LA PATRIA POTESTAD, GUARDA Y CUSTODIA

Por razn de mtodo, empezare por referirme a lo que establece la Constitucin Poltica de los Estados
Unidos Mexicanos respecto a los derechos de la infancia; en el entendido de que la patria potestad tiene,
actualmente, como ltima ratio, la proteccin de los hijos menores no emancipados. Patria potestad y
derechos del menor, aparecen, as, como temas tangenciales en lo que se refiere a la persona de los hijos.
Dicho lo anterior, el artculo 4 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, prrafos
segundo, sptimo y octavo disponen categricamente que El varn y la mujer son iguales ante la ley. sta
proteger la organizacin y el desarrollo de la familia.
Los nios y las nias tienen derecho a la satisfaccin de sus necesidades de alimentacin, salud, educacin
y sano esparcimiento para su desarrollo integral.
Los ascendientes, tutores y custodios tienen el deber de preservar estos derechos. El Estado proveer lo
necesario para propiciar el respeto a la dignidad de la niez y el ejercicio pleno de sus derechos.
Ciertamente, el artculo 4 constitucional no crea la patria potestad, pero sin duda la reconoce
implcitamente, al sujetar a los ascendientes al cumplimiento del deber de preservar los derechos de
aquellos a la alimentacin, salud, educacin y sano esparcimiento.
As, pues, los hijos menores cuentan, a nivel nacional, con un doble rgimen por lo que se refiere a su
proteccin y desarrollo integral: uno local, que se hace patente a travs de la patria potestad, y otro
constitucional que se manifiesta a travs del deber que se impone a padres y parientes con la finalidad de
preservar el derecho que aquellos tienen a la satisfaccin de sus necesidades. Con la constitucionalizacin
de este deber, no slo se ha consolidado y ampliado el rgimen legal de la patria potestad a favor de los
hijos menores, sino, lo que es ms importante, se les ha garantizado un mnimo de derechos que no podrn
restringirse ni mucho menos desconocerse por ninguna autoridad, local o federal, sea ejecutiva, legislativa
o judicial.
En el orden internacional, los derechos de los menores estn tutelados a travs de la Convencin sobre los
Derechos del Nio (1991), cuya fuerza, proveniente de su jerarqua normativa, se impone al rgimen legal
de la patria potestad por partida doble: por un lado, al reconocer a los padres un mbito de autonoma en lo
concerniente a sus responsabilidades, derechos y deberes y, por otro, al fijar un mnimo de derechos a
favor del nio, y a cargo de sus padres, entre los que destacan: el derecho intrnseco a la vida el derecho a
la supervivencia y el desarrollo el derecho al nombre, a adquirir una nacionalidad, a conocer a sus padres y
a ser cuidado por ellos el derecho a preservar su identidad, nacionalidad, nombre y relaciones familiares a
no ser separados de sus padres, excepto cuando las autoridades competentes lo determinen, tomando en
cuanta el inters superior del nio a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres
cuando stos estn separados, si ello no es contrario al inters del nio a expresar su opinin libremente a
ser escuchado en todo procedimiento judicial que le afecte as como a los derechos a la libertad de
asociacin, de pensamiento, de conciencia y religin.
Con motivo de la entrada en vigor de dicha Convencin, la Asamblea Legislativa del Distrito Federal aprob, el
29 de diciembre de 1999, la Ley de los Derechos de las Nias y los Nios en el Distrito Federal, en la que,
entre otros aspectos, se definen, desarrollan y amplan los derechos previstos en la Convencin Internacional
antes citada, as como tambin las obligaciones y los deberes a cargo de los progenitores, familiares y dems
responsables de los nios y nias que tienen bajo su cuidado. En otro orden, se establecen una serie de
acciones a cargo del Gobierno en lo concerniente a los programas sociales y servicios pblicos relacionados
con los nios.
De esta manera, los derechos de los nios, en tanto
inters del
Estado, no slo han venido a morigerar,
sino a modelar al rgimen legal de la patria potestad, al grado que sta no puede entenderse sin aqullos, lo
cual se pone de relieve en el artculo 2 de la Convencin Sobre los Derechos del Nio, en la parte en la que
se sostiene que:
Los Estados Partes se comprometen a asegurar al nio la proteccin y el cuidado que sean necesarios para su
bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables
de l ante la ley y, con ese fin, tomarn las medidas legislativas y administrativas adecuadas.
En el ao 2000 se expidi el Cdigo Civil para el Distrito Federal, cuya base es el Cdigo Civil de 1928. Con
el advenimiento de dicho cuerpo normativo, se incorpor al rgimen de la patria potestad una serie de
modificaciones entre las que destacan las siguientes: la patria potestad se acaba para los progenitores
cuando su hijo es adoptado (a. 443 fr. IV); se pierde la patria potestad en caso de violencia familiar en
contra del menor, as como por incumplimiento reiterado de la obligacin alimentaria (a. 444 fracciones III y
IV); se puede limitar el ejercicio de la patria potestad en casos de divorcio o separacin y no slo en caso de
violencia familiar (a. 444 bis); finalmente, se agrega, como causal de suspensin, el hecho de que quien la
ejerza, consuma alcohol o haga uso de sustancias ilcitas, y ello amenace con causar un perjuicio al menor
(a. 447).
El 9 de junio del 2004, se reform dicho ordenamiento legal para establecer, en orden a la patria potestad
que: sta se acaba, cuando el que la ejerza entregue al menor a una Institucin pblica o de asistencia
privada para ser dado en adopcin (a. 443). Asimismo, se estableci que la patria potestad se pierde por
incumplimiento de la obligacin alimentaria por ms de 90 das y por abandono que el padre o la madre

hicieren del hijo por ms de tres meses (a. 444 fracciones IV y V).
Sentado lo anterior, los derechos-deberes a cargo de los padres respecto de sus hijos n o emancipados, de
acuerdo con el Cdigo Civil vigente para el Distrito Federal, son, a saber: a) el de respeto y consideracin,
b) el de darles un domicilio, c) los de guarda y custodia, d) el de educacin, e) el de correccin y buen
ejemplo, f) el de convivencia, y g) el de fungir como administrador y representante legal.
Esta es la suma de derechos-deberes que conforman el rgimen de la patria potestad, a la luz de la
legislacin civil para el Distrito Federal. Tal es el reducto histrico de lo que en un principio fue una
institucin patriarcal. Me referir a continuacin a los deberes de guarda y custodia, por ser el tema central,
no sin antes destacar que, la patria potestad, tal y como se ha entendido en la doctrina, es un conjunto de
derechos y obligaciones que nacen como consecuencia de la filiacin, lo cual implica, fuerza es reconocerlo,
el ejercicio de un poder del padre sobre sus hijos, aunque cada vez ms limitado en cuanto a su extensin y
contenido, como ms adelante se ver. Una de las definiciones ms completas de la patria potestad, es la
que la concibe como ...el conjunto de derechos y deberes que corresponden a los padres sobre la persona
y el patrimonio de cada uno de sus hijos no emancipados, como medio de realizar la funcin natural que les
incumbe de proteger y educar a la prole.15
En este mismo sentido, el maestro Ignacio Galindo Garfias la define como:
.una institucin establecida por el derecho, con las finalidades de asistencia y proteccin de los menores no
emancipados cuya filiacin ha sido establecida legalmente; ya se trate de hijos nacidos de matrimonio, de
hijos habido fuera de l o de hijos adoptivos. Su ejercicio corresponde al progenitor o progenitores, respecto
de los cuales ha quedado establecida legalmente la filiacin.
CONTENIDO Y ALCANCE LEGAL : REFERENCIA A LOS DERECHOS DE GUARDA Y CUSTODIA
Determinar el alcance de la patria potestad, supone delimitar su contenido con base en el texto y contexto
de la ley. Se piensa, entonces, en un problema de lmites, especialmente con referencia al ordenamiento
estatal.
Desde esta ptica, la tarea de fijar los alcances, consiste esencialmente en dibujar el contorno dentro del
cual el titular de la patria potestad puede vlidamente ejercer su funcin, lo cual supone, por un lado,
precisar la suma de derechos y obligaciones que aquellos tienen a su cargo, y, por otro, acotar su eficacia
con base en la misma ley o en otros textos de mayor jerarqua normativa, como los tratados internacionales
o la Constitucin General.
Ya se vieron cules son los derechos que conforman el mbito legal de la patria potestad, segn el texto
expreso del Cdigo Civil; empero, una primera cuestin a resolver, consiste en preguntarse si esos
derechos-deberes a cargo de los padres, son los nicos o pueden existir otros no previstos expresamente en
la ley.
En estricto sentido, la respuesta tendra que ser negativa, ya que los derechos que derivan de la patria
potestad, constituyen un sistema cerrado, habida cuenta que cualquier derecho (lase: derecho subjetivo)
tiene necesariamente como fuente a la ley. En tal virtud, los derechos-deberes que genera la patria
potestad a cargo de los padres, son los que provienen forzosamente de ella, y son, adems, de orden
pblico, por lo que no pueden derogarse ni modificarse por convenio de los interesados.
En efecto, si bien la filiacin actualiza el supuesto normativo de la patria potestad, las consecuencias que
tal hecho produce, son necesariamente las que seala el ordenamiento jurdico; la voluntad de los padres y
de los hijos, es irrelevante en la creacin, modificacin y extincin de los derechos y deberes que dimanan
de la patria potestad. Desde este punto de vista, ha de considerarse a sta, como un acto-condicin, ya que
el espritu o la voluntad de los sujetos, no interviene en nada para determinar la extensin de su situacin,
ni el sentido y alcance de la regla que se les aplicar, ni el objeto de sus derechos y obligaciones.
La consecuencia procesal que se sigue de todo ello, es que cualquier accin que se ejercite a propsito de
la relacin entre padres e hijos, sin estar precedida por uno de los derechos que conforman el rgimen de la
patria potestad, est destinada a morir antes de nacer. No debe olvidarse que el concepto inters jurdico,
sobre el que descansan los de accin y pretensin, se gest y nutri de la orientacin individualista que
influy a gran parte de las instituciones jurdicas durante los siglos XIX y XX; de ah que se le siga
concibiendo en su acepcin clsica, como una lesin a un determinado derecho subjetivo. El artculo 1 del
Cdigo de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, no deja lugar a duda sobre el particular, cuando
dispone que:
Slo puede iniciar un procedimiento judicial o intervenir en l, quien tenga inters en que la autoridad
judicial declare o constituya un derecho o imponga una condena y quien tenga el inters contrario.
Por su parte, el artculo 29 de dicho ordenamiento procesal dispone categricamente que:
Ninguna accin puede ejercitarse sino por aquel a quien compete o por su representante legtimo.
Ms an, el artculo 942 de propio Cdigo de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, en lo que
interesa, establece que:
No se requieren formalidades especiales para acudir ante el juez de lo familiar cuando se solicite la
declaracin, preservacin restitucin o constitucin de un derecho o se alegue la violacin del mismo o el
desconocimiento de una obligacin, tratndose de alimentos, de calificacin de impedimentos de
matrimonio o de las diferencias que surjan entre marido y mujer sobre administracin de bienes comunes,

educacin de hijos, oposicin de padres y tutores y en general de todas las cuestiones familiares similares
que reclamen la intervencin judicial.
Esta disposicin no es aplicable a los casos de divorcio o de prdida de la patria potestad.
Es evidente, pues, que nuestro sistema procesal familiar tiene una marcada orientacin individualista que
se trasluce en los conceptos: accin, inters jurdico y derecho subjetivo, lo cual impide, por lo menos,
llegar a una solucin unitaria respecto de aquellas cuestiones o conflictos cuya causa de pedir no sea la
violacin a un derecho subjetivo de los que integran el rgimen de la patria potestad. Luego, al no tener
ese tipo de controversias una respuesta exacta en la ley, el juez ha de proveer lo ms adecuado a su
solucin con base en los principios generales del derecho, tal y como lo establece el artculo 14 in fine de la
Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, al sealar que:
En los juicios del orden civil, la sentencia definitiva deber ser conforme a la letra, o a la interpretacin
jurdica de la ley, y a falta de sta se fundar en los principios generales del derecho.
Ms an, el artculo 18 del Cdigo Civil para el Distrito Federal establece que:
El silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley, no autorizan a los jueces para dejar de resolver una
controversia.
De esta manera, la solucin a las controversias paterno-filiales, carentes de referente legal, ha de buscarse
en el campo de las valoraciones, ya que los principios generales del derecho son, ante todo, enunciados
que estn orientados a proteger determinados bienes, aspectos o situaciones que la colectividad estima
relevantes o trascendentes. Corresponde, entonces, al juez familiar, deducir el principio general del derecho
conforme al cual habr de resolver una determinada controversia que no tenga una respuesta directa en la
ley, pero que sin duda afecta las relaciones entre padres e hijos.
Con lo dicho hasta aqu, es dable afirmar que nuestro modelo procesal, en materia familiar, contrasta no
slo con los dispositivos constitucionales y legales antes citados, sino tambin con las mltiples situaciones
que se presentan a diario en el entorno familiar y social del menor, sobre todo cuando los padres estn
separados. Pienso, por ejemplo, en la custodia compartida (en las legislaciones que no la contemplan), en
la posibilidad de los abuelos de visitar al menor, en la cesin del derecho de crianza o educacin, en la
conveniencia de pedir autorizacin judicial para transformar el patrimonio de los hijos sujetos patria
potestad; aspectos que sin duda trastocan la relacin paterno-filial pero que no estn reconocidos
expresamente como un derecho subjetivo.
Una cuestin no menos importante, es la relativa a la titularidad de la accin para demandar en juicio la
afectacin de un derecho inherente a la patria potestad. Hasta ahora, el ejercicio de la accin, segn el
modelo individualista, corresponde slo a quien tiene un inters jurdico, sin que pase inadvertido que, en
materia familiar, el juez puede intervenir de oficio, especialmente cuando se trata de asuntos relacionados
con menores, segn lo previene el artculo 941 del Cdigo de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal.
Hasta ahora, la intervencin que la ley le da a otros miembros que integran el ncleo familiar, se concreta a
solicitar cualquier medida que consideren necesaria para el desarrollo de los menores o incapaces, segn lo
previene el artculo 284 del Cdigo Civil para el Distrito Federal. Empero, dada la importancia que
actualmente tienen los intereses de los nios y nias, lo ideal sera garantizar a aqullos el acceso directo a
la jurisdiccin y la tutela efectiva de sus pretensiones, con miras a conseguir el bienestar no slo de los
menores sino de la familia en su conjunto.
La solucin podra encontrarse en el concepto inters legtimo, de cuo administrativista; la cual ha venido
a zanjar las dificultades y escollos que dejaba el concepto clsico de inters jurdico en tratndose del
trmite y resolucin de los recursos administrativos. El inters legtimo, cabe sealar, supone una
afectacin genrica a la esfera jurdica del individuo, proveniente de su situacin particular frente al orden
jurdico. Se trata de intereses objetivados en la norma jurdica como dignos de proteccin jurisdiccional,
pero que no responden a la satisfaccin de ningn derecho subjetivo preexistente. El inters legtimo es, en
suma, una especie de derecho reaccional o impugnatorio que la ley le concede a un sujeto que ha sido
perturbado en su esfera vital (reconocida por la norma jurdica).
En tratndose de la patria potestad, la nocin de inters legtimo se traduce en la afectacin que sufre
cualquier miembro de la familia del menor y/o ste mismo, como consecuencia del ejercicio o
incumplimiento de los deberes que tienen a su cargo los padres o quien en su caso los supla en el ejercicio
de la patria potestad. El fundamento de este tipo de inters, es, en definitiva, la relacin de afecto y cario
que subyace o que se supone implcita en el vnculo de parentesco que existe entre el menor y quien
resiente la afectacin. Su objeto sera restablecer una situacin que se estima provechosa tanto para ste
como para el menor. Con la inclusin del inters legtimo en el mbito de la justicia familiar, se tendera a
fortalecer los derechos de los menores y de la familia.
Este tipo de legitimacin, podra incluso ampliarse con la finalidad de que esos mismos parientes del menor
(v. gr. abuelos o hermanos mayores de edad), coadyuven con los padres en cualquier aspecto que afecte
los intereses de aquel, con lo cual no slo se tendera a fomentar la solidaridad y la cooperacin entre los
miembros que integran el ncleo familiar, sino a fortalecer la autoridad de los padres y la subsistencia de
los menores a su cuidado.
Sentado lo anterior, me referir ahora a los derechos explcitos de guarda y custodia, no sin antes hacer
una precisin metodolgica, en los trminos que a continuacin se indican.

Se sabe ya cules son los derechos-deberes a cargo del padre, pero se ignora su significado exacto, al
menos desde el punto de vista legal. Esta imprecisin terminolgica, lejos de ser sintomtica de una
incoherencia o insuficiencia de la ley, es un indicio de que el legislador no ha querido diseccionar el
contenido de esos derechos-deberes, sino que los ha dejado intencionalmente abiertos, sin explicacin; y lo
ha querido as, para que sean los padres los que fijen, en el ejercicio cotidiano de su funcin, el contenido y
alcance de cada uno de dichos derechos, con lo cual se les reconoce un mbito de autonoma en el
desempeo de su cargo.
Esta autonoma, implcita en el ejercicio de la patria potestad, es, sin duda, una reminiscencia de aquel
poder absoluto y riguroso que tena el padre sobre sus hijos; poder que, segn hemos dicho, no desapareci
del todo en las codificaciones civiles que tomaron como base al Cdigo de Napolen; tal fue el tributo que
tuvo que pagar este ordenamiento a la doctrina individualista que lo haba inspirado. En el contexto actual,
ese poder debe entenderse en sentido limitado, es decir, como un poder de decisin y eleccin de los
padres sobre la forma o el modo de ejercitar los derechos que la ley les confiere sobre la persona y los
bienes de sus hijos menores. Es, pues, un poder que se circunscribe a un mbito perfectamente delimitado
por el orden jurdico a favor de stos.
Ahora bien, esa delimitacin en torno al alcance de la patria potestad, puede acotarse de dos maneras
distintas: una intrnseca, con base en la definicin aproximada sobre cada uno de los derechos que la
conforman, y otra extrnseca, con base en las restricciones, excepciones y salvedades que el orden jurdico
impone a los padres en el desempeo de su funcin. Veamos primeramente la delimitacin conceptual de
cada uno de esos derechos.
Ciertamente, la definicin de los derechos que conforman a la patria potestad no es sencilla, no slo porque
la ley no es explcita, sino tambin porque la custodia, la guarda, la educacin, el buen ejemplo y la
convivencia, son conceptos cuyo alcance vara segn los hbitos, las costumbres y las creencias de los
padres y de los hijos; son, por lo mismo, conceptos polismicos; y he ah la altsima responsabilidad que
tienen quienes ejercen la patria potestad: dotar de contenido tico a cada uno de esos derechos; tarea que,
en caso de controversia familiar, le corresponder realizar al juez, lo cual lo cual se justifica en atencin al
rgimen de proteccin de los menores que tutela la Constitucin General, en tanto inters del Estado.
Por esta razn, la exgesis que aqu se propone, tiene, como fin primordial, lograr, hasta donde sea posible,
la coherencia y unidad conceptual del rgimen legal de la patria potestad mediante la articulacin
semntica de los diversos derechos que la conforman, ms all de su significado intrnseco o meta jurdico.
El primer derecho-deber a cargo de los padres al que me quiero referir, es el relativo a domiciliar a los hijos
menores. Al respecto, el artculo 31 del Cdigo Civil para el Distrito Federal, dispone que:
Se reputa domicilio legal:
I. Del menor de edad no emancipado, el de la persona a cuya patria potestad est sujeto.
Este derecho-deber, tiene, como ratio legis, la necesidad de ubicar al hijo menor para el cumplimiento de
sus obligaciones, en tanto sujeto de derecho. En realidad, ms que un derecho- deber a cargo del padre, se
trata de un atributo inherente a la persona del menor. Muy probablemente surgi cuando se le reconoci a
ste la capacidad para ser titular de derechos y obligaciones. Es importante resaltar que este derecho es,
bien visto, la piedra angular de la patria potestad, por cuanto que sirve de fundamento a otros derechos
vitales como los de guarda y custodia. Veamos porque.
La ley seala como domicilio del menor, el de la persona a cuya patria potestad est sujeto; se trata, por
tanto, de un domicilio legal. Luego, como el domicilio de quienes ejercen la patria potestad no puede ser
otro que el lugar donde residen habitualmente o donde tienen el centro principal de sus negocios, segn lo
previene el artculo 29 del Cdigo Civil para el Distrito Federal, es inconcuso, entonces, que el domicilio
legal del menor se disuelve en el domicilio real de quien ejerce la patria potestad, con lo cual se quiere
decir, lisa y llanamente, que los menores sujetos a patria potestad, tiene su residencia habitual en la casa
de quienes ejercen la patria potestad (padres o abuelos); conclusin que se corrobora si se toma en cuenta
que los hijos no pueden abandonar la casa de sus padres sin autorizacin de stos, segn lo dispone el
artculo 421 del Cdigo Civil para el Distrito Federal.
Esta conclusin nos permite arribar a otra de mayor alcance, a saber: que la residencia del menor es el
hecho generador o causa prxima de la tenencia de los hijos, tenencia que a su vez constituye el elemento
material de los derechos de guarda y custodia. La residencia del menor, que no es sino el vnculo de hecho
que lo une con la casa paterna, es lo que hace posible no slo la tenencia fsica de los hijos, la relacin
directa sobre su persona, sino el cumplimiento de los dems deberes de los padres, especialmente los
relativos a su cuidado y proteccin.
Cabe recordar, al respecto, que la nocin de residencia designa el establecimiento de hecho de una persona
en un lugar determinado. A diferencia del paradero o asiento transitorio, se caracteriza por el asentamiento
permanente o estable. Es, pues, la residencia, la sede estable de una persona, el lugar donde se encuentra
de manera constante; como tal, no es necesariamente perpetua ni continua o ininterrumpida; por tanto, no
se pierde por alejarse temporalmente de ella. La idea de abandono de la casa paterna, ha entenderse as,
como el cambio de residencia del menor sin autorizacin de sus padres, aunque esto slo sea de hecho,
pues para efectos legales su domicilio seguir siendo la casa de aquellos.
Consecuentemente, los menores sujetos a patria potestad pueden transitar libremente a otros sitios, hasta

por un lapso prolongado, siempre que ello no implique el abandono de la casa paterna, pues esto slo
podrn hacerlo con autorizacin de sus padres. En casos de ausencia breve o efmera, o cuando se tiene la
certeza de que el menor regresar al hogar paterno, resulta innecesaria dicha autorizacin. As, pues, la
posibilidad de que el menor pueda salir de su casa por un tiempo breve o prolongado, no implica que no se
tengan os derechos de guardia y custodia, aunque su ejercicio disminuya de hecho. En algunos casos, la
ausencia del menor puede llegar a liberar de responsabilidad a quien ejerce la patria potestad, cuando
aqul se encuentra bajo la vigilancia y autoridad de otras personas o instituciones, aunque sea de manera
temporal, como ms adelante se examinar.
Veamos por lo pronto, en qu consisten los derechos de guarda y custodia. Por regla de hermenutica
constitucional18, empezar por su acepcin gramatical. De acuerdo con el Diccionario de la Lengua
Espaola, Real Academia, el vocablo guardar es un nombre comn que se da a la persona que tiene a su
cargo la conservacin de algo. Por otra parte, la palabra custodiar, significa "guardar con cuidado y
vigilancia. Jurdicamente, existen diversas opiniones sobre dichos conceptos; as, por ejemplo, el
Diccionario Jurdico Mexicano entiende por guarda a: la accin de cuidar directa y temporalmente a
incapacitados, con la diligencia de un buen padre de familia.19 Lpez del Carril, en cambio, al definirla,
seala que:
.comprende el conjunto de derechos-funcin que le corresponden al padre y/o en su caso a la madre a tener
corporalmente al hijo consigo, a educarlo, a asistirlo en las enfermedades, a su correccin, a alimentarlo,
vestirlo, y coadyuvar a su correcta formacin moral y espiritual.20
La doctrina, cabe sealar, suele distinguir entre guarda material y jurdica del menor, siguiendo la
terminologa empleada en el derecho civil patrimonial. Dentro de esta corriente, puede ubicarse a Rivero de
Arhancet, quien al respecto seala que:
El conjunto de relaciones personales vinculatorias de los padres con los hijos se lleva a cabo
mediante la guarda que aquellos ejercen sobre stos. La guarda en sentido amplio comprende:
a) guarda material o tenencia: inmediatez o relacin directa sobre la persona del hijo (mantener al hijo en
su casa, alimentarlo, prestarle cuidados corporales, etc.)
b) guarda jurdica: derecho de dirigir su educacin para el desarrollo intelectual, moral y filosfico,
correccin, vigilancia etc.
Desde este punto de vista, la guarda material implica la tenencia fsica de los hijos, y la implica a tal grado
que ambos trminos llegan a formar una sola entidad conceptual. En este sentido, el derecho de guarda
consiste, medularmente, en la relacin de proximidad entre padres e hijos; relacin que no debe entenderse
en trminos absolutos, pues no se requiere que el hijo est las 24 horas del da con sus padres, pero
tampoco supone que stos puedan abandonar al hijo aunque sea por un breve espacio de tiempo, si con
ello ponen en peligro su vida o integridad fsica.
El artculo 14 in fine de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos establece que: En los
juicios del orden civil, la sentencia del orden civil deber ser conforme a la letra o a la interpretacin
jurdica de la ley..
La proximidad tempo-espacial a la que me refiero, debe realizarse en la medida en que posibilite de manera
eficaz el ejercicio de otros derechos-deberes como los de educacin, cuidado, asistencia y alimentacin . En
este sentido, es dable afirmar que la guarda o tenencia de los hijos se da de manera espontnea y habitual,
ya que padres e hijos residen habitualmente bajo un mismo techo. El derecho a domiciliar al hijo,
contribuye as, a fijar el lmite y la intensidad de los derechos- deberes de guarda y custodia . En suma, la
asignacin de los deberes a cargo de los padres o de quien los supla en el ejercicio de la patria potestad,
slo es posible porque la misma ley ha domiciliado al menor en la casa de aqullos; de otra manera no se
entendera como podran cumplirse con todos y cada uno de esos deberes.
Cabe sealar que, la guarda jurdica, entendida como el derecho a cuidar, asistir, y vigilar al hijo, equivale
al trmino custodia que emplea el Cdigo Civil para el Distrito Federal; concepto este ltimo que debe
prevalecer, ya que la nocin de guarda jurdica alude, en puridad lgica, a la tenencia que la ley le da a una
persona respecto de un menor. Como quiera que sea, el contenido obligacional en ambos conceptos es el
mismo, a saber, el derecho de cuidar y vigilar al menor hijo, o, ms exactamente, de vigilarlo con cuidado.
Aclarado lo anterior, lo que importa ahora es dotar de significacin jurdica al derecho de vigilancia. Para
ello, preciso es recurrir al ordenamiento jurdico con la finalidad de encontrar la institucin que pueda servir
de parmetro para fijar su contenido y alcance, y as preservar la pureza jurdica que se busca en la
delimitacin. Lo anterior se logra, en este caso, a travs del instituto de la responsabilidad civil por hecho
de terceros, me refiero, especficamente, a la responsabilidad de los padres por hechos de sus menores
hijos, por ser el apartado donde se estudia el deber de vigilancia de los padres a travs de la nocin culpa
in vigilando.
Pues bien, al aludir al fundamento o razn de ser en este tipo de responsabilidad, Marcel Planiol ha
explicado que:
El padre y la madre despus del fallecimiento de ste, son responsables de los daos causados por sus
hijos menores que vivan con ellos.
La ley presume que el dao causado por culpa del menor no se habra producido de no mediar culpa en el
cumplimiento del deber de educacin y vigilancia que incumbe a aquellos y que les permite hacer efectiva

la autoridad que la ley les concede.22

En este sentido, Zannoni, al abordar la responsabilidad de los padres, explica que:
Tradicionalmente esta responsabilidad se consider como una necesaria consecuencia del deber de guarda
que pesa sobre los padres. El fundamento de la responsabilidad sera, entonces, la clsica culpa in vigilando
de los progenitores, lo cual, eventualmente, los obliga a indemnizar a terceros de los daos causados por
los menores sometidos a su patria potestad.23
Ahora bien, una de las excepciones o excluyentes en este tipo de responsabilidad, consiste, precisamente,
en que al momento de cometer un hecho ilcito, el menor est bajo la vigilancia de personas distintas de las
que ejercen la patria potestad, as lo establecen los artculos 1919 y 1920 del Cdigo Civil para el Distrito
Federal, al disponer que:
Los que ejerzan la patria potestad tienen obligacin de responder de los daos y perjuicios causados por los
actos de los menores que estn bajo su poder y que habiten con ellos.
Cesa la responsabilidad a que se refiere el artculo anterior, cuando los menores ejecuten los actos que dan
origen a ella, encontrndose bajo la vigilancia y autoridad de otras personas, como directores de colegios,
de talleres, etc., pues entonces estas personas asumirn la responsabilidad de que se trata.
De acuerdo con lo anterior, es concluyente que los padres slo son responsables si el menor que produjo un
dao ilcito habita con ellos. El presupuesto de la responsabilidad, radica, en este caso, en no haber
impedido la accin o el hecho antijurdico del menor a su cuidado, es decir, en haber dado lugar a una
condicin normalmente idnea para la produccin del evento daoso. El deber de vigilancia de los padres
consiste, pues, en impedir o evitar los daos que pueda originar el menor o que le puedan sobrevenir a
ste, lo cual se logra prima facie mediante el ejercicio adecuado de los derechos de educacin y control;
presuncin que tiene como fundamento, la vida en comn que padres e hijos realizan bajo un mismo techo;
de tal suerte que el deber de vigilancia viene a ser el complemento de la obra educativa que realizan los
padres o quien en su caso ejerce la patria potestad. La vigilancia, cabe anotar, debe realizarse no de
manera ininterrumpida, sino habitual, porque habitual es la residencia del menor en la casa de sus padres,
lo cual explica por qu en algunos casos la responsabilidad de stos puede trasladarse a quien de hecho
tenga la autoridad y vigilancia del menor, aunque slo sea por un breve lapso, segn se desprende del
artculo 1920 antes citado.
Con lo dicho hasta aqu, es dable afirmar que la guarda y custodia de un menor son derechos con vida
propia, es decir, que pueden sustraerse de la patria potestad, sin que sta necesariamente se pierda, lo
cual se corrobora en los supuestos de guarda administrativa, custodia de hecho, o separacin de los
padres; hiptesis en las cuales la patria potestad subsiste en sus trminos con independencia de que no se
tenga el ejercicio de los derechos de guarda y custodia. Veamos a continuacin en qu consiste cada una
de estas hiptesis.
La guarda administrativa se presenta cuando los padres no pueden realizar las funciones propias de la
esfera de su potestad y entregan al menor a una Institucin pblica o privada de asistencia social (a. 443 fr.
V del Cdigo Civil para el Distrito Federal), o bien, cuando la autoridad competente impone al menor
infractor, como medida de tratamiento, su estancia en un hogar sustituto o en un establecimiento especial
para su readaptacin (aa. 114, 115, 116, 117, 118 de la Ley para el Tratamiento de Menores Infractores,
para el Distrito Federal en Materia Comn y para toda la Repblica en Materia Federal).
La llamada custodia de hecho , tiene lugar, en cambio, cuando por cualquier circunstancia los padres ponen
a su menor hijo al cuidado de otro pariente por un lapso prolongado, pudiendo terminar esta situacin por
decisin del pariente, por quienes ejercen la patria potestad o por resolucin judicial. (a. 418 del Cdigo
Civil para el Distrito Federal). En este caso, la patria potestad no se pierde; los padres conservan sus
derechos de convivencia y vigilancia, no as los relativos a la alimentacin, educacin y correccin del
menor. En realidad, lo que se traslada en este caso es la guarda material del menor, y, por va de
consecuencia, su custodia, aunque esta ltima (entendida como el derecho de vigilancia) se ejerce de
manera concurrente con los padres.
Finalmente, en caso de separacin voluntaria de quienes ejercen la patria potestad, pueden stos convenir
los trminos en que cumplirn sus deberes de guarda y custodia (aa. 273 fr. I, 380 y 416 del Cdigo Civil
para el Distrito Federal). En estos supuestos, la guarda material le corresponde generalmente a uno de
ellos; el otro est obligado a colaborar con su alimentacin, conservando los derechos de vigilancia y
convivencia. En caso de desacuerdo o de divorcio necesario, el juez de lo familiar resolver lo conducente,
teniendo en cuenta el inters superior del nio, pudiendo ser compartida la guarda y custodia (aa. 282 fr. V,
283 y 416 del Cdigo Civil para el Distrito Federal).
Debatida y rechazada por mucho tiempo, la llamada custodia alterna o compartida, es hoy una realidad
legal en el Distrito Federal, aunque, fuerza es reconocerlo, cada vez es mayor el nmero de padres que
luchan por tenerla, ante la inercia de los tribunales de asignarla casi siempre a la madre, lo cual ha
contribuido a aumentar el crecimiento de hogares con jefatura femenina. Tan slo en el ao 2000, este tipo
de hogares ascenda a: 4 597 235, cifra considerable si tomamos en cuenta que un 5 % del total de las
mujeres mayores de doce aos son divorciadas o separadas.24 Estos datos, aunados al fenmeno de la
migracin masculina, a las nuevas relaciones de pareja, a la reproduccin in vitro y a la ectognesis
(desarrollo embrionario y fetal fuera del vientre humano), nos hacen pensar en un ejercicio de la patria

potestad donde predomina la figura materna, lo cual apunta hacia el restablecimiento del derecho materno
en las relaciones familiares.
No obstante ser una realidad, debe decirse que no existe todava una definicin exacta del concepto
custodia compartida, al menos en nuestro derecho. En Espaa, por ejemplo, el Movimiento de la
Condicin Paterna defiende vigorosamente la custodia alterna, entendida como la estancia del menor de un
ao como mnimo y dos como mximo, en la casa de uno de sus padres y
despus del otro. Segn el movimiento, esta proposicin busca considerar prioritariamente el inters de los
nios que necesitan el amor de sus dos progenitores.
En estricto sentido, y de acuerdo con lo que se ha venido diciendo, la custodia compartida no puede tener
otro significado que el ejercicio consuno de los padres respecto del deber de vigilancia del menor, con
independencia de su guarda; y as se desprende de la fraccin V del artculo 282 del Cdigo Civil para el
Distrito Federal, al mencionar que:
Desde que se presenta la demanda y slo mientras dure el juicio, se dictarn las medidas
provisionales pertinentes conforme a las disposiciones siguientes:
Poner a lo hijos al cuidado de la persona que de comn acuerdo hubieren designado los cnyuges, debiendo
ser uno de stos y pudindose compartir la custodia.
Sin embargo, la claridad de dicho precepto se desvanece cuando en el artculo 283 se establece que:
La sentencia que se pronuncie en definitiva, fijar la situacin de los hijos, para lo cual el juez de lo familiar
deber resolver todo lo relativo a los derechos y deberes inherentes a la patria potestad, su prdida,
suspensin limitacin o recuperacin, segn el caso.
Deber procurarse en lo posible el rgimen de custodia compartida del padre y la madre, pudiendo los
nios y nias permanecer de manera plena e ilimitada con ambos padres, en caso de que algn
ascendiente tuviese la custodia, el otro que no la posee, despus de los siete aos podr demandar en lo
posible custodia para ambos padres, lo anterior en funcin de las posibilidades de stos y aqullos, as
como que no exista con algunos de los progenitores peligro alguno para su normal desarrollo.
La redaccin de dicho precepto es poco afortunada, porque no slo confunde a la custodia con la guarda,
sino que se innova el trmino posesin de la custodia, lo que viene a ensombrecer ms la finalidad que
persigue la nocin custodia compartida. Todo parece indicar que, a diferencia del artculo 282, el
legislador emple, indistintamente, los trminos guarda y custodia de los hijos, para significar la
permanencia de stos con sus padres, pues slo de esta manera se puede explicar que el juez de lo familiar
est facultado para negarles la custodia, cuando considere que alguno de ellos representa un peligro
potencial para el desarrollo del menor. Ciertamente, la custodia conlleva ordinariamente el derecho de
guarda o tenencia de los hijos, pero no necesariamente; ya he dicho que pueden subsistir de manera
separada. La solucin aqu, no puede ser otra que entender a la custodia como el derecho de guarda,
independientemente de sus diferencias tericas y semnticas, pues slo de esta manera se puede salvar la
unidad y coherencia de la ley.
Ahora bien, por lo que hace al tiempo que se ha de compartir la guarda del menor, la nocin de residencia
habitual vuelve a ser un parmetro til para su medicin. La guarda compartida abarca, desde esta ptica,
el tiempo en el que el menor reside habitualmente con uno de sus progenitores; lo cual supone la
permanencia de aquel en el domicilio de ste, y, por tanto, un perodo suficientemente amplio para que el
padre guardador contribuya eficazmente a la educacin, crianza y desarrollo de su menor hijo. De esta
manera, queda descartada la idea de guarda o custodia compartida como una especie de guarda
intermitente o fugaz, pues esto ms bien correspondera estudiarse como una especie del derecho de visita
o convivencia, lo cual, desde mi punto de vista, es inaceptable ya que lo nico que generara sera la
inestabilidad emocional del infante. Sobre este punto, Mauricio Luis Mizrahi ha sostenido que:
Desde el ngulo psicoanaltico se ha destacado que el corte de continuidad afectiva, espacial y social puede
llegar a ser nefasta para el infante que, convertido en un hijo-juguete podra sufrir un resentimiento en su
estructura. Adems se seal el riesgo de desarrollar en el pequeo un temperamento pasivo, con peligro
de que pierda el gusto por la iniciativa y se lesione su creatividad.
Pero no cualquier acuerdo alternado de guarda sera capaz de producir esos efectos. Por ello, la repulsa
indiscriminada del sistema es inadmisible, pues lo que hay que evaluar es si -tras la aplicacin de ese
rgimen- se opera una variacin sustancial en la vida del hijo.
Dicho lo anterior, me referir ahora a los lmites que el ordenamiento jurdico impone explcitamente al
ejercicio de los derechos inherentes a la patria potestad. La primera restriccin, y tal vez la ms importante,
es el inters superior de los menores sujetos a patria potestad, inters que tiene como fuente a la
Constitucin General (a. 4), a la Convencin Sobre los Derechos del Nio y especficamente al Cdigo Civil
para el Distrito Federal (aa. 282 fracciones V y VI, 380 y 417 del Cdigo Civil para el Distrito Federal).
En opinin de Lpez del Carril, el inters superior del nio
...se halla representado por el derecho de ste a su correcta formacin fsica, moral o espiritual para lograr
as en el futuro una persona normal, til a s mismo y a la sociedad, cualquiera sea el medio que se
desenvuelva. Por ello, el inters del menor hace que ste deba estar y ser ajeno a todo hecho o acto que

pueda provocar distorsin en cualquier aspecto y en cualquier momento.

En mi opinin, el inters superior del nio, por lo que se refiere a su persona, es todo lo que contribuye a
mejorar o evitar un perjuicio en su esfera psicolgica y biopsicosocial, tomando como base su edad y su
estado de desarrollo fsico e intelectual. Esta definicin persigue tres objetivos fundamentales: 1) liberar a
la nocin de inters del nio de cualquier aspecto subjetivo que dificulte su prueba judicial, 2) cerrar hasta
donde sea posible la facultad discrecional del juzgador por lo que a este punto se refiere, y 3) afiliar dicha
nocin a una corriente del pensamiento cientfico. En este sentido, la definicin que se propone toma como
base las investigaciones de Jean Piaget28 en torno a las etapas del desarrollo del individuo, respecto de las
cuales el ilustre psiclogo ensea que:
Se pueden distinguir, en efecto, dos aspectos en el desarrollo intelectual del nio. Por una parte, lo que se
puede llamar el aspecto psicosocial, es decir, todo lo que el nio recibe desde afuera, aprende por
transmisin familiar, escolar o educativa en general y, adems, existe el desarrollo que se puede llamar
espontneo, que para resumir denominar psicolgico, que es el desarrollo de la inteligencia propiamente
dicha: lo que el nio aprende o piensa, aquello que no se le ha enseado pero que debe descubrir por s
slo.
As, pues, el lmite ms importante al ejercicio de la patria potestad, est fundado en el respeto a los
intereses del menor. Los padres, como depositarios genuinos de todos y cada uno de los derechos que la
integran, slo encontrarn limitaciones a su ejercicio en el inters superior de sus hijos menores. Cabe
sealar que, en el mbito patrimonial, la superioridad del inters del menor, se traduce, obviamente, en
todo aquello que mejore, incremente o evite un perjuicio en los bienes del menor, de acuerdo con el fin al
que estn destinados, segn se trate de un patrimonio familiar o civil, patrimonio especulacin o
patrimonio liquidacin.
Entre otras restricciones importantes al ejercicio de la patria potestad, se pueden citar: el derecho que tiene
el menor que ha cumplido diecisis aos, para contratarse laboralmente sin autorizacin de los padres y
ejercitar las acciones que le correspondan (a. 23 de la Ley Federal del Trabajo); el derecho de los menores
para pedir amparo sin la intervencin de su legtimo representante (a. 6 de la Ley de Amparo); y,
finalmente, las medidas de orientacin (hogar sustituto o internamiento en centros especiales) que se
imponen al menor como consecuencia de haber incurrido en una infraccin penal (aa. 114, 115, 116, 117 y
118 de la Ley para el Tratamiento de Menores Infractores para el Distrito Federal en Materia Comn y para
toda la Repblica en Materia Federal).
Ahora bien, si la razn de ser de la patria potestad es el desarrollo integral de los hijos menores, lo que
debe preocupar ahora, es replantear el modelo actual, con la finalidad de allegar a stos los recursos
necesarios para su subsistencia. Pienso, por ejemplo, en dos medidas que pueden contribuir a atemperar
las carencias del hijo menor: la primera consiste en legitimar a los
abuelos y hermanos mayores de edad, para que, con un inters propio y legtimo, coadyuven en el ejercicio
de los deberes de educacin y alimentacin, reconocindoles la posibilidad de visitar o convivir con el
menor; la segunda medida consiste en regular la cesin del ejercicio del derecho de crianza o educacin del
menor, sin que ello sea causa de la prdida de la patria potestad; caso en el cual podra cederse tambin la
guarda y custodia (lase: custodia de hecho), conservando los padres los derechos de vigilancia,
convivencia y visita. Los hogares sustitutos podran ser una media eficaz en estos casos, en tanto mejora la
fortuna de los padres. No se trata de eliminar o excluir a stos de la titularidad de la patria potestad; antes
bien, se trata de fortalecerla mediante alternativas menos drsticas que las de dar en adopcin al hijo o
abandonarlo a su suerte.
Esta ltima medida, parte del supuesto de que hay muchas personas que son capaces de concebir hijos
pero que no pueden criarlos por falta de recursos, y que hay tambin muchas personas que desean criarlos
por diversas razones. Se trata, pues, de apelar al sentimiento altruista de nuestra sociedad y de fomentar el
espritu de solidaridad y cooperacin a favor de los menores desprotegidos.
En efecto, las razones histricas que se tuvieron en cuenta para reservar el ejercicio de la patria potestad a
los padres, como fueron el hecho de la procreacin y la doctrina individualista que influy a gran parte de
nuestras instituciones jurdicas, han sido rebasadas por las crisis econmicas cada vez ms recurrentes y
lacerantes por las que atraviesan miles de familias mexicanas. Frente a esta realidad, la institucin de la
patria potestad est llamada a transformarse para frenar los avatares e infortunios que sacuden a la parte
ms sensible y vulnerable de nuestra sociedad: la niez.
TUTELA Y CRATELA
Las funciones de tutor son la guarda y custodia del menor o incapaz, as como su proteccin, educacin,
asistencia, alimentacin y rehabilitacin, cuando ste no tiene ascendientes, o cuando stos no pueden
cumplir con el ejercicio de la patria potestad. El curador tiene obligacin de defender los derechos del
menor o incapacitado cuando se encuentren en oposicin con los del tutor; vigilar la actuacin, proceder y
conducta de ste y cumplir cualquier otra obligacin que la autoridad o la ley le sealen.
Concepto de tutela
Tutelar es cuidar y proteger. Al tutor le corresponde proteger los intereses del pupilo, tanto personales como

patrimoniales. As las cosas, se puede afirmar que la funcin del tutor es la de proteger a la persona del
incapaz, procurando su bienestar y administrar su patrimonio, siempre para beneficio del pupilo.
La tutela es supletoria de la patria potestad, a travs de la que se provee la representacin, la proteccin,
la asistencia de aquellos que no lo pueden hacer por s mismos a los incapaces, para intervenir y
representarlos en su actividad jurdica.
En el caso de los menores de edad, la institucin de la tutela es una figura subsidiaria de la patria potestad,
ya que slo se nombra tutor para un menor por un juez de lo civil o de lo familiar, cuando aquel no tiene
ascendientes, o que tenindolos, stos no pueden cumplir con el ejercicio de la patria potestad.
Objeto de la tutela
a) La guarda de la persona y bienes de aquellos que no estando sujetos a la patria potestad tienen
incapacidad natural y/ o legal para gobernarse por s mismos.
b) La representacin interina del incapaz en los casos que seale la ley.
c) El cuidado preferente de los incapacitados.
d) La guarda y educacin de los menores de conformidad a las modalidades que estipulen las resoluciones
que dicte la autoridad competente, de conformidad a la ley para el Tratamiento de Menores Infractores para
el Distrito Federal en Materia Comn y para Toda la Repblica en Materia Federal.
III. Partes en el ejercicio de la tutela
En el ejercicio de la tutela encontramos a aquellos que se encuentran sujetos a ella, y a aquellos que la
ejercen.
a) Quedan sujetos a la tutela:
1) Los menores de edad.
2) Los mayores de edad que por causa de enfermedad reversible o irreversible, o que por su estado
particular de discapacidad, ya sea fsica, sensorial, intelectual, emocional, mental o varias de ellas, no
puedan gobernarse, obligarse o manifestar su voluntad por s mismas o por algn medio que lo supla.
b) Ejercen la tutela:
1) Las personas fsicas pueden ejercer el cargo de tutores o curadores respecto de tres personas
incapaces.
2) Las personas morales, sin fines de lucro, cuyo objeto es la proteccin y atencin de las personas con
discapacidad, podrn ejercer la tutela de personas mayores de edad que por causa de enfermedad
reversible o irreversible, o que por su estado particular de discapacidad, ya sea fsica, sensorial, intelectual,
emocional, mental o varias de ellas, no puedan gobernarse por s mismas.
Cuando se trate de tutela testamentaria o dativa, la persona moral deber presentar informe anual
pormenorizado a los ascendientes o descendientes del pupilo o al juez de lo familiar, respectivamente.
Caractersticas de la tutela
a) La tutela es un cargo de inters pblico, del que nadie puede eximirse sino por causa legtima.
b) El que se niegue, sin causa legal, a desempear el cargo de tutor, ser responsable por los daos y
perjuicios que de su negativa resulten para el incapacitado.
c) La tutela se ejerce por el tutor con intervencin del curador, del juez de lo familiar, del consejo local de
tutelas y del Ministerio Pblico.
d) La tutela se ejerce por un solo tutor, excepto cuando por las condiciones especficas del incapaz
convenga nombrar un tutor para la persona del pupilo y otro para la administracin de los bienes.
e) Las personas fsicas pueden ejercer el cargo de tutores o curadores respecto de tres personas
incapaces. Si los ltimos fueran hermanos, coherederos o legatarios y ms de tres, se les podr nombrar un
solo tutor y un solo curador.
f) Las personas morales podrn ejercer la tutela de personas mayores de edad que por causa de
enfermedad reversible o irreversible, o que por su estado particular de discapacidad, ya sea fsica,
sensorial, intelectual, emocional, mental o varias de ellas, no puedan gobernarse por s mismas.
Cuando se trate de tutela testamentaria o dativa, la persona moral deber presentar informe anual
pormenorizado a los ascendientes o descendientes del pupilo o al juez de lo familiar, respectivamente.
g) Cuando fallezca la persona que ejerce la patria potestad sobre un incapaz, al que deba asignarse tutor,
el albacea o en caso de intestado, los parientes y las personas con los que haya vivido tienen obligacin de
avisar al juez de lo familiar dentro del trmino de ocho das siguientes al fallecimiento, para que se le
nombre tutor.
h) Los jueces del registro civil, las autoridades administrativas y las judiciales tienen obligacin de avisar al
juez de lo familiar, los casos en que se debe nombrar tutor, cuando por sus funciones conozcan de ello.
i) Los tutores y curadores no pueden ser removidos de su cargo sin antes ser odos y vencidos en juicio.
Impedimentos para ejercer el cargo de tutor
a) Los cargos de tutor y curador no se pueden ejercer por una misma persona simultneamente.

b) Tampoco por personas que tengan parentesco entre s, en cualquier grado de la lnea recta o hasta el
cuarto grado de la colateral.
c) No pueden ser nombrados tutores o curadores:
1) Las personas que se desempeen en los juzgados de lo familiar.
2) Las que integren los consejos locales de tutelas.
3) Las personas que tengan parentesco de consanguinidad con las personas que laboran o integran los
juzgados de lo familiar o los consejos locales de tutelas, respectivamente, en cualquier grado de la lnea
recta o hasta el cuarto grado de la colateral.
Formas de tutela
La tutela puede ser:
a) Testamentaria.
b) Legtima.
c) Dativa.
d) Testamentaria
Es la que se determina por testamento y procede, exclusivamente, en los siguientes casos:
a) Cuando slo uno de los progenitores contina vivo y previendo su muerte designa tutor para aquellos
sobre los que ejerce la patria potestad, menores de edad, incluyendo el hijo pstumo. Este nombramiento
excluye del ejercicio de la patria potestad a los que corresponda con arreglo a la ley.
Cuando los ascendientes excluidos se encontrarn incapacitados o ausentes, la tutela terminar cuando
cese el impedimento o se presenten los ascendientes, salvo que el testador haya establecido expresamente
que la tutela contine a pesar de ello.
b) Cuando el testador deje bienes, ya sea por legado o por herencia, a un incapaz que no se encuentre
bajo su patria potestad ni la de otro.
c) El ascendiente que ejerce la tutela sobre un hijo incapaz mayor de edad sujeto a interdiccin, por causa
de enfermedad reversible o irreversible, o que por su estado particular de discapacidad, ya sea fsica,
sensorial, intelectual, emocional, mental o varias de ellas, y que no puede gobernarse por s mismo, podr
nombrar tutor cuando sea el nico sobreviviente de los progenitores o es el nico que ejerce legtimamente
la tutela.
d) El ascendiente que ejerza la patria potestad o la tutela de una persona incapaz mayor de edad que se
encuentra afectado por una enfermedad crnica o incurable, o que por razones mdicas se presuma que su
muerte est cercana o es cierta, podr, sin perder sus derechos, nombrar tutor y curador para su pupilo,
prevaleciendo este nombramiento a cualquier otro hecho anteriormente o por testamentos anteriores.
En este caso, el tutor y el curador entrarn en funciones en los siguientes supuestos:
1) La muerte del ascendiente.
2) La discapacidad mental del ascendiente.
3 ) El debilitamiento fsico. En este caso se requerir del consentimiento del ascendiente.
4) Cuando el testador es padre adoptivo, puede nombrar tutor a su hijo adoptivo.
Existen reglas aplicables a este caso concreto, las cuales consisten en que:
a) Deben observarse todas las reglas, limitaciones y condiciones establecidas por el testador para la
administracin de la tutela que no sean contrarias a la ley. La excepcin a esta regla es cuando el tutor y el
curador expongan ante el juez que las consideran daosas, caso en el cual ste deber resolver si
proceden, si las dispensa o si las modifica.
b) En caso de que por alguna razn faltara el tutor testamentario, el juez de lo familiar nombrar un tutor
interino.
Legtima
La tutela legtima es aquella que a falta de nombramiento testamentario es designada por la autoridad
judicial y que recae sobre miembros de la familia o de aquellos que no lo son, pero son designados por ley.
La tutela legtima se divide en:
1) La de los hijos menores de edad.
2) La de los hijos mayores de edad incapacitados.
3) La de los menores abandonados y de los acogidos por alguna persona o depositados en
establecimientos de asistencia.
La de los hijos menores de edad procede cuando no hay quien ejerza la patria potestad ni tutor
testamentario, o cuando deba nombrarse tutor por causa de divorcio.
La tutela legtima ser ejercida nicamente por los hermanos, prefirindose a los que lo sean por ambas
lneas y a los dems parientes colaterales, dentro del cuarto grado, inclusive, cuando no haya hermanos.
En el caso de que existan varios parientes del mismo grado, el juez de lo familiar ser el que elija de entre
ellos al ms apto, sin embargo, si el menor ya cuenta con diecisis aos, ste har la eleccin.
A falta temporal de tutor legtimo se seguirn estas reglas:
La de los mayores de edad incapacitados procede como resultado del juicio de interdiccin, que declara

incapaces a los mayores de edad.

En el caso de que un cnyuge sea declarado en estado de interdiccin, corresponde legtima y
forzosamente la tutela al otro cnyuge.
Los hijos mayores de edad son tutores legtimos de su padre o madre solteros. Cuando existan dos o ms
hijos, corresponder la tutela legtima al que viva en compaa de ellos, y encontrndose varios en esta
situacin, el juez de lo familiar elegir al que considere ms apto.
Los padres son legtima y forzosamente tutores de sus hijos solteros cuando stos no tengan hijos que
puedan desempear la tutela, debindose poner de acuerdo respecto a cul de los padres ejercer el cargo
de tutor.
Cuando no haya tutor testamentario y tampoco las personas antes sealadas, sern llamados
sucesivamente para ejercer la tutela los abuelos, los hermanos del incapacitado y los dems colaterales
dentro del cuarto grado, inclusive; correspondiendo, en este ltimo caso, al juez de lo familiar, elegir de
entre ellos al ms apto para el cargo.
El tutor de un incapacitado que tenga hijos menores de edad bajo su patria potestad, ser tambin tutor de
ellos, si no existe otro ascendiente que pueda ejercerla.
La de los menores abandonados y de los acogidos por alguna persona o depositados en establecimientos
de asistencia es la que procede cuando no existe persona que ejerza la patria potestad y que los menores
se encuentran expsitos o abandonados.
El Diccionario de la lengua espaola define como expsitoal menor o recin nacido que es abandonado en
una institucin de asistencia, sin que se pueda establecer el vnculo de filiacin o parentesco originario.
Desde el punto de vista jurdico, se define expsito al menor que se encuentra desamparado por aquellos
que, conforme a la ley, tienen su guarda, custodia y proteccin, y del cual no se puede establecer su
origen.
Igualmente, en caso del abandono, ste se presenta cuando quienes tienen obligacin de ejercer la patria
potestad, la guarda y custodia, la tutela o el acogimiento dejan de cumplir los deberes legales de asistencia
que corresponden a las mismas, o de prestar la asistencia legalmente establecida para la sobrevivencia de
sus descendientes, ascendientes, familia de acogimiento o cnyuge. Y en muchos casos son entregados por
stos a instituciones de asistencia.
Se define jurdicamente abandonado al menor que se encuentra en estado de desamparo por aquellos
que, conforme a la ley, tienen su guarda, custodia y proteccin, y del cual s se puede establecer su origen.
Estos menores son objeto del acogimiento de personas o instituciones que cumplen con las funciones de
guarda, custodia y proteccin. El acogimiento consiste en la proteccin inmediata que se hace del menor y
de sus bienes, si los tuviera. Se tendr que hacer del conocimiento del Ministerio Pblico el acogimiento
dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes.
Los tutores, en el caso de menores abandonados y expsitos, pueden ser:
1) Personas fsicas: se coloca a los expsitos y abandonados bajo la tutela de aquellos que los han acogido,
cuya intervencin se encuentra regulada en los mismos trminos que para los tutores.
2) Casas de asistencia pblicas o privadas: desempean la tutela de los menores de conformidad a lo
estipulado por la ley y a los estatutos de la institucin. Lo mismo sucede en el caso de los menores que
reciban por ser vctimas de violencia familiar, y deben dar aviso al Ministerio Pblico y al ascendiente que
ejerce la patria potestad que no ejerce la violencia familiar.
Tutela dativa
Es aquella que surge a falta de tutela testamentaria y de tutela legtima, y la que corresponde a los
menores emancipados para casos judiciales.
Esta clase de tutela procede:
a) Cuando no hay tutor testamentario ni persona a quien conforme a la ley corresponda la tutela legtima.
b) Cuando el tutor testamentario est impedido temporalmente de ejercer su cargo, y no hay ningn
pariente; es decir, hermanos o colaterales hasta el cuarto grado.
c) La tutela para asuntos judiciales del menor de edad emancipado siempre ser dativa.
d) En el caso de que el menor contara o adquiriera bienes, se nombrar tutor dativo.
El tutor dativo ser designado por el menor si ha cumplido diecisis aos. El juez confirmar la designacin
si no tiene justa causa para reprobarla.
Si no se aprueba el nombramiento hecho por el menor o si ste no ha cumplido diecisis aos an, el
nombramiento de tutor lo har el juez de entre las personas que figuren en la lista formada cada ao por el
consejo local de tutelas, oyendo al Ministerio Pblico.
Tambin tiene lugar la tutela dativa para los asuntos judiciales del menor de edad emancipado y para los
menores de edad que no estn sujetos a patria potestad ni a tutela testamentaria o legtima, cuando
carecen de bienes, teniendo en este caso por objeto que el menor reciba educacin y la asistencia que
requiera. El tutor ser nombrado a peticin del consejo local de tutelas, del Ministerio Pblico, del mismo
menor, y aun de oficio por el juez.

Tienen obligacin de ejercer la tutela dativa:

a) El gobierno del Distrito Federal, a travs del representante del Sistema para el Desarrollo Integral de la
Familia del Distrito Federal, mediante los delegados que este ltimo seale para ello.
b) Los titulares de los rganos poltico administrativos de las delegaciones del Distrito Federal.
c) Los profesores oficiales de educacin primaria, secundaria o profesional del lugar donde vive el menor.
d) Los integrantes de la Junta de Asistencia Privada del Distrito Federal que sean remunerados con sueldo
del erario.
e) Los titulares de instituciones de asistencia social.
f) El presidente municipal del domicilio del menor.
g) Los regidores del ayuntamiento.
h) Las personas que desempeen la autoridad administrativa en los lugares en donde no hubiere
ayuntamiento; esto es, mientras duran en sus respectivos cargos.
Cuando se trate de menores expsitos o abandonados que no hubieren sido acogidos por un particular o
por una institucin de asistencia pblica o privada, ser siempre el gobierno del Distrito Federal o de la
entidad federativa la que ejerza la tutela.
En el caso de que el menor adquiera bienes, se le designar tutor, el que tendr como funcin la
administracin de los mismos. Esta tutela para la administracin puede ser designada a una persona fsica
o moral. El tutor representar al incapacitado en juicio respecto de los bienes que administre.
Deber rendir cuentas de su administracin y debe de entregar los bienes al menor cuando ste llegue a su
mayora de edad o cuando cese la incapacidad.
Funciones del tutor
1) La guarda y custodia del menor o incapaz, as como su proteccin, educacin, asistencia, alimentacin y
rehabilitacin, en la medida de sus posibilidades.
2) La administracin de los bienes del menor o incapaz. Deber hacer un inventario preciso y
circunstanciado de todos aquellos bienes que formen el patrimonio del pupilo, el trmino para hacerlo no
podr exceder de seis meses.
3 ) La representacin en juicio o fuera de l en todos los actos civiles, con excepcin del matrimonio, del
reconocimiento de hijos y del testamento.
La inhabilitacin y separacin del cargo de tutor
No pueden ser tutores:
a) Los menores de edad.
b) Los mayores de edad que se encuentren bajo tutela.
c) Los que hayan sido removidos de otra tutela por haberse conducido mal respecto de la persona del
pupilo o de la administracin de los bienes de ste.
d) Los que por sentencia pierden la posibilidad de ejercer el cargo o la inhabilitacin para obtenerlo.
e) El que haya sido sentenciado por la comisin de delitos dolosos.
f) Los que no comprueben un modo honesto de vivir.
g) Los que al terminar o ser sustituidos en su encargo de tutores, tengan pleito pendiente con el pupilo.
h) Los deudores del pupilo.
i) Los jueces, magistrados y dems funcionarios o empleados de la administracin de justicia o del consejo
local de tutelas.
j) El que no tenga su domicilio en el lugar de residencia del pupilo.
k) El que se encuentre enfermo y la enfermedad le impida el ejercicio adecuado de la tutela.
De la extincin de la tutela
La tutela se extingue:
a)
Por la muerte del pupilo o porque desaparezca la incapacidad.
b)
Cuando el incapacitado sujeto a la tutela entre a la patria potestad por reconocimiento o adopcin.
DEL CURADOR
Toda persona a la que se asigne un tutor, en cualquiera de las formas de tutela, tambin le ser asignado
un curador; excepto en los casos de los menores abandonados y expsitos o de los menores sujetos a la
tutela dativa para su proteccin y educacin; as como cuando no cuenten con bienes.
La curatela puede ser ejercida por las personas que cumplan las condiciones para ser tutores.
La tutela y la curatela no pueden ser ejercidas por una misma persona. Los impedimentos para ejercer el
cargo de tutor se aplican de la misma forma a la persona del curador.
Podrn nombrar por s mismos curador los mismos que puedan nombrar a su tutor, siempre con
autorizacin judicial y que son:
a) Por el menor si ha cumplido diecisis aos.
b) Los menores de edad emancipados por razn de matrimonio con bienes administrados por un tutor
durante la minora de edad.

El curador tiene obligacin de:

a) Defender los derechos del menor o incapacitado en juicio o fuera de l, exclusivamente cuando se
encuentren en oposicin con los del tutor.
b) Vigilar la actuacin, proceder y conducta del tutor.
c) Hacer del conocimiento del juez de lo civil o lo familiar sobre cualquier hecho o situacin que considere
puede daar la persona o los bienes del pupilo.
d) Solicitar al juez el nombramiento de un nuevo tutor en caso de que ste faltara o abandone el cargo.
e) Cumplir cualquier otra obligacin que la autoridad o la ley le sealen.
La curatela termina cuando el menor o incapacitado salga de la tutela. Cuando slo se cambie de tutor, el
curador designado continuar en su cargo. Tiene derecho a ser relevado de la curatela pasados aos de
estar en el encargo.
LA ADOPCION
Antecedentes Histricos
La palabra adopcin viene del latn adoptio, y adoptar, de adoptare, de ad, a y optare, desear (accin de
adoptar o prohijar). Es decir, se recibe al adoptado como hijo, pero no porque lo fuera naturalmente, sino
que se trata de una creacin tcnica del derecho, con la finalidad de proteger a los menores desvalidos y
tambin contribuir al robustecimiento de la familia, que permite la continuacin de la especie. 1
La definicin anterior nos dice que la adopcin en si es un acto jurdico que tiene como fin proteger a los
menores o incapaces que se pretende adoptar, pero tambin brinda seguridad jurdica a los adoptantes, es
decir, crea derechos y obligaciones recprocas entre adoptados y adoptantes; jurdicamente les hace
posible formar una familia a las personas que biolgicamente no pudieron hacerlo.
El origen ms remoto de la adopcin es en India, de donde fue transmitida conjuntamente con las
creencias religiosas a otros pueblos vecinos. Todo hace suponer que de ah la tomaron los hebreos,
trasmitindola a su vez, con su migracin, a Egipto, donde pas a Grecia y luego a Roma. Es sumamente
conocido que en sus orgenes la adopcin tuvo una finalidad eminentemente religiosa, que fue la de
perpetuar el culto domstico.
A la adopcin se le conoci en el Cdigo de Hamurabi, hace ms de dos mil aos antes de J.C En el
derecho Justiniano la datio in adoptione tena lugar mediante una declaracin de voluntad del pater
familias adoptante, del
consentimiento del adoptado y de quien le tena bajo su patria potestad. Sus efectos eran colocar bajo la
patria potestad al filius familias adoptado.
Fue Justiniano quien estableci dos tipos de adopcin radicalmente distintos: la adoptio plena, esto es la
adopcin tal como haba sido conocida en el derecho romano antiguo: el adoptado ingresaba de manera
completa como miembro de la familia, con todos los derechos y obligaciones a que se sometan los
miembros de la familia a la potestad del jefe.
La adoptio minus plena creada por Justiniano no desvincula al adoptado de su propia familia, ni lo substrae
de la patria potestad del pater familias del grupo a que naturalmente pertenece. Esta adopcin slo tena
efectos patrimoniales y limitados al derecho de heredar al pater familias adoptante. 2
Es en Roma donde se presenta un amplio desarrollo, pues tena diferentes finalidades, aunque no siempre
en beneficio del adoptado. En este periodo la falta de descendencia se consideraba una verdadera
tragedia, ya que pona fin a la organizacin familiar. La institucin de la adopcin funcionaba para
subsanar esta circunstancia, pero se haca en provecho directo al pater familias y de forma indirecta en
beneficio del adoptado, dejando en ltimo trmino el inters o beneficio del adoptado, quien perda su
autonoma para convertirse en lo que se conoci como Aliens juris, incorporando su familia y su patrimonio
al del adoptante .
Posteriormente, el adoptado pudo ser titular del patrimonio a travs de los bienes que obtena mediante
su trabajo, los cargos que desempeaba, las guerras, etctera, y tambin a travs de los bienes
adventicios, que son los que obtienen por donaciones o sucesiones.
La adopcin, tal como ha sido reglamentada en la mayor parte de los Cdigos Civiles de tradicin Romana,
es creacin del Cdigo de Napolen (1804), en donde aparece reglamentada esta institucin de manera
especial, pero ciertamente con grandes restricciones . El Cdigo Civil Francs establece que slo podran
ser adoptados los menores de edad y en todo caso deja subsistente el vnculo de parentesco natural.
En Mxico, en el Cdigo Civil para el Distrito Federal, no se regula la figura jurdica de la adopcin al igual
que en todos y cada unos de los Cdigos de los Estados ya sean civiles o familiar, incluyendo las figuras
jurdicas de la adopcin plena y adopcin internacional, como consecuencia de que nuestro pas suscribi
tratados internacionales como la Convencin de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Nio, la
Convencin Interamericana sobre Conflicto de Leyes en Materia de Adopcin de Menores, la Convencin de
La Haya sobre Proteccin de Menores y Cooperacin en Materia de Adopcin Internacional, as como
cualquier otro instrumento de derecho internacional vigente en la Repblica Mexicana; y que son
propiamente para buscar una seguridad en relacin a los menores, por lo tanto se considera que
actualmente se le otorga mayor seguridad al menor, al permitir la intervencin del Sistema Nacional para

Desarrollo Integral de la Familia(DIF) en el procedimiento de adopcin, ya que la funcin principal de este

sistema de acuerdo a la Ley para la Proteccin de los Derechos de Nias, Nios y Adolescentes por el
desarrollo fsico y mental de los menores as como la proteccin de cada uno de los derechos que
internacionalmente han sido reconocidos y sobre todo tomar en consideracin el inters superior del nio,
tambin se establece la adopcin plena y se reconoce la adopcin internacional cuando esta se solicite por
ciudadanos de otro pas, con domicilio fuera del territorio nacional, y que tenga por objeto integrar a su
familia a un menor que no puede encontrar una familia en mxico. esta adopcin se rige por los tratados
internacionales suscritos y ratificados por Mxico.
Concepto de Adopcin.
Encontramos distintas definiciones sobre adopcin pero sealaremos las siguientes:
Se dice que la adopcin es un acto jurdico que crea, entre el adoptante y el adoptado, un vnculo de
parentesco civil creado por una persona o la pareja de cnyuges o concubinos, que asumen
responsabilidad entre uno o varios menores o incapacitados, los derechos y obligaciones como a un hijo
biolgico.
De otra manera, podemos explicar que la adopcin es un instrumento legal de proteccin de los menores e
incapacitados.
Tambin se dice que la adopcin genera una relacin paterno filial en donde la naturaleza no ha dado hijos
a los matrimonios, o bien a familias integradas que desean dar oportunidad a otros menores de formar
parte de la misma, o bien, permite a personas solteras establecer esta relacin, cuya finalidad objetiva es
el cuidado y atencin al menor, que al Estado le interesa para entregar a las familias a los menores o
incapacitados que se pretenden dar en adopcin.
Entendemos que no necesariamente los adoptantes tienen que ser parejas, es decir, pueden ser personas
solteras los que pretenden adoptar, por lo tanto las parejas no necesariamente tienen que estar ligadas
por un contrato de matrimonio, sino por una situacin de hecho como es el concubinato, la adopcin
permite una paternidad filial que es la relacin que existe entre el padre y la madre respecto de sus hijos,
as que expresa en la relacin paterno-filial, las funciones encomendadas a quienes ejercen la patria
potestad, la tutela o instituciones afines son la nutricin material y afecto, as como la humanizacin y
socializacin de los descendientes, pupilos o personas a su cargo.
Clases de Adopcin
Se contempla cuatro tipos de adopcin que se rige por disposiciones generales y de manera casuista los
distintos tipos de adopcin:
Adopcin Simple ,Adopcin Plena, Adopcin Internacional Adopcin hecha por extranjeros radicados en
Mxico.
Aclarando que en la presente tesina nicamente nos enfocaremos a la Adopcin Simple y la Adopcin
Plena, por la importancia que de acuerdo a mi criterio tienen este tipo de adopciones, y por ser en la
prctica las ms comunes, ya que en nuestro Estado la Adopcin internacional es escasa, a pesar de
encontrarnos en un punto geogrfico estratgico que generara este tipo de procesos.
DE LA ADOPCION SIMPLE
La adopcin se ha entendido como una va para realizar los deseos y las aspiraciones de los matrimonios
sin hijos y tambin como un camino para la posible socializacin de los nios abandonados o recogidos en
establecimientos. Pero tambin otorga la oportunidad al menor adoptado de crecer en un medio donde se
le dar la oportunidad de desarrollarse plenamente, y porque no decirlo de convertirse en una persona til
e importante para nuestra sociedad.
La adopcin tiende a equiparar lo ms posible la situacin del hijo adoptivo con la del hijo legtimo y
determinar la mayor ruptura posible de los vnculos del adoptado con su familia natural.
Adopcin Simple.- slo se puede llevar acabo cuando se conozca a la familia biolgica del adoptado. Y
genera derechos y obligaciones entre el adoptante y el adoptado, pero no crea relacin alguna de
parentesco entre la familia del adoptado ni la del adoptante.
Es por eso que los derechos y obligaciones que resultan del parentesco consanguneo no extinguen por la
adopcin slo la patria potestad que pasar a los adoptantes. Salvo que el adoptante est casado con el
progenitor del adoptado, entonces la patria potestad se ejercer por ambos cnyuges.
Considero importante explicar diversos trminos que son parte esencial en la redaccin de los artculos
que tienen relacin con mi tesina, y los cuales sern de uso frecuente en el desarrollo de la misma.
*Parentesco consanguneo.- Es el vnculo que existe entre personas que descienden de un progenitor.
*Patria Potestad.- Facultades y derechos de los ascendientes a fin de que puedan cumplir con las
obligaciones que tienen para con sus descendientes.
Como un efecto jurdico de la adopcin simple tendramos que, mientras dure el vnculo adoptivo,
quedarn en suspenso los derechos entre el adoptado y su familia de origen, en virtud de que los derechos

y obligaciones que resultan del parentesco consanguneo no extinguen por la adopcin, hablaremos pues
que, en el supuesto de que la adopcin sea revocada, los derechos y obligaciones del adoptado con su
familia biolgica vuelven a quedar ntegros, y se termina los derechos y obligaciones nacidos de la
adopcin.
Requisitos para la Adopcin Simple:
Primeramente habremos de entender que para que la adopcin pueda llevarse a cabo, debe existir el
consentimiento no slo de quin ejerce la patria potestad, ya que si el adoptado es mayor de doce aos,
tambin habr de expresar su consentimiento, pues bien; el consentimiento nace en el instante en que
legalmente se produce el acuerdo de voluntades de las partes que intervienen en una relacin jurdica, o
sea, cuando los dos interesados quieran llevar acabo la adopcin. A lo que el artculo 280 del Cdigo de
Familia nos marca que para que la adopcin pueda tener lugar debern consentir en ella:
- El que ejerce la patria potestad sobre el menor o incapacitado que se trata de adoptar;
- El tutor del que se va a adoptar, entendiendo que los directores de centros de custodia infantil,
debidamente autorizados, son tutores de pleno derecho de los menores o incapacitados que estn bajo su
proteccin;
- La persona que haya acogido durante ms de un ao al que se pretende adoptar y lo trate como a un
hijo, cuando no hubiere quien ejerza sobre l la patria potestad o la tutela, y
- El Ministerio Pblico del lugar del domicilio del adoptado, cuando no se actualicen alguna de las hiptesis
anteriores.
Si el menor que se pretende adoptar tiene ms de doce aos, tambin se necesita su consentimiento para
la adopcin.
Con independencia de la manifestacin expresa que realicen las personas en aptitud de autorizar la
adopcin los requisitos para llevar acabo la adopcin simple son los siguientes:
El adoptante deber tener cuando menos 17 aos ms de aquel que se pretenda adoptar.
El o las personas interesadas tienen que solicitar la adopcin de forma personal y directa adems
acreditar:
Que tiene medios bastantes, comprobando ingresos para determinar si puede dar alimentacin,
estudios al adoptado para proveer la subsistencia, como si se tratare de un hijo propio, segn las
necesidades del que se pretende adoptar. Si se tratare de un incapacitado, enfermo, retrasado
mental la subsistencia sera, aparatos especiales, medicamento, atencin mdica entre otros.
Lo anterior nos dice que quien pretenda adoptar tiene que comprobar que el adoptado va a tener la
oportunidad de estudiar que le brinden atencin, alimentacin y vestido, siendo as que tenga un muy
buen desarrollo.
Que la adopcin es benfica para el adoptado, tomando en cuenta alguna pericial psicolgica que explique
como se encuentra el que se pretende adoptar, en lo que le afecto al estar solo, tambin se acreditar con
testigos que digan si el que se pretende adoptar se siente bien con los adoptantes la forma en que
conviven, etctera.
Antes mencionado hemos dicho que la adopcin da oportunidad a las personas que no pudieron tener hijos
biolgicos de crear una familia, y darle la oportunidad a un menor o incapacitado de tener acceso a una
vida digna, y por lo tanto se debe de garantizar que el adoptado ser bien recibido por la pareja, que ser
educado bien y con buenas costumbres,: "La adopcin es una forma de parentesco civil y resulta del acto
jurdico por el cual una persona o la pareja de cnyuges o concubinos asumen, respecto de uno o varios
menores o incapacitados, los derechos y obligaciones inherentes a un hijo biolgico.
Que son personas de buenas costumbres y adems;
Gozan de buena salud fsica y mental.
En los ltimos dos casos del presente artculo, sern acreditados mediante un estudio especial realizado
por el Sistema Estatal para el Desarrollo Integral de la Familia (DIF), que los declare aptos para realizar la
adopcin, se puede acreditar con un acta de no antecedentes penales y que adems tengan buenas
costumbres acreditndolas ante el Juez con testigos que conozcan a los que pretenden adoptar.
El Sistema Estatal para el Desarrollo Integral de la Familia (DIF), exige adems fotos de la casa de quienes
pretenden adoptar, 4 cartas de recomendacin, un examen de biometra hemtica completa, qumica
consangunea, grupo y RH, VIH, VDRL, y toxicolgico, realizado por laboratorio qumico pblico o privado; y
adems, de carta de no antecedentes penales.
Artculo 276.- Podrn adoptar los dos cnyuges o concubinos cuando estn de acuerdo en aceptar al
adoptado como hijo.
Este numeral da la oportunidad a personas que por sus principios o creencias no estn dispuestos a firmar
un contrato matrimonial, pero si han constituido una familia, teniendo una estabilidad econmica y como
consecuencia la oportunidad de adoptar.
Como otro efecto de la adopcin simple, es que en el caso de disolucin del vnculo concubinario, los hijos
menores de siete aos permanecern con la madre, en los mismos trminos que en la nulidad de

matrimonio y el divorcio, debiendo plantearse, por va judicial, un rgimen de visita que garantice la
adecuada comunicacin del otro padre con su hijo adoptivo y el pleno ejercicio de sus derechos.
Derechos y Obligaciones
Conforme al Cdigo de Familia los derechos y las obligaciones que tienen los adoptantes y los adoptados.
Artculo 271.- Nos dice que cualquiera que fuera el tipo de adopcin ya sea simple o plena, el o los
adoptantes tendrn derechos y obligaciones los mismos que existen en el vnculo consanguneo, y el
artculo cuatro del Cdigo de Familia dice que las funciones encomendadas a quienes ejercen la patria
potestad, la tutela o instituciones afines son la nutricin material y afectiva, as como la humanizacin y
socializacin de los descendientes, pupilos o personas a su cargo.
Una vez que haya quedado constituido el vnculo por resolucin judicial, el adoptante o los adoptantes
podrn darle un nuevo nombre y sus apellidos al adoptado pidiendo que se hagan las anotaciones
correspondientes en el acta de nacimiento o de adopcin, por lo tanto la adopcin surtir sus efectos an
que sobrevengan hijos al adoptante.
Lo anterior nos permite establecer que en este caso en efecto se considera al menor o incapaz
efectivamente como integrante de ese ncleo familiar, porque en el supuesto de que sobrevengan hijos,
en el caso se considerara como primero en el orden de nacimiento, o bien en el orden que corresponda si
es que se trata de familias que ya tengan hijos.
Termino de la Adopcin Simple:
De acuerdo con los artculos 287, 288, 289 y 290 la adopcin simple termina cuando:
La adopcin simple puede terminar por acuerdo entre el adoptante y adoptado, cuando la adopcin se
haya llevado acabo siendo menor de edad el adoptado, el acuerdo entre el adoptado debe ser ya que el
adoptado cumpla la mayora de edad, o bien entre las personas que prestaron su consentimiento para la
adopcin.
Por impugnacin del vnculo hecha por el adoptado, por ejemplo que el adoptante acredite que la
adopcin tuvo como fin nicamente tener mano de obra gratuita ya que siempre fue explotado.
Por revocacin.
El artculo 288 nos dice que por acuerdo entre el adoptante y adoptado, el Juez decretar disuelta la
adopcin si, convencido de la espontaneidad (conjunto de acciones) con que se solicit su terminacin,
encuentra que sta es conveniente para los intereses morales y materiales del adoptado.
Un ejemplo sera que el padre biolgico del adoptado le ofrece su herencia pero que termine la adopcin,
el Juez decretar disuelta la adopcin porque es de inters para el adoptado y si l lo quiere, slo se busca
que el adoptado est bien econmicamente.
El artculo 289.- Nos dice que el menor o el incapacitado podr impugnar la adopcin, al ao siguiente de
haber cumplido la mayora de edad o cuando haya desaparecido la incapacidad sin tener causa alguna,
pero no podr cuando el menor haya consentido la adopcin, pero en todo caso el Juez deber remitir a las
partes al Centro de Justicia Alternativa, antes de dictar resolucin. Y en los lugares donde no exista Centro,
el Juez tratar de conciliarlos.
En el artculo 290 nos explica la forma que puede revocarse judicialmente la adopcin simple que son las
siguientes:
Por ingratitud del adoptado, ya sea que haya cometido algn delito o a los adoptantes se les dificulte el
comportamiento del adoptado.
La revocacin debe plantearse por el adoptante en la primera hiptesis o por la parte interesada en la
segunda, pudiendo solicitarla de oficio el Ministerio Pblico o el Procurador de la Defensa del Menor y la
Familia, pero siempre ser odo el Sistema Estatal para el Desarrollo Integral de la Familia (DIF).
En ocasiones resultan situaciones en las que es conveniente o benfico para el adoptado terminar la
adopcin o sencillamente el fin para el cual se llev a cabo la adopcin simple, por ejemplo si se realiza
con el nico fin de que el menor sea beneficiado con un servicio mdico el cual no contaba con la familia
biolgica, y al sanar el adoptado, se acuerde terminar el vnculo legal de adopcin.
Causales de Improcedencia para la Adopcin Simple
.- Cuando los solicitantes no cumplieran la mayora de edad para realizar la adopcin. El mismo Cdigo de
Familia establece en el artculo 272 que el mayor de veinticinco aos, libre de matrimonio, en pleno
ejercicio de sus derechos, puede adoptar a uno o ms menores o incapacitados, an cuando stos ltimos
sean mayores de edad, obviamente el no tener la edad cumplida es una causal de improcedencia, pero
aclaro que existen excepciones que el artculo 274 del presente Cdigo nos menciona.
.- Cuando algn documento se encuentre alterado ya sea comprobante de ingresos o cualquier otro
documento que se requiera. Para lo cual es necesario que exista una resolucin judicial que declare la
falsedad del documento.
.- Cuando el adoptante tenga o haya tenido antecedentes penales. .- Cuando el examen sicolgico no lo

hayan aprobado ya sea que notaran violencia o alguna otra accin de improcedencia. Dicho examen lo
determina el Sistema Estatal para el Desarrollo Integral de la Familia (DIF).
.- Cuando al adoptante no cumpla con los requisitos para el mejoramiento del menor como lo fuera
solvencia econmica, tiempo de convivencia, y si fuere incapacitado solvencia econmica para aparatos
especiales y tratado mdico.
Es necesario resaltar que el Sistema Estatal para el Desarrollo Integral de la Familia (DIF), se encarga de
que se cumplan con todos y cada uno de los requisitos lo cual se puede corroborar en las propias oficinas
del Sistema Estatal para el Desarrollo Integral de la Familia (DIF)
Intervencin del desarrollo integral para la familia (DIF)
El Desarrollo Integral para la Familia slo interviene para que los adoptantes cumplan con los requisitos
requeridos para llevar acabo dicha adopcin y siempre busca el inters del menor, adoptado o incapaz,
para seguir con el mbito familiar que se pretende encontrar.
La Ley para la Proteccin de los Derechos de Nias, Nios y Adolescentes, en su artculo 5 establece:
"Artculo 5.- De conformidad con el principio del inters superior de la infancia, las normas aplicables a
nias, nios y adolescentes, se entendern dirigidas a procurarles, primordialmente, los cuidados y la
asistencia que requieren para lograr un crecimiento y un desarrollo plenos dentro de un ambiente de
bienestar familiar y social.
Atendiendo a este principio, el ejercicio de los derechos de los adultos no podr, en ningn momento, ni
en ninguna circunstancia, condicionar el ejercicio de los derechos de nias, nios y adolescentes.
La aplicacin de esta ley atender al respeto de este principio, as como al de las garantas y los derechos
fundamentales reconocidos en la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos.
Por lo que es importante aclarar que el Sistema Estatal para el Desarrollo Integral de la Familia (DIF)
interviene previo al proceso de adopcin de acuerdo al artculo 275 del Cdigo de Familia, pero, tendr la
obligacin de vigilar el procedimiento atendiendo al "principio del inters superior de la infancia,
estipulado en La Ley para la Proteccin de los Derechos de Nias, Nios y Adolescentes
DE LA ADOPCION PLENA
Para dar inicio al tema de la adopcin plena, me resulta importante decir que la adopcin plena se
presenta como una familia, que conforme al Cdigo de nos dice que la familia es una institucin de
carcter social, constituida por la unin matrimonial o concubinaria de un hombre y una mujer, o por
vnculos de parentesco en los tipos, lneas y grados que reconoce la ley, que aqu vendra entrando a lo
que se refiere la adopcin plena.
En los artculos 293 y 294 nos habla dela adopcin plena que dicen:
La adopcin plena dice que el adoptado crea los mismos vnculos jurdicos que ligan a los padres con hijos
biolgicos, entrando los menores o incapaces a formar parte de la familia consangunea del adoptante,
para todos los efectos legales, al tiempo que se extingue el parentesco con la familia de origen. Lo anterior
se considera como un efecto jurdico de la adopcin plena; pero adems le son aplicables las normas sobre
parentesco gentico.
Por otro lado el artculo 294 del Cdigo de Familia establece que el adoptado en forma plena se desvincula
totalmente de su familia consangunea, por lo que no sern exigibles los derechos y obligaciones
derivados de este parentesco quedando vigentes, sin embargo, respecto a la familia de origen, los
impedimentos matrimoniales previstos en este Cdigo, lo cual se considera tambin como otro efecto de la
adopcin plena.
De tal manera que los padres del adoptante, pasan a considerarse abuelo y abuela del adoptado, y los
hermanos del adoptante pasan a ser sus tos y en caso de que fallezcan los padres adoptivos tiene
derecho, el adoptado a que le den alimentos los abuelos del que fueron sus padres adoptivos. A diferencia
de la adopcin simple que los derechos del adoptado con su familia biolgica quedan en suspenso
mientras exista la adopcin.
Requisitos para la Adopcin Plena.
Conforme al artculo 256 que slo podrn ser adoptados en forma plena:
Cuando los que ejerzan la patria potestad o, a falta de stos, quienes ejerzan la tutela, declaren ante el
Juez su voluntad de otorgar este tipo de adopcin, despus de ser informados de sus consecuencias;
Siempre que se trate de acogidos que hubieran vivido ms de un ao con los solicitantes de la adopcin,
recibiendo el trato de un hijo y desvinculados totalmente de sus progenitores.
En el caso de que fuesen hurfanos, abandonados o de padres desconocidos, y
Cuando los padres hubiesen perdido la patria potestad, siempre que no existan ascendientes que la
ejerzan o se hayan legalmente excusado o perdido este derecho por resolucin judicial.
De la fraccin primera transcrita resalta la obligacin de quienes conforme a derecho puedan consentir en
la adopcin plena de comparecer ante el Juez que conoce del caso a otorgar su voluntad, y a su vez en la
misma comparecencia el Juez tiene la obligacin de informar al compareciente las consecuencias de la

adopcin plena, que bsicamente dice que el adoptado en forma plena se desvincula totalmente de su
familia consangunea, en pocas palabras que de consumarse la Adopcin Plena a la familia biolgica ya no
la unira ningn vnculo con el adoptado.
Adems de lo anterior el Cdigo de Familia dice que los requisitos para llevar acabo la adopcin plena son
los siguientes:
El adoptante deber tener cuando menos 17 aos ms de aquel que se pretenda adoptar.
El o las personas interesadas tienen que solicitar la adopcin de forma personal y directa adems
acreditar:
-Que tiene medios bastantes, comprobando ingresos para determinar si puede dar alimentacin,
estudios al adoptado para proveer la subsistencia, como si se tratare de un hijo propio, segn las
necesidades del que se pretende adoptar. Si se tratare de un incapacitado, enfermo, retrasado
mental la subsistencia seria, aparatos especiales, medicamento, atencin mdica entre otros.
Lo anterior nos dice que quien pretenda adoptar tiene que comprobar que el adoptado va a tener la
oportunidad de estudiar que le brinden atencin, alimentacin y vestido, siendo as que tenga un muy
buen desarrollo.
- Que la adopcin es benfica para el adoptado, tomando en cuenta alguna pericial psicolgica que
explique como se encuentra el que se pretende adoptar, en que lo afecto al estar solo, tambin se
acreditar con testigos que digan si el que se pretende adoptar se siente bien con los adoptantes, la forma
en que conviven, etctera.
Antes mencionado hemos dicho que la adopcin da oportunidad a las personas que no pudieron tener hijos
biolgicos de crear una familia, y por lo tanto se debe de garantizar que el adoptado ser bien recibido por
la pareja, que ser educado bien y con buenas costumbres.
- Que son personas de buenas costumbres y adems;
- Gozan de buena salud fsica y mental.
En los ltimos dos casos del presente artculo, sern acreditados mediante un estudio especial realizado
por el Sistema Estatal o del Distrito Federal para el Desarrollo Integral de la Familia (DIF), que los declare
aptos para realizar la adopcin, se puede acreditar con un acta de no antecedentes penales y que adems
tengan buenas costumbres acreditndolas ante el Juez con testigos que conozcan a los que pretenden
adoptar.
El Sistema Estatal para el Desarrollo Integral de la Familia (DIF), exige adems fotos de la casa de quienes
pretenden adoptar, 4 cartas de recomendacin, un examen de biometra hemtica completa, qumica
consangunea, grupo y RH, VIH, VDRL, y toxicolgico, realizado por laboratorio qumico pblico o privado; y
adems, de carta de no antecedentes penales; dichos requisitos son entregados en las oficinas del mismo
Sistema.
Artculo 276.- Podrn adoptar los dos cnyuges o concubinos cuando estn de acuerdo en aceptar al
adoptado como hijo.
Entenderemos que en el caso de la adopcin plena podrn adoptar nicamente los dos cnyuges o
concubinos, pero al no ser una decisin unilateral, y dada la trascendencia de este acto que no slo
involucra al a los adoptantes y al adoptado, sino que consumarse la adopcin el adoptado crea los mismos
vnculos jurdicos que ligan a los padres con hijos biolgicos, entrando los menores o incapaces a formar
parte de la familia consangunea del adoptante, para todos los efectos legales, por lo que se considera de
gran relevancia el acuerdo entre quienes pretenden adoptar, sobre todo por la exigencia en el sentido de
que los padres deben expresar su deseo de tratar al adoptado como si se tratase de un hijo biolgico.
La resolucin de llevar a cabo una adopcin plena, debe de estar de acuerdo la pareja, ya que tal acto
jurdico modificar sus vidas, y seguir adelante incluso con los parientes que podran no estar de
acuerdo, por ejemplo los padres del alguno de los adoptantes que vendran siendo los abuelos del que
pretenden adoptar.
En el supuesto de disolverse el concubinato, se seguirn las mismas reglas que para la disolucin del
matrimonio, es decir, preferentemente los menores de siete aos quedarn con la madre, procurando
siempre buscar el buen desarrollo fsico y mental del adoptado.
En el caso de disolucin del vnculo concubinario, los hijos menores de siete aos permanecern con la
madre, en los mismos trminos que en la nulidad de matrimonio y el divorcio, debiendo plantearse, por va
judicial, un rgimen de visita que garantice la adecuada comunicacin del otro padre con su hijo adoptivo
y el pleno ejercicio de sus derechos.; similar a la disolucin del vnculo matrimonial que se analiz en el
capitulo de la Adopcin Simple.
Derechos y Obligaciones
Es importante mencionar que con independencia de cualquiera que fuera la adopcin, esta figura jurdica
o institucin genera una serie de derechos y obligaciones, para las partes que intervienen en la misma, as
como una extincin de otros que son los que tienen los padres biolgicos, debiendo distinguir estos en los
siguientes puntos:
Los de los padres adoptivos

Los del adoptado

Los de los padres biolgicos, o quienes consienten en la adopcin.
Tambin podemos establecer que deben considerar los derechos y obligaciones en relacin a:
La persona del adoptado
Los bienes del adoptado
Una vez que haya quedado constituido el vnculo por resolucin judicial, el adoptante o los adoptantes
podrn darle un nuevo nombre y sus apellidos al adoptado pidiendo que se hagan las anotaciones
correspondientes en el acta de nacimiento o de adopcin, por lo tanto la adopcin surtir sus efectos an
que sobrevengan hijos al adoptante.
Tomando en cuenta que en la Adopcin Plena el adoptado crea los mismos vnculos jurdicos que ligan a
los padres con hijos biolgicos, entrando los menores o incapaces a formar parte de la familia
consangunea del adoptante, para todos los efectos legales.
Termino de la Adopcin Plena
El artculo establece que la adopcin plena no puede terminar por acuerdo entre las partes, por
impugnacin o revocacin, pero puede demandarse la prdida de la patria potestad por las mismas
causales que en la filiacin biolgica.
Tambin puede declararse la nulidad absoluta de la adopcin cuando los padres adoptivos hayan ocultado,
de mala fe, que el adoptado no haba sido abandonado, sino vctima de cualquier delito contra la libertad o
del trfico de menores y;
Por ser adopcin plena en vez de terminar la adopcin se pierde la patria potestad es:
Cuando el que la ejerza es condenado a la prdida de ese derecho por sentencia penal ejecutoriada
o cuando haya sido condenado dos o ms veces por delitos graves, siempre que a juicio del Juez
Familiar del domicilio conyugal pueda poner en peligro la persona o bienes del menor;
En los casos de divorcio necesario en que se decrete esta sancin;
Por las costumbres depravadas de quienes la ejercen, violencia intrafamiliar, abandono injustificado
de sus deberes o la comisin de delitos graves en contra de los descendientes, de forma tal que
comprometan su salud, seguridad o moralidad;
Por la exposicin o abandono que hicieren de sus descendientes los titulares de este derecho; y
Cuando quien la ejerza deje de asistir o convivir injustificadamente con el menor por ms de treinta
das naturales, cuando ste se encuentre acogido en una institucin pblica de asistencia social.
El ascendiente que contraiga ulteriores nupcias, no pierde por este hecho la patria potestad, pero el
nuevo cnyuge no ejercer este derecho a menos que adopte al hijo

Causales de Improcedencia para la Adopcin Plena.

Del anlisis de los preceptos que se mencionan, y en mi opinin personal considero que los motivos para
que no sea autorizada una adopcin dependen de dos tipos de circunstancias, la primera es por el hecho
de que el Sistema para el Desarrollo Integral de la Familia considere a la pareja solicitante como personas
no aptas para ello, lo que desde luego nos limita a formular una solicitud en ese sentido, ya que no
estaramos cumpliendo con uno de los requisitos que nos marca el artculo 275 del Cdigo de Familia en
cita, y otra porque realmente no se cumpla con alguno de ellos, al margen del Sistema, pero en ambos
supuestos es probable podamos realizar alguna gestin para que esos impedimentos desaparezcan,
buscando siempre el INTERES EN EL MENOR.
Al respecto podemos mencionar:
Cuando
los solicitantes no cumplieran la mayora de edad para
realizar la adopcin. El mismo Cdigo de Familia establece en el artculo 272 que el mayor de veinticinco
aos, libre de matrimonio, en pleno ejercicio de sus derechos, puede adoptar a uno o ms menores o
incapacitados, an cuando stos ltimos sean mayores de edad, obviamente el no tener la edad cumplida
es una causal de improcedencia, pero aclaro que existen excepciones que el artculo 274 del presente
Cdigo nos menciona.
Cuando
algn documento se encuentre alterado ya sea comprobante de ingresos o cualquier otro
documento que se requiera. Para lo cual es necesario que exista una resolucin judicial que declare la
falsedad del documento.
Cuando
el adoptante tenga o haya tenido antecedentes penales.
Cuando
el examen sicolgico no lo hayan aprobado ya sea que notaran
violencia o alguna otra
accin de improcedencia. Dicho examen lo determina el Sistema Estatal para el Desarrollo Integral de la
Familia (DIF).
Cuando
al adoptante no cumpla con los requisitos para el mejoramiento del menor como lo fuera
solvencia econmica, tiempo de convivencia, y si fuere incapacitado solvencia econmica para aparatos
especiales y tratado mdico.

Intervencin del Desarrollo Integral para la Familia (DIF)

El Desarrollo Integral para la Familia slo interviene para que los adoptantes cumplan con los requisitos
requeridos para llevar acabo dicha adopcin y siempre busca el inters del menor, adoptado o incapaz,
para seguir con el mbito familiar que se pretende encontrar.
La Ley para la Proteccin de los Derechos de Nias, Nios y Adolescentes, en su artculo 5 establece:
"Artculo 5.- De conformidad con el principio del inters superior de la infancia, las normas aplicables a
nias, nios y adolescentes, se entendern dirigidas a procurarles, primordialmente, los cuidados y la
asistencia que requieren para lograr un crecimiento y un desarrollo plenos dentro de un ambiente de
bienestar familiar y social.
Atendiendo a este principio, el ejercicio de los derechos de los adultos no podr, en ningn momento, ni en
ninguna circunstancia, condicionar el ejercicio de los derechos de nias, nios y adolescentes.
La aplicacin de esta ley atender al respeto de este principio, as como al de las garantas y los derechos
fundamentales reconocidos en la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos.
Por lo que es importante aclarar que el Sistema Estatal para el Desarrollo Integral de la Familia (DIF)
interviene previo al proceso de adopcin de acuerdo al articulo 275 del Cdigo de Familia, pero, tendr la
obligacin de vigilar el procedimiento atendiendo al principio del inters superior de la infancia, estipulado
La Ley para la Proteccin de los Derechos de Nias, Nios y Adolescentes