;
(2) disponer el agregado de la documentacin y citar al presunto infractor para que efecte su descargo y
ofrezca prueba;
(3) decidir sobre la existencia de hechos controvertidos y, en ese caso, disponer la recepcin slo de las
pruebas conducentes;
(4) ordenar como medida preventiva y durante la tramitacin del sumario, el cese de la conducta que se
reputa en violacin de la ley (24.240) y su reglamentacin (dec. 1798/94);
(5) dictar medidas de no innovar; (6) pronunciarse en forma definitiva y conceder los recursos en relacin
y con efecto suspensivo.10.- Facultades jurisdiccionales de la autoridad de aplicacin.Deber entenderse que la decisin consistente en tener por no convenidas" las clusulas abusivas y el
emplazamiento al proveedor para que notifique tal circunstancia al consumidor de manera fehaciente,
habr sido dictada en el marco de las potestades jurisdiccionales de la administracin o, si se prefiere, en
el mbito del ejercicio del poder de polica, a cuyo efecto, la autoridad de aplicacin deber preservar en
el procedimiento administrativo el principio de bilateralidad (art. 45-4) y garantizar la posibilidad del
ejercicio de un recurso judicial contra sus decisiones (art. 45-11, ley 24.240).Sobre la referida potestad de la Secretara de Comercio Interior, cabe sealar que su decisin,
consistente en declarar que la clusula de un contrato es abusiva y que, por tanto, se la tendr por "no
convenida", deber entendrsela como un acto emitido por un rgano de la administracin en ejercicio de
una facultad jurisdiccional.La declaracin que una clusula es abusiva le viene atribuida a la administracin por ley (art. 38, ley
24.240) y la decisin de tenerla por no convenida" le es reconocida por el decreto reglamentario de la
misma ley (art. 38 decreto 1798/94) en tanto respeta el texto y el espritu de la misma.11.- Control judicial sobre las clusulas abusivas
Si bien es cierto que existen diversos sistemas, el que mejor satisface, por su plenitud, un sistema de
control judicial es aqul que (a) incluye una clusula abierta, (b) un elenco de clusulas nulas de pleno
derecho y (c) otro de clusulas factibles de ser declaradas nulas luego de una apreciacin judicial.12.- La clusula abierta
Tiene por funcin ser aplicada a todos los supuestos no incluidos en el elenco de clusulas ineficaces de
pleno derecho o en el enunciado de clusulas factibles de ser declaradas judicialmente nulas.Operan como una red de proteccin en tanto impiden que se evadan aquellas hiptesis no incluidas en
los elencos de clusulas calificadas como abusivas o en el enunciado de clusulas que, para ser
declaradas nulas, requieren de una apreciacin judicial previa.Y dada su amplitud presupone que las listas de clusulas nulas de pleno derecho o las listas de clusulas
sometidas a la consideracin judicial, las anulables, son meramente indicativas.-

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13.- Funcin del principio de buena fe como clusula abierta

El principio de buena fe debe cumplir una funcin complementaria de todos aquellos enunciados o
elencos de clusulas abusivas que, por no ser taxativos sino enunciativos, generan incertidumbre sobre si
la clusula cuestionada constituye una clusula abusiva.Para esos casos, las leyes incluyen una norma abierta constituida por uno o ms principios generales
(buena fe, equidad, equivalencia, intangibilidad de los derechos de los consumidores en tanto dbiles
jurdicos), que atrapa todas aquellas clusulas que no se hallen incluidas en los elencos de clusulas
nulas de pleno derecho o en el enunciado de clusulas factibles de ser anuladas luego de ser apreciadas
judicialmente (clusulas anulables).14.- Las clusulas abiertas en la ley de defensa del consumidor
Una de las dos clusulas abiertas incluidas por la ley argentina (art. 37 inc. a Ley 24.240) es aquella
por la que se establece que "se tendrn por no convenidas" las clusulas que desnaturalicen las
obligaciones (alteren o desfiguren el vnculo obligacional) en tanto presupone dos centros de inters.La expresin desnaturalizacin de la relacin obligacional debe entenderse en el sentido que, por
aplicacin de una o ms clusulas, se altere significativamente la relacin. Y de todo ello resulte un
desequilibrio significativo de los derechos y las obligaciones recprocos de tal entidad (manifiesto), que
quede comprometido el principio de la mxima reciprocidad de intereses, al afectarse la relacin de
equivalencia.15.- Efectos de la calificacin de abusiva de una clusula. La nulidad parcial
Pacficamente la cuestin se decide por la nulidad de la clusula abusiva y por la conservacin del
contrato, "si es que ste puede subsistir sin las clusulas abusivas".Argentina participa del criterio legal expuesto, dado que la consecuencia que sigue a la calificacin de
abusiva de una clusula, se halla constituida por la nulidad parcial del contrato, en razn que se la tiene
por no convenida".Precisamente el art. 37 de la ley 24240 comienza por el efecto preceptivo: "sin perjuicio de la validez del
contrato se tendrn por no convenidas...".Con relacin a las mencionadas taxativamente en el texto legal como "no convenidas", (a) la clusula
limitativa de responsabilidad por daos y (b) la que consagre la inversin de la carga de la prueba, dados
sus caracteres manifiestos, tornan inexorable la declaracin de nulidad.Cuando se halle cuestionada la eficacia de clusulas que no sean las enunciadas precedentemente, el
juez deber realizar un test de confrontacin entre las clusulas cuya legitimidad se conteste y las
normas constitucionales, legales y principios generales.Ello constituye un control de legitimidad y equidad.Se trata de las clusulas objetadas por desnaturalizar las obligaciones o por importar renuncia o
restriccin a sus derechos, por lo que requieren de una investigacin o apreciacin judicial dado su
carcter no manifiesto.Como consecuencia de la declaracin de nulidad parcial, el juez "simultneamente integrar el contrato,
si ello fuera necesario" (art. 37 in fine).En cuanto a la posibilidad material o efectiva de aplicacin de la nulidad parcial, el cdigo civil
suministra una pauta (nulidad completa o parcial) pero no un criterio apto a ese propsito (art. 1039,
cd. civil).-

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Por lo que, para decidir por la procedencia de la nulidad total o parcial, habr que acudir a directivas de
interpretacin como la de (a) relevancia de la finalidad prctica perseguida por las partes, (b) la de
prevalencia del principio de conservacin del acto y, su correlato, el de la incomunicabilidad de la
nulidad y la (c) divisibilidad de la prestacin.Cuando el negocio pueda subsistir -lgica y finalsticamente-, an sin la clusula viciada, habr que
atenerse al propsito prctico perseguido por las partes, afirmando la validez del resto del contenido
contractual no afectado, en la medida en que constituya el mnimo contenido deseable en relacin con
todo el acto, tal como estaba proyectado.-