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Convenio de la OCDE
ANA MARA LOZANO FERNNDEZ
Agencia Estatal de Administracin Tributaria
SUMARIO
LA CLUSULA DE AGENCIA EN MARCO CONVENIO OCDE. Consideraciones generales.CRITERIOS DE LA DGT.
RELACIN DEL MC OCDE CON VERSIONES ANTERIORES Y CON EL MODELO DE LA ONU.CONCLUSIONES.CUADROS COMPARATIVOS DE LA CLUSULA DE AGENTE DEPENDIENTE.
Palabras clave: Fiscalidad Internacional, Impuesto sobre la Renta de los no Residentes, convenios para evitar la
doble imposicin, establecimiento permanente, agente dependiente.
LA CLUSULA DE AGENCIA
CONVENIO OCDE
EN
MARCO
65
66
67
CRITERIOS
DE LA
DGT
La Resolucin de la DGT de 12/11/2002 (nmero 1712-02), que resuelve una consulta donde se
suscita la cuestin de si es constitutiva de un EP la
actividad desarrollada por una sociedad de responsabilidad limitada (SRL) constituida en Espaa por
una entidad estadounidense cuya funcin es prestar servicios a esta ltima para ejecutar decisiones
de inversin en valores de renta variable cotizados
en mercados secundarios europeos, de forma que
la SRL se limitaba a ejecutar rdenes recibidas de
una tercera entidad estadounidense (el cliente).
Segn contestacin de la DGT la SRL no tena
capacidad para alterar los trminos del contrato
respecto de la ordenada por su cliente, limitndose a ejecutar las rdenes recibidas.
La empresa consultante deseaba saber si se
podra considerar EP si lo desarrollado por la SRL
era una actividad de agente dependiente del cliente, determinante de EP de acuerdo con el artculo
12 LINR y de acuerdo con el artculo 5.5 del CM
OCDE.
La DGT en base a los datos aportados por la
consultante, consider que la SRL no dispona de
los poderes suficientes para ser agente dependiente en el sentido de las definiciones de la LINR y del
CM OCDE, por lo que su actividad no dara lugar a
EP en Espaa.
La consulta de la DGT de 30/12/1998 plantea la
consultante, entre otros, si una sociedad filial de
una francesa, con domicilio social en Espaa, buscara o aceptara clientes para los productos de la
sociedad consultante, actuando como comisionista. La contratacin sera realizada en Espaa por
persona con poderes otorgados por la consultante
(francesa), siendo el producto enviado a Espaa
con destino al cliente.
En la contestacin se plantean distintas alternativas segn los presupuestos de hecho. Del precepto
sealado (art. 5 del convenio de Espaa con Francia)
68
69
RELACIN
DEL
MC OCDE
CON VERSIONES
ONU
70
con una entidad residente del otro Estado contratante (manufacturadora) no se considerar que
tiene un EP en el segundo Estado si se cumplen
determinadas condiciones establecidas en el convenio. Este mismo convenio de Mxico con EE UU
considera que s puede existir un EP del Estado A
en el Estado B si un agente dependiente de este
ltimo procesa o transforma mercancas o bienes
propiedad de A empleando activos proporcionados por A o una persona vinculada. Si no existen
estas clusulas especficas referidas a maquila
habra que atender al nivel realizado por A en B,
considerando especialmente funciones de supervisin realizados por el no residente A en la manufacturacin de B, los empleados desplazados al
otro Estado, su nivel de implicacin en la actividad
del contrato de manufacturacin, la duracin de su
presencia en las instalaciones de tal empresa, la
asuncin de riesgo empresarial, ordenes de compra de materias primas, etc.
Esta actividad de servicio de maquila, tiene en
la actualidad una especial relevancia dado que los
grandes grupos empresariales tienden a desagregar
las funciones o actividades en distintos pases entre
ellos la de maquila, dentro de una estrategia de planificacin fiscal y por ello la especial importancia de
estudiar en cada caso si implica o no la existencia
de un EP. En esta referencia a planificacin fiscal
podemos encontrarnos con un fabricante principal
en el pas o Estado A y distintas sociedades del
grupo que pueden ser: sociedades de fabricacin
(compra y venta de mercancas), sociedades
maquiladoras donde la principal del Estado A pagara a la sociedad maquiladora en el Estado B unos
servicios por maquila, sociedades de promocin,
sociedades distribuidoras, etc.
CONCLUSIONES
Uno.Tratndose de agentes dependientes, se
considerar que el no residente obtiene renta
mediante un EP a efectos fiscales, an cuando
carezca de una instalacin fija propia, cuando una
persona distinta de un agente que goce de estatuto independiente (comisionista, agentes profesionales etc.) acte por su cuenta, con poderes de
contratacin en su nombre, de modo habitual.
Dos.Segn los comentarios de MC OCDE, la
dependencia exigida por la norma no debe responder necesariamente a vnculos contractuales,
sino manifestarse en el hecho de que la entidad o
persona agente, que opere en territorio espaol,
se atenga a las instrucciones dictadas y al control
general por parte de la empresa no residente. Por
el contrario, el carcter independiente del agente
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BIBLIOGRAFA
OCDE (1977-2000 y 2002): Modelo Marco de Convenio.
ONU (1999): Modelo de Convenio.
VV. AA.: Comentarios a los Convenios para evitar la doble imposicin y prevenir la evasin fiscal del IEF de Galicia.
CARMONA FERNNDEZ, N. (2003): Gua del Impuesto sobre la renta de los no residentes, CISS, Valencia.
Corea
Filipinas
Italia
Rumana
Argentina
Cuba
Francia
Japn
Reino Unido
Argelia
Chile
Grecia
Letonia
Rusia
Australia
China
Holanda
Lituania
Suiza
Austria
Dinamarca
Hungra
Luxemburgo Tailandia
Blgica
Ecuador
India
Marruecos
Tnez
Bolivia
Finlandia
Indonesia
Mxico
Turqua
Brasil
Eslovenia
Irlanda
Noruega
URSS
Bulgaria
Estonia
Islandia
Polonia
Venezuela
Canad
EE UU
Israel
Portugal
72
73
Austria
OCDE 1963
Artculo 5.5
Agente dependiente que no realice funciones del apartado 4.o es EP
Argentina
MC ONU
Artculo 5.5
Agente dependiente que no realice funciones del apartado 4.o es EP
Australia
Argelia
OCDE
1977-2000
Artculo 5.5
Agente dependiente que no realice funciones del apartado 4.o es EP
Artculo 5.5
Agente dependiente que no realice funciones del apartado 4.o es EP
Artculo 5.4
1966
Alemania
OCDE 1963
Artculo 5.5
Agente dependiente que no realice funciones del apartado 4.o es EP
Artculo 5.4
1966
Artculo 5.5.B)
Artculo 5.5
1992
Artculo 5.5
2002
Artculo del
Convenio con el pas
Pas
CM OCDE
(Sigue.)
Igualmente que el convenio con Alemania, en lugar de excluir de la clusula de agente dependiente (EP) todo lo especificado en el apartado 4 del artculo 5 del convenio, exclusivamente excluye las
actividades que refieren a compra de bienes y mercancas para la misma, que no seran entonces
EP pero nada refiere al resto del apartado 4 del artculo 5, es decir, los apartados a), b), c), e) y f).
Actuando de esta forma, la persona fabrica o transforma en ese Estado, para la empresa, bienes
o mercancas pertenecientes a la empresa, siempre que la presente clusula se aplique solamente respecto de los bienes o mercancas as fabricados o transformados.
El criterio de la OCDE dice en el apartado 4.c) que el mantenimiento de un depsito de bienes
de la empresa para ser transformados por un tercero no sera EP, no obstante el convenio con
Australia dice que el agente dependiente que fabrique o transforme en ese Estado los bienes de
la empresa s es EP. De ello se deduce que slo podramos armonizar ambos apartados si concluimos que el agente al ser dependiente y actuar por cuenta de la empresa no es tercero a efectos
del artculo 5.4 del MC OCDE.
Resulta relevante el apartado b) del artculo 5.5: no tiene esos poderes pero mantiene habitualmente en el primer Estado existencias de bienes o mercaderas que utiliza para entregar regularmente bienes o mercaderas por cuenta de la empresa.
Este convenio seala una gran diferencia con el de la OCDE pues en este ltimo no es EP el tener
un lugar fijo para almacenar o entregar mercancas, y en cambio el convenio con Argentina al
agente que entrega existencias por cuenta de la empresa s sera EP, es decir, si en el MC OCDE
lo prioritario es que el agente tenga facultades para concluir contratos en el convenio con Argentina adems de esto, aunque no tenga facultades o poderes, pero si mantiene existencias para
entregar, el agente sera EP.
Reproduce exactamente lo que dice el apartado 5 del artculo 5 del MC OCDE, referido a clusula de agente dependiente como EP
Se deduce que no sera EP la clusula de agente si se limita a las actividades de compra de bienes
o mercancas para la misma. El convenio de la OCDE es ms restrictivo pues no sera EP no slo
si el agente realiza exclusivamente la actividad de compra de bienes sino las restantes del apartado 4 le excluiran, apartados a), b), c), e) y f), es decir, que el convenio con Alemania exclusivamente hace referencia al apartado d) del artculo 4.
Contenido
Artculo 5.4
1994
Artculo 5.5
1999
Bolivia
OCDE
1977-2000
Brasil
OCDE 1963
Bulgaria
OCDE
1977-2000
Canad
OCDE 1963
Corea
OCDE
1977-2000
Cuba
OCDE
1977-2000
Chile
OCDE
1977-2000
Artculo 5.5
Agente dependiente que no realice funciones del apartado 4.o es EP
Artculo 5.5
Agente dependiente que no realice funciones del apartado 4.o es EP
Artculo 5.5
Agente dependiente que no realice funciones del apartado 4.o es EP
Artculo 5.5
Agente dependiente que no realice funciones del apartado 4.o es EP
74
Artculo 5.5
Agente dependiente que no realice funciones del apartado 4.o es EP
Artculo 5.5
Agente dependiente que no realice funciones del apartado 4.o es EP
Artculo 5.5
Agente dependiente que no realice funciones del apartado 4.o es EP
Artculo 5.5
2003
Artculo 5.4
1972
Artculo 4.6
1990
Artculo 5.4
1994
Artculo 5.5
1997
Artculo 5.5
1995
Blgica
OCDE
1977-2000
Artculo 5.5
Agente dependiente que no realice funciones del apartado 4.o es EP
Artculo del
Convenio con el pas
Pas
CM OCDE
(Continuacin.)
(Sigue.)
Reproduce exactamente lo que dice el apartado 5 del artculo 5 del MC OCDE, referido a clusula de agente dependiente como EP.
Reproduce exactamente lo que dice el apartado 5 del artculo 5 del MC OCDE, referido a clusula de agente dependiente como EP.
Reproduce exactamente lo que dice el apartado 5 del artculo 5 del MC OCDE, referido a clusula de agente dependiente como EP.
Igualmente que el convenio con Alemania, en lugar de excluir de la clusula de agente dependiente (EP) todo lo especificado en el apartado 4 del artculo 5 del convenio, exclusivamente excluye las
actividades que refieren a compra de bienes y mercancas para la misma, que no seran entonces
EP pero nada refiere al resto del apartado 4 del artculo 5, es decir, los apartados a), b), c), e) y f).
Reproduce exactamente lo que dice el apartado 5 del artculo 5 del MC OCDE, referido a clusula de agente dependiente como EP.
El artculo 5.4 reproduce exactamente lo mismo que el convenio con Alemania, etc., es decir, que
el agente dependiente se limita a compra de bienes y mercancas no sera EP, o sea que slo recoge del convenio marco de la OCDE la exclusin del artculo 5.4 d), obviando las letras a), b), c),
e) y f) de dicho apartado.
Es relevante el apartado 5 del artculo 5 del convenio con Brasil que recoge como EP la clusula
del agente dependiente que perciba primas o asegure riesgos en ese otro Estado, es decir, sera
EP exclusivamente cuando el mediador/agente no es independiente.
Reproduce exactamente lo que dice el apartado 5 del artculo 5 del MC OCDE, referido a clusula de agente dependiente como EP.
Reproduce exactamente lo que dice el apartado 5 del artculo 5 del MC OCDE, referido a clusula de agente dependiente como EP.
Contenido
Dinamarca
OCDE
1977-2000
Ecuador
OCDE
1977-2000
EE UU
OCDE
1977-2000
Artculo 5.5
Agente dependiente que no realice funciones del apartado 4.o es EP
Artculo 5.5
Agente dependiente que no realice funciones del apartado 4.o es EP
Artculo 5.5
Agente dependiente que no realice funciones del apartado 4.o es EP
75
Artculo 5.5
2003
Estonia
OCDE
1977-2000
Filipinas
MC ONU
Artculo 5.5
Agente dependiente que no realice funciones del apartado 4.o es EP
Artculo 5.5
Agente dependiente que no realice funciones del apartado 4.o es EP
Reproduce exactamente lo que dice el apartado 5 del artculo 5 del MC OCDE, referido a clusula de agente dependiente como EP.
Reproduce exactamente lo que dice el apartado 5 del artculo 5 del MC OCDE, referido a clusulas de agente dependiente como EP.
(Sigue.)
Artculos 5.3 y 5.4 Es importante analizar en el artculo 3 b) del convenio con Filipinas que aade un prrafo del CM
OCDE el cual dice exactamente sin embargo cuando tales bienes o mercancas se vendan directamente en los depsitos de almacenaje, stos se consideraran como establecimiento permanentes.
El artculo 5.4 b) del convenio con Filipinas aade que si un agente dependiente mantiene en ese
Estado contratante un depsito de bienes o mercancas pertenecientes a la empresa que utiliza
para entregar regularmente bienes o mercancas por cuenta de sta ser considerado establecimiento permanente. Esto tampoco consta en el CM OCDE.
El artculo 5.5 hace referencia a que una empresa aseguradora tiene un EP si recauda primas en
el territorio del Estado contratante o asegura riesgos en l por medio de empleado o representante distinto de agente independiente, es decir, contempla el artculo 5.5 la clusula del agente
dependiente como EP.
Nota: El apartado 5 del artculo 5 referido tambin consta en el convenio con Brasil.
Artculo 5.5
2002
Eslovenia
OCDE
1977-2000
Reproduce lo fundamental, lo que dice el apartado 5 del artculo 5 del MC OCDE, referido a clusula de agente dependiente como EP, a excepcin de las tres ltimas lneas.
Reproduce exactamente lo que dice el apartado 5 del artculo 5 del MC OCDE, referido a clusula de agente dependiente como EP.
Artculo 5.5
1990
Artculo 5.5
1980
Igual que el CM OCDE, obviando exclusivamente lo ltimo referido, "y de haber sido realizados
por medio de un lugar fijo de negocios, no hubieran determinado la consideracin de dicho lugar
fijo de negocios como un establecimiento permanente de acuerdo con las disposiciones de ese
apartado".
Igualmente que el convenio con Alemania, en lugar de excluir de la clusula de agente dependiente (EP) todo lo especificado en el apartado 4 del artculo 5 del convenio, exclusivamente excluye las
actividades que refieren a compra de bienes y mercancas para la misma, que no seran entonces
EP pero nada refiere al resto del apartado 4 del artculo 5, es decir, los apartados a), b), c), e) y f).
Contenido
Artculo 5.4
1991
Artculo 5.4
1972
Artculo del
Convenio con el pas
Artculo 5.5
Agente dependiente que no realice funciones del apartado 4.o es EP
Artculo 5.5
Checoslovaquia
Agente dependiente que no realice funcioOCDE
nes del apartado 4.o es EP
1977-2000
Pas
CM OCDE
(Continuacin.)
76
India
CM ONU
Indonesia
Artculo 5.5
Agente dependiente que no realice funciones del apartado 4.o es EP
Artculo 5.5
Agente dependiente que no realice funciones del apartado 4.o es EP
Holanda
Artculo 5.5
Agente dependiente que no realice funciones del apartado 4.o es EP
India
CM ONU
Grecia
OCDE
1977-2000
Artculo 5.5
Agente dependiente que no realice funciones del apartado 4.o es EP
Artculo 5.5
Agente dependiente que no realice funciones del apartado 4.o es EP
Francia
OCDE
1977-2000
Artculo 5.5
Agente dependiente que no realice funciones del apartado 4.o es EP
Hungra
OCDE
1977-2000
Finlandia
OCDE
1977-2000
Artculo 5.5
Agente dependiente que no realice funciones del apartado 4.o es EP
Artculo 5.5
Agente dependiente que no realice funciones del apartado 4.o es EP
Pas
CM OCDE
(Continuacin.)
Reproduce exactamente lo que dice el apartado 5 del artculo 5 del MC OCDE, referido a clusula de agente dependiente como EP.
Reproduce exactamente lo que dice el apartado 5 del artculo 5 del MC OCDE, referido a clusula de agente dependiente como EP.
Reproduce exactamente lo que dice el apartado 5 del artculo 5 del MC OCDE, referido a clusula de agente dependiente como EP.
Al igual que el convenio con Alemania, Austria, etc., en lugar de excluir de la clusula de agente
dependiente (EP) todo lo especificado en el apartado 4 del artculo 5 del convenio, exclusivamente excluye las actividades que refieren a compra de bienes y mercancas para la misma, que no
seran entonces EP pero nada refiere al resto del apartado 4 del artculo 5, es decir, las letras a),
b), c), e) y f).
Contenido
Artculo 5.5 a) y b) Reproduce exactamente lo que consta en otros convenios, entre ellos el de INDIA, etc.
(Sigue.)
Artculo 5.4 a) y b) Reproduce lo que consta en otros convenios en el artculo 5.4 a) y en el artculo 5.4 b) dice si
dicha persona, sin ostentar dichos poderes, mantiene en el Estado mencionado en primer lugar
un depsito de mercancas con cargo al que efecta entregas regularmente por cuenta de la
empresa, tambin dicho agente sera EP.
Artculo 5.4 a) y b) Reproduce lo que consta en otros convenios en el artculo 5.4 a) y en el artculo 5.4 b) dice si
dicha persona, sin ostentar dichos poderes, mantiene en el Estado mencionado en primer lugar
un depsito de mercancas con cargo al que efecta entregas regularmente por cuenta de la
empresa, tambin dicho agente sera EP.
Artculo 5.4
1984
Artculo 5.4
Artculo 5.5
2000
Artculo 5.5
1995
Artculo 5.4
1967
Artculo del
Convenio con el pas
77
Rusia
Suecia
OCDE 1963
Artculo 5.5
Agente dependiente que no realice funciones del apartado 4.o es EP
Artculo 5.5
Agente dependiente que no realice funciones del apartado 4.o es EP
Artculo 5.4
1976
Artculo 5.5
Artculo 5.4
1977
Reino Unido
OCDE 1963
Artculo 5.5
Agente dependiente que no realice funciones del apartado 4.o es EP
(Sigue.)
Reproduce exactamente lo que consta en el convenio con Alemania, Italia, etc., restringiendo el
no ser EP al agente dependiente cuando sus actividades se limitan a comprar bienes, obviando los
restantes apartados del artculo 4 del convenio [letras a), b), c), e) y f)].
Reproduce exactamente lo que dice el apartado 5 del artculo 5 del MC OCDE, referido a clusula de agente dependiente como EP.
Reproduce exactamente lo que consta en el convenio con Alemania, Italia, etc., restringiendo el
no ser EP al agente dependiente cuando sus actividades se limitan a comprar bienes, obviando los
restantes apartados del artculo 4 del convenio [letras a), b), c), e) y f)].
Reproduce exactamente lo que consta en el convenio con Alemania, Italia, etc., restringiendo el
no ser EP al agente dependiente cuando sus actividades se limitan a comprar bienes, obviando los
restantes apartados del artculo 4 del convenio [letras a), b), c), e) y f)].
Artculo 5.4
1979
Rumana
OCDE
1977-2000
Artculo 5.5
Agente dependiente que no realice funciones del apartado 4.o es EP
Reproduce exactamente lo que dice el apartado 5 del artculo 5 del MC OCDE, referido a clusula de agente dependiente como EP.
Portugal
OCDE
1977-2000
Artculo 5.5
Agente dependiente que no realice funciones del apartado 4.o es EP
Artculo 5.5
2002
Reproduce exactamente lo que dice el apartado 5 del artculo 5 del MC OCDE, referido a clusula de agente dependiente como EP.
Artculo 5.5
1980
Islandia
OCDE
1977-2000
Artculo 5.5
Agente dependiente que no realice funciones del apartado 4.o es EP
Artculo 5.5
1994
Reproduce exactamente lo que consta en otros convenios, entre ellos el de INDIA, etc.
Checoslovaquia
Artculo 5.5
OCDE
Agente dependiente que no realice funcio1977-2000
nes del apartado 4.o es EP
Irlanda
OCDE
1977-2000
Artculo 5.5
Agente dependiente que no realice funciones del apartado 4.o es EP
Artculo 5.5
2003
Contenido
Reproduce exactamente lo que dice el apartado 5 del artculo 5 del MC OCDE, referido a clusula de agente dependiente como EP.
Irn
Artculo 5.5
Agente dependiente que no realice funciones del apartado 4.o es EP
Artculo del
Convenio con el pas
Artculo 5.5
1993
Pas
CM OCDE
(Continuacin.)
URS Soviticas
OCDE
1977-2000
Venezuela
Letonia
OCDE
1977-2000
Lituania
OCDE
1977-2000
Artculo 5.5
Agente dependiente que no realice funciones del apartado 4.o es EP
Artculo 5.5
Agente dependiente que no realice funciones del apartado 4.o es EP
Artculo 5.5
Agente dependiente que no realice funciones del apartado 4.o es EP
Artculo 5.5
Agente dependiente que no realice funciones del apartado 4.o es EP
Tailandia
MC ONU
Artculo 5.5
Agente dependiente que no realice funciones del apartado 4.o es EP
Tnez
Suiza
OCDE 1963
Artculo 5.5
Agente dependiente que no realice funciones del apartado 4.o es EP
Artculo 5.5
Agente dependiente que no realice funciones del apartado 4.o es EP
Pas
CM OCDE
(Continuacin.)
78
Reproduce exactamente lo que dice el apartado 5 del artculo 5 del MC OCDE, referido a clusula de agente dependiente como EP.
Reproduce exactamente lo que dice el apartado 5 del artculo 5 del MC OCDE, referido a clusula de agente dependiente como EP.
Reproduce exactamente lo que dice el apartado 5 del artculo 5 del MC OCDE, referido a clusula de agente dependiente como EP.
Artculo 5.5
2002
Artculo 5.5
2003
Reproduce lo esencial o sustantivo del artculo 5.5 del convenio marco de la OCDE.
Artculo 5.5
Artculo 4.5
Reproduce lo que consta en el convenio marco de la OCDE a excepcin de las tres ltimas lneas.
El artculo 5 a). Lo sustantivo de este apartado es que el agente dependiente ostenta y ejerce con
habitualidad poderes que le facultan para concluir contratos en nombre de la empresa....
El artculo 5 b) reproduce la idea bsica que consta en los convenios con Filipinas, India, etc.
(modelo ONU).
El artculo 5 c) es nuevo en los convenios para evitar la doble imposicin pues se dice no ostenta dichos poderes, pero habitualmente ejecuta pedidos en el Estado mencionado en primer lugar
total o casi totalmente para la empresa o para la empresa y otras empresas controladas por esta.
En resumen, se ampla al grupo econmico la clusula de agente dependiente, pues el resto de
los convenios que introduce el apartado b) referido es en el mbito de la empresa por cuenta de
la cual trabaja el agente pero no a las dems empresas del grupo.
Artculo 5.5
1997
Artculo 5.4
Reproduce exactamente lo que consta en el convenio con Alemania, Italia, etc., restringiendo el
no ser EP al agente dependiente cuando sus actividades se limitan a comprar bienes, obviando los
restantes apartados del artculo 4 del convenio [letras a), b), c), e) y f)].
Contenido
Artculo 5.4
1966
Artculo del
Convenio con el pas
CONVENIOS
INTERNACIONALES
Ao
1966
1966
1970
1974
1972
1972
1967
1973
1977
1974
1978
1963
1971
1968
1975
1978
1976
1966
Artculo
5.4
5.4
5.4
5.4
5.4
5.4
5.4
5.4
5.4
5.4
5.4
5.4
5.4
5.4
5.4
5.4
5.4
5.4
Ao
1992
1978
Artculo
5.5
5.4
79