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Estudios de Derecho Ambiental - Alicia Morales Lamberti PDF
Estudios de Derecho Ambiental - Alicia Morales Lamberti PDF
ISBN 978-987-643-009-8
1. Derecho ambiental. I. Ttulo
CDD 346.046
Fecha de catalogacin: 13/08/2008
ISBN 978-987-643-009-8
COPYRIGHT 2008, ALVERONI EDICIONES
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www.alveroni.com
Repblica Argentina
Queda hecho el depsito que prev la ley 11.723.
Se termin de imprimir en la ciudad de Crdoba,
en el mes de septiembre de 2008.
Resumen:
El estudio identifica y analiza variados problemas de gestin y atribucin de responsabilidad por pasivos ambientales, que responden a un legado de contaminacin histrica
asociado a obligaciones exigibles, que afecta a recursos naturales y bienes ambientales
y culturales. El propsito es realizar un aporte que permita mejorar la identificacin del
marco conceptual y metodolgico aplicado por la normativa nacional y provincial para
la regulacin y gestin de pasivos ambientales; introducir el anlisis de conceptos
bsicos de contabilidad ambiental que se han elaborado en forma progresiva; evaluar la
idoneidad de la aplicacin de instrumentos financieros de gestin ambiental para la
gestin de pasivos ambientales, definiendo y justificando la atribucin de la responsabilidad ambiental en relacin a su remediacin, en sectores representativos como los
pasivos ambientales mineros e hidrocarburferos y la minera de uranio, as como los
criterios aplicados al proceso de negociacin y transferencia de activos de empresas de
servicios pblicos privatizados.
Palabras clave: Pasivos ambientales. Dao ambiental. Pasivos contingentes. Seguros
ambientales. Evaluacin de riesgos. Recomposicin ambiental. Remediacin ambiental.
Abstract:
This study identifies and analyzes several problems regarding environmental
liabilities management and responsibility attribution. The main purpose is to make
a contribution that allows: improving the conceptual and methodological framework
identification applied by the national and provincial regulation, in order to regulate
and control environmental liabilities; analyzing elementary environmental accounting
concepts and the adequate employment of financial instruments for environmental
management; defining and justifying the environmental responsibility attribution in
representative areas such as mining and oil environmental liabilities, including the
applied criteria to the negotiation and assets transference process of privatized
public utilities.
Key Words: Environmental liabilities. Environmental damage. Contingent liabilities.
Risk analysis. Environmental recomposition. Environmental remediation.
1. I NTRODUCCIN
La existencia, de sitios histricamente afectados por deterioro y contaminacin hdrica crnica, as como suelos degradados por actividades
extractivas y contaminados por todo tipo de residuos y metales pesados,
incluyendo los afectados por antiguas explotaciones industriales, generalmente abandonados sin ningn tipo de mitigacin, plantean la necesidad
de identificar los instrumentos de gestin ms idneos para sanear o restablecer el medio ambiente a su cualidades bsicas1. Dichos pasivos ambientales (PA) de las actividades productivas y de servicios, de aquellas instalaciones, efluentes, emisiones, restos o depsitos de residuos producidos por
operaciones de actividades abandonadas o inactivas, constituyen un riesgo
permanente y potencial para la salud de la poblacin, el ecosistema circundante y la propiedad2.
Las principales ciudades de Argentina han visto la proliferacin de pasivos ambientales con alto riesgo para el ambiente, afectando en algunos
casos a predios particulares y tambin a bienes colectivos. Entre los casos
ms frecuentes de pasivos ambientales causados por la industrializacin y
urbanizacin se destacan: depsitos clandestinos de residuos que producen contaminacin del suelo y del agua; fbricas o establecimientos industriales que por efecto de sucesivas crisis econmicas se encuentran actualmente abandonadas; operaciones extractivas de antiguas explotaciones
hidrocarburferas y mineras que, una vez desactivadas, quedan en estado
de abandono, con los consiguientes problemas para la vida o la salud de
los habitantes de la zona. En estos casos, la remediacin de la contaminacin no controlada suele quedar a cargo de autoridades pblicas locales,
que carecen en la mayora de los casos de los recursos tcnicos, econmicos
y financieros adecuados para hacer frente a estas contingencias.
1. Los problemas ambientales sealados, en la prctica estn ntimamente vinculados entre
s y en una permanente y dinmica relacin de interdependencia, generando efectos acumulativos
y sinrgicos complejos, que desde el punto de vista de la gestin comprenden varias jurisdicciones poltico-administrativas, por cuanto el problema trasciende todo tipo de frontera fijada por
el hombre.
2. Comprende, entre otros efectos, emplazamiento inadecuado de las instalaciones y actividades, deterioro de ecosistemas, cambios en el uso del suelo, eliminacin de vegetacin, incremento en la generacin de residuos, depredacin de flora y fauna, restricciones a las opciones de
uso de los recursos, cambios no deseados en la estructura econmica-social, conflictos sociales y
culturales, sobreexplotacin de algunos recursos, rotura de ductos, prdidas, derrames y fallas en
conducciones y contenedores o tanques, ocurrencia de accidentes y problemas de contaminacin
de suelos, agua y aire, entre otros.
En otros casos, el crecimiento urbano descontrolado ha provocado problemas ambientales cuando las nuevas construcciones se realizan en predios contaminados, o en predios rellenados con materiales provenientes
del dragado del cauce de ros. Tambin se han producido descubrimientos
de residuos peligrosos (vg. metales pesados), enterrados en predios rurales
o almacenados en zonas densamente pobladas, en tiempos en los cuales no
rega legislacin alguna al respecto, provocando un verdadero problema
de gestin prctica para el Estado y la sociedad civil, quienes deben hacerse cargo de los costos de su remediacin3. En algunos casos estos pasivos
ambientales detectados en zonas industriales desactivadas, han tenido importantes consecuencias econmicas para los actores privados involucrados
en la compra de activos industriales o comerciales, privatizaciones o las
inversiones privadas directas.
La necesidad de recuperacin urbanstica y puesta en valor de predios
industriales desactivados o brownfields 4, ha tenido importantes
derivaciones econmicas en funcin de su impacto ambiental negativo y
la aparicin de pasivos ambientales, tiene una fuerte incidencia en los costos
de los proyectos o en los retrasos de los cronogramas de obra. El caso de los
emprendimientos inmobiliarios ligados al desarrollo de Puerto Madero,
en Ciudad Autnoma de Buenos Aires, es un ejemplo cabal de la aparicin
inesperada de pasivos contingentes en un predio que requiere una
remediacin ambiental, en forma previa a encarar cualquier obra nueva5.
Naturalmente, el impacto de la responsabilidad ambiental en las decisiones de las empresas depende del peso econmico y financiero en la contabilidad empresaria y de la relevancia que esa tome en el mbito jurdico,
o sea, de la probabilidad de que la empresa pueda ser obligada a pagar a la
comunidad por su pasivo ambiental. En la actualidad el pasivo ambiental
es un concepto que se empieza a usar en el mbito institucional y algunas
consultoras ambientales de Amrica Latina estn empezando a ofrecer servicios de estimacin del pasivo ambiental a las empresas. Por eso es necesario individualizar y potenciar los instrumentos legales para que el pasivo
ambiental, sea reivindicado cada vez con mayor frecuencia por los afectados por sus consecuencias, para que las empresas consideren su impacto
ambiental un costo y un riesgo para minimizar.
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Sin embargo, no sera tan claro desde un punto de vista tcnico jurdico la responsabilidad por remediacin de pasivos ambientales (dao residual) preexistentes al inicio de esas actividades, ante la ausencia de normas
especficas de carcter retroactivo que impongan la obligacin de recomposicin de daos ambientales, como en el sistema normativo argentino
anterior a la reforma constitucional de 1994, por la que se incorpor en el
Art. 41 El dao ambiental generar prioritariamente la obligacin de recomponer,
segn lo establezca la ley.
La obligacin imperativa a cargo de todo aqul que cause un dao
ambiental de recomponer o remediar como modalidad de reparacin prioritaria, ha dejado librado a la ley las variables de dicha carga constitucional. Nuestro rgimen de responsabilidad ambiental, promueve la evitacin de nuevos pasivos ambientales (futuros) y se constituye en un instrumento eficaz para la reparacin de daos ambientales colectivos.
El problema se plantea cuando resulta imposible identificar uno o ms
responsables, o los responsables son identificables pero no resultan solventes o existen dudas sobre el grado de responsabilidad o aptitud para resolverlo. El tema es complejo, ya que en la realidad, los pasivos ambientales
son muchas veces difusos, y muchas veces concurren distintos autores del
dao, ya sea concatenados en el tiempo o en forma paralela, durante un
cierto perodo de gestacin y configuracin. En estos casos, es una cuestin que debe ser resuelta por el Estado, quien no fue el generador del
pasivo, pero debe enfrentar las soluciones para evitar seguir traspasando
los problemas a las generaciones futuras, atento que el problema tiene una
alta incidencia social y poltica antes que individual; an cuando originariamente pudo ser imputable a individuos particulares.
El principio de responsabilidad del causante es fcilmente aplicable en
los casos de dao ambiental agudo, producto de algn evento posible de
identificar sin dudas, (un derrame de petrleo, por ejemplo). Ahora bien,
si esto no es posible, sea por razones tcnicas o histricas de gestacin del
problema que no permiten dicha identificacin, o si el contaminador responsable es insolvente, el Estado indefectiblemente debe asumir el rol activo de proporcionar las soluciones correspondientes, sin desmedro claro
est, de su capacidad de accionar judicialmente cuando corresponda o generando polticas y medidas tendientes a involucrar solidariamente a empresas que desarrollan ciertas tipologas de actividades riesgosas y al resto
de la comunidad en el problema.
Pero cuando no se trata de casos de dao ambiental agudo, sino de
pasivos ambientales que responden a un legado de contaminacin histri-
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ca, se observan con mayor claridad las caractersticas y especificidades propias del dao ambiental. Tngase presente que, conforme nuestro rgimen vigente, dao ambiental, equivale a dao ambiental de incidencia colectiva, es decir a lesin de intereses y derechos de incidencia colectiva en trminos constitucionales. El dao ambiental no puede ser restringido en
trminos meramente patrimoniales o financieros, sino debe ser comprensivo tambin de la lesin de intereses ms generales, de naturaleza eminentemente social, igualmente susceptibles de valoracin y reparacin.
En consecuencia, cuando el inters es difuso y afecta a toda la comunidad, ese inters es colectivo y el titular es la comunidad afectada. La conclusin, en ste como en otros muchsimos casos, debera ser que es posible con
la misma accin, causar dos daos jurdicamente distintos: por un lado el
dao ambiental colectivo, cuya obligacin de restauracin por parte de los
responsables es debida en forma permanente e imprescriptible frente a la
colectividad; y del otro, el dao a la persona o cosa material con motivo del
mismo dao ambiental, que podr sta ltima tanto pertenecer al Estado, como ser de propiedad de otros sujetos. Y cada dao, concurriendo los
presupuestos, ser autnomamente reparable. Corresponde as, distinguir
entre el dao causado a las personas o a sus bienes, incluso a travs del dao
al ambiente, del dao causado al ambiente mismo o dao ambiental puro9.
El dao ambiental de incidencia colectiva, es definido por la LGA en su
art. 27, in fine que establece: Se define al dao ambiental como toda alteracin
relevante que modifique negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los
ecosistemas, o los bienes o valores colectivos. La disposicin diferencia dao ambiental puro, del dao a los individuos a travs del ambiente.
Los daos al ambiente en s mismos, son aquellos que no dependen de
la afectacin concreta a la salud, vida o bienes de los seres humanos. En
cambio los daos que por reflejo de ese ambiente deteriorado se trasmiten
9. El art. 27 de la ley 25.675 diferencia el dao ambiental per se del dao a los individuos a
travs del ambiente. Este ltimo, es un caso clsico de dao, objeto de una reparacin en especie
o por medio de una indemnizacin pecuniaria conforme el art. 1083 C. Civil, aunque stas
previsiones del Cdigo Civil en materia de responsabilidad ambiental ya haban sido modificadas
por la ley 24.051 al agravar en el caso de los generadores de residuos peligrosos los
principios sentados en el Art. 1.113 del Cdigo Civil. El dao al ambiente como bien jurdico en
s, es algo diferente, reclama primeramente, la reposicin al estado anterior del ambiente,
independientemente del resarcimiento pecuniario. Por ello, el hecho de dar prioridad a la
recomposicin ambiental de su situacin ex ante, no significa que no exista la obligacin de resarcir
cuando el dao se produzca y no sea posible volver a las condiciones previas existentes. En
consecuencia, el principio supone la obligacin de recomponer y de indemnizar con carcter
sustitutivo o compensatorio, cuando el dao es total o parcialmente irreversible.
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desde que el dao sufrido se evidenci14 y b) la que hace a la representacin de los intereses difusos o colectivos, donde cobra relevancia el ambiente por la perdurabilidad de los daos a l, y que resulta imprescriptible.
Con este sentido, la clebre causa Copetro sent la doctrina15 que,
teniendo en cuenta la naturaleza de los derechos en juego y el objeto de las
pretensiones en tratamiento el ramillete de derechos humanos o de la
personalidad cuya tutela procuran los actores a travs de su pretensin de
cese de la contaminacin ambiental, son perpetuos y vitalicios (como que
son innatos y atributos inmanentes a la personalidad humana) y, por ende,
imprescriptibles. De all que las obligaciones constitucionales que reciprocan
a tales derechos constitucionales a la preservacin del medio ambiente, a la
vida y a la salud, y que pesan sobre todos y cada uno de los sujetos de la
comunidad y sobre todo el Estado mismo, vedndoles violar, lastimar,
impedir o interferir el ejercicio de tales derechos, son tambin imprescriptibles16.
Las conductas que ponen en peligro al ambiente, amenazan el derecho al
disfrute del patrimonio ambiental y cultural, o las afectaciones a dicho patrimonio ambiental comn, se ha considerado que devienen necesariamente
en infracciones de lesa humanidad, y dicha afectacin no se limita a las generaciones presentes, sino que se extiende en el tiempo a las generaciones futuras por plazos impredecibles. Por ello, en tanto y en cuanto el peligro que se
pretende conjurar es susceptible de producir afectaciones con efectos erga
omnes y continuados en el tiempo, corresponde que las acciones corran la
misma suerte atemporal y se las declare de naturaleza imprescriptibles17.
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Todo ello sin perjuicio que la jurisprudencia en torno del art. 4037 del Cdigo Civil
relacionada con los daos que se originan en procesos prolongados, ha ido determinando que el
plazo de la prescripcin debe computarse desde que sean estimables los daos, o desde que
el dao es cierto y susceptible de apreciacin, aun en los procesos de causacin de daos de
duracin prolongada o indefinida o cuando el dao se halla en proceso de evolucin (Vid.
Salas - Trigo Represas - Lpez Mesa: Cdigo Civil Anotado, T. 4-B, pgs. 344-345).
15
Cfr. voto del Dr. Roncoroni, como juez de Cmara, C. 1 CC, La Plata, Sala III, 09/02/95,
Almada, LL B. A.-II-1996-54).
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En consecuencia, si la obligacin de los particulares y del Estado, de abstenerse de contaminar el medio ambiente es imperecedera y constante, el correlativo derecho de los habitantes a gozar
de un ambiente sano y al respeto a su vida y su salud, es esencialmente inextinguible.
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Con similares fundamentos, en el orden provincial y municipal, la Ordenanza N 519/02
del Municipio de Epuyn (Provincia del Chubut), ha declarado al mismo Municipio no txico y
ambientalmente sustentable, prohibiendo en su jurisdiccin municipal, que en las actividades
mineras el empleo de tcnicas de lixivizacion con sustancias txicas y/ o cualquier otra tcnica
que requiera el uso de explosivos e insumos txicos. Por el Art. 8 se establece que Las acciones
para imponer sanciones en la presente ordenanza son imprescriptibles y no podrn ser objeto de
indultos ni conmutacin de penas.
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Si la obligacin de los particulares y del Estado, de abstenerse de contaminar el medio ambiente, es imperecedera y constante, el correlativo derecho de los habitantes a gozar de un ambiente sano y al respeto a su vida y
a su salud, es esencialmente inextinguible. La no prescripcin, ni caducidad de las acciones ambientales hasta tanto el o los afectados tengan conocimiento real y en toda su extensin del dao ambiental, guarda relacin
con el carcter generalmente continuo, permanente o progresivo del dao
ambiental.
Con ese alcance, en octubre de 1990, la Cmara Nacional Civil, Sala H,
en la causa Subterrneos de Buenos Aires Sociedad del Estado c/ Propietario Estacin de Servicio Shell resolvi condenar a la empresa Shell a la
remediacin de pasivos ambientales generados durante ms de una dcada, mediante la tcnica de reparacin del medio ambiente de cambio de
tierra en el tramo que media entre la estacin de servicio que era titular y
la estacin de subterrneos, dado que se encontraban configurados los presupuestos de la responsabilidad de las accionadas. En este fallo, la Cmara
determin su imprescriptibilidad, teniendo en cuenta que el ambiente
hace a la representacin de intereses difusos o colectivos, en el que cobran
relevancia las connotaciones de perdurabilidad del ao que se apareja.
En funcin, entonces, de la preservacin de medio ambiente, la Cmara
entendi que la significacin social del medio ambiente prevalece sobre
la prerrogativa individual atinente a l, ordenando la remediacin del
dao ambiental mediante el mtodo del cambio de tierra (land farming):
Resulta imprescriptible la accin de responsabilidad extracontractual iniciada en
representacin de intereses difusos o colectivos cuando el dao es ambiental, dadas sus
connotaciones de perdurabilidad.
La tutela del ambiente importa el cumplimiento de los deberes que
cada uno de los ciudadanos tienen. Estos deberes son el correlato que esos
mismos ciudadanos tienen a disfrutar de un ambiente sano, para s y para
las generaciones futuras, porque el dao que un individuo causa al bien
colectivo se lo est causando a s mismo. La mejora o degradacin del
ambiente beneficia o perjudica a toda la poblacin, porque es un bien que
pertenece a la esfera social y trasciende la esfera individual. Por ello, la
defensa del bien de incidencia colectiva configurado por el ambiente, que
por su naturaleza jurdica, es de uso comn, indivisible y est tutelado de
una manera no disponible por las partes18, en su carcter de bien colectivo
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Fallo M. 1569. XL - Mendoza, Beatriz Silvia y otros c/ Estado Nacional y otros s/ daos y
perjuicios - CSJN - 30/08/2006.
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arbitrarse un mecanismo jurdico que logre hacer efectiva la responsabilidad por el pasivo ambiental al agente responsable de haberlo causado, o a
la cadena de agentes que hayan intervenido en su generacin.
Otros aspectos relativos a los perfiles de la responsabilidad por pasivos
ambientales, se refieren a las transferencias o cesiones de derechos que se
hayan efectuado o se efecten, a ttulo oneroso o gratuito, respecto de las
reas que contienen pasivos ambientales, que en trminos generales ms
all de las vicisitudes de la relacin contractual, esas transacciones tienen
incidencia social, por cuanto los efectos negativos sobre la salud y el medio
ambiente trasciende los lmites de las relaciones y la propiedad privada, en
especial en lo relativo a la remediacin de esos sitios contaminados.
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Con anterioridad a las decisiones judiciales antes referenciadas, y durante el lapso en que la fbrica de cido sulfrico se encontraba bajo la
titularidad y explotacin de la Direccin General de Fabricaciones Militares, haba tomado cabal conocimiento de la iniciacin de actuaciones judiciales (por ante la jurisdiccin local) concernientes a la comprobacin de la
existencia de contaminacin (a pobladores vecinos) con motivo de los
efluentes generadores por la actividad de la planta.
La Direccin General de Fabricaciones Militares tena pleno conocimiento que se encontraba en trmite una pretensin indemnizatoria por
reparacin de daos derivados de los efluentes generados por la planta de
cido sulfrico, habindose constatado por va pericial la presencia de elementos contaminantes en el ambiente; as como tambin tena dicha reparticin pleno conocimiento de que la existencia de contaminacin y sus
consecuencias haban sido objetivamente comprobadas por las autoridades del Ministerio Pblico de la provincia de Buenos Aires, dando lugar a
las acciones correspondientes.
Determinado el factor de atribucin (omisin, reticencia y falsa informacin sobre extremos relevantes concernientes al objeto de la licitacin;
conducta jurdicamente reprochable) que genera la responsabilidad de la
demandada, y dado que el comprador ha sufrido una consecuencia patrimonial desfavorable con relacin a la condicin de la cosa vendida (en el
caso, por el cierre del establecimiento a consecuencia de la contaminacin
generada y la necesidad de la readecuacin y actualizacin de instalaciones
para permitir su reapertura y operatividad en debidas condiciones de seguridad para evitar daos a terceros), se hallan as configurados los extremos que constituyen en definitiva las condiciones de procedencia sustancial del reclamo indemnizatorio.
Asociacin de Superficiarios de la Patagonia v. Y.P.F. S.A. y otros. Corte
Suprema de Justicia de la Nacin, A. 1274. XXXIX, 13 de Julio de 2004.
La Asociacin de Superficiarios de la Patagonia inicia demanda para
que se realicen todas las acciones que resulten necesarias para la recomposicin integral de los daos colectivos ambientales (pasivos ambientales),
causados por la actividad hidrocarburfera que se desarrolla en la denominada Cuenca Neuquina, para que se constituya el fondo de restauracin
ambiental establecido en el art. 22 de la ley 25.675 y para que se adopten
en lo sucesivo todas las medidas necesarias para evitar los perjuicios que
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dirigida contra las demandadas, que son agrupadas sobre la base de su sola
condicin de explotadores de petrleo (calidad de concesionario de un rea
o yacimiento en la Cuenca Neuquina), pero, por otro lado, la actora se
refiere a diversas conductas contaminantes en la exploracin y explotacin
de petrleo, tales como derrames por descontrol de los pozos, instalaciones
sin las previsiones para la proteccin ambiental, incorrecta disposicin de
residuos, etctera.
Este defecto en el modo de proponer la demanda es crucial puesto que
el actor pretende eximirse de identificar a los causantes del dao ambiental
e imputar a los demandados una responsabilidad por pertenencia al grupo
que realiza la actividad daosa, con invocacin del art. 31 de la ley 25.675.
Pero, para la operatividad de esta regla, resulta indispensable que el criterio clasificatorio empleado en la delimitacin del grupo responsable sea el
mismo que se utiliza para identificar la causa o agente del dao. Tanto ms
si se tiene en cuenta que la responsabilidad solidaria del art. 31 de la ley
25.675 exige que los miembros del grupo responsable hayan participado en la comisin del dao ambiental.
La trascendencia de los derechos en juego, la gravedad de la situacin
planteada, las dificultades existentes para obtener y cotejar la informacin
que permita definir los presupuestos de la pretensin y su contenido, as
como las caractersticas que, sin dudas, singularizan los procesos en los
que se debate la materia de esta ndole, no facultan a este Tribunal, mximo guardin de la Constitucin Nacional y de los tratados internacionales
incorporados por su art. 75, inc. 22, a desconocer uno de los contenidos
insoslayables anclados en la Ley Fundamental, como es la garanta de la
defensa en juicio. El bien jurdico protegido no autoriza, a interponer una
demanda en trminos tales que la asemejen ms a una justificada y compartida preocupacin de todos los integrantes de una comunidad por un
medio ambiente sano, que a una fundada peticin formulada por una parte legitimada, en orden a la consecucin de los objetivos que dieron lugar
a su constitucin como persona jurdica, apta para poner en marcha la
instancia jurisdiccional con la modalidad por la que ha optado la actora y
para dar lugar a que el Poder Judicial de la Nacin ejerza la atribucin que
le ha encomendado la Carta Magna de resolver, con arreglo al derecho
vigente, los conflictos litigiosos suscitados entre partes (arts. 116 y 117 de
la Constitucin Nacional; ley 27, art. 2).
La exigencia postulada precedentemente no supone una demostracin
anticipada de que la actividad desplegada por cada uno de sus supuestos
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de conformidad con lo establecido en los arts. 121 y 124 de la Ley Fundamental. Tambin responsabilizan a la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
en su carcter de corriberea del Riachuelo, el que constituye, en el rea de
su jurisdiccin, un bien de su dominio pblico y, adems, al estar obligada a utilizar equitativa y razonablemente sus aguas y el resto de los recursos naturales del ro, su lecho y subsuelo, sin causar perjuicio sensible a los
dems corribereos, por tener su jurisdiccin sobre todas las formaciones
insulares aledaas a sus costas, con los alcances permitidos por el Tratado
del Ro de la Plata y porque le corresponde preservar la flora y la fauna de
su ecosistema, como reserva natural, segn lo seala el art. 8 de la Constitucin local.
Dirigieron su pretensin conjuntamente contra todos estos
codemandados, por no haber cumplido con las disposiciones ambientales
vigentes, dado que desviaron fondos especficos un prstamo otorgado
por el Banco Interamericano de Desarrollo, a travs del decreto 145/98,
para el Programa de Gestin Ambiental y de Manejo de la Cuenca Hdrica
Matanza Riachuelo, hacia objetivos ajenos a la solucin de la problemtica ambiental denunciada y por no ejercer sus facultades de control e
implementar polticas preventivas idneas al respecto. Asimismo, indican
que demandan a las empresas aledaas por volcar directamente al ro los
residuos peligrosos, por no construir plantas de tratamiento, por no adoptar nuevas tecnologas y por no minimizar los riesgos de su actividad productiva.
Propusieron como medida cautelar innovativa y/o autosatisfactiva la
creacin de un Fondo de Asistencia y Remediacin Ambiental o Fondo
de Compensacin Ambiental, de carcter autnomo y de subrogacin,
mediante la afectacin directa de recursos del Estado Nacional, de la Provincia de Buenos Aires y de la Ciudad de Buenos Aires, en su calidad de
coautores solidariamente responsables, de conformidad con el art. 34 de la
ley 25.675 General del Ambiente. A su vez, solicitan una anotacin de
litis en los registros de la Inspeccin General de Justicia y en el Registro
Pblico de Comercio de las respectivas jurisdicciones y en el Libro de Accionistas de cada una de las empresas codemandadas, de manera de asegurar la percepcin de las indemnizaciones en caso de resultar responsables,
las acciones de regreso por parte del Fondo, el pago de las Tasas de Evaluacin y Fiscalizacin y las multas que pudieren corresponder.
Tambin peticionaron que se ordene al P.E.N. (Comit Ejecutor del Plan
de Gestin Ambiental y Manejo de la Cuenca Hdirica Matanza Riachue-
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nientes a la prevencin, recomposicin y el resarcimiento del dao colectivo individualizados en la demanda y declarar la incompetencia de esta
Corte para conocer en su instancia originaria con respecto a la demanda
por el resarcimiento de los daos y perjuicios individuales reclamados.
CO.FRU.VA. S.A. contra YPF S.A. S/Cumplimiento de Contrato, (Expte. N
330225/5).
En la causa se reclama la obligacin de remediar una zona afectada por
contaminacin de hidrocarburos, coincidiendo ello con el dao ambiental
sufrido por el suelo, el agua y el aire, pretendiendo en primer lugar, su
reparacin a fin de que el lugar resulte apto para cultivos, en segundo
trmino los daos que generen la remediacin y subsidiariamente, los que
se ocasionen en caso de que la remediacin no fuera posible. El origen de la
contaminacin se habra reconocido a partir de la existencia de un antiguo
ducto y en una superficie de 4,5 hectreas, y las partes, con anterioridad,
haban convenido contractualmente verificar la situacin, para que la demandada efectuara la remediacin necesaria, acordando el control y
monitoreo de las tareas y la certificacin final del resultado de aquellas.
Pese a que en los considerandos del acuerdo se menciona una determinada superficie como afectada, al momento de fijar las clusulas expresas la
obligacin de remediar poda entenderse que se extenda a todo rea en
que se detectara la presencia de hidrocarburos y resultara afectada: YPF
realizar dentro del plazo mencionado en el considerando d), con la participacin de una compaa especializada en el tema, todas las tareas necesarias a fin de remediar el rea Afectada.
La actora sostuvo que reclamaba esencialmente el cumplimiento in
natura de la obligacin de remediar el predio contaminado. La indemnizacin sustitutiva de tal obligacin entra slo en caso de imposibilidad de la
primera, y ello debe demostrarlo la misma parte que asumi
contractualmente la obligacin de remediar y que adems se encuentra
obligada a ello legal y constitucionalmente.
De este modo, desagregar las pretensiones resultar tarea compleja,
pues an cuando la actora insiste en la fuente contractual mencionando
tambin la obligacin legal y constitucional, que tendra su reclamo, claramente desborda aquella pretensin inicial. En el presente caso a diferencia del precedente Mendoza el dao particular que pretende reclamar la
actora de modo principal, es coincidente con la reparacin del medio ambiente. Esta cuestin dificulta la diferenciacin, aspecto que en el prece-
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las tareas de remediacin y subsidiariamente los que inflija a su patrimonio la imposibilidad de llevar a cabo dicha reparacin.
Tal como se fuera delineando, la actora debera estar a las resultas de la
demanda de ASSUPA de objeto mltiple ya que persigue no solo la
remediacin sino tambin la constitucin del fondo y etc.- para evaluar los
daos que se le pudieran generar por las tareas de remediacin y en su
defecto, los daos y perjuicios que puedan resultar de la imposibilidad de
llevarlas a cabo, cuestiones stas ltimas que s permiten una demanda
individual. En consecuencia y por las consideraciones que anteceden, resulta procedente hacer lugar al planteo efectuado por el demandado respecto a que, atento lo dispuesto por el artculo 30 2 prrafo de la Ley
25.675, en lo que respecta al dao ambiental colectivo no podr darse
curso a la presente sin perjuicio de las posibilidades procesales que dicho
artculo permite frente al proceso colectivo y la posible readecuacin que
pudieran acordar las partes.
Nasif, Monica c/ Manzur Jalil, Juan y Otros s/ daos y perjuicios. Juzgado
de Primera Instancia en lo Civil, Comercial y Minera N 5, 3 Circunscripcin
Judicial de Ro Negro, 12/04/2006.
La actora demand a Juan Manzur Jalil y Yacimientos Petrolferos Fiscales S.A. (YPF) con el objeto de obtener una indemnizacin por perjuicios (dao
moral, daos materiales en un inmueble de su propiedad y prdida de su
valor venal), a lo que aadi la prdida de su renta, causados por la filtracin
de hidrocarburos y otros qumicos de YPF comercializados en la estacin de
servicios de Manzur Jalil, lindera del inmueble de la actora durante 1997,
en violacin del rgimen de residuos peligrosos (ley 24.051), ante lo cual
YPF coloc caos para ventilar las napas y extraer agua contaminada. Adems
demand la recomposicin del ambiente daado y la citacin como terceros
obligados a la empresa auditora responsable de certificar el hermetismo de
los tanques y al municipio de El Bolsn en tanto ejerce el poder de polica
sobre la estacin de servicios (Decreto 1.212/1989).
El tribunal, de acuerdo con la pretensin, analiz separadamente la
responsabilidad civil de la responsabilidad ambiental que esa filtracin
haba generado, bajo el rgimen complementario provincial de residuos
especiales (ley 3.250) ya que ese rgimen tambin se aplica a las sustancias
que, sin ser habitualmente residuos de eliminacin, se derraman por motivos accidentales sobre la tierra o los recursos hdricos y daan un ecosistema
determinado (artculo 52, inciso b, de la ley 3.250).
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En Espaa mediante el Real Decreto 2994/1982, de 15 de Octubre, se dictaron normas
sobre restauracin de espacios naturales afectados por actividades mineras. Hasta esa fecha no se
abordaba el problema de los efectos ambientales de la minera y las explotaciones mineras que en
la mayora de los casos fueron cerradas sin restauracin de espacios y sin correccin de impactos
ambientales, pues no haba ninguna obligacin legal al respecto. En este pas las minas abandonadas estn concentradas en regiones que en sus pocas fueron los grandes distritos mineros y
que hoy en da presentan problemas ambientales graves, entre estas zonas estn por ejemplo de
la denominada Faja Pirtica Espaola en el SO de la Pennsula Ibrica, la Sierra Minera en la
Unin (Murcia, SE de Espaa), en donde hay una multitud de cuencas de carbn. Esta Orden fue
corregida mediante disposicin correctiva del 30 de Junio del 2000.
43
20
En el sistema norteamericano, las disposiciones del CERCLA introdujeron un sistema de responsabilidad ambiental con efectos retroactivos, e inclusive crearon responsabilidades por los residuos
vertidos legalmente autorizados, antes de la entrada en vigor de esta Ley, facilitndose as el
resarcimiento de los costos incurridos en la recuperacin de sitios contaminados antes de la
entrada en vigencia de esta norma. Asimismo, la responsabilidad puede ser atribuible a diversos
agentes potencialmente responsables, desde los productores y transportistas de sustancias peligrosas hasta los operadores de las instalaciones de eliminacin de residuos que contaminaron los
parajes y los recursos naturales, y en su caso la responsabilidad puede ser solidaria para los casos
en que el mismo dao haya sido causado por varios agentes u operadores.
44
21
Entre otras razones, la Directiva se hace cargo que en la Unin Europea se han detectado
ya unos 300.000 sitios o parajes que presentan contaminacin real o potencial. Ver Management
of Contaminated Sites in Western Europe, AEMA, junio de 2000.
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47
En cuanto a la publicidad registral de pasivos ambientales, los propietarios de predios en los que se haya realizado alguna de las actividades
potencialmente contaminantes estn obligados a declarar tal circunstancia en
las escrituras pblicas que documenten la transmisin de derechos sobre aquellas. La
existencia de tal declaracin se har constar en el Registro de la Propiedad,
por nota al margen de la inscripcin a que tal transmisin d lugar.
A requerimiento de la comunidad autnoma correspondiente, el registro de la propiedad expedir certificacin de dominio y cargas de la finca o
fincas registrales dentro de las cuales se halle el suelo que se vaya a declarar
como contaminado. El registrador har constar la expedicin de dicha certificacin por nota extendida al margen de la ltima inscripcin de dominio, expresando la iniciacin del procedimiento y el hecho de haber sido
expedida la certificacin. Dicha nota tendr un plazo de caducidad de
cinco aos y podr ser cancelada a instancia de la Administracin que haya
ordenado su extensin. Cuando con posterioridad a la nota se practique
cualquier asiento en el folio registral, se har constar en la nota de despacho del ttulo correspondiente su contenido.
Adicionalmente, la resolucin administrativa por la que se declare el
suelo contaminado se har constar en los asientos registrales de la o las
fincas afectadas, por medio de nota extendida al margen de la ltima inscripcin de dominio. La nota marginal se extender en virtud de certificacin26 administrativa en la que se haga insercin literal de la resolucin
por la que se declare el suelo contaminado. La nota marginal de declaracin de suelo contaminado se cancelar en virtud de una certificacin expedida por la Administracin competente, en la que se incorpore la resolucin administrativa de desclasificacin.
Con un desarrollo normativo ms exhaustivo, el Gobierno del Pas Vasco que ya en la pasada dcada, y con anterioridad a lo dispuesto por el Real
Decreto N 9/2005, haba concluido su inventario de suelos contaminados, dict la Ley N 1/2005 para la Prevencin y Correccin de la Contaminacin del Suelo.
La Ley para la Prevencin y Correccin de la Contaminacin del Suelo,
pretende alcanzar los tres objetivos sobre los que descansa la poltica de
proteccin del suelo diseada en la Comunidad Autnoma del Pas Vasco,
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48
esto es, prevenir la aparicin de nuevas alteraciones en los suelos, dar solucin a los casos ms urgentes, y finalmente planificar a medio y largo plazo
la resolucin del pasivo heredado en forma de suelos contaminados (pasivos ambientales).
Esta Ley define los instrumentos tcnicos necesarios para conocer y controlar la calidad del suelo, y prev un desarrollo reglamentario posterior e
inmediato, si bien se procede a fijar el contenido y alcance mnimos que
dichos instrumentos deben tener. En este sentido se establece una primera
etapa de examen de la calidad del suelo denominada investigacin
exploratoria, que posibilita la comprobacin de la existencia de concentraciones de sustancias contaminantes que puedan suponer una contaminacin o alteracin del suelo.
La investigacin detallada constituye la segunda fase del examen, y
tiene como finalidad valorar el riesgo para la salud de las personas y el
medio ambiente derivado de la presencia de las sustancias contaminantes
en relacin con el uso a que est o vaya a estar destinado el suelo.
El procedimiento de declaracin de la calidad del suelo, en el que se
garantizar la informacin pblica y la participacin de las personas fsicas
o jurdicas interesadas, concluye con una resolucin del rgano ambiental
que declara que el suelo est contaminado, alterado o, en su caso, no alterado, de acuerdo con lo que entiende la ley por tales conceptos.
En este esquema normativo, cuando se establece los efectos derivados
de la declaracin de la calidad del suelo, se diferencia entre la denominada
contaminacin o alteracin histrica del suelo, tpico caso de la configuracin de pasivos ambientales y la contaminacin o alteracin nueva, fijndose
un alcance distinto para cada una de estas situaciones en lo que se refiere a
los valores de calidad del suelo que se debern alcanzar con las medidas de
recuperacin impuestas27.
Conforme a esa distincin, se determina las personas fsicas o jurdicas
obligadas a adoptar las medidas de recuperacin y remediacin, y atribuye
tal responsabilidad, en primer lugar, a quienes sean causantes de la contaminacin del suelo, y, cuando esto no fuera posible, a las personas fsicas o
jurdicas poseedoras o propietarias, discriminando segn se trate de contaminacin o alteracin histrica o contaminacin o alteracin nueva:
27
La norma que establece el lmite entre las dos situaciones de contaminacin citadas es la
Ley 3/1998 General de Proteccin del Medio Ambiente del Pas Vasco, dado que fue esta ley la
primera que en nuestra Comunidad Autnoma estableci de forma ntida obligaciones para las
personas fsicas o jurdicas poseedoras y propietarias del suelo y un rgimen sancionador en la
materia.
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En este ltimo supuesto, y siempre que el suelo se haya declarado contaminado para el uso que se est desarrollando sobre el mismo, el costo de
las medidas de recuperacin ser sufragado por el rgano ambiental competente, en la forma y cuanta que se establezcan en los convenios de colaboracin a suscribir a tal efecto entre dicha administracin y los obligados
a adoptar las medidas de recuperacin.
La ley, consciente de la complejidad que supone abordar la denominada contaminacin histrica del suelo, propone el empleo de instrumentos de concertacin como son los acuerdos voluntarios de colaboracin,
entre quienes deban adoptar las medidas de recuperacin y las administraciones pblicas que, entre otros aspectos, podrn incluir financiacin pblica que facilite las operaciones de saneamiento.
No obstante, y preservando la aplicacin del principio contaminadorpagador, la suscripcin de convenios de colaboracin entre quienes deban
adoptar dichas medidas de remediacin y las administraciones competentes, incluyendo el otorgamiento de ayudas pblicas, se realiza previo compromiso de que las posibles plusvalas que adquieran los suelos despus de su recuperacin
revertirn, en la cuanta subvencionada, a favor de la administracin pblica que
la haya financiado28.
La suscripcin de acuerdos voluntarios para la adopcin de medidas de
recuperacin de suelos contaminados y alterados, entre las personas fsicas
o jurdicas obligadas a adoptar dichas medidas conforme a lo establecido
en esta ley, son autorizadas, pero la suscripcin de tales acuerdos no implicar la
exoneracin de la responsabilidad del causante de la contaminacin o alteracin del
suelo o, en su caso, del poseedor o propietario.
La inclusin de financiacin pblica para facilitar las operaciones de
saneamiento, implica que el cumplimiento de las obligaciones previstas
en la ley podr ser incentivado a travs del otorgamiento de subvenciones
o prstamos privilegiados y el establecimiento de beneficios fiscales. No
obstante, tales incentivos nicamente podrn aplicarse en beneficio de quien adopte
las medidas de recuperacin, excepto en el supuesto de que dichas medidas sean adoptadas
por quien caus la contaminacin o alteracin del suelo.
28
En todo caso, si la adopcin de las medidas de recuperacin fuera realizada con financiacin pblica, total o parcialmente, slo se podrn recibir ayudas previa constitucin de garanta
a fin de asegurar que las posibles plusvalas que adquieran dichos suelos, tomando en consideracin el precio de adquisicin del terreno y el valor despus de su recuperacin, revertirn en la
cuanta subvencionada a favor de la administracin pblica que la haya financiado.
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Por ltimo, el rgimen sancionador, distingue entre infracciones muy graves, graves y leves segn los distintos riesgos o daos que se generen en el
medio ambiente o en la salud de las personas. Dichas infracciones conllevan
sanciones econmicas y de otra ndole, que en los casos ms graves pueden
concluir en un cese definitivo de la actividad o instalacin que produzca la
contaminacin del suelo. Este rgimen, con independencia de las sanciones
que se impongan, obliga a reparar los daos causados en los suelos como
consecuencia de las infracciones cometidas y con cargo a sus responsables.
Por su parte, la reciente Ley N 28.271 (Per) que regula los pasivos
ambientales de la actividad minera tiene por objeto (Art. 1) regular la
identificacin de los pasivos ambientales de la actividad minera, la responsabilidad
y el financiamiento para la remediacin de las reas afectadas por stos, destinados a
su reduccin y/o eliminacin, con la finalidad de mitigar sus impactos negativos a la
salud de la poblacin, al ecosistema circundante y la propiedad.
Son considerados pasivos ambientales aquellas instalaciones, efluentes,
emisiones, restos o depsitos de residuos producidos por operaciones mineras, actualmente abandonadas o inactivas y que constituyen un riesgo
permanente y potencial para la salud de la poblacin, el ecosistema circundante y la propiedad.
La identificacin, elaboracin y actualizacin del inventario de los pasivos ambientales mineros, sern efectuadas por el rgano tcnico competente del Ministerio de Energa y Minas. Los titulares mineros con concesin vigente, brindarn las facilidades de acceso e informacin requeridas.
Para la identificacin de los responsables de los Pasivos Ambientales (Art. 4) se
establece que el Ministerio de Energa y Minas a travs de su rgano tcnico competente identificar a los responsables de las operaciones mineras
que abandonaron depsitos de residuos, labores o instalaciones mineras, generando
pasivos ambientales en sus diversas modalidades. Tambin identificar a los titulares de la concesin minera inactivos que mantienen el derecho de concesin y vigencia
minera hasta la actualidad y arrastran pasivos ambientales.
La atribucin de responsabilidades por la remediacin de los pasivos
ambientales posee las siguientes caractersticas y categoras:
a) Los titulares mineros responsables de pasivos ambientales que actualmente se
encuentren realizando actividades mineras, debern hacerse cargo directamente de su
tratamiento. Los titulares mineros responsables de los pasivos ambientales
celebrarn contratos de remediacin ambiental con el Ministerio de Energa y Minas a travs de la Direccin General de Asuntos Ambientales,
teniendo en cuenta los criterios de equidad y corresponsabilidad, orientados al objeto de la presente Ley.
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Los responsables de los pasivos ambientales realizarn los estudios, acciones y obras correspondientes para controlar, mitigar y eliminar, en lo
posible, los riesgos y efectos contaminantes y dainos a la poblacin y al
ecosistema en general, sobre la base del contrato de remediacin de pasivos ambientales. Estos estudios tendrn como referencia los lmites mximos permisibles o estndares de calidad establecidos por las autoridades
ambientales competentes, para lo cual presentarn su Plan de Cierre de
Pasivos Ambientales, conforme a las Guas sobre Cierre de Minas aprobadas por la Direccin General de Asuntos Ambientales, con opinin del
Ministerio de Agricultura y Ministerio de Salud, en su caso.
Los responsables de los pasivos ambientales presentarn el Plan de Cierre, dentro del plazo mximo de un ao a partir de su identificacin y
notificacin por parte de la autoridad competente; plazo en el que celebrar el contrato de remediacin ambiental. Este plazo para la ejecucin del
Plan de Cierre no ser mayor a tres aos, despus de aprobado por la Direccin General de Asuntos Ambientales y, excepcionalmente y solo cuando
la magnitud del pasivo ambiental lo amerite el plazo podr ser de hasta
cuatro aos, segn lo apruebe dicho organismo. Las Direcciones Regionales de Energa y Minas (DREM) de los Gobiernos Regionales dentro de su
jurisdiccin, tendrn a su cargo la fiscalizacin y el control del cumplimiento de las obligaciones asumidas por los responsables del Plan de Cierre de los Pasivos Ambientales y los contratos de remediacin ambiental.
b) Aquellos pasivos ambientales (operaciones mineras abandonadas o inactivas)
cuyos responsables no puedan ser identificados, sern asumidos progresivamente por el
Estado. Textualmente se establece: El Estado asumir progresivamente los pasivos ambientales en abandono de los titulares no identificados o de aquellos que cancelen su derecho a concesin minera. En consecuencia, segn el ltimo prrafo,
los titulares mineros responsables de pasivos ambientales que no desarrollen operaciones mineras y mantienen el derecho a la titularidad de concesin a travs de la vigencia minera, debern presentar el Plan de Cierre,
salvo que stos soliciten se cancele sus derechos a la concesin minera. Este ltimo
prrafo consagra una posicin contradictoria con la Ley N 28.090 que
regula el Plan de Cierre de Minas ya que otorga responsabilidad financiero
econmica al Estado para que asuma los pasivos ambientales provocados
por concesionarios declarados en abandono o que hayan cancelado su derecho de concesin minera, que significa en otros trminos, que la poblacin (contribuyentes) tiene que asumir la responsabilidad de irresponsables concesionarios mineros. Dicho en otros trminos, los titulares mine-
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ros responsables de pasivos ambientales tienen la posibilidad de desatender una responsabilidad propia, en perjuicio del Estado.
La Ley N 28.526 (2005) modific radicalmente aquella norma estableciendo: Artculo 5. Atribucin de Responsabilidades: Los responsables de pasivos ambientales que no desarrollen operaciones mineras y mantienen el derecho a la titularidad de concesin, debern presentar el Plan
de Cierre de Pasivos Ambientales. El Estado slo asume la tarea de remediacin
por aquellos pasivos cuyos responsables no pueden ser identificados. En caso de que
el titular de una concesin vigente la perdiera por cualquiera de las causales
establecidas en la Ley General de Minera, mantiene la responsabilidad por los
pasivos ambientales.
El rgimen de Mxico, segn la Ley General para la Prevencin y Gestin Integral de Residuos (LGPGIR), considera pasivo ambiental a aquellos
sitios contaminados por la liberacin de materiales o residuos peligrosos, que no fueron
remediados oportunamente para impedir la dispersin de contaminantes, pero que
implican una obligacin de remediacin. En esta definicin se incluye la contaminacin generada por una emergencia que tenga efectos a largo plazo
sobre el medio ambiente.
De acuerdo al Captulo V (Responsabilidad acerca de la contaminacin
y remediacin de sitios) de la Ley General para la Prevencin y Gestin
Integral de Residuos (LGPGIR), el rgimen de responsabilidad para la reparacin del dao o las acciones de remediacin de un sitio contaminado, diferencia
los Pasivos ambientales con responsable, de los Pasivos ambientales responsabilidad de SEMARNAT.
Para los sitios contaminados (Pasivos Ambientales) con responsable(s)
se aplica el principio el que contamina paga en seguimiento de las disposiciones de la Ley General del Equilibrio Ecolgico y la Proteccin al
Ambiente (LGEEPA), Ttulo Cuarto, Captulo IV y las disposiciones de la
Ley General para la Prevencin y Gestin Integral de Residuos (LGPGIR)29.
29
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Artculo 73. En el caso de abandono de sitios contaminados con residuos peligrosos o que
se desconozca el propietario o poseedor del inmueble, la Secretara, en coordinacin con las
entidades federativas y los municipios, podr formular y ejecutar programas de remediacin, con
el propsito de que se lleven a cabo las acciones necesarias para su recuperacin y restablecimiento y, de ser posible, su incorporacin a procesos productivos. La Secretara estar facultada
para hacer efectivas las garantas que hubieren sido otorgadas por los responsables que hayan
abandonado el sitio. En aquellos casos en que la contaminacin del sitio amerite la intervencin
de la Federacin, el titular del Ejecutivo Federal podr expedir la declaratoria de remediacin de
sitios contaminados. Para tal efecto, elaborar previamente los estudios que los justifiquen. Las
declaratorias debern publicarse en el Diario Oficial de la Federacin y sern inscritas en el
Registro Pblico de la Propiedad correspondiente y expresarn: I. La delimitacin del sitio que
se sujeta a remediacin, precisando superficie, ubicacin y deslinde; II. Las acciones necesarias
para remediar el sitio, de conformidad con lo que se establece en esta Ley; III. Las condicionantes
y restricciones a que se sujetar el sitio, los usos del suelo, el aprovechamiento, as como la
realizacin de cualquier obra o actividad; IV. Los lineamientos para la elaboracin y ejecucin del
programa de remediacin correspondiente, as como la participacin en dichas actividades de
propietarios, poseedores, organizaciones sociales, privadas, gobiernos locales y dems personas
interesadas, y V. Los plazos para la ejecucin del programa de remediacin respectivo.
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abandono de sitios contaminados con residuos peligrosos o que se desconozca el propietario o poseedor del inmueble. En estos casos, la SEMARNAT,
en coordinacin con las entidades federativas y los municipios, podr formular y ejecutar programas de remediacin, con el propsito de que se
lleven a cabo las acciones necesarias para su recuperacin y restablecimiento y, de ser posible, su incorporacin a procesos productivos. La estrategia
que se aplica en seguimiento y gestin de estos pasivos ambientales, es a
travs del Gobierno Federal, quien coordina las etapas de la gestin con
base a acuerdos entre la federacin, los estados y/o municipios en donde se
encuentran dichos pasivos ambientales.
La complejidad que supone abordar la denominada contaminacin
histrica de sitios, exige complementariamente, el empleo de instrumentos de concertacin como son los acuerdos voluntarios de colaboracin
entre quienes deban adoptar las medidas de recuperacin y el Estado que,
entre otros aspectos conforme el principio de subsidiariedad, podra incluir financiacin pblica que facilite las operaciones de saneamiento.
Tratndose de pasivos ambientales mineros, algunos pases como Per31
han incorporado a su rgimen un sistema de promocin de la remediacin
por organizaciones civiles, mediante el cual las entidades del sector privado pueden participar en la remediacin de las reas con pasivos ambientales mineros que no sean de su responsabilidad, sin que ello implique que
asuman responsabilidad legal sobre los mismos, conforme a lo cual quedan exentas de
cualquier responsabilidad legal de carcter administrativo o judicial por las infracciones, delitos o reparaciones que se hubieren configurado en torno a dichos pasivos.
En estos casos, la entidad que pretenda hacerse cargo de la remediacin
voluntaria de pasivos ambientales mineros sobre los cuales no es legalmente responsable, debe presentar para su aprobacin, el Plan de Cierre de
Pasivos Ambientales Mineros correspondiente, estando obligada a su debida ejecucin, en los trminos y plazos ordenados por la autoridad. Para
la implementacin de esa modalidad de remediacin, la Ley que regula los
Pasivos Ambientales Mineros, promueve la creacin de reas de Conservacin Ambiental Minera, a efectos de que las reas donde se ubican los
pasivos ambientales mineros, sean remediados voluntariamente por titulares distintos a los responsables de dicha remediacin.
Las reas rehabilitadas podrn ser utilizadas directamente por el titular
del rea de Conservacin Ambiental Minera o por terceros, mediante con-
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Ello considerando que los Estados y la sociedad que contribuye a la formacin de los fondos pblicos no pueden ser los nicos obligados a correr con
los costos, mucho menos en pases donde los recursos econmicos son escasos para cumplir con satisfacer necesidades prioritarias. Asimismo, en el
caso que sean las autoridades competentes, o un tercero en su nombre,
quienes adopten las medidas necesarias, los costos ocasionados deberan
ser resarcidos, siempre y cuando sea posible, por los contaminadores
identificables solidariamente, esto es en forma justa y equitativa. Todo ello
sin dejar de lado la perspectiva preventiva que caracteriza a las normas de
carcter ambiental y que socialmente son mucho mejor aceptadas desde
que aseguran que no se perpeten los comportamientos que han dado
lugar a la contaminacin histrica.
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las prdidas de produccin a consecuencia de los impactos sobre la produccin agrcola, pecuaria y de otros sectores, as como el valor de los
impactos fsicos sobre el paisaje y sobre la flora y fauna, y en general medir
la percepcin de la prdida de calidad ambiental ocasionada por la actividad minera. Una comparacin de estos valores, con los beneficios econmicos que ha obtenido el pas por la actividad minera, permitira efectuar
un balance econmico preliminar del aporte de la minera al desarrollo
local y regional.
En los ltimos aos la actividad minera ha enfrentado conflictos de
diversa intensidad con las comunidades locales en las que se ubican los
yacimientos mineros. En varios de estos conflictos las poblaciones se han
opuesto radicalmente al desarrollo de los proyectos mineros. Las causas del
rechazo a la actividad minera son mltiples y de naturaleza compleja.
La percepcin social creciente es que la minera es una actividad que
beneficia principalmente a empresas transnacionales, que genera escasos
beneficios econmicos para las comunidades locales, y que, adems, ha
ocasionado grandes pasivos ambientales que afectan principalmente a dichas comunidades, tanto en su salud como en su capacidad de desarrollar
la agricultura, ganadera u otras actividades econmicas.
Los conflictos ms agudos se han producido no tanto en relacin a los
centros mineros en explotacin, que tambin enfrentan problemas, sino
particularmente respecto de los nuevos proyectos de exploracin. En estos
casos se ha manifestado una oposicin radical al desarrollo de las operaciones de exploracin, que frecuentemente ha incluido movilizaciones y protestas, as como un fuerte activismo ambiental de los grupos afectados o la
sociedad civil toda, como ocurre en Chubut, La Rioja, Tucumn y otras
provincias argentinas.
Una causa muy importante de los conflictos mineros, es la percepcin
de los graves daos ambientales causados por la minera y de los escasos
beneficios que, como contrapartida, han recibido las comunidades locales.
En este contexto, una de las caractersticas del conflicto minero es la polarizacin de las posiciones de las comunidades locales, en algunos casos
incentivadas por intereses polticos o de otra ndole, pero tambin por
prcticas empresariales que han contribuido a agudizar las tensiones. En el
mismo sentido, estos conflictos se han intensificado ante la manifiesta incapacidad del Estado para supervisar y fiscalizar la actividad minera, de
manera que se respeten los derechos de las poblaciones afectadas. En este
contexto, ha sido particularmente difcil generar espacios de dilogo para
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La minera genera diversos impactos ambientales que difieren de acuerdo al tipo de minera desarrollada, las diversas fases del proceso minero, la
variedad de sustancias minerales explotadas, la tecnologa de extraccin y
concentracin empleada y la localizacin de las instalaciones mineras. Uno
de los tipos de pasivos ms comunes33, se asocia al drenaje cido de rocas,
que se produce cuando materiales ricos en sulfuros de la roca estril y las
escombreras sufren exposicin al oxgeno y al agua, reaccionando entonces
para formar cidos sulfricos que fcilmente disuelven metales tales como
el hierro, el cobre el aluminio y el plomo.
En ese contexto, la determinacin de los responsables de hacerse cargo
de los pasivos ambientales, es un punto controvertido en la mayora de los
pases. An en el caso de que estos puedan ser identificables, la discusin
jurdica en torno a la posibilidad legal de exigir que estos asuman sus
responsabilidades es un punto que provoca mucha discusin con argumentos a favor y en contra. Por un lado estn las legislaciones en que la
responsabilidad es retroactiva y sin excepciones, lo cual significa que los
titulares actuales de los establecimientos y actividades, seran responsables
por la contaminacin pasada y presente. Por otro lado estn las legislaciones o propuestas que establecen un rgimen de responsabilidad ambiental
restrictiva, sin carcter retroactivo.
61
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Reglamentaria del Ttulo XIII, Seccin 2 del Cdigo de Minera (t.o), denominado De la
Proteccin Ambiental para la Actividad Minera, instituido por ley Nacional N 24.585.
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cipal referente legal para el desarrollo minero del pas incorporando consideraciones sobre los aspectos ambientales y el desarrollo sostenible. Las
disposiciones ambientales del Cdigo fueron desarrolladas por el Reglamento Ambiental para Actividades Mineras (RAAM) aprobado por Decreto
Supremo 24782 del 31 de Julio de 1997.
El Cdigo de Minera Boliviano sin hacer referencia explcita al tema de
los pasivos ambientales mineros, establece como criterio de asignacin de
responsabilidad por ellos, el siguiente: los concesionarios u operadores estn
exentos de responsabilidad de reparar daos ambientales anteriores a la obtencin de
la concesin o aquellos ocurridos antes de la entrada en vigencia de la legislacin
ambiental general.
Los daos ambientales se determinan a travs de una Auditoria de Lnea Base (ALBA) a cargo del concesionario u operador minero. Los resultados de la auditora constituyen parte integrante de la licencia ambiental
del concesionario y si ste no realiza la auditoria ambiental, asume la responsabilidad de mitigar todos los daos ambientales preexistentes en sus
concesiones y actividades mineras. Corroborando esta disposicin el Artculo 17 del RAAM considera que son daos ambientales originados en actividades
mineras slo aquellos que pudieran producirse en el perodo comprendido entre el inicio
y la conclusin de las actividades mineras de un concesionario u operador minero.
Resulta sobresaliente, a los fines de deslindar la atribucin de responsabilidad por pasivos ambientales mineros, que el RAAM defina un mecanismo para la determinacin de la informacin de lnea base, que tiene particular importancia tratndose de terrenos con historia minera, donde existen efectos ambientales generados por minera pasada. En efecto el ttulo
III del RAAM establece claramente el alcance la Auditora Ambiental de
Linea Base (ALBA), imponiendo al concesionario u operador minero la obligacin de realizarla, al mismo tiempo que le releva de la responsabilidad
por las condiciones ambientales identificadas en esa lnea base y por la
degradacin de las mismas resultantes de actividades mineras que cumplan con los lmites permisibles vigentes. Esto se traduce en un mecanismo
de limitacin de responsabilidad para los operadores por las condiciones preexistentes.
Como contrapartida, si el operador no realiza esta ALBA tiene que asumir
todos los daos ambientales originados en su concesin sin distincin. El
reglamento define con claridad que el operador no tiene responsabilidad
por el dao ambiental originado por otros mineros titulares de concesiones anteriores en el mismo sitio.
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En los contratos que celebre el Estado se contemplarn previsiones para compensar las
inversiones productivas realizadas en inmuebles e instalaciones no depreciadas que se encuentren en operacin en el rea de contrato por el Titular. A la finalizacin del contrato, dichos
inmuebles e instalaciones sern transferidos a Yacimientos Petrolferos Fiscales Bolivianos (YPFB)
a ttulo gratuito.
38
En aplicacin del principio precautorio, el Ministerio de Desarrollo Sostenible y el Servicio
Nacional de reas Protegidas (SERNAP), y el Ministerio de Hidrocarburos, previo a las nominaciones de reas de inters hidrocarburfero y dotacin de Concesiones y Licencias, coordinarn
actividades en el marco de sus competencias, cuando las mismas coincidan en reas geogrficas.
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ras que abandonaron depsitos de residuos, labores o Instalaciones mineras, generando pasivos ambientales en sus diversas modalidades. Tambin
es su funcin, identificar a los titulares de la concesin minera inactivos
que mantienen el derecho de concesin hasta la actualidad y arrastran
pasivos ambientales.
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4. I NSTRUMENTOS
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WALSH, J. R. - VIDAL DE LAMAS, A. M.: Gestin de pasivos ambientales: mecanismos
y herramientas institucionales para su prevencin y manejo, en La Ley 2003-B-1279.
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WALSH, J. R. - VIDAL DE LAMAS, A. M.: op. cit.
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ciones, debemos elegir un parmetro de valoracin apropiada, que no necesariamente ser cuantitativo sino cualitativo, lo cual constituye en s
mismo un tema controvertido.
Determinados aspectos del medio ambiente no tienen precio, o pueden
no tener precio -pero siempre tienen valor-, y consecuentemente pueden
no ser adecuados para los mecanismos econmicos normales de fijacin de
costos tales como el anlisis costo/beneficio o el libre juego de las fuerzas
de mercado. En los casos en que no es posible realizar la valuacin econmica y la determinacin de los costos de forma satisfactoria, como sealramos anteriormente, la evaluacin cualitativa representa una herramienta
indispensable para acelerar la plena integracin de las consideraciones
ambientales en el proceso de toma de decisiones y lograr la transicin
hacia el desarrollo sostenible, mientras se contina el desarrollo de instrumentos tales como indicadores ambientales y las evaluaciones de impacto
ambiental a nivel de programas y polticas.
Bsicamente cuatro elementos caracterizan a los instrumentos econmicos: a) la existencia de un estmulo financiero; b) la facultad del agente
contaminador de reaccionar en forma libre ante ellos; c) la intervencin
estatal y d) la finalidad protectora del medio ambiente.
El sistema de responsabilidad ambiental previsto por el Art. 41 CN y la Ley
25.675 de Poltica Ambiental Nacional, requiere entre otras medidas, evaluar
los daos para conocer el valor de los recursos naturales y de los servicios ambientales perdidos. El sistema de responsabilidad ambiental resulta comparativamente ms ventajoso para abordar los problemas de contaminacin accidental, especialmente cuando se trata de daos al suelo y al agua y se puede
probar el nexo causal y probablemente tambin para la contaminacin histrica del suelo, siempre que se puedan mantener a un nivel bajo los costos de
transaccin. Los sistemas de responsabilidad ambiental resultan, por el contrario, menos ventajosos en los casos de contaminacin difusa (especialmente
atmosfrica y probablemente tambin de las aguas), cuando hay muchos
contaminadores y mltiples daos, y cuando es difcil probar la causalidad.
En algunos casos, la responsabilidad objetiva ha podido llevar a las
grandes empresas a escindir o delegar en empresas ms pequeas determinadas actividades de produccin que representan un riesgo, al objeto de
eludir dicha responsabilidad. Estas empresas ms pequeas, que no suelen
disponer de los recursos necesarios para aplicar sistemas de gestin de riesgos tan eficaces como los de las empresas de mayor envergadura, son a
menudo responsables de un porcentaje de daos superior del que cabra
esperar en funcin de su tamao. Por otra parte, es ms probable que
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dores que realicen actividades susceptibles de ocasionar un dao cuya reparacin se evale por una cantidad inferior a 300.000 euros y a aquellos
otros en los que la reparacin de los daos est comprendida entre 300.000
y 2.000.000 euros y acrediten estar adheridos con carcter permanente a
un sistema de gestin y auditora ambientales, resultando controvertida la
exencin del seguro obligatorio extensiva a la utilizacin con fines
agropecuarios y forestales de los productos fitosanitarios y biocidas.
En forma complementaria al seguro ambiental obligatorio espaol, se
prev la intervencin del Consorcio de Compensacin de Seguros para la
gestin del Fondo de Compensacin de Daos Medioambientales, el cual
se constituir con las aportaciones de los operadores que contraten un seguro. Dicho Fondo estar destinado a prolongar la cobertura del seguro
para las responsabilidades aseguradas en la pliza original y para aquellos
daos que, habiendo sido causados por las actividades autorizadas durante
el perodo de autorizacin, se manifiesten o reclamen despus del transcurso de los perodos de manifestacin o reclamacin admitidos en la pliza
de seguro y dentro de un nmero de aos, tras finalizar la vigencia de la
pliza, igual a aquel en que dicha pliza haya estado en vigor, con el lmite
mximo de 30 aos a que se refiere el artculo 449. Con cargo al mismo
Fondo, adems, el Consorcio atender las obligaciones que correspondan a
aquellos operadores que hayan suscrito una pliza de seguro y cuya entidad aseguradora hubiera sido declarada en concurso o estuviese sujeta a un
procedimiento de liquidacin intervenida o sta hubiera sido asumida por
el propio Consorcio de Compensacin de Seguros.
Como complemento al sistema de garantas financieras, el artculo 34
crea un fondo estatal de reparacin de daos medioambientales que ser
gestionado por el Ministerio de Medio Ambiente y que se dotar con recursos procedentes de los presupuestos generales del Estado. Este Fondo
sufragar los costos derivados de las medidas reparadoras de los bienes de
dominio pblico de titularidad estatal en aquellos supuestos en los que
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El operador no estar obligado a sufragar el coste imputable a las medidas reparadoras
cuando demuestre que no ha incurrido en culpa o en negligencia y que concurre alguna de las
siguientes circunstancias: a) Que la emisin o el hecho que sea causa directa del dao
medioambiental constituya el objeto expreso y especfico de una autorizacin administrativa
otorgada de conformidad con la normativa aplicable a las actividades enumeradas en el anexo III.
Adicionalmente, ser necesario que el operador se haya ajustado estrictamente en el desarrollo
de la actividad a las determinaciones o condiciones establecidas al efecto en la referida autorizacin y a la normativa que le sea aplicable en el momento de producirse la emisin o el hecho
causante del dao medioambiental; b) Que el operador pruebe que el dao medioambiental fue
causado por una actividad, una emisin, o la utilizacin de un producto que, en el momento de
realizarse o utilizarse, no eran considerados como potencialmente perjudiciales para el medio
ambiente con arreglo al estado de los conocimientos cientficos y tcnicos existentes en aquel
momento.
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seguro de dao ambiental de incidencia colectiva. Se trata de la definicin de contenidos mnimos, que debern contemplar las normas generales reguladoras de las condiciones contractuales de seguro de riesgo por
dao ambiental de incidencia colectiva.
Modalidades:
Se establece que, por tratarse de un tipo de cobertura novedosa, donde
el bien jurdico tutelado es el ambiente colectivo, cuyo titular es la comunidad, se debe establecer con claridad cuales son los sujetos del contrato de
seguro por dao ambiental, especificando las diferencias respecto de las
distintas modalidades de seguro cuando corresponda, como en el caso del
seguro de caucin.
La primera modalidad (seguro por dao ambiental), el dao ambiental
objeto de la cobertura obligatoria alude al seguro para garantizar el
financiamiento de la recomposicin del dao ambiental de incidencia colectiva, esto es, el alcance de la cobertura del seguro ambiental queda
circunscripto a los daos de incidencia colectiva irrogados al ambiente, en
los trminos del artculo 27 de la Ley N 25.675.
Constituye una novedad, la modalidad de los seguros de caucin. El
seguro de caucin es una garanta de carcter accesorio a un contrato u
obligacin legal previa, que consiste en una fianza aseguradora en garanta
de una obligacin de hacer o de dar en tiempo y forma cosas o servicios.
Teniendo en cuenta que en los seguros de caucin, el siniestro queda
configurado ante el incumplimiento de las obligaciones pactadas en el
contrato principal o determinadas por una obligacin legal previa (vg. el
mandato judicial de ejecutar determinadas acciones), puede presumirse
que esta modalidad, no explicitada en el Art. 22 de la Ley 25.675, alude
a las obligaciones que recaen sobre toda persona fsica o jurdica que realice actividades o servicios que implica el uso de PCBs (Art. 9, de la Ley N
25.670), el Art. 27 de la ley Presupuestos Mnimos de Gestin Integral de
Residuos Industriales y de Actividades de Servicios N 25.612 y el art. 23
de la Ley N 24.051 de Residuos Peligrosos, siendo estas ltimas (transporte de sustancias y residuos peligrosos) encuadradas en la categora ms
alta de riesgo, dada la mayor siniestralidad que registra la actividad del
transporte con relacin a plantas fijas.
En los seguros de caucin, el asegurador abona la suma afianzada y
luego repite contra el tomador. Se trata de un contrato que es trilateral,
donde la vigencia de la pliza de seguro continua hasta que, cumplida la
obligacin, sa sea devuelta por el asegurado al tomador y este a su vez al
asegurador, razn la cual en los seguros de caucin se considerar asegura-
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El rechazo de la cautelar solicitada por la Asociacin de Superficiarios de la Patagonia en
el ya citado caso contra YPF, se argument que hacer lugar a la medida era adelantar el resultado
del proceso, en contraposicin al voto minoritario de que sostuvo que lo solicitado era simplemente que el demandado probase que cumpla con la ley. La posicin de la Corte con posterioridad, ha sido diametralmente opuesta, como en la decisin recada in re Mendoza y otros c.
PEN y otros, donde emplaz a las 44 empresas demandadas que informen si tenan seguros
contratados en los trminos del art. 22 de la ley 25.675.
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ANTOS CANTOS, R.: Seguro de responsabilidad civil ambiental, Colegio de Mediadores de Seguros de Alicante, 2005: Tan slo e 1% del sector industrial espaol cuenta con seguros
que den cobertura a los daos graduales que las empresas pueden ocasionar al medioambiente.
De acuerdo con estas estimaciones, la mayor parte de las industrias espaolas nicamente est
asegurada frente a posibles desastres medioambientales mediante una clusula en sus plizas
generales de Responsabilidad Civil, que no cubre la contaminacin gradual de terrenos y aguas.
Respecto al 1% de empresas con seguros para hacer frente a daos graduales, normalmente
qumicas, siderrgicas y metalrgicas y gestoras de residuos, cabe sealar que suelen contratar
plizas que cubren daos de contaminacin por valor de entre 600.000 euros y 3 millones de
euros cifras que normalmente son las mnimas exigidas por las Administraciones para obtener
licencias. Sin embargo, desde ciertas empresas dedicadas a la recuperacin de solares industriales se apunta que estos lmites de cobertura pueden ser insuficientes si se compara con los gastos
reales de descontaminacin. El coste de descontaminar una hectrea de terreno puede superar
fcilmente los 600.000 euros, cifra que puede multiplicarse hasta por diez en el caso de limpieza
de acuferos.
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dao ambiental de incidencia colectiva, se excluyen los daos a la atmsfera, especies protegidas, sus hbitats y la biodiversidad.
La compensacin, como mecanismo sustitutivo ante supuestos de excepcin, en los casos que la recomposicin no resulte tcnica o fsicamente
posible, no se incluye como objeto de cobertura del seguro ambiental, por
cuanto su determinacin requiere de una compleja cuantificacin. Esta
exclusin parece justificada, por cuanto el sistema de responsabilidad ambiental previsto por la Ley 25.675, cuando la recomposicin sea parcial o
totalmente imposible desde la perspectiva de su factibilidad tcnica, se
traduce en una indemnizacin sustitutiva de carcter compensatorio. Por lo
tanto, es necesario evaluar los daos para conocer el valor de los recursos
naturales y de los servicios ambientales perdidos, para la fijacin definitiva
de su monto. La fijacin de una indemnizacin sustitutiva, implica evaluar el dao ambiental en funcin de sus incidencias negativas sobre la
utilidad social global, actual y futura, que genera el conjunto de los bienes
ambientales, pues el valor de la degradacin de bienes raros, nicos, irreemplazables y no comercializables no coincide, ni puede coincidir, con la
disminucin de beneficios por la comunidad. En rigor, los bienes ambientales carecen de precio o valor de cambio en el mercado, ya que no hablamos de los recursos, sino de los valores ambientales intrnsecos. Por ello, es
menester considerar sus aspectos econmicos, pero tambin los culturales
y naturales, para determinar su valor social.
En consecuencia, es fundamental que la comunidad tenga conciencia
del valor social intrnseco del ambiente, por cuanto la evaluacin del dao
vendr dada por la diferencia de calidad entre las funciones ambientales,
antes y despus de la degradacin. La cuanta del dao a indemnizar, entonces, de no ser posible la restauracin, vendra determinada por el monto estimado que los beneficiarios de los bienes afectados estaran dispuestos a pagar para mantener el ambiente en su estado anterior. Sin perjuicio
de otras tcnicas de evaluacin, esto se lograra gracias a un modelo
economtrico realizado a partir de las respuestas dadas a un cuestionario
por una muestra representativa de los miembros de la comunidad interesada, del cual surgira el valor social promedio, para un momento, lugar y
comunidad en concreto, del bien ambiental afectado.
Nada menciona la normativa comentada, sobre otras categoras habituales de exclusiones de la cobertura del seguro ambiental, entre ellos,
aquellos siniestros cuyo hecho generador de la contaminacin no se localice en la situacin designada en las condiciones de la plizas; que no sean
supuestos de naturaleza accidental y aleatoria, de carcter extraordinario;
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aquellos siniestros en los que se cumplan estas tres condiciones: a) La primera manifestacin constatable de la contaminacin ha de registrarse dentro
del perodo del seguro. Se entiende por primera manifestacin constatable
el momento en que se perciben por primera vez signos externos o indiciarios
sobre la posible existencia de la perturbacin del medio ambiente; b) el
acontecimiento causante de la contaminacin ha de ser identificado; especficamente, sin que pueda atribuirse a un hecho originado con anterioridad a la
fecha de efecto del seguro y c) La reclamacin de los perjudicados por el resarcimiento de los daos irrogados ha de formularse durante el perodo de
vigencia de la pliza o bien dentro del plazo de dos aos a contar desde la
extincin del contrato de seguro.
A los efectos de la cobertura, generalmente se considera como fecha del
siniestro la del momento de la primera manifestacin constatable de la contaminacin o dao ambiental, de modo que todas las reclamaciones formuladas con motivo de una misma causa o acontecimiento se entendern
que corresponden al mismo siniestro.
El alcance de las medidas de remediacin, guarda relacin con la evaluacin de la situacin de la actividad riesgosa asegurada. Su determinacin requiere realizar en l, estudios de caracterizacin y diagnstico del
predio, las cuales requieren un anlisis preliminar del sitio, muestreos y
anlisis de resultados obtenidos. A efectos de que se proceda a la caracterizacin, diagnstico y eventual remediacin del predio, se requiere el estricto cumplimiento de un adecuado dimensionamiento, caracterizacin y
diagnstico del sitio, incluyendo descripcin de tareas, detalles de
parmetros a monitorear, muestreos de suelo y agua subterrnea, a fin de
determinar reas de potencial afectacin y cuantificar el pasivo ambiental
y volmenes a remediar.
Base de cobertura
En los casos de seguros de Responsabilidad Ambiental, se consideran
cubiertos por el seguro los daos cuya primera manifestacin o descubrimiento se produzca durante la vigencia de la pliza y se notifique
fehacientemente al asegurador durante la vigencia de la pliza o en el
perodo extendido de reclamo, que como mnimo deber ser de 2 (dos)
aos, a contar desde el final de la vigencia de la pliza para que, frente a la
denuncia de un tercero, las autoridades involucradas dispongan de los
tiempos administrativos suficientes para exigir al asegurado que reclame
al asegurador. En el caso de seguros de caucin, la causa que da origen a la
configuracin del siniestro deber ocurrir durante la vigencia de la pliza.
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En consecuencia, no sern objeto de estas coberturas, las responsabilidades que resulten de supuestos de contaminacin manifestados por primera vez con anterioridad al efecto de la pliza o bien con posterioridad a la fecha
de extincin del contrato de seguro; que tengan su origen en acontecimientos o
cualesquiera circunstancias no identificadas especficamente o bien sobrevenidos con anterioridad a la fecha de efecto de la pliza o bien que sean declaradas con ocasin de reclamaciones formuladas despus de transcurridos dos aos
a contar desde la fecha de extincin del contrato de seguro.
Situacin ambiental inicial
A los fines de deslindar entre el dao preexistente, no alcanzado por la
cobertura obligatoria, y el dao sobreviniente a la contratacin del seguro
ambiental, la Secretara de Ambiente y Desarrollo Sustentable establecer
las metodologas para la determinacin de la Situacin Ambiental Inicial previa a la contratacin del seguro, objeto de la cobertura, regulada
conforme con las pautas bsicas definidas por la normativa comentada. Se
entiende por Situacin Ambiental Inicial de un sitio (SAI), al diagnstico
realizado en forma previa a la contratacin de la cobertura a fin de establecer la existencia de sustancias y concentraciones de las mismas, en condiciones que impliquen una contaminacin del suelo, subsuelo, aguas superficiales o aguas subterrneas, determinando, en su caso, la naturaleza,
el grado, la extensin y la distribucin de los contaminantes.
Las partes (asegurado y aseguradora) podrn presentar ante la autoridad competente en materia ambiental o ante la Secretara de Ambiente y
Desarrollo Sustentable en los casos que corresponda, el Estudio de la Situacin Ambiental Inicial realizado, a fin de que sta constate las circunstancias referidas en el Estudio y proceda a su Registro, expidiendo debida
constancia. En relacin a la determinacin de los pasivos preexistentes (excluidos de la cobertura), resulta necesario contar con pautas metodolgicas
que permitan a las autoridades competentes y a los titulares de actividades
riesgosas, contar con una herramienta tcnica para determinar la existencia de esos daos. En este caso, corresponde tener en cuenta que la Resolucin 1639/07 establece que la Unidad de Evaluacin de Riesgos Ambientales (UERA) considera como referencia aceptable la Norma IRAM 29481-5 u
otra metodologa equivalente, las que constituyen una gua metodolgica
para la investigacin de sitios con respecto a la presencia de contaminacin.
Suma asegurada
La suma asegurada es definida como el lmite mximo y nico que el
Asegurador se compromete a pagar por el total de los siniestros cubiertos
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por la pliza. Sin embargo, no se determinan valores mnimos de cobertura y no se considera los criterios para valuar los mbitos donde las actividades riesgosas se desarrollan.
Uno de los obstculos que registra la aseguracin de la responsabilidad
por dao ambiental, consiste en la dificultad que encierra este tipo de
siniestro para dimensionar el dao, las probabilidades y frecuencia de que
este ocurra, as como para estimar los costos de su reparacin. Estas particularidades que dificultan el clculo de la tasa de siniestralidad, generan
un alto grado de incertidumbre que lleva a las compaas aseguradoras a
retirarse del mercado del seguro ambiental, o bien, a permanecer en l
pero fijando primas muy elevadas en el afn de cubrir el alto grado de
incertidumbre predominante. La incertidumbre ser mayor cuanto menos
claro sea el nexo causal entre el hecho y el dao y cuanto ms difcil sea la
evaluacin de la magnitud y el valor de los daos, como ocurre por ejemplo en el caso de los daos ecolgicos causados por contaminacin difusa.
El problema operativo que surge, es porque para la contratacin del seguro, antes hay que desarrollar un modelo que mida el nivel de riesgo de cada
empresa y cuantifique el dao con el fin de establecer un lmite para la pliza.
El seguro ambiental obligatorio, debera servir para que las empresas
no se puedan declarar insolventes, para que el dao quede reparado y para
que el pago de las indemnizaciones no provoque cierres empresariales. Por
ello, a los fines de la implementacin efectiva, sera relevante analizar la
posibilidad de fijar normativamente lmites mximos a la suma asegurada,
donde esa limitacin sea exclusiva para el seguro, no para el dao causado.
Para los supuestos que los costos de recomposicin superaran esos lmites,
el resto deber ser pagado por el causante del dao.
La cuantificacin de las primas en funcin del riesgo constituye un
elemento importante para la cobertura de la responsabilidad en el marco
de un contrato de seguro, motivo por el cual las aseguradoras deben establecer en todo momento disposiciones tcnicas adecuadas a ese fin. La
elaboracin de una lista de criterios cualitativos y cuantitativos fiables para
la deteccin y la cuantificacin de los daos ambientales permitir incrementar los niveles de seguridad financiera en que opera el rgimen de
responsabilidad, contribuyendo as a su viabilidad, si bien llevar tiempo
y muy probablemente resultar costosa.
En este sentido, un aspecto positivo desde el punto de vista de la prevencin de daos ambientales, sera que una empresa que se dota de un
seguro contra los daos ambientales que pueda causar no pierde por ello
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Cfr. Suprema Corte de Mendoza, decisin del 06/04/2006, Actualidad Jurdica de Cuyo, 2006-36.
La Ley de Responsabilidad Medioambiental espaola, declara en la disposicin transitoria
nica declara la no aplicacin de la ley a los daos causados por una emisin, un suceso o un
incidente producido antes de su entrada en vigor o a los causados por una emisin, un suceso o
un incidente que se haya producido despus de la entrada en vigor de esta ley, cuando stos se
deriven de una actividad especfica realizada y concluida antes de dicha fecha. Disposicin
transitoria nica. Daos anteriores a la entrada en vigor de la ley.
1. Esta ley no se aplicar a los siguientes daos:
a) Los causados por una emisin, un suceso o un incidente producido antes del 30 de abril de
2007; b) Los causados por una emisin, un suceso o un incidente que se haya producido despus
del 30 de abril de 2007, cuando stos se deriven de una actividad especfica realizada y concluida
antes de dicha fecha.
2. La irretroactividad de esta ley en los trminos descritos en el apartado anterior no impedir
que se adopte cualquiera de las siguientes medidas: a) Que se exija responsabilidad conforme a
otras normas que resulten de aplicacin; b) Que se impongan medidas de prevencin o de
evitacin de nuevos daos conforme a lo dispuesto en la misma y c) Que se obligue a la reparacin
respecto a la parte de los daos no excluidos en el apartado 1.
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cin bajo el sistema claims made, por la suscripcin de plizas bajo los
principios primera manifestacin verificable, en virtud de los cuales el
asegurador cubre los daos declarados, por primera vez, durante la vigencia de la pliza, continan incorporando la clusula siempre que no sean
consecuencia de causas antiguas sobrevenidas con anterioridad a la fecha del contrato
(contaminacin histrica). Tambin se excluyen aquellos daos cuya ocurrencia no poda ser prevista por el asegurado, debido al estado de los
conocimientos cientficos y tcnicos en el tiempo en que aconteci la causa
de tales daos, puesto que en las operaciones del clculo de la prima no se
pudieron prever, tpico caso de los riesgos de desarrollo.
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diciona la existencia de las causales de exclusin respecto del dao ambiental puro o colectivo (environmental damage) por parte de las compaas
aseguradoras, resalta que se requiere informacin suficiente sobre los riesgos asociados a actividades industriales y proyectos, en base a presupuestos tcnicos que permitan evaluar dicho riesgo y definir el cumplimiento
de las exigencias de asegurabilidad.
La ausencia de previsiones legales de exclusin en relacin a la cobertura de riesgos acumulables (contaminacin gradual) producto de eventos
no repentinos, en el contexto de una concepcin de dao ambiental
(environmental damage), que genera responsabilidad en forma conexa pero
independiente de la responsabilidad civil por dao ambiental (environmental
impairment), significa que una eventual cobertura asegurativa no podra ser
aplicable a cualquier tipo de actividad, sino que debera estar orientado a
aquellas actividades cuyos riesgos ambientales puedan ser estimados, y al
mismo tiempo, que los recursos o elementos del medio ambiente que estn enfrentando el riesgo de que ocurra un dao ambiental, presenten un
alto grado de homogeneidad y restauracin.
En la medida en que la factibilidad de restauracin del dao es mayor,
el mtodo de costo de reposicin brinda una mejor estimacin del valor del
recurso o elemento del ambiente alterado. La posibilidad de restaurar o
recomponer el ambiente daado, no es un problema relacionado con la
determinacin del monto, sino con la reversibilidad del dao provocado.
El problema es distinto si el objetivo del seguro no es recomponer sino
compensar por el dao que se genera al ambiente (indemnizacin sustitutiva en
trminos de la ley 25.675). Si se presenta un caso de prdida total de
recursos naturales por ser el dao irreversible, correspondera estimar el
valor del dao o del recurso de forma de determinar cul es el monto que
debe compensarse para que la sociedad quede con el mismo nivel de bienestar inicial. En este supuesto, el costo de reposicin no sera un buen
mtodo para utilizar, ya que si el objetivo no es recomponer el dao, es
ms adecuado utilizar algn mtodo que permita capturar de forma ms
directa el valor del dao, es decir, la prdida de bienestar de la sociedad
por la alteracin del recurso o elemento del medio ambiente.
Si el monto asegurado debe utilizarse en la restauracin del dao
ambiental, debera definirse una tipologa de actividades susceptibles
de asegurar que estarn asociadas a un cierto tipo de proyectos (actividades riesgosas en los trminos de la ley). Esta definicin corresponde-
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Calificamos como accidente a la secuencia de sucesos imprevistos que provoca consecuencias indeseadas. La disposicin 8/95 de Superintendencia de Riesgos del Trabajo define accidente: Todo acontecimiento repentino como emisin, vertido, incendio o explosin de gran magnitud en el que estn
implicadas una o varias sustancias qumicas peligrosas que expongan a los trabajadores, a la poblacin y/o al
medioambiente a un peligro grave, inmediato y/o diferido real o potencial.
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Estos fondos son financiados por los potenciales agentes contaminantes. Los sectores econmicos ms directamente involucrados en el tipo de
dao que hace necesaria la reparacin, son quienes van a contribuir a la
financiacin del fondo.
Pero frente a los problemas de ausencia de un responsable, imposibilidad
de demostrar el nexo causal, contaminacin histrica o crnica, el fondo de
restauracin ambiental, operando a modo de garanta financiera, puede presentarse como un mecanismo idneo para superar estos inconvenientes. Claro est que conforme la ley, se lo regula como una va facultativa que posibilite la instrumentacin de la reparacin o compensacin. Nada se dice acerca
de las vas de financiacin del fondo, aunque se deduce que los recursos
debern provenir de los propios operadores econmicos en su formacin.
La Provincia de Buenos Aires, por ejemplo, tuvo un proyecto de ley
cuyo objeto era la construccin de un sistema local de recomposicin y
saneamiento de pasivos ambientales64. Esta norma provincial proyectaba
establecer los lmites fsicos y monetarios de la remediacin o mitigacin
para los pasivos ambientales crticos. A tal efecto propona un catastro
de inmuebles afectados y el diseo de planes para la remediacin para
aquellas reas degradadas por accin antrpica. La norma regira expresamente para estos supuestos, no comprendiendo los desastres naturales,
que quedan abarcados por el sistema de emergencias y defensa civil. La ley
proyectada tambin constituye un fondo de afectacin especfico para el
saneamiento y la reparacin de los pasivos ambientales, administrado por
el Ministerio de Asuntos Agrarios y Produccin de la Provincia. Este fondo
se financiara con partidas provenientes del presupuesto provincial, adems de la cooperacin internacional y los dineros provenientes de los juicios de apremio, en virtud de las acciones de recupero de daos y de las
acciones de reparacin estatuida por la ley 11.723.
64
Proyecto de ley de la Cmara de Diputados de la Provincia de Buenos Aires sobre el
saneamiento de pasivos ambientales (D1.577-01/02, Mara Ins Fernndez).
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cio de la accin de regreso que ejerce el Estado contra el verdadero responsable de los daos, en cumplimiento del principio contaminador- pagador65.
Si bien an no se ha dictado la ley especial prevista por el Art. 34 de la
Ley 25.675, esta ley ya ha incorporado una de las partidas que integrarn
el fondo de compensacin ambiental que deber constituirse y administrarse segn la jurisdiccin que corresponda- a nivel nacional y provincial: la indemnizacin sustitutiva que determine la justicia ordinaria
interviniente en causas por dao ambiental colectivo.
Una de las desventajas que podra presentarse es que siendo el fondo de
carcter pblico, es probable que produzca una mayor burocracia y conduzca a una socializacin del riesgo indeseable, que induce a los responsables a una menor diligencia que si se les hiciera directamente responsables
de sus conductas daosas. No obstante, la opinin global sobre ello es
positiva, como complemento del instituto de responsabilidad, y por el
otro lado, hay que tener presente, en todo caso, el fondo debe poseer una
accin de regreso frente al verdadero responsable66.
Los fondos pueden organizarse a distintos niveles (local, nacional o regional) en funcin de diversas razones administrativas y financieras. Para
ser rentable, la gestin de los fondos requiere una fuerte participacin
local. Adems, la financiacin puede parecer ms equitativa si procede de
una base local, en la medida en que los beneficios del fondo se destinaran
a los contribuyentes al mismo. La utilizacin de los sistemas nacionales de
percepcin de tributos o contribuciones ya existentes permitira reducir
los costes de gestin de los fondos. A pesar de que existen elementos para
justificar la realizacin de economas de escala en los grandes fondos (por
ejemplo, a escala regional) que cuentan con una base de financiacin muy
amplia, no son muchas las pruebas concluyentes al respecto, motivo por el
cual la tendencia actual es hacia los fondos con una base de financiacin
ms bien local o nacional.
En el marco del seguro individual y para un gran nmero de siniestros,
las compaas industriales pueden concretar seguros de responsabilidad
cubriendo la contaminacin que tenga como origen accidentes o acontecimientos repentinos e inesperados. Este seguro no cubre por lo general las
66
Por ejemplo, la Ley 7070 de la Provincia de Salta: Art. 139- La repeticin de las sumas
abonadas por el Estado en concepto de evaluacin de daos, reparacin o restauracin del
ambiente contra los responsables del dao, se tramitarn por procedimiento judicial sumarsimo.
El cobro judicial de las multas administrativas, se tramitar por la va de ejecucin fiscal y en
todos los casos, se dar intervencin a Fiscala de Estado en orden a lo dispuesto en el Art. 149
de la Constitucin Provincial.
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do, es importante sealar que el rgimen legal que se adopte deber facilitar mecanismos diversos que aseguren la disponibilidad de fondos principalmente en los casos donde no sea posible identificar a los titulares u
operadores responsables de la contaminacin.
La financiacin necesaria para la remediacin de los pasivos implicara
la creacin de un Superfondo, sin embargo esta propuesta pierde prioridad en pases cuyo Estado todava no satisface las necesidades bsicas de
salud, educacin e infraestructura de buena parte de su poblacin. Especial funcin preventiva cumplira una ley adecuada para el cierre de actividades que incorpore los mecanismos ya desarrollados en otras regiones.
A modo de ejemplo, la Ley de Pasivos Ambientales Mineros peruana
deja establecido que el Fondo Nacional del Ambiente -FONAM- cuya funcin
es promover la inversin pblica y privada en los proyectos ambientales
prioritarios en el pas - sea la entidad encargada de captar recursos necesarios
para solventar la remediacin de los pasivos. Para ello el FONAM recurre a
mecanismos de financiamiento como: canje de deuda, donaciones y otros
medios. El proyecto tambin estableca inicialmente un mecanismo de incentivo tributario mediante el cual los titulares mineros involucrados en el
proceso de remediacin de pasivos y cierre de los mismos pudieran deducir
los gastos incurridos en el clculo del impuesto a la renta por considerarse
parte del proceso operativo minero. Sin embargo este punto fue muy cuestionado y no fue objeto de aprobacin legislativa.
Una posibilidad interesante a ser consideradas para la discusin general, es la propuesta ya hecha en distintas conferencias, en el sentido de
constituir un Fondo Internacional para solventar costos de remediacin de
pasivos ambientales mineros con aportes de las empresas mineras multinacionales y las instituciones financieras cooperantes, a cuyos recursos puedan acceder aquellos pases que lo requieran. El acceso a estos recursos en
un inicio posibilitara que los programas de remediacin por lo menos se
concentren en hacer de los sitios afectados lugares seguros en trminos
fsicos y qumicos y tambin en atender bsicamente la recuperacin de
recursos naturales que son el sustento de vida de las poblaciones locales y
cuya contaminacin pone en riesgo el derecho a la salud.
La propuesta del Fondo Internacional se considera teniendo como referencia que los problemas del financiamiento de la remediacin es un tema
67
En Europa slo ha habido un programa de ayuda a la recuperacin ambiental de zonas
mineras, el programa Rechar que finalizo a mediados de los 90. Este fondo contemplaba la
reconversin de actividades econmicas en las cuencas tradicionalmente carbonferas.
113
Un primer estimado de los costos de la remediacin de los pasivos identificados en aproximadamente 700 zonas del pas asciende a US$ 200.000 millones de dlares.
69
Para una recopilacin de la aplicacin de la legislacin civil a los daos ambientales en
Europa vese CMS CAMERON MCKENNA, Study of Civil Liability Systems for Remedying
Environmental Damage, 1996, disponible en http://europa.eu.int/comm/environment/liability/
background.htm.
70
MURADIAN R. and MARTNEZ-ALIER J., 2001, Trade and the environment: from aSouthern
perspective, in Ecological Economics, 36, 281-297
114
115
http://www.texacorainforest.org.
116
cos del momento en que se realizan las actividades contaminantes, constituyendo los riesgos de desarrollo una eximente de responsabilidad.
En materia de garantas de financiamiento, en Estados Unidos el
Superfund, adopt una estrategia especial en el caso de depsitos de residuos peligrosos cerrados o abandonados en el territorio nacional (sitios
hurfanos, de los que nadie acepta la responsabilidad). En esos casos, el
Superfund financia las operaciones de limpieza, a travs de un recargo impuesto a las industrias petroleras y qumicas. En ms de veinte aos de
actividad y con un presupuesto de 1,6 billones de dlares entre capital
pblico y privado, el Superfund ha limpiado cientos de sitios contaminados76.
Existen otras modalidades de fondos como las que exponemos a continuacin:
a) Fondos de garanta: Su mecanismo de aplicacin se desencadena cuando la vctima no obtiene indemnizacin, as como en los casos en los que
no se puede identificar al responsable o, si lo fuera, resultara insolvente.
b) Fondos complementarios: Actan cuando existe un lmite mximo de
responsabilidad que es sobrepasado.
c) Fondos autnomos: Operan en los supuestos de daos provocados por
causas cuyos orgenes no estn identificados.
d) Fondos de subrogacin: Sirven para reparar, de manera automtica, el
dao y, posteriormente, buscar al presunto responsable del mismo.
Otros instrumentos aseguradores que pueden aportar cobertura a los
mecanismos citados son los Retroplanes (que consisten en una mezcla de
seguro con la propia participacin de la empresa), la cobertura colectiva de
contaminaciones graduales (Chemical Industries Association -Ceilif-), el combinado seguro/financiacin (Channeled Clean Up Liability), el conocido con
la denominacin Oust (Office of Underground Storage Tanks), adems de la
pliza de responsabilidades de por vida.
De este modo, las lagunas legales existentes por posibles transferencias
de actividades peligrosas a empresas que estuvieran poco capitalizadas y
que pudieran declararse insolventes, en un momento determinado, ante la
presencia de importantes daos, quedaran cubiertas. El argumento se
basara en el hecho de que al poder contar con una proteccin frente al
riesgo que comporta la responsabilidad, a travs de una garanta financiera
como la suscripcin de una pliza de seguro, la incidencia de prcticas
fraudulentas quedara, en buena medida, minimizada.
76
http://www.epa.gov/superfund.
5. I NTERNALIZACIN DE COSTOS
117
AMBIENTALES Y CONTABILIDAD
AMBIENTAL EMPRESARIA 77
Desde una perspectiva estrictamente econmica, los problemas ambientales se pueden interpretar como resultado de fallas en los mercados, carencia de informacin, diseos institucionales y de poltica, que se traducen en la transferencia de costos de quienes los provocan hacia otros sectores de la sociedad o incluso, a las generaciones futuras. Dicho en otros
trminos, los problemas ambientales son externalidades que deben corregirse mediante conductas preventivas, logrando que quienes generan daos ambientales asuman sus costos, lo cual puede lograrse a travs de diferentes medios, como el establecimiento de regulaciones y su aplicacin
coercitiva, el convencimiento y la cooperacin, o bien, a travs de instrumentos econmicos, o una combinacin adecuada de ellos.
Ese enfoque econmico, supone fijar correctamente los precios, puesto
que el valor de muchos bienes ambientales es difcil de determinar en
trminos monetarios. No obstante, los mecanismos de valoracin, fijacin
de precios y contabilidad ambiental desempean una funcin crucial en la
consecucin del desarrollo sostenible. Las valoraciones econmicas pueden
ayudar a los agentes econmicos en la tarea de tener en cuenta los efectos
sobre el medio ambiente cuando toman decisiones de inversin o consumo. All donde rigen los principios de la economa de mercado, los precios
deberan reflejar, en su totalidad, el costo que la produccin y el consumo
supone para la sociedad, incluyendo los costos ambientales.
Entre las medidas que se requieren para determinar los costos ambientales, con vistas a un mecanismo de fijacin de precios ms eficaz desde el
punto de vista ambiental, figuran las siguientes: a) la evaluacin, en trminos econmicos, de los recursos naturales y ambientales; b) la obten77
118
cin, para los Estados y la sociedad, de indicadores de los recursos renovables que reflejen las tasas de utilizacin y renovacin de dichos recursos,
incluyendo la disponibilidad y el uso de los recursos hdricos, la formacin
y la erosin del suelo, el crecimiento y la explotacin de los bosques, las
poblaciones regionales de peces y sus capturas, etc; c) la ampliacin y adaptacin de las herramientas tradicionales de la estadstica econmica, incluyendo la modificacin de los indicadores econmicos clave, tales como el
PNB, de forma que reflejen el valor de los recursos naturales y ambientales
en cuanto a la generacin de ingresos actuales y futuros y tengan en cuenta las prdidas y los daos al medio ambiente mediante unos valores monetarios asignados; d) el desarrollo de metodologas tiles de anlisis de
costo/beneficio, y directrices con respecto a las medidas y las acciones polticas que repercuten sobre el medio ambiente y la riqueza en recursos
naturales; y e) la redefinicin de los conceptos, normas, convenciones y
metodologa relacionados con la contabilidad, de tal modo que el consumo y uso de recursos ambientales intervenga como parte de los costos
totales de produccin y quede reflejados en los precios de mercado.
Desde el punto de vista de la contabilidad ambiental, un pasivo ambiental (PA) es una obligacin de pagar gastos futuros para remediar daos ambientales por eventos o transacciones ocurridos en el pasado. Debido a que los flujos
financieros futuros son inciertos generalmente se los contabiliza como una
provisin78. Algunos autores, sostienen que los pasivos ambientales son
una combinacin muy particular de pasivos estimados y pasivos contingentes, debido a que no se puede conocer con claridad al reclamante, llamados coparticipantes, porque participan en cierta medida de los efectos
derivados de las operaciones de la entidad79.
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121
Los costos ambientales deberan capitalizarse si estn relacionados, directa o indirectamente, con futuros beneficios econmicos para la empresa resultantes de: a) un aumento de la
capacidad o un mejoramiento de la seguridad o la eficiencia de otros activos de la empresa; b) una
reduccin o prevencin de la contaminacin ambiental que es probable que se produzca como
resultado de operaciones futuras; o c) la conservacin del medio ambiente.
122
no se incrementen. Por ejemplo los gastos de limpieza de un sitio contaminado si es absolutamente necesario para que la empresa pueda seguir
operando, aunque no afecte los flujos de fondos futuros. En este caso el
gasto est preservando el valor econmico de los activos de la empresa, y
evitando su liquidacin forzada.
Desde una perspectiva puramente econmica, es preferible el enfoque
i.B.F. Desde un enfoque ambientalista es preferible el enfoque C.A.B.F., ya
que su amortizacin a lo largo del tiempo permite adoptar una perspectiva
a largo plazo.
123
rias. Estos gastos incluyen, entre otros, la gestin de residuos, la proteccin del suelo y de las aguas superficiales y subterrneas, la proteccin del
aire libre y el clima, la reduccin del ruido y la proteccin de la
biodiversidad y el paisaje.
La mera diferenciacin entre gastos ambientales del resto no sera suficiente. Tambin se debera distinguir entre los gastos dispuestos voluntariamente por la empresa, de aquellos aplicados por las autoridades de control. Los gastos voluntarios se podran subdividir en gastos de remediacin,
de mitigacin y de prevencin. Resulta claro entonces que para un inversor, no sera lo mismo un gasto de prevencin que uno de remediacin de
pasivos ambientales.
Slo deberan incluirse en esta definicin los costos adicionales
identificables cuya finalidad principal consista en evitar, reducir o reparar
daos al medio ambiente y quedar excluidos de la misma aquellos costos
que, aunque puedan influir favorablemente en el medio ambiente, se destinen principalmente a cubrir otras necesidades tales como incrementar la
rentabilidad, las relativas a la seguridad e higiene en el trabajo, el uso
seguro de los productos de la empresa o la eficacia de la produccin.
Quedan excluidos de la definicin, los costos en que se haya incurrido
como consecuencia de sanciones o multas por inobservancia de la normativa ambiental y compensacin a terceros por prdidas o perjuicios causados por la contaminacin ambiental generada (dao civil con motivo del
dao ambiental o dao ambiental indirecto). Aunque estn relacionados
con el impacto de las operaciones de la empresa en el medio ambiente,
estos costos no evitan, reducen o reparan el dao causado al medio ambiente (dao ambiental colectivo o propiamente dicho).
Los gastos ambientales debern reconocerse como gastos en el perodo
en el que se hayan efectuado, a no ser que renan los criterios para ser
reconocidos como activo. Los gastos medioambientales que estn relacionados con daos que se hubiesen producido en un perodo anterior no
renen los requisitos para que se les considere ajustes del perodo anterior,
por lo que debern contabilizarse en el perodo actual, es decir, el perodo
en que se les reconoce.
Los gastos ambientales pueden capitalizarse si se han llevado a cabo
para evitar o reducir daos futuros o conservar recursos. Asimismo, los
gastos ambientales efectuados para evitar o reducir daos futuros o conservar recursos slo pueden ser reconocidos como activos si van a ser emplea-
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futuro, aunque an tenga que confirmarse la obligacin por el acaecimiento de un acontecimiento incierto, se debera incluir en la memoria
una responsabilidad contingente. Si existen incertidumbres significativas
de medicin que impiden calcular el importe de la responsabilidad ambiental, se debera indicar este hecho junto a las razones que lo provocan y,
cuando sea posible, toda la gama de resultados posibles.
89
Por regla general, la empresa deber responder de la totalidad de la responsabilidad
medioambiental. De no ser as, slo la parte imputable a la empresa, se registrar como responsabilidad medioambiental.
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90
UNCTAD (1998). Contabilidad Financiera y Presentacin de Informes Ambientales por las Empresas, cit.
91
UNCTAD (1998). Contabilidad Financiera y Presentacin de Informes Ambientales por las Empresas,
cit.
92
Cuando existe una incertidumbre importante con respecto a la cuanta del pasivo o el
calendario para su liquidacin, este hecho debe divulgarse. Debe darse a conocer cualquier
incertidumbre importante que exista en lo que respecta al nivel de un pasivo ambiental reconocido y sus diversas consecuencias posibles.
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sern los importes previstos que se espera abonar en las fechas de liquidacin (incluidas estimaciones de inflacin) y se debern calcular empleando
hiptesis explcitas derivadas del plan de saneamiento y reparacin, de tal
forma que alguien con los conocimientos suficientes, pueda comprobar el
clculo y coincidir con los flujos de caja estimados.
Adems de los requisitos enunciados anteriormente, se estima necesario publicar en la memoria la informacin siguiente93:
a) Para cada responsabilidad ambiental de cierta importancia, una descripcin de su naturaleza y mencin del calendario y las condiciones de
pago. Una explicacin del dao y de las normas o reglamentos que requiere
su reparacin y las medidas de restauracin o prevencin que se estn adoptando o se hayan propuesto. En caso de que la naturaleza y las condiciones
de las partidas sean lo suficientemente similares, esta informacin podra
difundirse de forma conjunta. Si el importe de los costes se calcula sobre la
base de un conjunto de cuantas, una descripcin de cmo se ha llegado a
esa estimacin, con indicacin de cualquier cambio que se prevea en la normativa o en la tecnologa existente que se refleje en los importes previstos;
b) En caso de que se haya empleado el mtodo de valoracin actual y el
efecto de descuento sea de cierta importancia, se deber precisar el importe
no descontado de la responsabilidad y el tipo de descuento utilizado;
c) En el caso de costos a largo plazo de restauracin, clausura y
desmantelamiento de lugares contaminados, cuando la empresa utilice una
acumulacin gradual de una provisin, el importe de la provisin total
que se necesitara para cubrir tales costes a largo plazo. Asimismo, se debern tener en cuenta las disposiciones de las letras d) y e) siguientes, relativas a la indicacin de gastos medioambientales consignados en la cuenta
de prdidas y ganancias y de gastos ambientales capitalizados;
d) El importe del gasto ambiental consignado en la cuenta de prdidas y
ganancias y sobre qu base se parte para calcular tal importe. Cuando proceda, una subdivisin detallada de las partidas que la empresa haya identificado como gasto medioambiental, de forma que sea adecuada en funcin de la
naturaleza y el tamao de las operaciones comerciales de la empresa y de los
tipos de cuestiones medioambientales que le sean pertinentes;
e) Siempre que se pueda calcular de forma fiable, el importe del gasto
medioambiental capitalizado durante el perodo de informacin. Tambin
se debera indicar, cuando proceda, qu parte del importe en cuestin se
93
Cfr. RIBEIRO, Maisa de Souza, LISBOA, Lzaro Plcido. 2000. Passivo ambiental. Revista
Brasileira de Contabilidade. Brasilia - DF: ano 29, n 126, p.08-9.
131
132
El monto de las erogaciones que exceda a la previsin constituida incidir directamente en el ejercicio fiscal en que tal hecho ocurra. Se considera que la finalizacin del ciclo productivo se produce cuando se agota el
yacimiento en explotacin. Independientemente de ello, en el caso de que
los trabajos se interrumpieren totalmente por un lapso que exceda los dos
(2) aos, la autoridad de aplicacin dar por finalizado el ciclo productivo
y, consecuentemente, el contribuyente estar obligado a la restitucin al
balance impositivo del Impuesto a las Ganancias de los montos de la previsin no utilizados.
Cfr. European Environment Agency, 2001, Late lessons from early warnings: the precautionary
principle 18962000, Environmental issue report No 22, Copenhagen.
133
http://www.ran.org/ran_campaigns/beyond_oil/oxy
134
97
HANLEY N. - SPASH C.L., 1993, Costs benefit analysis and the environment, EDWARD ELGAR,
Hants; PEARCE D.W.- TURNER R.K., 1989, Economics of Natural Resources and the environment,
Harvester Weatsheaf; EPA, 1996, Valuing Potential Environmental Liabilities for Managerial DecisionMaking: A Review of Available Techniques, http://www.epa.gov/oppt/acctg/liabilities/title.htm.
98
Mitsui Mineral Development Engineering Co. Ltd. MITSUI (1999): The Study on Evaluation
of Environmental Impact of Mining Sector in Potos Prefecture of the Republic of Bolivia, Draft
Final Report, UNICO International Co., Ltd., La Paz, Marzo 1999.
135
99
En casos como el presentado, evidentemente no se puede utilizar como estimacin del valor
monetario de la vida o de la salud el costo de las coberturas de seguros, como se hace en anlisis
de evaluacin de impacto ambiental en pases industrializados.
100
En un controvertido memorando interno del Banco Mundial publicado en The Economist
del 8 Febrero 1992 con el ttulo Let them eat pollution, el economista Lawrence Summers argument que era econmicamente eficiente trasladar la contaminacin hacia pases donde el salario es
menor, y, en consecuencia, lo es tambin el ingreso perdido por la mayor enfermedad y mortalidad.
136
101
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102
DELODDERE S.- RYCKBOST D., Liability for Contaminated Sites, 26 September 1997,
disponible en http://europa.eu.int/comm/environment/liability/background.htm.
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6. P ROGRAMA PARA
CONTAMINADOS
103
La citada ley dispone en el art. 2 inciso K) que la poltica ambiental nacional deber
establecer procedimientos y mecanismos adecuados para la minimizacin de riesgos ambientales, para la prevencin y mitigacin de emergencias ambientales y para la recomposicin de los
daos causados por la contaminacin ambiental.
104
De acuerdo a la Resolucin 515/2006, sitio contaminado es un trmino general para
describir los sitios y amplias reas de terreno que presentan elevadas concentraciones de qumicos u otras sustancias (contaminacin) usualmente resultantes del uso antrpico de la tierra. Es
la contaminacin resultante de prcticas pasadas y comprende al conjunto de medios receptores de los
agentes contaminantes en una ubicacin geogrfica especfica.
139
6.1) Antecedentes
De manera contempornea al Programa para la Gestin Ambiental de
Sitios Contaminados, el Consejo Federal de Medio Ambiente (COFEMA)
cre por Resolucin N 120/2006 la Comisin Ad Hoc sobre el Fondo
Federal de Compensacin Ambiental.
Dicha Comisin, surgi de la definicin de las bases conceptuales que
permitieron definir los temas ambientales prioritarios (Resoluciones N
117/06 y 118/06), entre los que se identificaron la necesidad de fortalecer las capacidades de accin del COFEMA y los riesgos involucrados en el
desarrollo actividades antrpicas y sus potenciales impactos negativos en
el ambiente y en el bienestar de la poblacin obligan a instrumentar un
fondo que garantice la prevencin, la remediacin de los pasivos ambientales y
posibilite la accin inmediata frente a contingencias, en el marco del artculo N 34 de la Ley General del Ambiente (Ley 25.675)105.
105
Esta comisin estar integrada por representantes de la Secretara de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nacin, que actuar como coordinador, y de las Provincias de Mendoza,
Catamarca, Santa Fe, Ro Negro, Salta, Misiones y Buenos Aires.
140
6.3) Componentes
Componente Diagnstico: Debe dar cuenta de la existencia de los sitios
contaminados mediante un relevamiento de los mismos con metodologa
previamente establecida, como as tambin de los procesos contaminantes
del suelo y del estado y calidad actual de los mismos en reas con probabilidad de contaminacin. Bajo el mismo se desarrollar el Inventario Nacional de Sitios Potencialmente Contaminados, la Caracterizacin de Sitios y
el Listado Prioritario de Sitios a Remediar como tambin quedarn definidos los Pasivos Ambientales.
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7. A VANCES
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tes a las provincias, el mismo debera ser acompaado por la activa participacin de las autoridades locales y normativas provinciales que permitan
una remediacin ordenada.
En el mbito de las provincias, algunos avances legislativos significativos se han desarrollado, entre los que se destaca la reciente Resolucin N
11/2004 de la Secretara de Hidrocarburos y Minera de la Provincia de
Chubut, que en virtud de lo establecido por el Art. 41 de la CN, se consider necesario cuantificar los daos y pasivos causados al medio ambiente,
a la salud de la poblacin y a los fundos superficiarios por la exploracin y
explotacin de hidrocarburos, as como estimar los costos potenciales de
remediacin y reparacin de los daos que se han ocasionado,
implementando un plan de remediacin de las reas afectadas por la actividad petrolera en sus diversas facetas, de modo de obtener o facilitar un
desarrollo armnico y sustentable en la provincia.
Con similares objetivos, recientemente la Provincia de Santa Cruz (Resolucin N 91/2004), ha dispuesto generar informacin e investigaciones
de indicadores cuantitativos de la deuda ecolgica producida por las empresas transnacionales y/o nacionales del petrleo, a lo largo de su historia
de explotacin de recursos hidrocarburferos en la Provincia106.
La evidencia de numerosas piletas de petrleo abandonadas o mal saneadas en la zona norte de la Provincia y en los distintos yacimientos petrolferos de la Cuenca del Golfo San Jorge, donde se encuentran contaminantes del suelo y del aire, de las aguas superficiales y subterrneas, y
extensas reas desforestadas y sin vegetacin a causa de la apertura de caminos, picadas, zanjas que promueven procesos de desertificacin, han
mostrado que las tareas de saneamiento que comenzaron luego de la
privatizacin de YPF no fueron del todo efectivas y sus consecuencias comienzan a evidenciar un importante pasivo ambiental107.
106
Un antecedente relevante para la Provincia de Santa Cruz, fue la Ley N 25.378 por la que
se declar de inters nacional la restauracin del medio ambiente en la cuenca minera de ro Turbio.
107
Los pasivos ambientales de Laguna Moreno (ubicada en proximidades de la ciudad de Pico
Truncado), han implicado acciones orientadas a la deteccin de posibles fuentes de contaminacin por la actividad hidrocarburfera, como as tambin el grado de avance de las tareas de
saneamiento que se estn llevando a cabo, desde el ao 1997 por tcnicos del INTA Chubut, los
cuales prestan servicio a la empresa YPF S.A. Esta laguna ha sido afectada antrpicamente por la
intensa actividad petrolera desarrollada antiguamente en la zona, las cuales consistieron en el
continuo vertido de hidrocarburo y agua de produccin, como as tambin de aguas servidas.
Todas estas acciones impactaron de manera altamente negativa sobre el medio, tanto en suelos
como en el acufero fretico, prdida de la cobertura vegetal, modificaciones de escorrenta
superficial y subterrnea, y un severo impacto paisajstico.
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- Seguro o caucin prevista para el caso de producirse daos a las personas o al ambiente con los residuos peligrosos manipulados o dispuestos.
Toda planta de tratamiento o disposicin final de residuos peligrosos
deber llevar un registro de operaciones permanente, en forma que determine la
autoridad de aplicacin, el que deber ser conservado a perpetuidad por la autoridad competente que corresponda, cuando se hubiere cerrado la planta.
El plan de cierre de una planta de tratamiento o disposicin final (Art.
52) deber contemplar como mnimo, entre otros:
- Continuacin de programa de monitoreo de aguas subterrneas y superficiales y
de suelo, por el trmino que la autoridad de aplicacin estime necesario, no pudiendo
ser menor de cinco (5) aos;
- La descontaminacin de los equipos e implementos no contenidos dentro de la
celda o celdas de disposicin, contenedores, tanques, restos, estructuras y equipos que
hayan sido utilizados o hayan estado en contacto con residuos peligrosos.
Resalta el tratamiento especfico otorgado a los pasivos ambientales en
el Captulo XVI (De los sitios contaminados con residuos peligrosos) del
mencionado Proyecto de Ley, que establece un marco general de presupuestos mnimos para todo el territorio nacional, que incluye los siguientes requisitos:
a) Las jurisdicciones locales declararn, delimitarn y harn un inventario de los sitios contaminados debido a la presencia de componentes de carcter peligroso de origen humano, evaluando los riesgos para la salud humana o el ambiente, de
acuerdo a los criterios, que establezca la Autoridad de Aplicacin Nacional
en el marco del Plan Federal de Gestin Integral de Residuos Peligrosos,
previa consulta a las Jurisdicciones Locales en el mbito del COFEMA (Consejo Federal de Medio Ambiente).
b) A partir del inventario, las autoridades competentes (provincias o
Nacin, segn correspondiere) establecern una lista de prioridades de actuacin, en atencin al riesgo que suponga la contaminacin para la salud humana y el
ambiente, informacin que deber ser trasmitida a la Autoridad de Aplicacin Nacional para ser ingresada al Sistema Federal de Gestin Integral de
Residuos Peligrosos. Asimismo, las autoridades competentes declararn que se
ha remediado el sitio contaminado tras la comprobacin de que se han realizado de
forma adecuada las operaciones de limpieza, tratamiento y recuperacin necesarias
para la remediacin del sitio.
c) La declaracin de un sitio contaminado con residuos peligrosos obligar al
causante de la contaminacin, previo requerimiento de la Autoridad Competente respectiva, a realizar las actuaciones necesarias para proceder a su
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sin formularse objecin, y por ltimo (al punto d), expres que la planta
cumple con toda la legislacin en materia de higiene y seguridad en el
trabajo, no registrando observaciones formuladas por los organismos oficiales de contralor.
En la causa, la sentencia de primera instancia admiti parcialmente la
pretensin, considerando a la demandada responsable de los perjuicios
generados al adjudicatario de la licitacin de la Fbrica Militar de cido
Sulfrico derivado de la falta o deficiente informacin suministrada durante el trmite licitatorio, y conden a aqulla al pago del lucro cesante
generado durante el lapso que la planta permaneci clausurada por orden
judicial, as como a la restitucin de las sumas invertidas por la accionante
para poner en funcionamiento la mencionada planta luego del perodo de
clausura. A su vez desestim el reclamo de lucro cesante derivado del funcionamiento irregular del establecimiento con posterioridad al levantamiento de la clausura y el reclamo indemnizatorio atinente a las eventuales
inversiones que se hubieran debido efectuar para lograr una eficiente produccin.
A su turno, la demandada objet la admisin del reclamo por entender
que conforme el pliego de licitacin, la venta importa la transferencia de
los activos de la fbrica de cido sulfrico en el estado en que se encuentran y en los trminos contenidos en el mencionado pliego, corriendo por
parte de los oferentes la carga de realizar todos los estudios y verificaciones
que estimen necesarios para la formulacin de la oferta, lo cual, unido a
que se ejerci el derecho de consulta tambin previsto y fue respondido con los datos que la licitante posea, ello determina la ausencia de responsabilidad por los daos que se reclaman, a lo que se aade que la clausura de la planta por orden judicial se produjo 8 meses despus de la
entrega de la posesin al adjudicatario quien, de haber efectuado las reparaciones necesarias, habra evitado la medida judicial y sus consecuencias.
Todo ello, unido a la experiencia de la propia adquiriente en la fabricacin y comercializacin de productos qumicos que debi permitirle
conocer el estado contaminante de la planta que licitaba, y a la ausencia
de toda relacin de causalidad entre los supuestos incumplimientos atribuidos al Estado y los perjuicios por los que se reclama, es determinante
para la demandada, de la revocacin del fallo.
La omisin efectuada por ente licitante, relacionada con el suministro
de informacin sobre la existencia de acciones judiciales que pudieran afectar
la libre disponibilidad de los bienes de la fbrica, signific que la
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Vid. CAFFERATTA, Nstor: Derecho Administrativo y Derecho Ambiental, en La Ley
2005-A, 1476: En punto a la cuestin de daos a la salud, el fallo es favorable a la fijacin de un
monto indemnizatorio, en concepto de daos a la salud genrico (daos al ambiente en s mismo,
a la calidad de vida, o hbitat de la comunidad aledaa, rebautizados por la Ley 25675, dao
ambiental de incidencia colectiva) y daos a la salud propia, o individual, sufridos por cada
demandante.
112
Es dable recordar, que la ley de la licitacin o ley del contrato es el pliego donde se
especifican el objeto de la contratacin y los derechos y obligaciones del licitante, de los oferentes
y de los adjudicatarios, no pudiendo el oferente o contratista invocar errores o defectos cuya
inadvertencia provenga de su propia incuria, desatencin o negligencia (Corte Sup. Fallos
322:1546), ya que la magnitud intereses en juego le impone actuar de modo de prever cualquier
eventualidad que pudiera incidir negativamente en el resultado econmico del contrato, adoptando a ese efecto las diligencias apropiadas que exigen las circunstancias de persona, tiempo y
lugar (Fallos 303:323). Por tal razn, tambin se ha reconocido que la ley de la licitacin o el
contrato se integra tambin con las notas de aclaracin o reservas que en el caso correspondan,
y resulten aceptadas por las partes al perfeccionamiento del acuerdo (Fallos 311:2832 y 314:491.
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Si bien desde la perspectiva y en el mbito de la responsabilidad contractual, el dao emergente, se configur por aquellos gastos que la
adquirente efectivamente llev a cabo para colocar la planta en condiciones de operatividad tales, que eviten la emanacin de efluentes txicos en
proporcin o cantidad susceptible de generar daos a terceros, a los fines
de dar estricto acatamiento a la normativa vigente en materia de contaminacin y en cumplimiento de lo expresamente ordenado en la sentencia
recada en los autos Maceroni, la imposibilidad de desarrollar las actividades industriales a consecuencia de la clausura dispuesta por orden judicial, guarda relacin con la omisin de internalizar los pasivos ambientales
contingentes en los pliegos de licitacin.
Teniendo en cuenta que en los riesgos relacionados con pasivos ambientales preexistentes, sean estos configurados o contingentes, la nocin
de pasivo ambiental no distingue si se trata de una especie de dao de
incidencia colectiva o dao individual, resulta necesario que se incorporen
clusulas expresas de responsabilidad en los procesos de vinculacin de
capital privado. Estas clusulas permiten incluir el tema de pasivos ambientales dentro de todo el rgimen contractual que va a regular los procesos de privatizacin, y al mismo tiempo, facilita que el tema sea resuelto
conforme a las clusulas compromisorias que llegaren a pactarse. Por ello,
las clusulas deberan disearse tomando en cuenta tales situaciones y el
Estado debera fijar su posicin sobre el papel que quiere asumir en el
tema de pasivos ambientales, fijar su poltica clara y responsable, inclusive, de ser el caso, con auditorias ambientales que deben formar parte del
pliego de licitacin.
158
pblicas o privadas, las obligaciones que se desprendan del sistema de manejo ambiental, constituirn elementos del correspondiente contrato...114.
En las contrataciones que, conforme a esa Ley deban contar con estudios de impacto ambiental, los documentos precontractuales contendrn las especificaciones, parmetros, variables y caractersticas de esos estudios y establecern la
obligacin de los contratistas de prevenir o mitigar los impactos ambientales. Cuando
se trate de concesiones, el contrato incluir la correspondiente evaluacin
ambiental que establezca las condiciones ambientales existentes, los mecanismos
para, de ser el caso, remediarlas y las normas ambientales particulares a las que
se sujetarn las actividades concesionadas.
En una estrategia regulatoria intermedia se encuentra Bolivia. Por una
parte, se exige con carcter general y obligatorio para deslindar la atribucin de responsabilidad por pasivos ambientales la realizacin de una
Auditora Ambiental de Linea Base (ALBA), imponiendo al concesionario o
contratista la obligacin de realizarla, al mismo tiempo que le releva de la
responsabilidad por las condiciones ambientales identificadas en esa lnea
base, pero si el operador no realiza esta ALBA tiene que asumir todos los
daos ambientales originados en su concesin sin distincin. Por otra parte, el proceso de capitalizacin de empresas energticas fue diseado con
carcter sectorial mediante Convenios para Pasivos Ambientales, suscritos con cada una de las empresas capitalizadas, sin perjuicio que el Estado
Boliviano es quien tiene la facultad de tomar las medidas que el caso aconseje, a fin de asegurar que las empresas capitalizadas apliquen criterios
homogneos para la remediacin de los pasivos ambientales.
La complejidad de las estrategias regulatorias diseadas caso por caso,
como ocurriera en la experiencia de Argentina, se ha visto reflejada en el
tratamiento otorgado a los pasivos ambientales en el caso de la empresa
Ferrovas Central Andina S.A. (FVCA) de Per.
En el ao 2005, la concesionaria FVCA solicit que le sea reembolsado el
total de las inversiones realizadas por concepto de mitigacin de los pasivos ambientales, segn lo dispuesto en el Contrato de Concesin, invocando que tales pasivos ambientales tenan su origen y eran producto de la administra114
Art. 25: La Contralora General del Estado, podr en cualquier momento, auditar los
procedimientos de realizacin y aprobacin de los estudios y evaluaciones de impacto ambiental,
determinando la validez y eficacia de stos, de acuerdo con la Ley y su Reglamento Especial.
Tambin lo har respecto de la eficiencia, efectividad y economa de los planes de prevencin,
control y mitigacin de impactos negativos de los proyectos, obras o actividades. Igualmente
podr contratar a personas naturales o jurdicas privadas para realizar los procesos de auditora
de estudios de impacto ambiental.
159
cin anterior a su gestin como concesionarios. A esos fines, acompa un Informe Tcnico en el que se detallaban las acciones de mitigacin realizadas y
por realizar respecto de tales pasivos, a efecto de su reembolso por el
Concedente.
El organismo regulatorio (OSITRAN), por Resolucin N 064/2005, de
conformidad con lo establecido por la Ley N 26917, que permite a OSITRAN
interpretar los ttulos en virtud de los cuales las entidades prestadoras realizan sus actividades de explotacin, interpret que (...) de acuerdo a lo
establecido por las clusulas (...) del contrato de concesin, los costos de mitigacin de pasivos ambientales debern ser asumidos por el concedente, siempre que
tales pasivos se hubiesen originado en hechos anteriores a la fecha de cierre; en caso contrario debern ser asumidos por la empresa concesionaria.
Dicha resolucin plante tres cuestiones a dilucidar: a) la identificacin
de las reglas de responsabilidad aplicables a estos supuestos; b) la definicin concreta de cul de las partes deba asumir en definitiva el costo de
mitigacin de cada uno de los pasivos ambientales, y c) sobre la base de la
definicin de la responsabilidad segn el contrato de concesin, determinar en cada caso en concreto cul era el origen de los pasivos ambientales,
aspectos sobre los cuales el contrato de concesin no haba definido mecanismos o procedimientos especficos ms all de una auditora ambiental
previa.
Para arribar a esa resolucin, se tuvo que evaluar previamente que si
bien el asunto materia de anlisis, estaba relacionado con aspectos ambientales, la solicitud de interpretacin estaba orientada a determinar cmo operaban las responsabilidades en dicho mbito respecto de pasivos ambientales originados
antes o durante la concesin, para definir quin debe asumir los costos de mitigacin;
todo ello en el contexto de la solicitud de reembolso de gastos presentada
por FVCA.
En el presente caso, la cuestin central no se centraba en el cumplimiento de las normas ambientales, toda vez que las acciones de mitigacin
ya venan siendo realizadas por la empresa concesionaria, sino en la definicin de quin deba asumir en ltima instancia los costos involucrados.
Consecuencia de lo anterior, fue necesario diferenciar la identificacin
de las reglas de responsabilidad aplicables a estos supuestos, de la definicin concreta de cul de las partes deba asumir en definitiva el costo de
mitigacin de cada uno de los pasivos ambientales, en aplicacin de tales
reglas generales. Lo primero recaa en el mbito de competencia de OSITRAN
por involucrar la interpretacin del Contrato de Concesin; pero lo segundo estaba fuera de su competencia en la medida que no se trataba de velar
160
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Justificaba esa interpretacin, la clusula que regulaba la responsabilidad por los bienes de la concesin, donde se estableci lo siguiente: Responsabilidad por los Bienes de la Concesin. Cualquier responsabilidad
derivada de los Bienes de la Concesin o de las servidumbres, derechos de
paso o de cualquier derecho o limitacin a favor o que deban soportar los
Bienes de la Concesin, corresponder exclusivamente al Concedente en la medida
que el evento que la origine se hubiera generado en forma previa a la Fecha de Cierre.
En tal virtud, el Concedente se obliga a mantener indemne al Concesionario en todos y cada uno de los reclamos, juicios, procesos, arbitrajes o
semejantes que puedan iniciarse por dicho concepto, para lo que asumir
directamente el pago de toda suma que deba abonarse a favor de cualquier
persona o entidad privada o pblica en cuyo beneficio corresponda realizarlo an cuando mediante resolucin administrativa, sentencia o laudo
arbitral se hubiera ordenado al concesionario realizar dicho pago.
En consecuencia, a falta de previsin expresa, dicha clusula reafirm
que, desde la perspectiva de la responsabilidad general del concesionario,
ste deba asumir el costo de mitigacin de los pasivos ambientales originados en el periodo de su gestin en la concesin.
Ratificaba esa interpretacin, otra clusula del Contrato de Concesin:
El Concedente declara y garantiza expresamente que le corresponder, en forma
exclusiva, cualquier responsabilidad que pudiera derivarse de la operacin por hechos previos a la Fecha de Cierre115, de acuerdo a lo previsto en este Contrato, en las
Bases y en las Leyes Aplicables.
Dicho prrafo estableca de manera clara y directa la responsabilidad
del concedente por hechos acontecidos antes de la fecha de cierre. Tal previsin contractual pudo entonces aplicarse para el caso de los pasivos ambientales, dividiendo la responsabilidad de acuerdo al origen del pasivo
ambiental de que se trataba. En consecuencia, si se poda determinar que
el pasivo ambiental se haba originado con anterioridad a la fecha de cierre, corresponda al concedente asumir los costos de las acciones de mitigacin correspondientes; en caso contrario dichos costos deban ser asumidos
por el concesionario.
115
La clusula 1.1 del Contrato de Concesin define Fecha de Cierre como: el da y hora que
sern fijados y comunicados por el Comit Especial, en que, luego de que se cumpla con todas y
cada una de las condiciones exigidas por las Bases, el Concedente aceptar la oferta presentada
por el Adjudicatario, suscribir este Contrato y entregar al Concesionario un ejemplar del
mismo, todo bajo certificacin notarial, momento a partir del cual este Contrato entrar en
vigencia y el Concesionario adquirir la condicin de tal.
162
Hasta este punto, se ha hecho un anlisis sobre el rgimen de responsabilidad a efecto e definir quin deba asumir en ltima instancia los costos
de mitigacin de los pasivos ambientales. Sin embargo, sobre la base de la
definicin de la responsabilidad segn el contrato de concesin, era necesario determinar en cada caso en concreto cul era el origen de los pasivos
ambientales. Sobre este tema el contrato de concesin no haba definido
mecanismos o procedimientos especficos ms all de la auditora ambiental prevista en el contrato.
Sin entrar al detalle de los problemas y recomendaciones formuladas en
la referida auditora, sta concluy que: La situacin ambiental observada
es el reflejo de la decreciente administracin estatal bajo la cual estuvieron todas
estas instalaciones durante los ltimos 20 aos, etapa en la cual no se invirti
adecuadamente en el mantenimiento ni renovacin de las instalaciones y equipos,
efectundose slo las inversiones mnimas necesarias para mantener el sistema funcionado, adems de no contarse con la reglamentacin ambiental adecuada.
Respecto de las responsabilidades sobre los pasivos ambientales, el referido estudio sin duda constituy un valioso instrumento para determinar
las responsabilidades de las partes en esta materia y as definir el monto
que eventualmente el concedente deba reembolsar al concesionario por
concepto de mitigacin de pasivos ambientales. Pero era necesario entonces, definir un procedimiento por el cual las partes pudieran determinar
las responsabilidades y montos antes referidos.
En atencin a ello, el procedimiento debi considerar elementos identificados en el anlisis realizado. Tales elementos son: (i) la auditora ambiental; (ii) la identificacin de pasivos ambientales que haba realizado
FVCA; (iii) las acciones de mitigacin de pasivos ambientales definidas por
FVCA (realizadas y por realizar); y, (iv) el costo de tales acciones de mitigacin.
Por ltimo, el organismo regulador, tuvo que instrumentar el procedimiento a seguir por las partes para el reembolso de los costos por parte del
Concedente por concepto de mitigacin de pasivos ambientales, resolviendo:
a. FVCA debe identificar los pasivos ambientales, con la finalidad de determinar
cules se habran originado antes de la gestin de la empresa concesionaria. Sobre la
base de ello, la empresa concesionaria definir las acciones de mitigacin
realizadas y por realizar, conjuntamente con los costos detallados de las
mismas.
b. Habiendo realizado tal evaluacin, FVCA solicitar al concedente el
reembolso de los gastos que correspondan.
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164
165
titucional lo habilita para ello, ya que el poder de polica es parte integrante de las facultades reservadas por las provincias, en la medida en que
correspondan a poderes no delegados, o a poderes concurrentes.
El artculo 124 de la CN es correlativo del principio consagrado por el
artculo 121, por lo que la titularidad de las provincias sobre el dominio
originario de sus recursos naturales, no puede ser alterado ni en su dominio ni en su jurisdiccin. Se trata de facultades reservadas y en consecuencia, no hay subordinacin de las provincias al Estado Federal en materias
reservadas, y s en cambio de eventual coordinacin jurisdiccional y poltica entre Nacin y provincias.
El ambiente es materia propia de las provincias y de sus tratados
interprovinciales y el ejercicio del poder de polica ambiental en general y
del poder de polica ambiental hidrocarburfero en particular, debe ser
ejercido como facultad reservada por las provincias. En consecuencia, en
materia ambiental no existen potestades concurrentes, sino complementarias; y no hay atribuciones expresas para el Congreso en los Arts. 41 y 75,
que deriven en el ejercicio de poderes implcitos. En definitiva, los Arts.
41, 121 y 125 de la Constitucin, establecen el procedimiento convencional, para que los tratados y convenios puedan crear normas jurdicas ambientales por complementacin.
Sin embargo, el ejercicio del poder de polica ambiental hidrocarburfero,
por su carcter sectorial especfico, posee una complejidad especial: los yacimientos de hidrocarburos, son minas, y por ende su rgimen original surgi
con base en el antiguo Art. 67 inc. 11 (actual 75 inc. 12), esto es, como
facultad del Congreso para dictar cdigos de fondo entre los que se encuentra el Cdigo de Minera. Esta impronta de origen normativo, ha significado
que la vigencia de la Ley 17.319 reconozca como norma supletoria en variadas materias, al Cdigo de Minera, y en consecuencia la Nacin ha ejercido
facultades jurisdiccionales regulando la gestin ambiental en minera e
hidrocarburfera, en funcin de facultades emanadas de los incs. 12 y 30 del
Art. 75 de la CN, que slo correspondan a las provincias.
No obstante lo anterior, el dictado de la Ley 24.585 (Seccin Segunda
del Ttulo XIII del Cdigo de Minera), especie de ley marco de proteccin
ambiental en minera, tuvo como base la clusula 14 del Acuerdo Federal
Minero (ratificado por Ley 24.228), siendo objeto de una normativa general complementaria con posterioridad a su sancin y promulgacin, aprobada por el Consejo Federal de Minera, en la reunin celebrada en San
Carlos de Bariloche en el ao 1996. Esta normativa, con distinta tcnica
legislativa, fue aceptada por los Estados provinciales, ya sea mediante su
166
incorporacin en el texto de una normativa provincial especial, complementaria de los Cdigos de Procedimientos Mineros o bien, como parte
integrante de estos ltimos, lo que permiti convalidar desde el punto
de vista federal, la vigencia y legitimidad de esa Ley.
Otra cuestin que merece un anlisis particular es la delegacin de facultades efectuada al Congreso para el dictado de normas que contengan los
presupuestos mnimos de proteccin ambiental. Si bien el Art. 41 no tiene
sustento en el artculo 75, inc. 12, ni analoga alguna con el ejercicio de una
facultad delegada expresa o implcita que no sea el dictado de leyes de umbrales bsicos de proteccin ambiental por parte del Congreso, sin que ellas
alteren las jurisdicciones locales; las distintas leyes de presupuestos mnimos
de proteccin ambiental, dictadas por el Congreso en base a esas acotadas
facultades delegadas por las provincias, replantean la constitucionalidad de
las facultades ejercidas por la Secretara de Energa en materia de polica
ambiental hidrocarburfera, en especial aquellas no relacionadas con la polica ambiental del transporte interjurisdiccional de hidrocarburos.
La Nacin no slo ha regulado el aprovechamiento y uso de los recursos
naturales, que constituyen potestades reservadas por las Provincias y por
ello no delegadas a la Nacin, sino que adems ha regulado y reglamentado para todo el pas, en materia de gestin ambiental de la actividad
hidrocaburfera, mediante normas que no son leyes en el trmino estricto, sino normas reglamentarias emanadas del Poder Ejecutivo, que en
muchos casos exceden la calidad de normas tcnicas que fijan valores para
asegurar niveles mnimos de calidad ambiental, ms all del sitio en que se
encuentren los yacimientos hidrocarburferos.
Resulta claro que el objeto de las leyes de presupuestos mnimos, debe
ser el de proteccin mnima ambiental del recurso y no el de su gestin,
potestad privativa de las provincias, por lo que mucha de la normativa
ambiental emanada de la Secretara de Energa, ha sido ejercida en violacin al Art. 76 de la Constitucin Nacional.
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te los problemas de los pasivos ambientales. La privatizacin de YPF Sociedad del Estado, no consider el diagnstico de la situacin medioambiental
preexistente y la estimacin de las consecuencias que significaban la continuidad de las operaciones hidrocarburferas y menos an los pasivos ambientales que se haban ido acumulando a lo largo de aos de operaciones.
Ms precisamente, la sucesora de YPF Sociedad del Estado (YPF Sociedad
Annima), no se hace cargo de los pasivos ambientales de las zonas donde
opera preexistentes al 31.12.1990. En efecto, la Ley N 24.145 en su Artculo 9 estableci que el Estado Nacional percibira los crditos y atendera
todas las obligaciones de YPF Sociedad Annima que tuvieran origen en
causas, ttulos o compensaciones existentes al 31.12.1990 no reconocidas
como tales en los estados contables de Yacimientos Petrolferos Fiscales Sociedad del Estado a dicha fecha, as como que el Estado Nacional respondera por
toda contingencia, reconocida o no por los mencionados estados contables, generado por
hechos ocurridos o por actos celebrados a dicha fecha siempre que existiera
decisin firme de autoridad jurisdiccional competente.
La implementacin de los procedimientos para hacerse cargo de las obligaciones de YPF S.A., fue realizada por Decreto 546/1993, estableciendo:
Art. 1 - El Estado nacional asume por este acto:
1. Todos los crditos y todas las deudas de YPF S.A., originados en causa,
ttulo o compensacin, existentes al 31 de diciembre de 1990 y que no
hubieran sido objeto de registracin o asiento en los libros y registros
contables de Yacimientos Petrolferos Fiscales Sociedad del Estado, en base
a los cuales se confeccionaron los Estados Contables de esta ltima empresa
al 31 de diciembre de 1990 que fueran auditados por la ex Sindicatura
General de Empresas Pblicas; y
2. Toda deuda eventual, o contingencia a cargo de YPF S.A., generada por hechos
ocurridos o actos u operaciones celebrados antes del, o el 31 de diciembre de 1990,
siempre que YPF S.A. fuera judicialmente condenada al pago de dichas deudas mediante
decisin firme de autoridad jurisdiccional competente de ltima instancia.
La asuncin por el Estado nacional de las deudas eventuales o contingencias mencionadas en el citado inciso 2, as como la asuncin de las
deudas existentes pero no registradas sealadas en el inciso 1, cuando estas
ltimas hubieran dado o dieren lugar a procedimientos judiciales contra
YPF S.A. para obtener su cobro, se extender y comprender el monto ntegro y total
de las sentencias de condena pasadas en autoridad de cosa juzgada en los procedimientos por los que se persiguiera el cobro de las deudas contingentes o
existentes sealadas anteriormente en este prrafo, o al monto de la transaccin homologada judicialmente, o al monto reclamado cuando mediare
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9.5.2) Organizacin federal de estados productores de hidrocarburos ( OFEPHI ). El tratado interprovincial de los hidrocarburos
Durante el ao 2005, las distintas provincias productoras de hidrocarburos, procedieron a ratificar travs de sus respectivas legislaturas locales, el
Tratado Interprovincial de los Hidrocarburos y sus anexos I y II, suscriptos
en fecha 26 de noviembre de 1999, entre los gobernadores de las provincias
de Mendoza, Chubut, Formosa, Jujuy, Salta, La Pampa, Neuqun, Ro Negro, Santa Cruz y Tierra del Fuego, Antrtida e Islas del Atlntico Sur.
Por el mencionado Tratado, asimismo se actualiza el Tratado
Interprovincial de creacin de la Organizacin Federal de Estados Productores de Hidrocarburos (OFEPHI)116, donde se incorporan las bases y objetivos para la recreacin de un Ente Interprovincial de los Hidrocarburos,
que asuma la importante funcin de homogeneizar las reglamentaciones
tcnicas y operativas para la aplicacin anloga en cada provincia del rgimen de fondo.
Dicho organismo de naturaleza intrafederal en los trminos del art.
125 de la Constitucin Nacional, deber mantener abierta la posibilidad
de incorporacin en la categora que corresponda a las provincias en las
que se realicen tareas exploratorias en bsqueda de yacimientos de gas y
de petrleo como adherentes, y como miembros plenos a las que alcancen
la explotacin comercial de los mismos117.
El denominado Tratado de las provincias productoras de hidrocarburos, creado sobre la base de la actual Organizacin Federal de Estados
Productores de Hidrocarburos -OFEPHI, entrar en vigencia una vez que la
mitad ms uno de las provincias firmantes118 en cuyos territorios se efecta
116
Existen como antecedentes, los sucesivos documentos suscritos por las provincias productoras de hidrocarburos que dieran lugar a la constitucin de la Organizacin Federal de Estados
Productores de Hidrocarburos (O.F.E.P.H.I.), entre ellos el Tratado Interprovincial suscrito en la
Ciudad de Formosa el 8 de agosto de 1986, la asamblea de la organizacin en la Ciudad de
Buenos Aires el 17 de mayo de 1988, lo resuelto por la asamblea XII de gobernadores celebrada
en la Ciudad de Salta el 27 de marzo de 1998, y las reuniones de gobernadores celebradas en la
Ciudad Autnoma de Buenos Aires de fechas 15 de julio y 10 de diciembre de 1998 respectivamente.
117
A modo de ejemplo, en la Provincia de Crdoba posee estado parlamentario el Proyecto de
Ley N 10332/E/07 por el que se autoriza al Poder Ejecutivo Provincial a otorgar permisos de
exploracin y concesiones de explotacin, almacenaje y transporte de hidrocarburos existentes
en el territorio provincial, adoptndose en el mbito provincial, el rgimen instrumentado por la
Ley Nacional N 17319, sus modificatorias y complementarias y normas reglamentarias, con las
adecuaciones que resulte necesario introducir, las que podrn se dispuestas por el Poder Ejecutivo Provincial.
175
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Las dems provincias podrn ratificarlo posteriormente y se incorporarn a la organizacin
en igualdad de derechos desde la fecha de la ley ratificatoria. La Nacin podr asimismo integrar
la entidad en caso de que estas actividades se realicen en territorios sometidos exclusivamente a
la jurisdiccin federal, en ese caso su condicin ser similar a la de una provincia petrolera. En los
aspectos atinentes a la poltica general sobre los hidrocarburos, la organizacin deber concertar
la misma con la Nacin.
176
travs del Ministerio del Interior de la Nacin y la Subsecretara de Combustibles de la Nacin, por la cual se dispone la incorporacin del CO.I.R.CO.
al sistema de contralor tcnico-operativo de las actividades de exploracin,
explotacin y transporte de hidrocarburos, regulados por la Ley N 17.319
y sus normas complementarias, que se desarrollen o produzcan consecuencias en la Cuenca del Ro Colorado, constituyendo con la Subsecretaria de
Combustibles una Comisin Tcnica Fiscalizadora.
La cuenca hdrica del Ro Colorado constituye un recurso de vital importancia para la regin, pues abastece necesidades de irrigacin para las
actividades agrcola-ganaderas y de agua potable para los pueblos y ciudades a sus mrgenes, por lo tanto es altamente sensible y vulnerable a los
incidentes contaminantes, como as tambin a la contaminacin operativa.
En esta cuenca, se llevan a cabo intensas actividades para la explotacin y
exploracin de hidrocarburos, las que han causado, en reiteradas oportunidades, incidentes contaminantes, con el consiguiente deterioro del recurso hdrico. Los incidentes y derrames en el ro afectan a los intereses de
ms de una Provincia, creando una problemtica interjurisdiccional, que
reclama compatibilizar la explotacin hidrocarburfera con la preservacin
de los recursos hdricos en la cuenca.
Este acuerdo interjurisdiccional, procura dar respuesta a los antecedentes de siniestros registrados en las ltimas dcadas de explotacin, donde
la normativa vigente no contempl adecuadamente un mecanismo prioritario en las tareas de prevencin, resultando conveniente potenciar stas
sobre la base de las exigencias y la materializacin de adecuados programas
de obras de proteccin.
El acuerdo implementa un mecanismo para optimizar los medios que
garanticen una eficaz y rpida fiscalizacin de las actividades
hidrocarburferas119, a fin de preservar la calidad de los recursos naturales,
previniendo la ocurrencia de incidentes contaminantes y mitigando los
impactos ambientales que sucedieran como consecuencia de las actividades de exploracin y explotacin de hidrocarburos.
119
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9.6) Inventario, registro y remediacin de pasivos ambientales generados por la actividad hidrocarburfera
Los pasivos ambientales de la actividad hidrocarburfera exigen estrategias y acciones particulares desde lo institucional y lo jurdico, por la responsabilidad del Estado Nacional, durante el perodo que se ha arrogado y
ejercido la titularidad del dominio del recurso.
En el rgimen ambiental y sectorial provincial, especialmente el vigente en las provincia de Tierra del Fuego, Antrtida e Islas del Atlntico Sur,
Santa Cruz, Chubut, Ro Negro, Salta, Neuqun y Mendoza, si bien puede observarse un minucioso y detallado cuadro dispositivo de medidas a
ser cumplimentadas por parte de los actores que llevan a cabo tareas de
exploracin y explotacin hidrocarburfera para prevenir la afectacin al
medio ambiente.
Los pasivos ambientales de la actividad petrolera en la Argentina son
innumerables, y a la fecha, el Estado Nacional no ha elaborado un plan
integral que contemple su remediacin ordenada, por lo que si no se integra una normativa provincial especfica para estos casos, se corre el riesgo
de que daos actuales se adicionen a pasivos anteriores.
En ese sentido, se destaca la reciente Resolucin N 11/2004 de la
Secretara de Hidrocarburos y Minera de la Provincia de Chubut, que en
virtud de lo establecido por la prescripcin Constitucional, dispone que es
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c) Pozos Abandonados: son aquellos pozos inactivos que, por decisin del
permisionario o concesionario, fundamentada en razones tcnicas y/o econmicas o comerciales, se encuentran abandonados a la fecha, o que de conformidad con lo que establece la presente Resolucin, se abandonen en el futuro.
Categoras de Pozos en Funcin de su Nivel de Prioridad: se define como
Nivel de Prioridad, al grado de importancia o trascendencia de las situaciones que puedan generarse como resultado de la ubicacin, tipo de fluidos
y condiciones topo-geogrficas de los pozos (Nivel de prioridad 1, 2, 3, 4).
El nivel de prioridad de cada pozo, ser evaluado por las empresas operadoras, para cada una de las zonas ya definidas y de acuerdo a su estado en
base a la informacin disponible y teniendo en cuenta aspectos tales como:
vida humana; formacin productiva; presurizacin anmala de estratos
permeables; contaminacin de acuferos para consumo humano y consecuencias de posibles accidentes en superficie.
Para calificar el Nivel de Prioridad121, los aspectos a evaluar son al menos los siguientes aspectos: riesgo propio de la locacin; historia de produccin; perfiles; edad del pozo; estado de mantenimiento; presin de
boca de pozo u otras condiciones de inseguridad; presencia de fluidos corrosivos; posibles incidentes ocurridos en el rea y probabilidad de emisin de gases txicos.
Los plazos establecidos para el abandono de los pozos, se refieren a
todas aquellas categoras de pozos segn la aplicacin simultnea de los
tres criterios de clasificacin: su ubicacin y su estado y su nivel de prioridad, extendindose de cinco a quince aos.
No obstante lo exhaustivo de las normas y procedimientos de control
implementados por esta Resolucin, la misma no resuelve el problema de pasivos ambientales preexistentes, toda vez que las normas y procedimientos estipulados, no son de aplicacin para los pozos abandonados con anterioridad a la fecha de su vigencia.
Correspondera que la autoridad de aplicacin nacional, asumiera la
obligacin de identificar todos los pozos inactivos, temporarios y definitivos- y a fin de proceder en forma conjunta con la autoridad provincial a la
verificacin in situ de los mismos, a los fines que en caso de corroborarse la
existencia de pozos incorrectamente abandonados, se proceda a identificar
al titular y se ordene inmediata reparacin y recomposicin.
121
La categorizacin por Niveles de Prioridad ser empleada por la empresa operadora para
asignar las prioridades en las tareas de abandono de pozos y se reflejarn en la confeccin de los
cronogramas respectivos a ser entregados a la Autoridad de Aplicacin.
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una sustancia peligrosa que no posee carcter de residuo pero que obliga al
agente que la derram a quitarla, por el alto impacto ambiental que la
misma produce; b) ya sea considerando que cuando una sustancia es objeto de desecho, derrame o abandono ser considerada como residuo especial
o peligroso siempre que encuadre en los Anexos I y II de la Ley 24.051; c)
bien considerndolo un producto valioso, en cuanto el petrleo derramado no es residuo, sino una materia prima con valor econmico que
puede ser sometida a proceso industrial, cuyo derrame se encuentra sometido a los convenios internacionales o las leyes nacionales que prevn los
daos por derrames de hidrocarburos; o bien d) sosteniendo que la mezcla
petrleo-suelo-agua constituye un residuo, constituyendo desde este punto de vista un residuo peligroso por tratarse de una sustancia producto de
un derrame (voluntario o involuntario), que deriva su peligrosidad de los
impactos ambientales causados por ella.
Con ese sentido esclarecedor, la norma tipifica e incorpora una nueva
categora de residuos peligrosos, a los que denomina Residuo Petrolero,
enunciando los requisitos para que cualquier material ptreo, terroso o de
cualquier otro tipo, afectado con hidrocarburos, pueda ser considerado
como Residuo Petrolero y por lo tanto tratado de la forma establecida por
la Ley Provincial N 2567 y su Decreto Reglamentario N 712/02, con las
modificaciones especiales introducidas a la Reglamentacin del Anexo X,
que integra como Anexo A, y la posterior Disposicin N 4/2005.
El Residuo Petrolero es definido como todo material o suelo afectado
por hidrocarburo como resultado de tareas de exploracin, perforacin,
produccin, mantenimiento y limpieza y/o derrames de hidrocarburos en
suelo y/o agua, con un contenido de hidrocarburos totales de petrleo
mayor a 2,00 % p/p sobre masa seca (dos coma cero cero por ciento peso en
peso) o su equivalente 20.000 mg/Kg. (veinte mil miligramos por kilogramos de masa seca), determinado por el Mtodo EPA 418.1., resultante
de procesos, operaciones o actividades desarrolladas dentro de las tareas de
exploracin, explotacin, transporte y almacenaje de hidrocarburos efectuadas dentro del Yacimiento, generado en forma habitual o eventual, no
programada o accidental; que carece de utilidad o valor para su dueo y
cuyo destino natural debera ser su eliminacin, y que no se encuentre
expresamente incluido dentro de las categoras de control establecidas en
el Anexo I del Decreto Reglamentario N 712/02 ni tenga alguna de las
caractersticas de peligrosidad establecidas en el Anexo II, o se encuentre
incluido en el listado de Barros riesgosos identificados en el Anexo VII del
mismo Decreto.
185
Con posterioridad, mediante Disposicin SMA N 4/2005 se habilit el Registro Provincial de Generadores, Transportistas y Operadores de Residuos Petroleros (R.P.G.T.O.P.PT.) de
conformidad con lo establecido por la Ley Provincial N 2567; su Decreto Reglamentario N
712/02 y Decreto N 3316/04 analizados.
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tivas, a fin de lograr determinar factores que tiendan a mejorar la evaluacin de la determinacin del canon por servidumbre. En este caso la compensacin se limita al mbito de las afectaciones de carcter privado
(superficiarios).
La norma establece la consideracin de la aptitud potencial de los suelos y su vulnerabilidad a la erosin (tanto elica como hdrica), a los efectos
de una mejor determinacin de los valores indemnizatorios por servidumbres, considerando a los efectos del pago del canon por servidumbre, el
dao edafolgico que produce la actividad de instalacin y operacin de
transporte y distribucin de gas, contemplando factores de dao edafolgico
y de vulnerabilidad a la erosin, correspondientes a las provincias del
Neuqun, de Ro Negro, del Chubut, de Santa Cruz y la Isla Grande de la
Tierra del Fuego perteneciente a la Provincia de Tierra del Fuego, Antrtida
e Islas del Atlntico Sur.
El valor de la Compensacin por Dao Edafolgico (CDE) es calculado a
partir de los factores denominados Factor Mltiple de Dao Edafolgico
(FMDE), Factor de Erosin Hdrica (FEH) y Factor de Erosin Elica (FEE), y
se traduce en idntica suma en pesos por unidad de superficie afectada, es
decir por hectrea .
A los fines de determinar los montos indemnizatorios por dao
edafolgico, la Autoridad Regulatoria utilizar la siguiente metodologa:
En un tipo de suelo determinado, el deterioro edafolgico puede estimarse
como el resultado de la suma del perjuicio producido a la alteracin de sus
parmetros edficos (FMDE) ms el incremento del riesgo de erosin potencial (FE) para una determinada ubicacin geogrfica. En ese sentido, en la
zona de las provincias del Neuqun, de Ro Negro, del Chubut, de Santa
Cruz y del rea correspondiente a la Isla Grande de la Tierra del Fuego, los
procesos de erosin de suelo, debido a las condiciones climticas, predominan como factores relevantes del deterioro edfico. A su vez, el riesgo de
erosin potencial es considerado como la sumatoria de riesgo de erosin
hdrica ms el riesgo de erosin elica.
De esta forma, la Compensacin del Dao Edafolgico (CDE) resulta de
considerar bsicamente 2 sumandos en los que cada uno tiene en cuenta el
factor mltiple de dao edafolgico (FMDE) y los factores de erosin (FE),
asignndole a cada uno de los sumandos un grado de incidencia equivalente (50% y 50%, respectivamente).
El sumando que corresponde al factor de erosin (FE) se descompone a
su vez en 2 trminos que considera la erosin hdrica (FEH) y elica (FEE)
188
con una incidencia del 50% para cada uno. Por ltimo toda la frmula se
halla afectada por el coeficiente de referencia del suelo (Cr).
Entonces:
CDE = 0,50 (0,50 x FEH x Cr + 0,50 x FEE x Cr) + 0,50 (FMDE x Cr)
Donde:
CDE= Compensacin del dao edafolgico
FMDE = Factor mltiple de dao edafolgico
FEH= Factor de erosin hdrica
FEE = Factor de erosin elica
Cr= Coeficiente de referencia del suelo
A los efectos de la presente resolucin, y nicamente para las provincias
indicadas anteriormente, se tomar un valor de cincuenta (50) como Coeficiente de Referencia Edafolgica (Cr) para su utilizacin en la frmula mencionada.
189
establece en su inciso f), como poltica general, Incentivar el uso racional del
gas natural, velando por la adecuada proteccin del medio ambiente y el artculo
52 inciso m) de la citada Ley establece, entre las funciones y atribuciones
de la Autoridad Regulatoria, la de Velar por la proteccin de la propiedad, el
medio ambiente y la seguridad pblica, en la construccin y operacin de los sistemas
de transporte y distribucin de gas natural...
Complementariamente, el numeral 4.2.12. de las Reglas Bsicas de las
Licencias para el Transporte y la Distribucin de Gas, aprobadas por Decreto N 2255/92, exige de las Licenciatarias, el Adecuar su accionar al
objetivo de preservar y mejorar los ecosistemas involucrados con el desarrollo de su
actividad, cumpliendo las normas nacionales, provinciales y municipales destinadas
a la proteccin del medio ambiente actualmente en vigencia, como asimismo aquellas
que en el futuro se establezcan.
Con bases en la citadas atribuciones y basndose en normas operativas y
de seguridad internacionales y en los aportes de la experiencia en nuestro
pas, el ENARGAS emiti la NAG 100 Normas Argentinas Mnimas de Seguridad para el Transporte y Distribucin de Gas Natural y otros Gases
por Caeras y mediante la Resolucin N 186 de fecha 28 de agosto de
1995, la NAG PR001 Gua de Prcticas Recomendadas para la Proteccin
Ambiental Durante la Construccin de Conductos para Gas y su Posterior
Operacin.
Otras normas dictadas, como la Resolucin N 1.192/99 (Indicadores
de Calidad de Servicio), no reflejaron todas las variables ambientales
involucradas en el transporte y distribucin de gas, por cuanto slo estn
contemplados indicadores de calidad ambiental para el recurso aire en forma insuficiente, no establecindose indicadores para los recursos agua y
suelo. Por otra parte, el indicador relativo a emisiones al ambiente, slo
refleja la realizacin de una medicin pero no su resultado, ni el cumplimiento de niveles de calidad de aire y si una empresa ha desarrollado medidas de mitigacin, todo lo cual es contradictorio con lo expuesto en los
considerandos de la resolucin N 1.192/99, el objetivo de los indicadores no es slo revelar el grado de cumplimiento de normas de seguridad, mantenimiento de instalaciones, sino que en general refleja el esfuerzo realizado por las
licenciatarias para mejorar el nivel de calidad del servicio.
A partir del ao 1998, la autoridad regulatoria consider necesario
avanzar incorporando paulatinamente experiencias de otros pases, como
as tambin la recogida en nuestro territorio de manera prctica, particularmente como resultado de los emprendimientos llevados a cabo a partir
190
del ao 1996, intentado seguir una lnea de equidad entre los requerimientos tcnicos y econmicos propios de la prestacin del servicio de
transporte y distribucin de gas, por un lado, y las necesidades de proteccin ambiental por el otro.
Sin embargo, cuando el proyecto de Normas Argentinas Mnimas para
la Proteccin Ambiental en el Transporte y Distribucin de Gas Natural y
Otros Gases por Caeras (NAG 153) fue elaborado y con posterioridad
a partir del ao 2004 sometido al rgimen de elaboracin participativa
de normas que rige a nivel nacional124, la actitud de las licenciatarias, con
respecto a la normativa ambiental que el Ente intentaba aprobar, fue dilatado en su aprobacin a travs de planteos constantes de diverso orden,
entre ellos y vinculados a pasivos ambientales, se esgrimi que dicha normativa no deba aplicarse a los sistemas en operacin ya que se tratara de la
aplicacin retroactiva de una norma lo cual resulta contradictorio con las disposiciones de las Reglas Bsicas de la Licencia que prev que las normas
operativas y de seguridad que afectan el diseo, construccin, instalacin y prueba de
resistencia y/o hermetismo no se aplicara retroactivamente a los Activos.
Similares argumentos se haban opuestos en relacin a la Resolucin N
1.192/99 antes citada, donde las licenciatarias, en ocasin del dictado de
dicha norma que estableci el sistema de control mediante indicadores de
calidad, observaron el proyecto con los mismos argumentos que sustentan
para el proyecto de norma NAG-153: modificacin unilateral de las reglas
bsicas de la licencia, incompetencia del Enargas, necesidad de incremento de tarifas,
cuestiones relativas de la retroactividad de las normas y confidencialidad de la informacin publicada125.
Resulta ostensible que la postura de las licenciatarias, confunde la normativa que establece condiciones de operatividad y seguridad de las instalaciones (calidad de insumos y materiales, eficacia de sistemas de
hermeticidad, otros) con normativa destinada a proteger la seguridad de
las personas y el medio ambiente, para cuya generacin el ENARGAS tiene
potestades suficientes e indelegables, que comparte con otras autoridades
nacionales, provinciales y locales y que resultan de orden pblico, cuyo
bien jurdico tutelado (la preservacin del medio ambiente y la seguridad
de las personas) tiene rango constitucional.
124
191
Cfr. Informes de Auditora AGN, 2004, 2005. Perodo analizado: Ao 2000 a 2003.
192
127
Esta situacin fue observada por la SIGEN, en su Informe de Auditora Ambiental ENARGAS
23/98 donde expres que para un tratamiento adecuado de la temtica ambiental resulta
fundamental e imprescindible la existencia de un rea de control ambiental dentro de la estructura orgnica del Ente. Igualmente se observ que no ha descentralizado su estructura organizativa
de modo de planificar un control operativo directo por parte de las Delegaciones Regionales, no
ha coordinado suficientemente sus tareas con las autoridades provinciales y no ha incorporado a
las Delegaciones Regionales representantes de las provincias.
128
El proyecto Gasoducto Nor Andino se extiende, con la lnea principal o troncal, desde los
yacimientos Ramos y Arguarage del Nor-Oeste argentino, cruzando la Cordillera de los Andes
por el Paso de Jama, hasta la ciudad de Tocopilla en la Segunda Regin de Chile, y con un ramal
que llega hasta Mejillones y un segundo ramal que se extiende hasta las instalaciones industriales en el sector La Negra, ubicado aproximadamente a 28 kilmetros al Sud-Este de la ciudad de
Antofagasta. El trazado tiene un largo de aproximadamente 875 km. en la lnea troncal, de los
cuales una longitud de 445 km. recorren territorio Argentino y una longitud de 430 km.
recorren territorio chileno.
193
Sistema Interconectado del Norte Grande (SING), as como otras instalaciones industriales a lo largo del trazado. Este proyecto atraviesa zonas de
importante sensibilidad como la selva de Yungas, una de las zonas de
mayor biodiversidad de la Repblica Argentina.
En efecto, la constructora Tractebel de origen belga y su sub-contratada Techint, en el ao 1998 inici los trabajos para el establecimiento del
gasoducto en el norte argentino, atravesando la comunidad Kolla de San
Andrs y no menos de 110 km. de selva de montaa (Yungas). Segn
la empresa, los efectos adversos que se generaran durante la etapa de construccin, se relacionaran con la eventual alteracin del patrimonio arqueolgico, del paisaje y turismo y la generacin de erosin en determinadas
reas. Para mitigar y controlar los efectos de las distintas etapas del proyecto, el estudio de impacto ambiental consider un plan de medidas de
mitigacin, reparacin y compensacin, as como un plan de control de
riesgos aceptado por la autoridad regulatoria.
No obstante, el Servicio Paz y Justicia (SERPAJ) interpuso accin de amparo ambiental, solicitando la paralizacin de los trabajos de la empresa
que se dispona a iniciar atravesando y cortando en dos a las Comunidades Aborgenes de la zona -Kolla Tinkunaku, Provincia de Salta. En su
presentacin, dicha ONG solicit asimismo una medida de no innovar en
relacin a la adjudicacin de las obras involucradas en el proyecto de Transportadora de Gas del Norte (TGN), atento que ambos proyectos, podran
generar en su efecto acumulativo impactos en el hbitat natural y
humano de esa comunidad, cuya prevencin, mitigacin y compensacin
no estaba definida en su alcance y modalidad, toda vez que an no se
haba aprobado el Estudio de Impacto Ambiental (EIA) detallado para dicho proyecto129.
Los principales fundamentos invocados, fueron los siguientes: a) El
Ente Regulador del Gas (ENARGAS) aprob el trazado a la empresa Nor
129
Cfr. Fundacin Vida Silvestre Argentina: El impacto ambiental de los gasoductos Nor Andino y
Atacama, 24 de Abril de 1998: En las Yungas, la traza que atraviesa el rea ecolgicamente ms
sensible pertenece al proyecto Nor Andino. La traza podra estimular el aumento de impactos
que vulneren la zona que conecta los parques nacionales Barit (Salta) y Calilegua (Jujuy),
sealada por los expertos como la zona que debera configurar un corredor biolgico de alta
prioridad para la conservacin de la biodiversidad en las Yungas. El principal impacto ambiental
negativo que pueden tener dicho u otros proyectos de desarrollo en esa zona exige ser controlado
mediante: (a) el otorgamiento de un soporte legal al corredor biolgico, (b) su incorporacin
dentro de alguna categora de rea protegida (p.ej., Reserva de Uso Mltiple, la que permite
actividades extractivas sostenibles) y (c) el establecimiento de un Plan de Manejo rector que
imponga y efectivice restricciones al uso de sus recursos naturales.
194
195
biental porque se aprovechara caminos existentes, el Juez de primera instancia admiti la accin amparo, pero con posterioridad fue revocada la
sentencia, entre otras razones porque con carcter simultneo, el ENARGAS,
sin audiencia pblica previa aprob la ejecucin del proyecto, exigiendo
un nuevo plan de proteccin y manejo ambiental.
No obstante las medidas sealadas, con posterioridad en poco ms de
tres aos, explotaron en cuatro ocasiones los gasoductos Norandino y el de
la Transportadora de Gas del Norte (TGN) en la Provincia de Salta, segn el
siguiente detalle:
Primera explosin: el gasoducto de la Transportadora de Gas del Norte
(TGN) que lleva el fluido desde Campo Durn, al norte de la provincia de
Salta, para la alimentacin de las redes domiciliarias e industriales de Buenos
Aires y Tucumn explot el 11 de diciembre de 1998, a las 11 horas de la
maana, en la localidad de Las Mesitas, en el departamento de Metn de la
provincia de Salta. En ese desafortunado suceso se registr la muerte instantnea, por incineracin, de nueve operarios que trabajaban en la zona. En
este caso TGN dijo que la explosin se debi a la corrosin de las tuberas.
Segunda explosin: el gasoducto Norandino explot el da 6 de marzo del
ao 2001, a las 19.30 horas. El hecho ocurri cerca del paraje Las Trancas,
en el departamento de Orn de la provincia de Salta. Las llamas quemaron
la ladera completa de un cerro. No hubo vctimas ni heridos. Se inform
que el accidente fue causado por un desprendimiento de roca y barro en
medio de Las Yungas salteas.
Tercera explosin: el gasoducto Norandino explot en la noche del 27 de
enero del ao 2002 en el paraje El Oculto, en el departamento de Orn, de
la provincia de Salta. La explosin ocurri a las 22.30 horas y las llamas
podan verse a 60 kilmetros de distancia. El accidente se produjo a 800
metros de un campamento de Vialidad. No hubo vctimas y otra vez se
dijo que el origen del desastre era un desplazamiento de tierra.
Cuarta explosin: el 17 de marzo del ao 2002, el gasoducto de la Transportadora de Gas del Norte (TGN), explot en el interior de la finca La Calera, a 44
kilmetros de Las Mesitas (lugar de la primera explosin) y a escasos trescientos metros de una ruta; a cuatro kilmetros de la localidad Ro Piedras, en el
departamento de Metn de la Provincia de Salta y a cinco mil metros de la
estacin de peaje. La explosin se sinti en doce kilmetros a la redonda y
residentes de diferentes localidades situadas en ese radio, dijeron que la tierra
estuvo temblando por espacio de media hora. En Ro Piedras, a cuatro kilmetros del lugar, la gente sali de sus casas, creyendo que se trataba de un terremoto. No hubo vctimas y se desconocen las causas.
196
197
198
deber incluir en el perodo de pos abandono un plan de monitoreo ambiental de la pista del ducto y de las instalaciones remanentes. El concesionario tambin deber conservar toda la informacin relacionada con la
etapa de pos abandono y las anteriores a sta (construccin, operacin,
mantenimiento y desafectacin). Dicha informacin ser debidamente
documentada en un registro especial el cual debe contar, entre otros requisitos, con un registro del historial de derrames y de las tareas de remediacin
realizadas en las cercanas de la caera y/o de sus instalaciones complementarias, durante todas las etapas del mismo y luego de su abandono.
El perodo de pos abandono se prolongar como mnimo por el trmino de seis meses y dicho plazo podr extenderse como mximo a dos aos,
desde la finalizacin de todas las tareas de abandono del ducto y sus instalaciones complementarias, en funcin de la sensibilidad y riesgo ambiental de la zona en que se halla la instalacin.
132
Dicho Acuerdo, haciendo abstraccin de otras objeciones de mrito y oportunidad que podran
corresponder, dio por cumplidas hasta la fecha de aprobacin de la prrroga-, las obligaciones
impuestas por el artculo 35 de la Ley 17.319 que establece que las concesiones de explotacin de
hidrocarburos pueden ser prorrogadas, en las condiciones que se establezcan al otorgarse la prrroga
y siempre que el concesionario haya dado buen cumplimiento a las obligaciones emergentes de la concesin, al establecer
en apartado IV. del Convenio que YPF ha dado buen cumplimiento a las obligaciones emergentes de la concesin,
de conformidad con el informe emitido por la Direccin Nacional de Recursos Hidrocarburferos y
Combustibles de la Secretaria de Energa y Minera de la Nacin, de acuerdo con el informe remitido a la
Secretara por la Direccin Provincial de Medio Ambiente de la Provincia de Neuqun.
199
200
cumplimiento de sentencia judicial firme, Case N 12.010, CIDH, Washington DC, 1998136 y Comunidades aborgenes Lhaka Hontat (Salta)
vs. Estado argentino s/ medidas cautelares en proyectos de desarrollo,
CIDH, Washington DC, 1998.
Con posterioridad, el Informe Evaluacin del impacto socio ambiental de la actividad hidrocarburfera en los territorios de las Comunidades
Mapuche Paynemil y Kaxipayi, de Loma La Lata, Neuqun137, relev los
mltiples pasivos ambientales de la actividad hidrocarburfera sobre el territorio de las Comunidades Mapuche Paynemil y Kaxipayi, y sobre las
Comunidades mismas. El estudio tiene su origen en el acuerdo de evaluacin y compensacin, celebrado entre dichas Comunidades y la empresa
Repsol YPF S.A. el da 7 de septiembre del ao 2000. En dicho convenio,
tal vez indito en una actividad como la petrolfera y en una zona habitada
por comunidades de un pueblo originario, la empresa acept un perodo
anual de pagos a cuenta de compensacin y asign fondos para gastos de los
equipos de evaluacin de las Comunidades.
136
La causa se inici a raz de la contaminacin de napas freticas, por la Defensora de
Menores, en representacin de los nios y adolescentes mapuches, quien promovi accin ante
el Juzgado Civil N 4 de Neuquen, por provisin definitiva de agua potable y atencin de la salud
en riesgo (Expte. N 3232/97). La sentencia favorable del Juez fue apelada sucesivamente y
confirmada en todas las instancias.
137
Coordinacin general Carlos Falaschi O., Neuqun, julio 7 de 2001.
201
La multiplicidad de causas judiciales138 vinculadas a demandas por recomposicin de dao ambiental colectivo que, en muchos casos, comprenden asimismo la orden judicial de remediacin de pasivos ambientales, es demostrativo de la relevancia ambiental y social de los riesgos inherentes a todas la etapas de la actividad hidrocarburfera en el pas139.
138
Cfr. Snchez Carrillo, Jorge c. YPF S.A., Cmara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y
Minera de General Roca. Fecha: 16/09/2003, en LLPatagonia; Anton Francisco c. YPF S.A. s/
daos y perjuicios (Expte. 15670-CA-02), Cmara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y
Minera de General Roca, en LLPatagonia; Subterrneos de Buenos Aires S.E. c/ Propietario de
la estacin de servicio Shell calle Lima entre Estados Unidos e Independencia, Sala H de la
Cmara Nacional en lo Civil en los autos. JA 1999-IV-309; Nasif, Monica c/ Manzur Jalil, Juan
y Otros s/ daos y perjuicios - Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Comercial y Minera
Nro. 5 - III Circunscripcin Judicial de Ro Negro - 12/04/2006; Maldonado c/ YPF S.A sobre
daos y perjuicios. Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N 5 Secretara N 9;
Duarte, Dante y otros v. Fbrica de Opalinas Hurlingham S.A., C. Nac. Civ., sala I, 30/6/1994,
JA 1998 - III sntesis; Decilio, Jos O. y otros v. YPF y otro, Cmara Federal de Apelaciones
de La Plata, sala 2, 11 de mayo de 2006; Brutti, Honorio Alberto y otros c/Esso Petrolera
Argentina S.R.L. y otros s/daos y perjuicios. Juzgado de Primera Instancia Civil y Comercial N
4 del Departamento Judicial de Zrate-Campana; Moyano Santos Cirilo y otro v. Esso Petrolera
S.R.L. y otro. Cmara de Apelacin en lo contencioso Administrativo de San Martn, San Martn,
24 agosto de 2006; Municipalidad de Magdalena v. Shell C.A.P.S.A. y otros S/ disposicin de
residuos peligrosos. C. Fed. La Plata, sala 2, 1/2/2001, JA 2001 - I 343; Buque Tanque
Estrella Pampeana, Bandera Liberiana y otro s/ colisin y derrame de hidrocarburos, Cmara
Federal de La Plata, Sala III, 2002-08-15) en La Ley, 2002 Tomo F pgina 791; Municipalidad
de Magdalena c/ Shell Compaa de Petrleo Sociedad Annima, Shiffarts-Gessell- Schaft M.S.
Primus and Co., CSJN M. 931. XXXVII, entre otros.
139
Cfr. Aguayo Maria Cecilia y otros c/ SHELL CAPSA y otros s/ daos y Perjuicios, (ex cartula
Bincaz Jos Luis y otros c- SHELL CAPSA y otros s- daos y Perjuicios) Juzgado Federal N 4,
Secretara N 11 (Expediente 6975/05): Involucra a 527 actores, donde reclaman, entre otros, 19
jvenes que al momento del derrame eran menores de edad, algunos de ellos solo contaban entre
14 y 15 aos y fueron contratados por la empresa Shell Capsa para la limpieza del ro, en el que
los hacan entrar con sus mallas de bao personales; Jara Jorge Ubaldo y otros c- SHELL CAPSA y
otros s/ Medida preliminar, Juzgado Federal Civil y Comercial N 3 de Capital Federal, Secretara N 5 (Expediente N 3118/2006). En este expediente se ha solicitado la realizacin de
estudios epidemiolgicos, sobre determinadas personas y sobre cadveres. La primer medida fue
denegada y la segunda concedida; Aguayo Maria Cecilia y otros c/ SHELL CAPSA y otros s/ beneficio
de litigar sin gastos, Juzgado Federal N 4, Secretara N 11 (Expediente 6978/05, ex cartula
Bincaz Jos Luis y otros c- SHELL CAPSA y otros s- daos y Perjuicios); Aguayo Maria Cecilia y otros
c/ SHELL CAPSA y otros s/ Medida Cautelar (ex cartula Bincaz Jos Luis y otros c- SHELL CAPSA y
otros s- daos y Perjuicios), Juzgado Federal N 4, Secretara N 11, con recurso de queja por
ante la Corte Suprema de la Nacin, por haberse denegado en primera y segunda instancia la
medida cautelar peticionada y Gandulfo Liliana y otros c/ SHELL CAPSA y otros s/ Medida
preliminar, Juzgado Federal Civil y Comercial N 3 de Capital Federal, Secretara N 5
(Expediente N 3126/2006). En estas actuaciones los actores solicitan el anlisis del agua de
Magdalena. El Juez lo ha concedido y est en etapa de notificacin a los demandados de las
medidas peticionadas.
202
203
miento y mantener instalaciones para detectar o controlar la contaminacin de los recursos hdricos de esas zonas. En igual sentido, con fundamento en el art. 90, inc. 1, del cdigo citado, al Defensor del Pueblo de
la Nacin, como legitimado para la promocin de la misma demanda y de
la defensa de los derechos humanos, as como tambin al Estado Nacional
a travs de la Secretara de Energa y de la Secretara de Ambiente y Desarrollo Sustentable.
La Corte Suprema de Justicia, previo declarar que corresponda el ejercicio de su competencia originaria en razn de las personas, decidi el 13
de Julio de 2004 que el trmite que corresponda imprimir a esta causa no
poda ser el del amparo, pues las medidas probatorias necesarias para la
dilucidacin de los eventuales daos ocasionados por la actividad de las
demandadas exigan un marco procesal ms extenso, resultando ms adecuada la adopcin del rgimen ordinario.
Dicha resolucin plante, en lo que hace la configuracin y atribucin
de responsabilidad por pasivos ambientales, generados por contaminacin
de fuente difusa, en la que existen muchos contaminadores y mltiples
daos y es difcil probar la causalidad, dos lneas claramente diferenciadas
entre el voto mayoritario y la postura minoritaria (voto de los Dres. Juan
Carlos Maqueda y E. Ral Zaffaroni).
La postura mayoritaria, teniendo en cuenta que para la determinacin
del trmite que deba imprimirse a la causa, deba tenerse en cuenta esencialmente que la demanda tena por objeto la recomposicin de los daos colectivos ambientales supuestamente causados por las demandadas y la adopcin
de las medidas pertinentes para evitar la reiteracin de daos de ese carcter; sostuvo que no corresponda requerir a las concesionarias demandadas, en esta instancia del proceso, que acrediten la contratacin del seguro
de cobertura por actividades riesgosas para el medio ambiente que sera
exigible sobre la base de lo prescripto en el art. 22 de la ley 25.675, atento
la clara identificacin del objeto de la demanda con la pretensin cautelar,
y porque si se accediese a ella se desprenderan de su dictado los mismos
efectos que producira un pronunciamiento definitivo favorable a la pretensin de la actora.
Asimismo, en relacin a la demanda interpuesta contra YPF S.A. y las
restantes concesionarias de la explotacin y exploracin de las reas
hidrocarburferas de la cuenca neuquina, cuencas hdricas de los ros Negro y Colorado, se explicit que deber ser la actora quien individualice
a las empresas a las que considera causantes de los daos que invoca en el
cumplimiento de la carga probatoria impuesta por los incs. 2 y 3 del art.
204
330 del Cdigo de forma, la que deber establecer, con la exactitud necesaria y exigible, a qu personas jurdicas les atribuye la responsabilidad en
los hechos que denuncia.
Por su parte la postura minoritaria, que tambin rechaz la medida
cautelar referente a la inmediata cesacin de los daos y a la integracin de
un fondo de reparacin, en razn que la generalidad de los trminos en
que est formulada exigira que en este estado del proceso el Tribunal
determinase qu daos se habran causado, y en el caso de existir, qu
medida resultara ms idnea, admiti el pedido para que las concesionarias
demandadas, en esa instancia del proceso, acreditaran la contratacin del
seguro de cobertura por actividades riesgosas para el medio ambiente segn lo prescripto en el art. 22 de la ley 25.675.
El fundamento ms relevante, fue que lo requerido por la demandante
en el mbito de la medida cautelar, era que los demandados -que desarrollan actividades de explotacin y exploracin de reas hidrocarburferasacreditaran meramente el cumplimiento de la ley en cuanto les impone contratar un seguro de cobertura con entidad suficiente para garantizar el
financiamiento de la recomposicin del dao que en su tipo pudiere producir, peticin que no se identificaba con el objeto de la demanda y
guardaba proporcionalidad entre la entidad de los daos alegados y el
mnimo costo de acreditar el cumplimiento de tal disposicin.
Igualmente, teniendo en cuenta la naturaleza del bien jurdico protegido y la eventual existencia de dao ambiental colectivo por el ejercicio de
actividad hidrocarburferas en una amplia zona, respecto de diversas personas jurdicas de difcil determinacin, as como el efecto erga omnes asignado a la sentencia en este tipo de demanda en el caso de prosperar, la
minora se inclin por hacer lugar al pedido de oficio a la Secretara de
Energa y tambin a la Secretara de Ambiente y Desarrollo Sustentable,
para que se informe el detalle de las empresas concesionarias de la denominada reas de la cuenca neuquina.
Con posterioridad y en la misma causa, el 29 de agosto de 2006, la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin, frente a las excepciones interpuestas, tuvo la oportunidad de expedirse sobre los alcances de la excepcin de
defecto legal opuesta, difiriendo el tratamiento de las otras defensas articuladas (prescripcin, falta legitimacin activa y pasiva), para una vez que
aqulla sea subsanada, con fundamentos que guardan directa vinculacin
al deslinde de responsabilidades en relacin a la remediacin de los pasivos
ambientales preexistentes a la privatizacin, responsabilidad que en relacin a algunos concesionarios sucesores en reas centrales de YPF Sociedad
205
del Estado, debera distinguirse en relacin a pasivos ambientales que eventualmente podran quedar a cargo del Estado Nacional; y por otra parte,
aquellos daos y pasivos ambientales objeto de recomposicin cuya causa
fuente reconocen origen en las actividades desarrolladas por YPF Sociedad
Annima y las concesionarias de la Cuenca Neuquina en general, tal
como fuera planteada la demanda.
La excepcin de defecto legal opuesta, se sustent en diversos planteos
que la Corte resumi, entre los que a los fines de identificar criterios para
probar el nexo causal y atribuir responsabilidad por pasivos y daos ambientales, se destacan los siguientes trminos:
a) Que no se han precisado los hechos en cuanto a los eventuales casos
de contaminacin indicando las personas a quienes imputa responsabilidad con circunstancias de tiempo, modo y lugar.
b) Que no se designa con exactitud el objeto de la demanda, existe una
insuficiente referencia a una vasta regin geogrfica, no se precisa cules
son los hechos que fundan el reclamo, no se identifican cules de las empresas son responsables de los daos y se difiere la aparicin de elementos
sustanciales para la etapa probatoria.
c) Que este conjunto de dificultades hara procedente la excepcin de
defecto legal porque se afecta a las demandadas en cuanto a su derecho de
negar, les impide alegar y ofrecer prueba, no les permite desvirtuar el nexo
causal, enerva la posibilidad de controlar la pertinencia de la prueba, les
impide plantear la defensa de falta de legitimacin pasiva, las obliga a citar a
terceros y no permite oponer la defensa de prescripcin.
El voto mayoritario de la Corte entendi que, teniendo en cuenta que la
excepcin de defecto legal est condicionada a que la omisin u oscuridad en
que se incurre coloquen al contrario en verdadero estado de indefensin, al no
permitirle oponer las defensas adecuadas u ofrecer las pruebas pertinentes, que
el caso se configuraba ese extremo conforme los siguientes argumentos:
a) La sola lectura del escrito de demanda era suficientemente demostrativa de las deficiencias en que se ha incurrido en su elaboracin, en la
medida en que la generalidad de sus trminos hace extensible la pretensin a toda alteracin del medio ambiente eventualmente producida en la
denominada Cuenca Neuquina que tenga su origen en la explotacin
del hidrocarburo en cualquiera de sus formas, con total indiferencia por
precisar la causa fuente del dao, o la pluralidad de ellas, por individualizar a los agentes productores de ste, por diferenciar la aportacin de cada
uno de ellos en el proceso causal del deterioro que se invoca resultante y,
en su caso, la gravedad de la alteracin postulada.
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208
141
Los magistrados realizan un llamado de atencin, sobre la base del estndar de diligencia
exigible a la asociacin actora con arreglo a lo dispuesto en el art. 902 del Cdigo Civil en orden a
su carcter de constituir una organizacin tendiente a la defensa del medio ambiente, dicha entidad debera contar
en su poder con esa informacin, pues de lo contrario no se entiende de qu manera podra cumplir seriamente con
los objetivos de su creacin consistentes, precisamente, en la defensa de los superficiarios de la regin patagnica de
conformidad con lo que surge de la copia de su estatuto social obrante a fs. 6/11.
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214
extensas reas desforestadas y sin vegetacin a causa de la apertura de caminos, picadas, zanjas que promueven procesos de desertificacin, han
mostrado que las tareas de saneamiento que comenzaron luego de la
privatizacin de YPF no fueron del todo efectivas y sus consecuencias comienzan a evidenciar un importante pasivo ambiental145.
De manera interrelacionada, por Ley N 2.689 (2004), se cre en el mbito de la Provincia de Santa Cruz, el Programa de Saneamiento Ambiental destinado a las reas afectadas por la exploracin y explotacin de hidrocarburos, y otras actividades conexas, dentro de la jurisdiccin provincial.
El Programa de Saneamiento Ambiental deber cuantificar los daos y
pasivos causados por la explotacin y exploracin de hidrocarburos al medio ambiente, a la salud de la poblacin y a los fundos superficiales debiendo determinar los
potenciales costos de remediacin y reparacin que pudieran suscitarse como
consecuencia del cumplimiento de los siguientes objetivos: a) Limpieza
general de las superficies de los yacimientos; b) Saneamiento del subsuelo
por derrames de petrleo; c) Repoblamiento vegetal y forestal de las zonas
desertificadas; d) Tapado de piletas de petrleo y canteras de ridos; e)
Construccin de recintos para depositar desechos de la actividad; f) Saneamiento y preservacin de fuentes naturales de agua potable; g) Recuperacin de caeras soterradas de oleoductos y gasoductos fuera de servicio y
en desuso y h) Limitacin y racionalizacin de los accesos a pozos, bateras y
plantas hidrocarburferas. Asimismo, el plan tendr por finalidad la formulacin de un diagnstico de la situacin medioambiental y la estimacin de las consecuencias que conlleva la continuidad de las operaciones.
A los fines de esta Ley, la Autoridad provincial de aplicacin, dispondr
la realizacin de estudios de relevamiento, con el propsito de evaluar los
efectos ambientales que la actividad hidrocarburfera ha producido en todo
el territorio provincial. A tales efectos, podr requerir el concurso de exper-
145
Los pasivos ambientales de Laguna Moreno (ubicada en proximidades de la ciudad de Pico
Truncado), han implicado acciones orientadas a la deteccin de posibles fuentes de contaminacin por la actividad hidrocarburfera, como as tambin el grado de avance de las tareas de
saneamiento que se estn llevando a cabo, desde el ao 1997 por tcnicos del INTA Chubut, los
cuales prestan servicio a la empresa YPF S.A. Esta laguna ha sido afectada antrpicamente por la
intensa actividad petrolera desarrollada antiguamente en la zona, las cuales consistieron en el
continuo vertido de hidrocarburo y agua de produccin, como as tambin de aguas servidas.
Todas estas acciones impactaron de manera altamente negativa sobre el medio, tanto en suelos
como en el acufero fretico, prdida de la cobertura vegetal, modificaciones de escorrenta
superficial y subterrnea, y un severo impacto paisajstico.
215
216
Con ese objetivo, YPF S.A. debi presentar, en el plazo de treinta (30)
das contados a partir de la fecha de suscripcin del Convenio, un Plan de
Trabajo basado en un anlisis de riesgo, que deber precisar el alcance de las tareas
de remediacin y contener una memoria tcnica y descriptiva, y cronograma de avance
de tareas. La Empresa dar inicio a las tareas de remediacin en el plazo de
treinta (30) das contados a partir de que Los Organismos notifiquen en
forma fehaciente su consentimiento con el Plan de Trabajo146.
Los parmetros a monitorear son HTP, compuestos aromticos, plomo
total, compuestos orgnicos de plomo (suelo y agua) y MTBE. Si del primer
monitoreo de cada sitio afectado resulta la falta de presencia de plomo
total, compuestos orgnicos de plomo o MTBE, no se continuar con el
control de dichos parmetros en futuros monitoreos. Las tomas de muestras debern quedar registradas en el libro de obra con la identificacin,
lugar, da y hora de extraccin, forma de traslado y fecha de ingreso al
laboratorio. Los costos de los anlisis sern abonados por YPF S.A. Los trabajos destinados a la remediacin debern tener como objetivos aceptables
de concentracin de contaminantes en agua y suelo, que se describen en el
Anexo I del Convenio.
La Empresa presentar a un informe trimestral respecto del desarrollo
del Plan de Trabajo, detallando el grado de avance, modificaciones, gestin de los residuos, y toda accin tendiente a mitigar los impactos ambientales sobre el recurso suelo, agua y aire generado por la obra. Asimismo, deber realizar la instalacin de freatmetros y/o pozos de observacin
a efectos del seguimiento y control de la calidad de la napa fretica y el
suelo en la zona perifrica a los sitios afectados, siempre que existan razones tcnicas debidamente fundadas que as lo justifiquen. A dichos efectos
se entiende por zona perifrica al rea comprendida hasta el lmite de la
pluma de contaminacin donde desaparece la fase libre de sobrenadante.
A fin de solventar los gastos originados por inspeccin, YPF S.A. abonar
un canon mensual y deber contar con un Plan de Contingencias que
contemple las particularidades de los trabajos a realizar en cada sitio. El
Convenio tendr un plazo de vigencia de tres aos contados a partir de la
fecha de ratificacin por parte del Poder Ejecutivo Provincial, pudiendo
146
El Ministerio de Ambiente y Obras pblicas, a travs de la Direccin de Saneamiento y
Control Ambiental, y el Departamento General de Irrigacin, a travs de la Direccin de Polica
del Agua, designarn dentro de los diez (10) das posteriores a la firma del presente, un cuerpo
de inspectores, en adelante La Inspeccin, conformada por agentes de cada reparticin. En igual
trmino se designar un profesional externo de la Universidad Nacional de Cuyo, que formar
parte de La Inspeccin, como asesor.
217
218
219
de cualquier actividad, disposicin o afectacin que genere una degradacin del medio ambiente de la Provincia, provocar como sancin la restitucin a las condiciones preexistentes del ecosistema afectado, o bien la aplicacin
de las ms severas de esas sanciones administrativas, ms una multa por
ocultamiento de informacin y mala prctica.
Igualmente en Neuqun, el Decreto N 2.656/99 Reglamentario de la Ley
N 1.875 (t.o. Ley N 2.267), declara de utilidad pblica provincial, la preservacin, conservacin, defensa y mejoramiento del ambiente (Art. 2). Se considera necesariamente vinculado e inherente a la utilidad pblica declarada por
el art. 2 de la Ley La facultad de la Autoridad de Aplicacin de encarar tareas u
obras de remediacin o reparacin del ambiente a costa de los responsables de la degradacin o contaminacin, cuando estos omitieren hacerlo y el derecho a obtener de estos la
repeticin integral de las sumas abonadas o invertidas con ms sus intereses.
La Autoridad de Aplicacin velar por la puesta en prctica de las finalidades expresadas en el art. 3 de la Ley, y estar facultada a tal efecto para
promover y/o ejecutar todas las medidas que se correspondan con dichas
finalidades, pudiendo a tal fin requerir las medidas de mitigacin o reparacin
ambiental a los causantes de daos ambientales; imponerles plazos para ejecutar tales
medidas e imponerles sanciones por su retardo o incumplimiento.
En concordancia, el Art. 13 establece que ser responsabilidad de las
personas o entidades que ocasionaren modificaciones que impliquen variaciones en la aptitud del suelo, realizar las acciones tendientes a asegurar
que el medio alterado recupere su uso fijado quedando estas acciones a su
costo. Para ello, la Autoridad de Aplicacin instruir las actuaciones correspondientes entre las que podrn contarse obligar a los infractores a esta
norma a realizar las correspondientes medidas de recomposicin ambiental, pudiendo
en caso de omisin o retardo realizarlas a costa de stos.
El Captulo XIV (Normas ambientales en materia de abandono definitivo de pozos) establece que las operadoras debern presentar ante la Autoridad de Aplicacin un cronograma de abandono definitivo de pozos. La Autoridad de Aplicacin ejercer una constante fiscalizacin de estas operaciones
y los costos que tal fiscalizacin demande sern asumidos por las empresas operadoras
de las reas. El otorgamiento de una Licencia Ambiental no determinar en
manera alguna la co-responsabilidad del Estado Provincial por los daos o afectaciones ambientales que la ejecucin del proyecto aprobado ocasione.
Para los casos de obras o emprendimientos cuya ejecucin hubiere dado comienzo
con anterioridad a la entrada en vigencia del presente Decreto, los responsables
debern encuadrar los mismos a los trminos de la Ley y a los de esta
reglamentacin mediante la presentacin de una Auditora Ambiental (A.A.),
220
conforme se prev en los Anexos II y III del presente, dentro del plazo de
dos aos a contar desde el 1 de Enero del ao 2000. Transcurrido dicho
plazo sin que se haya efectuado la presentacin de la A.A. respectiva se operar la
automtica caducidad del permiso, licencia, habilitacin o concesin que se hubiere
otorgado a favor del infractor en cualquier mbito provincial o municipal.
Los proyectos o emprendimientos propiciados por los distintos organismos del Estado que den lugar a la posterior realizacin o establecimiento de obras o
servicios pblicos, debern contar previamente con la Licencia Ambiental al momento de
ser estos puestos a licitacin, concurso o de ser de alguna manera ofertados a terceros.
Asimismo, en los casos en que lo que se licite, concurse u oferte sea la elaboracin misma del proyecto o de parte de l, la entidad estatal deber obligatoriamente incorporar como una de las condiciones de la licitacin, concurso u oferta de
que se trate y como presupuesto para la calificacin o la adjudicacin, la obligacin de
los postulantes de considerar las variables ambientales mediante la evaluacin detallada de los impactos ambientales que el proyecto o emprendimiento ocasionar. La presente disposicin deber ser obligatoriamente consignada en todo pliego de
licitacin, oferta pblica, listado de requisitos u otra forma de especificar
condiciones u obligaciones a los licitantes u oferentes, bajo pena de nulidad
del respectivo proceso y de aplicar las sanciones previstas en la Ley.
221
222
Con posterioridad, el Decreto N 546/2003 del Poder Ejecutivo Nacional reconoci a los estados provinciales el derecho a otorgar permisos de
exploracin y concesiones de explotacin, almacenaje y transporte de hidrocarburos en sus respectivas jurisdicciones sobre aquellas reas que reviertan a
las Provincias (denominadas en transferencia por el Decreto N 1955/94).
Se incluyeron aquellas reas que se definan en sus planes de exploracin y/o
explotacin por la propia Autoridad Provincial competente, dando cumplimiento a los requisitos y condiciones que determina la Ley 17319, sus normas reglamentarias y complementarias, quedando habilitadas las provincias
a ejercer todas las competencias que el artculo 98 de la misma otorga al
Poder Ejecutivo Nacional, dentro de sus jurisdicciones.
Entre los fundamentos del Decreto N 546/2003, vinculados al ejercicio efectivo del derecho de dominio, se destacan:
a) La necesidad de reactivar el proceso de exploracin y posterior explotacin de hidrocarburos a efectos de mantener y aumentar las reservas existentes;
b) El reconocimiento que el mandato constitucional del Artculo 124,
segundo prrafo, debe ser cumplido dentro del riguroso respeto del rgimen federal, otorgando a la actividad la coordinacin y coherencia que su
importancia en la economa nacional requiere;
c) Que dicho dominio importa, dentro de sus respectivas jurisdicciones, el ejercicio de todas las facultades atinentes a procurar la adecuada
proteccin, exploracin y explotacin de tales recursos;
d) Que debe resolverse la situacin jurdicamente ambigua producida
por el hecho de que las Provincias, titulares del dominio por mandato constitucional, carezcan de los instrumentos legales que les permitan ejercer en
forma apropiada y efectiva los derechos derivados de dicho dominio, tales
como, por ejemplo, el derecho a licitar y a otorgar permisos y concesiones;
e) Que el Estado Nacional no puede desconocer la necesidad de las
Provincias de promover sus recursos hidrocarburferos ni puede permanecer ajeno o ignorar la realidad provincial descripta anteriormente, vinculada al ejercicio efectivo de las provincias de los derechos dominicales emergentes de la Constitucin Nacional, en la medida que los Artculos 2 y 3
de la Ley N 17.319 le han confiado la facultad de definir la poltica
nacional para el sector, y la facultad de reglamentar las actividades de exploracin, explotacin y transporte de hidrocarburos.
El Decreto N 546/2003 opt por ratificar el rol de coordinacin federal y el dictado de la poltica general en materia de hidrocarburos, a cargo
del Poder Ejecutivo Nacional (PEN), quedando a cargo de las provincias, el
deber de informar al PEN en su carcter de autoridad de elaboracin y
223
224
225
226
227
10.
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
228
229
230
receptores y consecuentemente el riesgo. La remediacin, a su vez, depender del nivel de riesgo que el sitio represente, la relacin costo/beneficio
entre mantener o alterar la situacin como est, las presiones polticas o
sociales, la disponibilidad y factibilidad de opciones tecnolgicas de
remediacin, aspectos legales y normativos, compromisos derivados de tratados de libre comercio o convenios internacionales, entre otros.
El concepto de pasivo ambiental tiene importancia social, en tanto que
su existencia, cuantificacin y necesidad de remediacin se est afirmando
cada vez ms, en diferentes contextos de lucha de la sociedad civil y colectivos sociales. Desde una dimensin social, una primera relacin que aparece
evidente en el tema de pasivos ambientales y sitios contaminados es con la
pobreza: estos tienden a coincidir espacialmente. Incluso hay una relacin
de mutua causalidad entre presencia de lugares contaminados y pobreza.
Resulta prioritario desde el punto de vista jurdico, identificar de qu
manera contribuye la legislacin a generar un estatus regulatorio especfico, que permita resolver el tema de los pasivos ambientales. En este contexto, lo central es la definicin de una poltica pblica orientada a manejar los actuales pasivos, y prevenir la ocurrencia de futuros pasivos ambientales, particularmente en el mbito de sitios ya contaminados. Ello porque
la legislacin en realidad lo que hace es traducir en un cuerpo normativo
las reglas del juego para los distintos actores, pblicos y privados, en relacin con aquello que hay que hacer para disminuir esos pasivos, o impedir
que en el futuro se sigan dando situaciones de contaminacin que sean
constitutivas de nuevos pasivos ambientales.
Tratndose de pasivos ambientales, la determinacin de responsabilidad para remediar basada en el riesgo se ajusta mejor a la naturaleza del
problema a resolver, que aquella basada en el dao. Esto es as porque
cuando un riesgo ambiental es percibido por la comunidad, esta puede
decidir no aceptarlo, an cuando las autoridades pblicas y las organizaciones privadas que pretendan desarrollar el proyecto que se percibe como
de efectos riesgosos para la salud o el medio ambiente, aseguren su
inocuidad. As, muchas veces existe una distancia enorme entre lo que
tcnicamente se considera riesgoso y lo que la poblacin percibe como
tal. Esta situacin de desencuentro permanece latente en la poblacin y
posiblemente, cualquier nueva accin desemboque en una crisis149.
149
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ANEXO
ESTUDIO DE CASOS
Resumen:
El estudio de caso aborda la problemtica de la gestin de pasivos ambientales en el
proceso de privatizacin y posterior rescisin contractual de Yacimientos Carbonferos Ro
Turbio, analizando aspectos de responsabilidad contractual y extracontractual ambiental
del concesionario y del Estado, en relacin a la remediacin de pasivos ambientales. Los
resultados evidencian que sin perjuicio de las acciones de repeticin que correspondieren
por los costos financieros que deber asumir el Estado, las autoridades competentes
debern implementar las acciones necesarias para remediar los pasivos ambientales generados durante la concesin.
Palabras clave: Pasivo ambiental. Yacimientos Carbonferos Ro Turbio. Responsabilidad
ambiental
Abstract:
The case study adresses the environmental liabilities management problem in the privatization
process and later contractual rescission of Yacimientos Carbonferos Ro Turbio, analyzing, in
regards to the environmental liabilities remediation, various aspects of the concessionaires
environmental contractual and tortious liability and that of the State. Results indicate that the
competent authorities should implement the actions aiming to remediate environmental liabilities
generated during
Key words: Environmental liabilities. Yacimientos Carbonferos Ro Turbio. Environmental
responsibility
242
1. M ARCO INSTITUCIONAL
suroeste de la provincia de Santa Cruz y es conocido como Cuenca
Carbonfera Ro Turbio (5135' Lat. Sur y 7217' Long. Oeste). Sus afloramientos se extienden a lo largo de una franja, paralela al lmite internacional con la Repblica de Chile, de aproximadamente 47 km de largo
por un ancho variable de 2 a 7 km. Este yacimiento pertenece por ley al
Estado Nacional y sus dimensiones y condiciones legales de explotacin
son reguladas por el Artculo 349 del Cdigo de Minera.
En el ao 1946 dentro del programa energtico del pas se produce el
impulso que llevara a la puesta en marcha del yacimiento Ro Turbio. El
primer embarque de carbn parte hacia el puerto de la ciudad de Buenos
Aires en el ao 1948. Diez aos despus nace la empresa estatal Yacimientos Carbonferos Fiscales (YCF). La empresa realiz una intensiva explotacin con ms de 80 km. de galeras abiertas.
El 23 de agosto de 1989, por Ley 23.696 de Reforma del Estado, se
declar a la empresa Yacimientos Carbonferos Fiscales Empresa del Estado
(YCF EE) sujeta a privatizacin o concesin. En el ao 1993, por Decreto
988/93 se dispone la privatizacin, a travs de una Licitacin Pblica
Nacional e Internacional, del complejo carbonfero, ferroviario y portuario
propiedad de YCF EE mediante la concesin integral por un plazo mximo
de veinte aos. Se designa al Ministerio de Economa y Obras y Servicios
Pblicos como Autoridad de Aplicacin y por Decreto 979/94 se adjudic
a partir del 1 de julio de 1994 y por el trmino de diez aos, la Concesin
Integral del Yacimiento Carbonfero Ro Turbio y de los Servicios Ferroportuarios con
terminales en Punta Loyola y Ro Gallegos a la firma Yacimientos Carbonferos Ro
Turbio S.A.
Con relacin a las obligaciones ambientales, el Pliego de Bases y Condiciones establece en el apartado d) del punto 1.2.3 del captulo V, que la
explotacin del Yacimiento deber realizarse protegiendo el ambiente, y
en el punto 2 ltimo prrafo del Captulo XII Responsabilidad del Con-
243
244
2. S ITUACIN
245
1
El objeto de la auditora fue la evaluacin del cumplimiento de las normas de proteccin
ambiental emergentes del contrato de concesin del Yacimiento Carbonfero Ro Turbio y de los
controles realizados por la Autoridad de Aplicacin respecto de la observancia de dichas obligaciones ambientales as como de las que surgen de la reforma del Cdigo de Minera. Perodo
analizado: julio de 1994 (inicio de la Concesin) a mayo de 2002. El objeto propio de la auditora
se desarroll desde 24 de abril de 2002 hasta el 19 de julio de 2002.
246
247
Informe cit. Perodo analizado: julio de 1994 (inicio de la concesin) a mayo de 2002. El
objeto propio de la auditora se desarroll desde 24 de abril de 2002 hasta el 19 de julio de 2002.
248
249
250
AMBIENTAL
4. C ONTROL Y FISCALIZACIN
MINERA DE S ANTA C RUZ
DE LA DIRECCIN PROVINCIAL DE
251
252
5. I NTERVENCIN DE
LA SECRETARA DE AMBIENTE
Y DESARROLLO SUSTENTABLE
Con fecha Mayo de 2002 YCRT fue auditada por la Secretara de Ambiente y Desarrollo Sustentable en relacin a la aplicacin de la Ley 24.051.
La Secretara de Ambiente y Desarrollo Sustentable a travs del Registro
Nacional de Generadores y Operadores de Residuos Peligrosos en el marco
de la Ley N 24.051, ha informado a la Auditora General de la Nacin
sobre la situacin encontrada en el Yacimiento luego de dicha inspeccin
que llevaran a cabo en forma conjunta con la Subsecretara de Medio Ambiente de la Provincia de Santa Cruz3. Las tareas de fiscalizacin se llevaron
a cabo con el objeto de cumplimentar, en lo que le compete a esa Autoridad de Aplicacin, la Ley Nacional 25.378 Restauracin de Medio Ambiente en la Cuenca Minera Ro Turbio, Provincia de Santa Cruz, art. 2,
3
Cfr. Auditora General de la Nacin. Auditora desarrollada desde 24 de abril de 2002 hasta
el 19 de julio de 2002. Perodo analizado: julio de 1994 (inicio de la Concesin) a mayo de 2002.
253
donde se indica que las autoridades pblicas que correspondan, por intermedio
de sus organismos tcnicos y administrativos, realizarn los estudios para determinar
la situacin ambiental en la cuenca carbonfera Ro Turbio, Provincia de Santa
Cruz, y recomendar las medidas conducentes a su restauracin.
De la inspeccin de dicho organismo nacional surge lo siguiente:
1. El establecimiento genera las siguientes categoras sometidas a control conforme el Anexo I de la Ley 24.051: Y1 (residuos patolgicos); Y8
(residuos peligrosos de aceites), Y29 (lmparas y tubos fluorescentes conteniendo mercurio) e Y31 e Y34 (bateras usadas). Posiblemente pueda
haber generado la Y10 (PCBs).
2. Los residuos peligrosos Y8, que se generan en una cantidad de
5.000 Kg. al ao, se encuentran contenidos en latas de 20 litros y tambores de 200 litros a la intemperie sobre suelo de tierra; los residuos peligrosos Y29 son dispuestos junto con los residuos asimilables a domiciliarios
bajo tierra en una cantera dentro del predio del yacimiento y los residuos
peligrosos Y31/34 (bateras cido-plomo) almacenados a la fecha suman
una cantidad aproximada de 800 Kg. slido y se encuentran amontonados bajo techo sobre piso de tierra en el sector de mantenimiento denominado Mina 2.
3. En la usina se observaron caeras de conduccin de vapor de agua
aisladas con material de amianto. Adems, en este sector se identificaron 3
transformadores de potencia 1000 Kw. conteniendo fluido dielctrico 1.300 Kg.- instalados en el ao 1960.
Tambin se visualizaron dentro del galpn N 4, 12 transformadores
en desuso de potencia aproximada entre 300 y 700 Kw. La empresa inform que en el interior de la mina se encuentran instalados y en funcionamiento 30 transformadores y que no cuenta con informacin analtica que
permita identificar la presencia de bifenilos policlorados en el fluido
dielctrico de ninguno de los transformadores mencionados.
La Comisin Conjunta, en funcin de lo relevado, solicit la presentacin ante la Secretara de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la siguiente documentacin:
Plan de gestin de residuos peligrosos que incluya claramente la cantidad y calidad de insumos y sustancias utilizadas y residuos peligrosos
generados.
Inventario de transformadores en uso y en desuso, donde se indique
debidamente: tipo de transformador, fecha de fabricacin, potencia, anlisis cuanti y cualitativo del lquido dielctrico contenido.
254
6. L A
COMISIN FISCALIZADORA DE
R O T URBIO
255
256
257
258
259
lizar visitas y reuniones con el concesionario para lograr encauzar la gestin ambiental del mismo.
En efecto, las acciones de fiscalizacin, no son otras que las que finalmente termin ejerciendo tanto la Comisin de Fiscalizacin como la Secretara de Energa. Concretamente, resalta la demora en generar acciones
del tipo de los producidos por la Comisin de Fiscalizacin en septiembre
de 2001 (Memorando CFRT N 047/2001) y mayo de 2002 (Memorando
CFRT 046/2002) que permiten a la Secretara de Energa dirigirse al Concesionario exigindole el cumplimiento de sus obligaciones.
Mediante Memorando CFRT N 047/2001 de fecha 14 de septiembre
de 2001, la Comisin de Fiscalizacin analiza diversas acciones vinculadas
al cumplimiento de las responsabilidades del concesionario en materia de
preservacin del medio ambiente. En dicho documento se concluye que se
ha verificado incumplimiento del contrato de Usufructo Minero en relacin a dos cuestiones ambientales de la concesin: la explotacin a cielo
abierto y el tratamiento de efluentes de la planta.
Mediante Nota SEYM 000291 de fecha 26/10/2001 el Secretario de
Energa imputa al Concesionario el incumplimiento del contrato de concesin en relacin a sus obligaciones ambientales5.
Mediante Memorandum CFRT 046/2002 de fecha 9 de mayo de 2002,
la comisin fiscalizadora efecta un anlisis de diversos problemas ambientales ligados a la concesin, de los actos administrativos ligados a estos
problemas y concluye que estos hechos constituyen reiterados incumplimientos. Para arribar a dicha conclusin se basa en una serie de actas de
inspeccin, fechadas en los aos 1998 y 1999. El informe de la Comisin
concluye que corresponde imputar al concesionario los incumplimientos contractuales mencionados.
5
Las obligaciones emergentes del Contrato de Usufructo Minero, el artculo 5 del contrato
detalla las obligaciones especficas de la usufructuaria, entre las obligaciones que se enumeran
estn ligadas a la cuestin ambiental las siguientes:
5.1. explotar el yacimiento con criterios tcnicos racionales y con sujecin a las reglas del cdigo de minera
y a las que determinen los reglamentos de polica minera, higiene y condiciones del trabajo y de proteccin del
ambiente.
5.9. presentar a la autoridad de aplicacin un plan de desarrollo minero principal y secundario acorde con
las condiciones de explotacin expuestas en el plan empresario.
5.14. restituir en el ms breve plazo a sus condiciones originarias o a un estado tal que posibilite su
reutilizacin conforme su destino regular o para otros fines apropiados los terrenos minados, deteriorados o
degradados por las operaciones que realice.
5.19. adoptar las medidas necesarias para proteger la atmsfera, el agua, el suelo y en general los recursos
naturales y el medio ambiente de cualquier agente fsico, qumico o de otra naturaleza generado por su actividad
comprendiendo posibles consecuencias respecto del personal y de terceros.
260
7. R ELACIN
DE SNTESIS
a) No se observ intervencin de la Comisin Fiscalizadora, en la problemtica de los pasivos ambientales de la cuenca carbonfera entre los
aos 1994 y 2001.
b) La Comisin de Fiscalizacin se limit a tomar vista de los informes
generados por las respectivas autoridades sectoriales de aplicacin an contando desde su creacin con amplias facultades para auditar, fiscalizar y
recomendar medidas de accin y sancin a la Autoridad Nacional de Aplicacin de los Contratos, en relacin a la gestin ambiental del Concesionario.
c) El Estudio de Impacto Ambiental presentado por el Concesionario
fue rechazado por la Autoridad de Aplicacin (Direccin Provincial de
Minera) por no haber cumplido con todos los requisitos establecidos en la
ley. Esta situacin no fue considerada por la Autoridad Nacional (Secretara de Energa) como un incumplimiento contractual grave del Concesionario.
d) El concesionario no cumpli con la implementacin de un programa
de recomposicin y preservacin del medio ambiente que garantice la
sustentabilidad de la explotacin, mostrando de esta manera una gestin
ambiental ineficiente.
e) Con el dictado del Decreto N 1034/02 el Poder Ejecutivo Nacional
rescindi la concesin del yacimiento, sin formular reservas acerca de la respon-
261
Resumen:
El estudio de caso aborda el proceso de privatizacin de la operacin de aeropuertos
argentinos, analizando la modalidad y el grado de cumplimiento de las inversiones comprometidas en tareas de remediacin de pasivos ambientales a cargo del concesionario.
Los resultados evidencian que no obstante las sucesivas renegociaciones, an permanecen
sin solucin la caracterizacin definitiva y determinacin de magnitudes de los pasivos
ambientales preexistentes.
Palabras clave: Pasivo ambiental. Privatizacin. Aeropuertos
Abstract:
The case study approaches the argentinian airports privatization process of the operation airport activities;
analyzing the form and the stage of fulfillment of the engaged investments concerning the environmental
liabilities remediation works in charge of the holder of the concession. Results give evidence that, despite
successive renegotiations, the definitive characterization and magnitude determination of the preexistent
environmental liabilities, still remain unsolved.
Key words: Environmental liabilities. Privatization. Airports.
264
1. M ARCO R EGULATORIO
Mediante el Decreto N 375/97 se efectu el llamado a licitacin pblica nacional para otorgar la Concesin de la explotacin, administracin y
funcionamiento de aeropuertos. Asimismo se constituy el Sistema Nacional de Aeropuertos (en adelante, SNA) y se cre el Organismo Regulador
del Sistema Nacional de Aeropuertos (ORSNA).
En su artculo 6 establece que (...) el Pliego de Bases y Condiciones
deber contemplar a cargo del Concesionario, entre otras obligaciones, las
siguientes: f) el cumplimiento de las obligaciones establecidas en disposiciones nacionales e internacionales, necesarias para preservar el medio ambiente y el normal desarrollo de la vida de la comunidad, compatible con la naturaleza
y caractersticas de la actividad aeronutica (...)
Por otra parte, el artculo 14 establece los principios y objetivos que
debe cumplir el ORSNA, entre los que se menciona el de Asegurar que el
funcionamiento de los aeropuertos sea compatible con el normal desarrollo de la
vida de la comunidad y con la proteccin del medio ambiente (inciso c).
El Pliego de Bases y Condiciones establece las responsabilidades y obligaciones del Concesionario y del ORSNA con relacin a los pasivos ambientales:
El Concesionario no ser responsable de las contingencias y daos ambientales o
reparaciones de las instalaciones por actividades anteriores a la Toma de Tenencia.
A partir de la Toma de Tenencia, el Concesionario ser responsable de la contaminacin ambiental producida por su propia actividad y deber adecuar su accionar al
objetivo de preservar y/o mejorar los ecosistemas involucrados con el desarrollo de su
actividad, cumpliendo con las normas destinadas a la proteccin del medio ambiente
actualmente en vigencia, como asimismo aquellas que en el futuro se establezcan.
Al respecto, ser obligacin del Concesionario evaluar tcnicamente y
a su costo el impacto ambiental que puedan producir las obras de construccin previstas a los efectos del cumplimiento de la presente licitacin,
mediante los estudios y ensayos correspondientes.
Los adquirentes, podrn encontrar en el Data Room dentro de las
fechas establecidas, el estudio existente sobre diagnstico de la situacin
265
2. C ONTRATO
DE CONCESIN
266
ambiental que, sobre la base de las caractersticas propias de cada aeropuerto, de las inversiones propuestas y del tipo de trfico atendido, podr mayormente profundizar los siguientes aspectos: planificacin general del
territorio que rodea el aeropuerto y relacin con los elementos urbansticos
vigentes; definicin de formas de salvaguardia para la explotacin de las
actividades de desarrollo de las reas que rodean el aeropuerto; recalificacin
medio ambiental de las reas aeroportuarias dadas en concesin; anlisis de
eventuales variaciones hidrolgicas y geomrfologicas; control del consumo energtico; recogida y descontaminacin de las aguas negras y de las
aguas de primera lluvia; etc.1.
Por su parte, la Resolucin ORSNA N 305/00 dio por concluidos los
Estudios de Lnea de Base Ambiental en los Aeropuertos del Grupo A
del SNA, con la incorporacin del procedimiento establecido por la Secretara de Desarrollo Sustentable y Poltica Ambiental (en adelante, SDSyPA)
para la caracterizacin y determinacin de magnitudes de los pasivos ambientales
identificados en cada uno de los aeropuertos.
Adicionalmente, las Resoluciones ORSNA N 306/00 y 307/00, entre otras
cuestiones, incorporaron las definiciones de pasivo ambiental sujeto a
remediacin, pasivo latente, remediacin e impacto acumulativo,
tomando en consideracin los informes tcnicos elaborados por la SDSyPA.
La Resolucin ORSNA N 306/00 extiende la definicin a los pasivos
preexistentes a la toma de tenencia, considerando aquellas situaciones de
deterioro ambiental que se consideren generadas por malas prcticas ambientales en el
perodo comprendido entre la instalacin de un aeropuerto y su entrega en concesin.
Se consideran pasivos ambientales sujetos a remediacin a aquellas situaciones que:
a) Manifiesten deterioro, restriccin o riesgo ambiental, que afecten
tanto a los ecosistemas como a la calidad de vida y sean identificadas en un
sitio especfico y a una fecha determinada.
b) Sean producto de eventos pasados que generan o pudieran generar
obligaciones ante terceros y existan al momento de realizarse el balance de
1
267
268
3. ORSNA :
269
la calidad del servicio y de la proteccin del medio ambiente en el desarrollo de la actividad aeroportuaria;
c) Colaborar con el Gerente en la realizacin de las verificaciones necesarias para controlar que la operacin de los servicios e instalaciones
aeroportuarias se ajuste a las normas nacionales e internacionales aplicables.
La Subgerencia de Control se encuentra compuesta internamente por
tres departamentos: Concesiones; Inspecciones y Servicios; y Calidad y
Medio Ambiente. Corresponde a este ltimo el control especfico sobre los
temas vinculados al control de calidad ambiental en instalaciones en funcionamiento y en obras nuevas, como as tambin el anlisis de los temas
de remediacin ambiental por pasivos preexistentes a la toma de tenencia.
A los efectos del control de la calidad ambiental en instalaciones en
funcionamiento el Departamento de Medio Ambiente se nutre de la informacin disponible en las bases de datos que administra el Departamento
de Inspecciones: a) Base Medio Ambiente - Inspecciones: informacin sobre los resultados de las inspecciones realizadas por aeropuerto; y b) Base
Acciones Emergentes: informacin sobre cuestiones observadas por aeropuerto, y estado de situacin de las mismas.
El control regular de la operatoria ambiental del Concesionario en los
distintos aeropuertos, se coordina con las tareas incluidas en la programacin de inspecciones sistemticas para Calidad del Servicio, Infraestructura, Pistas y Seguridad Aeroportuaria. La informacin que surge de las inspecciones integra una base de datos que es administrada por el Departamento de Inspecciones. A travs de la misma se pretende completar y
actualizar la caracterizacin de los distintos aeropuertos en materia ambiental, as como efectuar el seguimiento de las problemticas especficas
de la materia.
El control de calidad de obras nuevas, comprende las actuaciones frente
a proyectos de obras sometidos a consideracin por el Concesionario, en el
marco del Plan Maestro y el Plan de Inversiones comprometido, incluyendo los distintos alcances a satisfacer desde el punto de vista ambiental,
segn el nivel de desarrollo de la propuesta y las caractersticas y envergadura de las acciones previstas. Abarca el anlisis del Informe Ambiental
Bsico (IAB) y los planes de Gestin posteriores. Comprende la consideracin de las acciones correctivas que es necesario realizar respecto de contingencias ambientales preexistentes a la toma de tenencia, tales como basurales y transformadores contaminados con PCBs, entre otros. Otro espacio
de la gestin ambiental lo constituye el seguimiento ambiental de aque-
270
llas intervenciones que, con la autorizacin del ORSNA, realiza el Concesionario en respuesta a contingencias o problemticas no contempladas en el
Plan Maestro, pero que hacen a la calidad y seguridad aeroportuaria.
4. P ROCESO
AMBIENTALES
271
272
273
El ORSNA rechaz los ltimos tres descuentos, los que fueron depositados
por AA2000 en la cuenta correspondiente de este Organismo Regulador
(Resolucin ORSNA N 66/00, Art. 3). Posteriormente, por acta de marzo
del ao 2000 se dispuso suspender estas tres contrataciones y por acta de
febrero de 2001 se acord que el saldo existente entre los anticipos financieros otorgados y el costo de las obras efectivamente efectuadas y
encuadrables en remediacin ambiental, sera imputado al Plan Global de
Remediacin, esto es, las futuras obras de remediacin realizadas en dicho marco
no se descontarn de canon hasta utilizar ese saldo antes referido.
El saldo existente resultante a favor del Organismo Regulador del Sistema Nacional de Aeropuertos (ORSNA) hasta tanto sea acreditado el monto
efectivamente erogado en obras de remediacin por las mencionadas tres
contrataciones ascenda a fines de 2005 a U$S 12.111.232.
5. R ENEGOCIACIN
DEL
C ONTRATO
DE
C ONCESIN
27 de octubre de 2006.
274
6. R ELACIN
DE SNTESIS
275
5
El ORSNA tampoco aplic sanciones por incumplimiento del Concesionario de la inversin
comprometida en obras de ingeniera sanitaria. La inversin comprometida en obras de ingeniera sanitaria (excluidos Ezeiza y Aeroparque) para el primer trienio es de U$S 13.800.000. La
inversin ejecutada alcanza a U$S 139.26526, lo que representa poco ms de 1% de la inversin
comprometida. El Concesionario pretende ligar la realizacin de las inversiones comprometidas
a la conclusin de la FASE II y a la aprobacin de la evaluacin preliminar presentada.
276
Resumen
El estudio de caso aborda aspectos vinculados a la conflictividad social y ambiental de
la remediacin de los pasivos ambientales generados por las operaciones de minera y
tratamiento de minerales de uranio en varias provincias, entre las que se destaca como
prioritaria la situacin ambiental y los proyectos de remediacin que deben aplicarse en
la ex mina de uranio del Complejo Minero Fabril Los Gigantes, ubicada en cercanas de
Tanti y en el Complejo Fabril Crdoba Dioxitek S.A. de dixido de uranio (UO2),
localizado en la Ciudad de Crdoba, ambos en la Provincia de Crdoba. Los resultados
evidencian la urgente necesidad de remediacin ambiental y la identificacin de los
umbrales de aceptacin social, segn la percepcin de las distintas comunidades afectadas.
Palabras clave: Pasivo ambiental. Minera de uranio. Remediacin.
Abstract
The case study approaches a number of aspects related to social and environmental conflictivity
concerning the remediation of environmental liabilites generated by mining operations and uranium
minerals manipulation in several provinces. It is considered as a priority the environmental
situation and the remediation projects that ought to be applied in the former uranium mine of
Complejo Minero Fabril Los Gigantes, situated in the nearby of Tanti; and in the uranium
dioxide (UO2) plant of Complejo Fabril Crdoba Dioxitek S.A., located in Crdoba city,
both of them situated in Crdoba Province. Results give evidence of the urgent need to remediate the
environmental liabilities in addition to identify social acceptance thresholds, according to different
affected comunities perception.
Key Words: Environmental liabilities. Uranium mining. Remediation.
278
I. I NTRODUCCIN
En los ltimos aos la actividad minera ha enfrentado conflictos de
diversa intensidad con las comunidades locales. En varios de estos conflictos las poblaciones se han opuesto radicalmente al desarrollo de los proyectos mineros. Si bien las causas del rechazo a la actividad minera son mltiples y de naturaleza compleja, la percepcin social creciente es que la minera es una actividad que beneficia principalmente a las empresas
transnacionales, que genera escasos beneficios econmicos para las comunidades locales, y que, adems, ha ocasionado grandes pasivos ambientales
que afectan principalmente a dichas comunidades, tanto en su salud como
en su capacidad de desarrollar la agricultura, ganadera, turismo u otras
actividades econmicas.
Uno de los principales problemas de la actividad minera y de la minera
de uranio en particular, son los pasivos ambientales de gran magnitud que
ha generado en el pasado. Histricamente la actividad minera ha sido altamente contaminante y ha ocasionado severos daos al medio ambiente y la
salud de las personas. La actividad minera pasada ha causado daos ambientales (inestabilidad fsica de depsitos de relaves, bocaminas que generan
drenaje cido, etc.) que actualmente contaminan los ros y fuentes superficiales de agua, y ponen en peligro la salud de las comunidades aledaas. El
paisaje en las antiguas zonas mineras tambin ha sido afectado adversamente.
Los conflictos ms agudos se han producido tanto en relacin a los
establecimientos mineros en explotacin, como respecto de nuevos proyectos de exploracin. En estos casos se ha manifestado una oposicin radical al desarrollo de las operaciones de exploracin, que frecuentemente ha
incluido movilizaciones y protestas, as como un fuerte activismo ambiental de los grupos afectados y la sociedad civil toda, como ocurre en Chubut,
La Rioja, Tucumn, Mendoza y otras provincias argentinas.
279
INSTITUCIONAL Y
REGULATORIA
280
281
282
procesamiento que posean elementos radioactivos o cidos, cumpliendo las normas aplicables vigentes. Estas incluyen las normas regulatorias referidas a minera y
concentracin de uranio que dicta la ARN, as como la normativa provincial ambiental, incluyendo el respeto a los umbrales fijados por las leyes de
presupuestos mnimos, en especial la Ley N 25675.
Las autoridades de aplicacin que las provincias designen en el mbito
de su jurisdiccin, participan en el Consejo Federal de Minera, creado por
la Ley 24.228. El Consejo acord una reglamentacin a la Ley 24.585
(actual Ttulo XIII del CM), detallando las medidas y acciones de prevencin y mitigacin del impacto ambiental, y las de rehabilitacin, restauracin o recomposicin del medio alterado, cuyo texto con diferentes alcances y modalidades han incorporado las provincias, entre ellas Crdoba.
De acuerdo al CM (De las responsabilidades ante el dao ambiental)
Sin perjuicio de las sanciones administrativas y penales que establezcan
las normas vigentes, todo el que causare dao actual o residual al patrimonio
ambiental, estar obligado a mitigarlo, rehabilitarlo, restaurarlo o recomponerlo segn correspondiere (Art. 263). La norma pareciera incorporar
claramente la posibilidad de responsabilidad retroactiva en relacin a los
pasivos ambientales. Ratifica este alcance la actual Res. N 25/983 de la
Provincia de Crdoba, cuando establece en su Art. 14: Las personas comprendidas en el art. 247 del CM, sern responsables de las consecuencias
del impacto ambiental producido a posteriori del cese de la explotacin, por
cualquier causa, por un plazo de cinco aos, contados a partir de la resolucin de Declaracin de Cese de la explotacin que dicte la Autoridad Minera. El plazo de caducidad establecido, no principia por cesacin de la
explotacin no declarada tal expresamente por la Autoridad Minera y la
caducidad se opera de pleno derecho al vencimiento del plazo, sin perjuicio de los plazos de responsabilidad establecidos en la legislacin comn.
Por otra parte, en el ao 1998 se sancion la Ley N 25.018 sobre el
Rgimen de Gestin de Residuos Radiactivos la que an hasta el presente
no ha sido reglamentada. Esta ley define como residuo radiactivo a todo
material radiactivo, combinado o no con material no radiactivo, que haya
sido utilizado en procesos productivos o aplicaciones, para los cuales no se
prevean usos inmediatos posteriores en la misma instalacin, y que, por
sus caractersticas radiolgicas no puedan ser dispersados en el ambiente
de acuerdo a los lmites establecidos por la ARN. La mencionada ley esta3
Reglamentaria del Ttulo XIII, Seccin 2 del Cdigo de Minera (t.o), denominado De la
Proteccin Ambiental para la Actividad Minera, instituido por ley Nacional N 24.585.
283
blece en su Artculo 9 que la CNEA, deber elaborar un Programa Nacional de Gestin de Residuos radiactivos. Mediante este Programa se deber
gestionar los residuos provenientes de la actividad nuclear y privada incluyendo los
generados en la clausura de las instalaciones, los derivados de la minera de uranio,
y los que provengan de yacimientos mineros abandonados o establecimientos fabriles
fuera de servicios (Art. 10).
Asimismo, el Programa Nacional de Gestin de Residuos Radiactivos
incorporar la recuperacin de sitios afectados por la actividad de extraccin, molienda, concentracin, tratamiento y elaboracin de minerales radiactivos procedentes
de yacimientos de explotacin y sus respectivos establecimientos fabriles, as como de
yacimientos mineros abandonados o establecimientos fabriles fuera de servicios (Art.
11). La aplicacin del principio impacto ambiental tan bajo como sea
posible deber ser integrado con programas complementarios de desarrollo sustentable para las comunidades directamente afectadas y quedar sometido a los procedimientos de evaluacin de impacto ambiental que
dispongan las provincias.
Segn la Ley 25018, el Estado Nacional a travs de la CNEA, deber
asumir la responsabilidad de la gestin de los residuos radiactivos. Los
generadores de los mismos debern proveer, los recursos necesarios, para
llevarla a cabo en tiempo y forma. La misma ley crea el mecanismo de
financiacin de la gestin de los residuos radiactivos, a travs de un fondo
cuyo destino exclusivo ser el financiamiento de la gestin de residuos
radiactivos. En aplicacin del principio quien contamina paga, dicho
fondo se conformar con los aportes de los generadores de residuos
radiactivos en la forma que establezca la reglamentacin. Si bien dichos
aportes se integrarn en el plazo ms breve a partir de la generacin de los
residuos correspondientes, la mora en la reglamentacin por parte del
Poder Ejecutivo Nacional da como resultado la no operatividad del fondo.
Dicho en otros trminos, siendo el Estado Nacional el responsable de la
gestin de los residuos radiactivos y los generadores (CNEA y concesionarios) los responsables de su financiamiento, la mora en la implementacin
del fondo, evidencia que los pasivos ambientales generados por la minera
de uranio son externalidades del pasado, que se han convertido en pasivos
fiscales del presente. Por qu estos pasivos ambientales devienen en pasivos fiscales y no pasivos privados?
284
La Ley N 25279 que aprueba la Convencin Conjunta sobre Seguridad en la Gestin del
Combustible Gastado y sobre Seguridad en la Gestin de Desechos Radiactivos, no se aplica a los
desechos que contengan solamente materiales radiactivos naturales y que no se originen en el
ciclo del combustible nuclear, a menos que estn constituidos por fuentes selladas en desuso o
que una parte contratante los defina como desechos radiactivos a los fines de esta Convencin.
285
IV. P ASIVOS
Los complejos minero - fabriles son instalaciones que explotan, procesan y preparan los minerales de uranio para que luego puedan ser transformados en concentrado comercial de uranio que ser utilizado por las centrales nucleares. Esos lugares, son producto de la actividad minera del
uranio desarrollada desde 1951, encontrndose sujetos a remediacin ambiental adems de los sitios Malargue (Pcia. de Mendoza), Huemul (Pcia.
286
287
En la actualidad, en el Complejo Fabril Crdoba, se encuentra en funcionamiento la planta de produccin de UO2, operada por la empresa
DIOXITEK S.A., constituida mayoritariamente por la CNEA. Otras instalaciones industriales existentes en el predio, como por ejemplo, otra lnea de
produccin de UO2, a escala piloto, se encuentran detenidas. Como producto de las actividades de concentracin se encuentra en el lugar 57.600
toneladas de colas de tratamiento, que deben ser reubicadas y gestionadas.
DE LA
M INERA
DE
El alcance del Proyecto de Restitucin Ambiental de la Minera de Uranio (PRAMU) con financiamiento del Banco Mundial, est vinculado, con la
obligacin de la CNEA de remediar los pasivos ambientales generados en el
pasado, definiendo como prioritarios la remediacin de los pasivos ambientales ubicados en Crdoba y Mendoza. La CNEA debe abordar este Pro-
288
yecto de Restitucin Ambiental, en el marco de la legislacin citada anteriormente. Deber adems, dar cumplimiento a lo establecido en el Artculo 41 de la Constitucin Nacional, a lo establecido en la Ley Nacional
N 25.675 de Presupuestos Mnimos, en materia de responsabilidad y
recomposicin del dao ambiental colectivo y Ley N 7343 de Preservacin, Conservacin, Defensa y Mejoramiento del Ambiente en cuanto a la
remediacin del Complejo Minero Fabril Los Gigantes y CFC Dioxitek.
VI. M ARCO
NORMATIVO DE LA
P ROVINCIA DE C RDOBA
289
290
VII. P OLTICAS
REMEDIACIN AMBIENTAL
291
292
VIII. P ASIVOS
ECOLGICA Y SOCIAL
293
294
las autoridades de aplicacin, para definir y ejecutar la solucin a un problema de larga data. Similares pedidos de informes se han sucedido en las
ltimas dcadas en la Legislatura local11, tanto referidos al incumplimiento de remediacin, como a los riesgos radiolgicos y ambientales de las
colas y metales pesados depositados, incluyendo los sucesivos traslados de
elementos radiactivos.
En este orden, se destaca el pertinaz incumplimiento de la Ordenanza
Municipal N 9652 que prohbe la operacin, produccin depsito, uso y
transporte de elementos radiactivos que pongan en riesgo la salud de la
poblacin, quedando exceptuados de la prohibicin, el reactor nuclear
experimental de la UNC y el Complejo Fabril de Crdoba, dedicado a la
produccin de dioxido de uranio hasta el plazo que estableca el acta compromiso firmada por la Comisin de Energa Atmica (CNEA) y la Municipalidad de Crdoba, cuyo vencimiento oper en el 2000.
Igual significacin han tenido los reclamos y actuaciones realizados por
organizaciones civiles no gubernamentales, en especial aquellas que integran el Foro Social creado a instancias de la Comisin Nacional de Energa
Atmica (CNEA) para analizar la situacin ambiental y los proyectos de
remediacin que se aplicaran en la ex mina de uranio de Los Gigantes y el
CMF de dixido de uranio Dioxitek S.A., por cuanto la CNEA gener un Foro
Social cuyos objetivos seran el anlisis de la situacin ambiental de Los
Gigantes y de la planta de produccin de dixido de uranio de barrio Alta
Crdoba y la evaluacin de los respectivos proyectos de remediacin, pero
ese organismo nacional no proporcion hasta el presente, informacin escrita sobre las condiciones ambientales de ambas instalaciones, ni present
proyectos de remediacin alguno para la consideracin y participacin informada de la sociedad civil, en la resolucin del mayor basurero radiactivo
de todas las provincias Argentina.
En igual sentido, llama la atencin al Foro Social que la CNEA busque
financiamiento internacional para la remediacin de las instalaciones localizadas en Crdoba, y financie en cambio con su propio presupuesto la
remediacin inicial de la mina de uranio de Sierra Pintada en San Rafael,
Mendoza, donde la CNEA pretende reabrir la mina de uranio pese a la
frrea oposicin de los vecinos, comerciantes, productores vitivincolas e
instituciones de la sociedad civil, reunidos en la Multisectorial del Sur12.
11
295
12
La Multisectorial del Sur, entidad que rene a 38 organismos de la ciudad de San Rafael,
sostiene que el proyecto de CNEA slo incluye remediacin inicial cuando la sociedad civil exige
remediacin total y cierre definitivo. En los autos Compulsa en autos N 85858 Asociacin
Multisectorial del Sur en Def. del Des. Sustentable c/ CNEA p/ Accin Declarativa de Certeza Med
Cautelar. N 77.365-A-3383. Mendoza, 26 de diciembre de 2005, la pretensin de la parte
actora en el proceso, tuvo por objeto una demanda declarativa de certeza en los trminos del
artculo 322 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, a los efectos de que se establezca
si la demandada CNEA deba adecuar su accionar en los trminos de los artculos 41 y 43 de la
Constitucin Nacional y regirse por la ley 25675, con el objeto de determinar el cumplimiento
de las previsiones legales establecidas en dicha ley, tambin si se encuentra debidamente inscripta
en el Registro Nacional de Generadores y Operadores de Residuos Peligrosos. Tambin fue
objeto de la accin entablada despejar la incertidumbre jurdica del rgimen legal sobre el
transporte de residuos de baja radioactividad que enva la empresa DIOXITEK de Crdoba a Sierra Pintada; si
del total de los pasivos ambientales depositados en Malarge y en Sierra Pintada existen residuos peligrosos y
finalmente si el abandono por parte de la CNEA de los pasivos por muchos aos ponen en peligro la salud de las
personas y comprometen la calidad de vida.
13
Artculo 2 - Djese sin efecto el proyecto presentado por la Comisin Nacional de Energa
Atmica (CNEA) para el traslado al Complejo Minero Fabril San Rafael de la planta de produccin de
dixido de uranio que opera la Empresa Dioxitek Sociedad Annima en la Ciudad de Crdoba.
296
297
tierra y propiedades lindantes. Estas son las opciones que probablemente cuenta
con el mayor apoyo de los vecinos de la zona. Resulta ostensible que esta
optimista declaracin contradice los criterios de seguridad radiolgica para la
gestin de residuos radiactivos provenientes de instalaciones minero fabriles
(Res. 17/2006), por cuanto corresponde a la CNEA la responsabilidad de establecer mecanismos apropiados de restriccin al uso del terreno en el que se encuentra el
sitio de disposicin final de los residuos radiactivos provenientes de la instalacin minero
fabril y esas restricciones debern estar establecidas en documentos que contengan una adecuada descripcin de la naturaleza de los residuos ubicados en el sitio, y
las limitaciones a la venta y transferencia del terreno.
298
realizadas por el Complejo Minero Fabril Los Gigantes se ratific que no era
aconsejable el volcamiento de efluentes tratados en virtud del impacto ambiental que se producira en el cuerpo receptor, concluyendo en forma similar
a la autoridad de aplicacin mendocina, es decir priorizando un tratamiento
de los lquidos del dique principal de Los Gigantes a Vertido Cero.
La propuesta de mitigacin formulada por la CNEA, para la clausura del
CMFLG, incluye las siguientes acciones:
17
PRAMU. Evaluacin Ambiental. Documento Marco (2005), cit. Para proceder al tratamiento se
evaluaron distintas alternativas: MANGEAUD, A. - PUCHETA, E., Evaluacin preliminar del efecto de la
descarga de efluentes tratados sobre la biota del Ro Cajn - Revisin de normas vigentes, Julio de 2002 y de los mismos
autores: Estudio de toxicidad de un efluente industrial tratado proveniente de la actividad minera (extraccin de uranio),
Los Gigantes, Sierras Grandes, Provincia de Crdoba, Diciembre de 2002. No obstante el Documento Marco
del PRAMU, expresa Comparando el contenido de uranio y radio considerado natural (U: 0,34 g/l;
Ra:0,37 pCi/l) con los valores determinados en el ro Icho Cruz-San Antonio, se observa que el radio posee
concentraciones similares, mientras que el uranio en las proximidades de Villa Carlos Paz sufre un incremento que
deber ser analizado particularmente a fin de determinar su origen, pero no se cree deba atribuirse a la explotacin minera.
El anlisis del contenido de uranio y radio en los sedimentos arrastrados por los ros, permite suponer una
influencia de la zona industrial principalmente hasta la confluencia de los ros Cajn y Cambuche. A
partir de ese punto se atena con tenores decrecientes hasta alcanzar valores naturales luego de la
confluencia del Ro Cajn con el Ro Icho Cruz. No ocurre lo mismo con los resultados encontrados en los
arroyos del sur, donde los sedimentos (residuos slidos) penetran en el arroyo de la mina cambiando su
estructura geomorfolgica y qumica, transformando ese arroyo en una corriente de agua incolora en la que no se
observa vida alguna y solo bajo microscopio se contabilizan unos cuantos individuos de dos especies de algas. Solo algunos
kilmetros aguas abajo debido a la incorporacin de arroyos de la ribera sur y tal vez por sedimentacin
de los slidos disueltos, el arroyo comienza a recuperarse y va siendo paulatinamente colonizado por algas
e invertebrados. De los resultados obtenidos se desprende que es necesario desarrollar medidas de
mitigacin que eviten un ingreso de los residuos slidos al arroyo de la Mina y que aseguren la limpieza
del Dique de la Mina (dique principal).
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b) Dique principal
El dique principal, una vez que se haya gestionado el lquido existente,
ser utilizado para acumular los lodos de precipitacin que contiene y las
colas de mineral de CFC (Dioxitek). La estabilidad en el tiempo del dique
principal es el resultado de las siguientes acciones:
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es del orden de 750.000 m3, por lo que no permitira contener la totalidad del volumen de colas que se considera inestable. Los endicamientos,
tendrn como muro de cierre un escollerado constituido por roca extrada
del propio vaso de acumulacin. Actuarn como diques de contencin de
slidos, pero sern permeables a las aguas de escurrimiento de las colas,
que descargaran en el arroyo El Cambuche.
Alternativa 2: En esta alternativa se efecta un cambio conceptual de la
solucin. Se construira un solo dique de 37 m de altura en el arroyo de la
Mina. El endicamiento tendr como muro de cierre un escollerado constituido
por roca extrada del propio vaso de acumulacin. Actuar como dique de
contencin de slidos, pero ser permeable a las aguas de escurrimiento de las
colas, que descargaran en el arroyo El Cambuche.
La capacidad de acumulacin de colas de este sistema sera de 770.000 m3,
permitiendo de esta forma acumular la totalidad de las colas que se consideran
inestables. Para evitar el ingreso de las colas en el arroyo de la Mina, se plantea
la construccin de un falso tnel de acero cincado sobre el curso del arroyo.
Alternativa 3: Contempla la construccin del mismo dique mencionado
en el punto anterior, manteniendo la capacidad de acumulacin indicada,
pero reemplazando la bveda de proteccin del arroyo citada anteriormente, por un canal de desvo del arroyo de la mina, que se realizara por
medio de una excavacin en roca sobre la margen derecha del arroyo, ubicado a cota superior a la cota mxima del dique. El mismo, captara las
aguas de escurrimiento permanente del arroyo, las aguas de precipitacin
y las vertientes sobre margen derecha del mismo.
Finalmente, los materiales estriles de cantera sern utilizados para rellenar el dique principal y cubrir los diques de lodos de precipitacin y en
la cantera se realizarn tareas de acondicionamiento del cauce del arroyo de
la mina, limpieza, terraplenado y compactado del fondo de la cantera y
los materiales marginales, en parte sern utilizados para rellenar el dique
principal. La disminucin de su cantidad permitir variar el ngulo de
talud de la actual escombrera, y mejorar su estabilidad y estarn contenidos por los mismos diques previstos para las colas de mineral.
X. R ELACIN
CONCLUSIVA DE SNTESIS
La discusin sobre los pasivos ambientales mineros ha sido recientemente incorporada en la agenda legislativa y poltica de los pases de la
regin. En general, en Argentina como en otros pases del mundo, en el
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pasado las compaas mineras nacionales y extranjeras no estaban obligadas a remediar los impactos ambientales que sus operaciones mineras ocasionaban en el medio ambiente. De esta manera, los costos ambientales no
eran econmicamente contabilizados o, incluso, muchas veces se asuman
como costo cero. Esto en la prctica ha significado que los costos efectivos
han sido con frecuencia subsidiados por los contribuyentes y los ciudadanos afectados.
Los pasivos ambientales generados por la minera de uranio en Crdoba,
presentan distintas combinaciones de efectos que requieren, entre otros, de
actividades de remediacin que posibiliten para cada lugar, lograr la atenuacin de la emisin de radn y la radiacin directa; la estabilizacin y proteccin contra la erosin para evitar la dispersin de colas; el aislamiento y el
confinamiento de las colas, la reduccin de la infiltracin y la proteccin
contra la erosin para evitar la contaminacin de aguas subterrneas y superficiales, incluyendo la descontaminacin y confinamiento de materiales contaminados. La CNEA, est obligada a cumplir la restitucin ambiental de
aquellos sitios donde se desarrollaron actividades de la minera del uranio.
Permanece an irresuelta la discusin sobre la responsabilidad que puede
corresponder al Estado nacional y provincial, si por omisin en el ejercicio
de la funcin de polica ambiental dentro del mbito de sus competencias,
permitieron la exposicin al riesgo de la poblacin, no establecieron exigencias legales para el cierre y abandono de faenas mineras o no exigieron
oportunamente la remediacin de pasivos ambientales a los verdaderos
responsables. Resulta claro, que las autoridades mineras, no deberan seguir aceptando el abandono tcito de explotaciones o la reversin de concesiones mineras al patrimonio provincial con pasivos ambientales
preexistentes, sin la realizacin obligatoria de auditoras de lnea de base y
evaluacin de riesgos, previo a la etapa de cierre de las actividades. Igual
regla debera aplicarse en relacin al otorgamiento de nuevas concesiones
o la cesin y transferencia de concesiones entre empresas, sin exigir el deslinde de responsabilidades en materia de pasivos ambientales.
Ms ampliamente, el rgimen minero argentino no debera continuar
incumpliendo los objetivos de la Declaracin de Vancouver18, en relacin
a la necesidad de implementar registros de pasivos mineros; la elaboracin
de metodologas para la determinacin de los inventarios; la identificacin
y priorizacin de pasivos crticos; la regulacin de las operaciones y del
18
Precedida en el mismo sentido por las Declaraciones de Santiago de Chile (1996), Arequipa
(1997), Buenos Aires (1998) y Caracas (1999).
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GESTIN Y REMEDIACIN DE PASIVOS AMBIENTALES:
POLTICAS Y ATRIBUCIN DE RESPONSABILIDAD
Por Alicia Morales Lamberti
1. Introduccin ..................................................................................................... 6
2. Pasivos ambientales: Configuracin Jurdica ...................................................... 9
2.1) Aproximacin conceptual ............................................................................ 9
2.2) Dao Ambiental y Remediacin de Pasivos ambientales ............................. 12
2.3) Antecedentes y evolucin de la jurisprudencia ............................................ 19
2.4) Atribucin de responsabilidad en relacin a los pasivos ambientales ............ 43
2.4.1) Retroactividad vs. irretroactividad ......................................................... 44
3. Pasivos ambientales mineros y conflictividad social .......................................... 59
3.1) Recepcin normativa ................................................................................. 62
3.2) Criterios de atribucin de responsabilidades: la experiencia de Bolivia ........ 65
3.3) Criterios de atribucin de responsabilidades: la experiencia de Per ............ 68
3.3.1) Pasivos ambientales mineros abandonados e inactivos ............................. 68
3.3.2) Atribucin de responsabilidad .............................................................. 69
3.3.3) Responsabilidad subsidiaria del Estado e inters pblico ....................... 70
3.3.4) Medidas de remediacin ambiental ........................................................ 70
3.3.5) reas de conservacin ambiental minera ................................................. 73
3.3.6) Bonos de responsabilidad social ambiental ............................................. 74
4. Instrumentos financieros para la gestin y remediacin de pasivos ambientales .. 75
4.1) Pasivos ambientales e instrumentos de internalizacin de costos ambientales 76
4.2) Los seguros ambientales .............................................................................. 78
6.3) Recepcin normativa ................................................................................. 78
4.3.1) Experiencia normativa internacional ...................................................... 80
4.3.2) Normas operativas para la contratacin de seguros ambientales ................ 83
4.3.3) Actividades incluidas y nivel de riesgo ambiental .................................. 85
4.3.4) Condiciones contractuales de las plizas de seguro de dao ambiental de
incidencia colectiva ................................................................................... 86
4.4) Asegurabilidad de pasivos ambientales ....................................................... 98
4.4.1) Cobertura de riesgos generados por pasivos ambientales ........................ 101
4.5) Pasivos ambientales y riesgo empresario .................................................... 105
4.6) Instrumentos de recomposicin y compensacin de daos ambientales ..... 108
4.6.1) Aplicacin de fondos de restauracin para pasivos ambientales ............. 109
4.6.2) Aplicacin de fondos de compensacin ambiental ................................ 110
4.7) Modalidades de financiamiento de la remediacin .................................... 113
5. Internalizacin de costos ambientales y contabilidad ambiental empresaria ..... 119
5.1) Categoras y clasificacin .......................................................................... 121
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