Los procesos judiciales nunca son neutros, pues al formar parte de un

orden jurdico que se identifica plenamente con un orden poltico,

terminan siendo modalidades de realizacin de ste.
Ramn Cosso

Se pregunta el autor:
1. De qu forma la democracia, o mejor, cierta concepcin de la democracia, influye
sobre la forma en que se disea e imparte justicia? y,
2. de qu manera la forma de impartir justicia determina, a su vez, la concepcin y la
institucionalizacin de la propia democracia?
El autor propone no quedarse slo en el aspecto formal o abstracto de la teora, sino que
busca que las fundamentaciones de las relaciones de los conceptos adquieran una
realizacin concreta que, en este caso, ser representada por la jurisdiccin.
Se comprender a la justicia como la resolucin de controversias que, como resultado de
un proceso tambin contradictorio, lleva a cabo un funcionario pblico llamado juez.
Cosso, al establecer las relaciones de la justicia con las dos definiciones de democracia
(minimalista y maximalista), enfatiza el hecho de que cada una de ellas requiere de sus
respectivas instituciones y rganos para garantizar la realizacin de sus procedimientos
(forma procedimental) y su concrecin en el mbito jurisdiccional (forma sustantiva).
Ello con el objetivo de demostrar que las funciones de la justicia electoral, en un contexto
dado, dependen en ltima instancia de la idea de forma de gobierno que se tenga, en este
caso, del tipo de democracia.
De esta manera, para el autor los procesos judiciales, al ser parte de un orden jurdico
vinculado a un determinado sistema poltico, terminan siendo modalidades de realizacin
de ste.

Debido a que la justicia (o jurisdiccin) es una de entre las varias funciones normativas de todo
orden jurdico, la forma en que se lleve a cabo y los contenidos que asuma sern determinantes
para identificar el tipo de sistema poltico que se realice a travs del correspondiente orden
jurdico. Esta identificacin es as de plena, y con ello avanzamos de la concepcin puramente
formal de la justicia, debido, finalmente, a que la forma de identificar el tipo de sistema poltico
frente al cual se est, es atendiendo al contenido de las normas jurdicas. (pg. 29 en el original)

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IV. Democracia minimalista y justicia

Al finalizar la exposicin sobre la democracia minimalista obtuvimos dos resultados. Por una parte,
reiteramos que el sentido schumpeteriano de la democracia (sistema institucional para llegar a
decisiones polticas, en el que los individuos adquieren el poder de decidir por medio de una lucha
competitiva por el voto popular) era conceptualmente autnomo de cualquier otro criterio; por la
otra, y siguiendo a Przeworski, que ese milagro no trabaja en cualquier condicin, lo que lo
llevaba a sostener que la posicin popperiana no era suficiente debido a que la democracia slo se
mantena en condiciones en las que las elecciones no resolvan ciertos conflictos, por lo que tena
que pensarse en trminos de diseo institucional. Por ello, no prescinda de instituciones
complementarias, sino que delimitaba con rigor lo que constitua la democracia de aquello que es
en general, y por ende, res- pecto de la misma, su soporte o contexto.
En la democracia minimalista existen, por lo tanto, dos mbitos a considerar: el que se refiere a las
elecciones, llamado democracia, y el que alude al contexto institucional en el que las primeras (y
otras funciones estatales) se desarrollan. La separacin hecha aqu es conceptual, y tiene como
propsito fundamental, ya se ha dicho, diferenciar entre la democracia en s misma, o sea, lo que
efectivamente es la democracia, de aquello que le sirve de soporte. Esta posibilidad de separacin
permite, as, realizar varias combinaciones entre los dos mbitos que han sido debidamente
separados. Los elementos de estas combinaciones seran los siguientes: la relacin de los
elementos de un rgimen mixto dentro de la concepcin minimalista; la posicin de la democracia
frente al resto de los elementos, y la relacin que con el arreglo de los elementos en general, y con
la democracia en particular, guarda la justicia.
Respecto a la primera combinacin, tenemos que comenzar admitiendo que la democracia tiene
funciones claramente delimitadas y, por lo mismo, es slo una parte del gobierno mixto. En el
momento en que sus funciones no lo estuvieran, su posicin sera integral respecto del arreglo
mixto y, por ende, estaramos ante una modalidad de la concepcin maximalista. Como se ha
repetido, si la democracia se reduce a ser ese sistema institucional que permite arribar a decisiones
polticas a travs de individuos que adquirieron el poder de decidir mediante el voto popular, sus
funciones terminarn reducindose a una serie de puntos electorales: quin vota?, cmo vota?,
a quines vota?, para qu cargos vota?, cmo es el proceso de votacin?, cmo se computan
los votos?, etctera. Definir cada uno de estos puntos no es tarea fcil, es cierto, pero sin embargo
est enormemente delimitada en el contexto de las posibilidades de actuacin del Estado. En otros
trminos, en una concepcin de la democracia minimalista tiene que presuponerse la existencia de
otros elementos que conforman un rgimen mixto, de una parte, y admitirse, por la otra, que la
contribucin de la democracia al mismo se reduce a investir a los sujetos capacitados para tomar
decisiones polticas. Si la democracia tiene funciones tan acotadas, qu otro elemento del
gobierno mixto rea- liza la mayor parte de las funciones o, lo que es igual, sobre qu elemento
reposa la institucionalidad que dentro de esa concepcin presupone la propia democracia? La
respuesta es obvia a estas alturas: el liberalismo. Mientras las funciones de la democracia consisten
en constituir a cierto tipo de autoridades, el liberalismo o, en su traduccin jurdica ms comn, el
Estado de derecho o rule of law, realiza el resto. Entre otras funciones, identificarse con las
condiciones de existencia del mismo orden jurdico, establecer las condiciones generales a travs
de las cuales pueden realizarse las elecciones (asignacin de ciudadana, otorgamiento de derechos
polticos, identificacin de electores, instauracin de autoridades electorales, por ejemplo),
conferir y garantizar los derechos fundamentales necesarios para constituir la pluralidad poltica y
ciudadana formadoras de la democracia, prever los mecanismos a travs de los cuales hayan de
realizarse las resoluciones tomadas por los rganos electos democrticamente, predecir y ejecutar
las sanciones que deban de aplicarse a quienes no ajusten su conducta a las decisiones
democrticas.

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De lo anterior, resulta que la democracia puede definirse en trminos minimalistas en la medida en

que presupone la existencia de un gobierno mixto constituido, ante todo, por el elemento liberal.
Por ello, sus funciones pueden acotarse al mximo, dejando en manos de otros elementos la
realizacin de aquellas sin las cuales ella misma no podra mantenerse.1
En la segunda cuestin (o combinacin), debemos definir la posicin de la democracia dentro del
arreglo mixto que debe darse en la concepcin minimalista. No se trata de repetir aqu las
consideraciones funcionales hechas en el prrafo anterior, sino encontrar las influencias entre los
elementos del rgimen mixto. As, si el entendimiento de la dimensin democrtica se da a partir
de su propia lgica o, ms bien, deriva de la concepcin dominante del Estado de derecho o, de
otra manera, de qu modo el entendimiento de este ltimo depende de la conceptualizacin que
de la democracia se haya hecho? Con independencia de que se trata de preguntas complejas que
requeriran de informacin emprica para ser respondidas cabalmente, podemos avanzar algunas
respuestas de tipo conceptual si consideramos la forma del gobierno mixto dentro de la
concepcin minimalista y el peso de cada elemento en el conjunto. Sobre este punto, debemos
volver a sealar que como desde el plano conceptual el peso ms importante del arreglo lo tiene el
Estado de derecho, sern las notas de ste las que determinen, primero, la composicin del arreglo
mismo y, segundo, el entendimiento que en l corresponda a la democracia. Esto significa que la
comprensin de la democracia vendr determinada por los supuestos liberales. Qu significa
esto? Si la democracia ha sido reducida al mbito electoral, la influencia liberal sobre las elecciones
significar que stas no podrn concebirse en trminos materiales o sustantivos.
Cules sean las condiciones previas a la eleccin o cules las posiciones de los ciudadanos que
deban participar en ellas, no ser una cuestin a tratar puesto que esos seran referentes ajenos al
mbito procedimental y, por lo mismo, deberan ser tratados en su propia sede, esto es, el Estado
de derecho. Slo en la medida en que el Estado de derecho tuviera alguna materializacin, podra
darse un sentido tambin material para la democracia en su concepcin minimalista.
Esta conclusin nos conduce a tratar la tercera de las cuestiones planteadas: de qu forma acta
la justicia? A nuestro juicio, dos son las modalidades que podemos identificar. En primer trmino,
los casos en los que en el orden jurdico se introduce una distincin entre la jurisdiccin para las
cuestiones electorales y aquella que corresponde al resto de los conflictos. A partir de la distincin
conceptual entre los dos grandes mbitos de la concepcin minimalista, el electoral y el
contextual, se lleva a cabo una distincin en las competencias que termina constituyendo
rganos y procedimientos jurisdiccionales separados. De una parte, y con todas las diferencias que
se quiera, existe un conjunto de rganos encargados de conocer de los procesos en los cuales
deban resolverse disputas no electorales, o lo que es igual, no relacionadas con la democracia. De
otra, y tambin con variadas diferencias, existen rganos jurisdiccionales cuya competencia radica,
exclusivamente, en la resolucin de las cuestiones democrticas o, como ya se dijo, electorales. La
distincin entre ambas puede no ser gratuita, sino obedecer a la lgica general de la concepcin
minimalista: la democracia debe tener sus propios y especiales rganos y procedimientos, pues as
se distinguen sus dos mbitos y se evita que la poltica contamine al derecho. Si bien es cierto
que con esta separacin se logra que el mbito democrtico de la concepcin minimalista tenga
sus propias instancias judiciales, qu acontece con la prctica jurisdiccional? A nuestro juicio, en
ella se reproducen las condiciones generales de la concepcin minimalista ya sealadas.

En buena medida esto puede decirse tambin respecto del elemento social. Debido al dominio del
liberalismo, ser considerada como un complemento o, si se quiere, como una forma de construccin
intersticial.

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As como mencionamos que la democracia estaba supeditada en buena medida al funcionamiento

y a las condiciones de operacin liberales en tanto formaban su contexto de posibilidad, as
tambin pasa con la justicia electoral. Depende de esas condiciones, de forma tal que en su
conformacin pero, sobre todo, en su prctica, reproduce las condiciones del modelo. Se hace
difcil, por lo mismo, encontrar las formas mediante las cuales llegaran a materializarse contenidos
distintos a los que provengan de una jurisdiccin general que est realizando un modelo liberal, y
no tiene porqu considerar otros criterios de resolucin. La nica posibilidad estructural de que la
justicia electoral fuera capaz de construir una concepcin de la democracia distinta a la que
mantiene la justicia no electoral, se dara si el rgano supremo de la primera tuviera el status de
tribunal constitucional, esto es, la capacidad de definir por s mismo el sentido de los preceptos
constitucionales. En este caso, su posicin de rgano lmite le permitira, con algn grado de
autonoma, reconstruir el sentido de esos preceptos constitucionales en una clave distinta al del
resto de los rganos jurisdiccionales y, al hacerlo, introducir una nueva concepcin de la
democracia misma que, por lo dems, previsiblemente slo tendra aplicacin en el mbito
electoral.

Para entender si puede producirse un deslizamiento desde la concepcin procedimental a la

sustantiva:

La intervencin de la Suprema Corte (EEUU)

Estn los casos en los cuales los rganos y procedimientos de resolucin de los conflictos
electorales, son los mismos que los de la jurisdiccin ordinaria. La ausencia de distincin es
producto tambin de la reducida posicin de la democracia dentro de la concepcin minimalista,
sencillamente porque los procesos judiciales se ven acotados orgnica, procedimental y
prcticamente, a las concepciones que se tengan del elemento contextual de la propia democracia,
es decir, del Estado de derecho.
Aqu se comprobara la afirmacin de Przeworski en el sentido de que la democracia, ese milagro
social, depende de diversas condiciones que, por lo dems, no son propias de su definicin. Si la
democracia se sustenta en una diversidad de supuestos, y entre ellos estn incluidos los
judiciales, por qu razn la particularidad de estos ltimos no acabara dependiendo de la
generalidad de los otros?
La justicia (rganos, procedimientos y prctica) no puede sino guardar relacin con el modelo
poltico que determina los contenidos del orden jurdico al cual aqulla pertenece. Por lo mismo,
en el caso de la democracia minimalista no hay ms remedio que aceptar que la justicia que
corresponde a la dimensin democrtica (o electoral) estar limitada a cumplir funciones en esa
materia y, lo que es ms importante, que lo har desde la lgica imperante en las relaciones que
conforman el gobierno mixto que, necesariamente, debe integrar. Por lo mismo, esa justicia no
podr pronunciarse sobre una serie de cuestiones relacionadas con las condiciones previas a la
democracia o la igualdad de las condiciones materiales de las personas, sencillamente porque al
hacerlo estara incorporando en sus fallos dimensiones distintas a las electorales y, por ende,
estara cambiando ella misma la concepcin democrtica desde la cual acta.
Un ejemplo particularmente interesante y bien estudiado de las posibilidades y alcances de este
tipo de cambios, es el relativo a la Suprema Corte de los Estados Unidos.
El cambio al que aludimos se present a partir de las decisiones de la Corte presidida por Earl
Warren.
En palabras de Horwitz, la misma reconstituy dramticamente el mapa de la teora poltica
norteamericana. Por primera vez, la democracia vino a ser el valor fundacional del discurso
constitucional norteamericano.
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El primer elemento que Horwitz considera relevante para la conformacin de la Corte Warren, es
su composicin, dado que a pesar de la variedad de sus integrantes y de las ideologas liberal y
conservadora, prevaleci la primera. Los integrantes liberales de la Corte Warren se
caracterizaban por ser outsiders, es decir, por no pertenecer a los crculos de la dominante clase
blanca protestante, en tanto eran protestantes de origen muy pobre o catlicos, judos y negros.
Como apunta Horwitz, aun cuando no es posible reducir el complejo y revolucionario fenmeno de
esa Corte a la biografa de sus integrantes, es importante reconocer que su clase, religin y raza
jug un papel en su visin de la sociedad y del derecho.

Qu visin de la sociedad y del derecho tuvo la Corte Warren?

Para muchos de los autores que se han ocupado de estudiarla, su dimensin propia y activista
viene dada, sin ms, por la expansin de los derechos y libertades civiles. Para Horwitz, sin
embargo, tal expansin slo es entendible a partir de la visin que de la democracia tuvieron
algunos de los integrantes de ese tribunal.
El cambio fundamental, entonces, no radica en la mera expansin de los contenidos de ciertas
normas constitucionales, sino en la articulacin de esa expansin a partir de un concepto
sustantivo de democracia. Hasta antes de Warren, en efecto, el concepto de democracia que haba
sostenido la Corte era de tipo procedimental, lo cual era traducido por ella en una funcin
tendente a impedir que las minoras pudieran verse privadas de ejercer sus derechos polticos o
participar en los procesos electorales. Frente a esta posicin, la Corte Warren introdujo un
concepto sustantivo de democracia, de manera que a partir de la nocin que de la misma se hizo
estuvo en aptitud de, primero, darle un nuevo contenido a los derechos funda mentales en virtud
de que eran inherentes a la democracia y, segundo, y a partir del nuevo sentido de esos derechos,
declarar la inconstitucionalidad de diversas leyes y actos de autoridad.
Entre los varios elementos que Horwitz estima propios de la Corte Warren, destacan los siguientes:
la consideracin de que la dignidad y la equidad para todas las personas forma parte de la
democracia; que el Estado debe proveer a todo ciudadano las condiciones para su propio
desarrollo; que los beneficios que otorgaba el Estado no eran privilegios de concesin gratuita, sino
obligaciones, y que la proteccin de las minoras era integral a la propia concepcin democrtica.
La visin de la democracia de la Corte Warren es, entonces, el elemento clave para articular una
serie muy variada y compleja de decisiones, tales como las relativas a las relaciones raciales, la
expansin del principio de igualdad ante la ley, la proteccin de las libertades de expresin y de
prensa, la anulacin de los distritos legislativos irregulares, la ampliacin de los derechos de los
detenidos y los procesados penales y el reconocimiento de un derecho constitucional a la
privacidad. En esos aos, la Suprema Corte modific un conjunto de viejos precedentes o
estableci nuevos derechos constitucionales de dimensin muy relevante. Por ejemplo, en la
resolucin de 1954 Brown vs. Board of Education, revoc el sentido dado en 1896 por la propia
Corte a la enmienda XIV de la Constitucin (Plessy vs. Ferguson), y como consecuencia declar
inconstitucional la frmula segregacionista que declara a blancos y negros separados pero
iguales. Despus de esa resolucin, la Corte tuvo que dictar otras muchas (por ejemplo, la
conocida como Brown II de 1955), a fin de ordenar a todos los tribunales federales que procedieran
a establecer con de- liberada velocidad las medidas necesarias para dar fin a la segregacin.
Como seala Horwitz, a partir de las resoluciones Brown y de la concepcin de democracia antes
sealada, la Corte emprendi el camino hacia la reformulacin de los sentidos que se haban dado
a otros preceptos constitucionales. As, por ejemplo, ampli el contenido de la libertad de
asociacin (NAACP vs. Alabama de 1958, Shelton vs. Tuker de 1960 o NAACP vs. Button de 1963),
de la libertad de expresin (New York Times Co. vs. Sullivan de 1964), de la revocacin de una serie
de sentencias encaminadas a poner un lmite al mccarthysmo a travs de la revocacin de
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decisiones que imponan penas por la mera existencia de sospechas (Yates vs. United States o
Watkins vs. United States, ambas de 1957), de la modificacin de los distritos que privilegiaban el
voto rural o castigaban el voto negro, lo que significaba dejar atrs una concepcin de los lmites de
la Corte respecto de la materia poltica (Baker vs. Carr de 1962, por ejemplo)O las resoluciones que introdujeron una serie de lmites en los procesos penales, tales como los
relativos a la autoincriminacin (Mapp vs. Ohio de 1961), la obligacin de dotar a los procesados de
un defensor (Gideon vs. Wainwright de 1963), o la relativa a los derechos que se deben dar a
conocer a los detenidos (Miranda vs. Arizona de 1966), por no sealar sino las ms relevantes.
La Corte Warren parti de una situacin social y poltica especfica; sus miembros tuvieron ciertas
nociones compartidas del derecho, de la poltica y de las relaciones entre ambos; encontr las vas
para legitimar sus fallos ante una sociedad que en una considerable proporcin reaccion
adversamente ante una nueva comprensin del derecho, y estuvo dispuesta a llevar sus
planteamientos a sus ltimas consecuencias sin entrar en componendas o acomodos con el poder
poltico. Todo ello se dio, en efecto, a partir de un cambio sustancial en la forma de comprender a
la democracia: el paso de un entendimiento puramente procedimental, o minimalista diramos
ahora, a otro sustantivo o maximalista.
Como ha sealado con correccin Ides, el debate sobre el sentido y aplicacin de las doctrinas
constitucionales en los Estados Unidos es, en realidad, un dilogo acerca del alcance y sentido de la
democracia. Este dilogo, presente desde el diseo mismo de ese pas, se constituy en parte
esencial de las decisiones de la Suprema Corte a partir de la presidencia de Warren cuando, como
acabamos de ver, comenz a resolver casos a partir de un nuevo criterio de democracia
(sustantiva).
Si con anterioridad a la Corte Warren, la democracia era procedimental (o, podramos decir,
minimalista), desde el momento en que en los fallos judiciales se incorporaron elementos distintos
a los electorales, se dieron las condiciones para cambiar la concepcin democrtica de la propia
Corte y, por la posicin e influencia de sta, influir en la recomposicin del diseo constitucional y
poltico estadounidenses.
Las determinaciones dictadas fueron de tal gravedad que, por una parte, han guiado los principales
debates de la ciencia jurdica estadounidense de las ltimas dcadas; por otra, han sido decisivas
para entender si los Estados Unidos mantienen una concepcin minimalista de la democracia o si,
por el contrario, la misma es ahora de carcter maximalista y, finalmente, han polarizado la
discusin acerca de la legitimacin de la Suprema Corte para construir sus resoluciones a partir de
criterios democrticos (y en su caso cules), o resolver los casos a partir de estndares distintos.
De todo lo mencionado en este apartado, resulta que dentro de la concepcin minimalista de la
democracia, la justicia viene a cumplir funciones semejantes a las que le toca cumplir en cualquier
rgimen poltico: desarrollar los valores o principios propios del rgimen del cual forme
parte.
La justicia electoral, en cuanto modalidad de la justicia en general, no puede sino realizar funciones
semejantes. Puede ser que se est frente a una situacin en la cual la justicia electoral tenga una
especificidad competencial tal, que cuente con sus propios rganos y procesos, o puede acontecer
que se encuentre integrada a la justicia ordinaria. Sin embargo, en cualquiera de los dos casos,
acontecer que por la posicin puramente instrumental de la democracia frente al resto de los
componentes articulados en forma de gobierno mixto, la prctica jurisdiccional correspondiente a
la democracia se vera limitada por las prcticas o tradiciones de la justicia ordinaria.

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En sntesis, resulta que la justicia democrtica correspondiente a una concepcin minimalista de la

democracia se limita a un mbito puramente electoral, de una parte y, de la otra, sustenta sus
criterios en los cnones construidos por la justicia ordinaria, lo cual equivale a suponer,
genricamente hablando, que los mismos reproducirn los valores o principios del contexto que
sostiene a la democracia, esto es, fundamentalmente los de carcter liberal.

Democracia, gobiernos mixtos y justicia

Distintos orgenes, objetivos y valores perseguidos por el liberalismo y la democracia:

Un Estado liberal no es por fuerza democrtico: ms an, histricamente se realiza en

sociedades en las cuales la participacin en el gobierno est muy restringida, limitada a las
clases pudientes.
Un gobierno democrtico no genera forzosamente un Estado liberal: incluso, el Estado
liberal Clsico hoy est en crisis por el avance progresivo de la democratizacin, producto
de la ampliacin gradual del sufragio hasta llegar al sufragio universal.
(N. Bobbio, Liberalismo y democracia)

Esta diferencia parte de los presupuestos de cada rgimen. El del Estado liberal consisti en la
postulacin de derechos innatos al hombre, mismos que en modo alguno pueden ser invadidos por
los rganos del poder pblico2. En el momento mismo en que los hombres forman un pacto social
lo hacen dotados de un conjunto de derechos naturales y por lo mismo preexistentes, 3 por lo que
las autoridades resultantes del mismo pueden llevar a cabo las acciones pblicas que tengan
encomendadas sin alterar en modo alguno los derechos que antecedieron a su formacin. Ello
significa, por un lado, el establecimiento de un Estado de derecho, entendido ste como la
subordinacin de todos los actos de la autoridad pblica a las normas generales, abstractas e
impersonales emitidas por el legislador y, por otro, la aceptacin de un modelo en el que a efecto
de no producir indebidas intervenciones del poder respecto de la libertad de los habitantes, debe
constreir sus acciones al menor nmero de tareas posibles.
Aparece entonces el elemento central del liberalismo en la forma de restriccin a las acciones
arbitrarias, esto es, no fundadas en derecho, que pudieran llegar a limitar la libertad considerada
constitutiva4 de los seres humanos.
2

Tercera hornada de juridizacin (J. Habermas)

G. de Ruggiero, Historia del liberalismo europeo, C. G. Posda (trad.), Pegaso, Madrid, 1944, p. XXX, en
donde afirma: El adjetivo natural expresa algo que lo distingue de una situacin histrica preexistente.
En efecto, el derecho consuetudinario slo era, como sabemos, un derecho privilegiado, que se atribua
al hombre no en cuanto hombre sino en cuanto viva y actuaba en condiciones histricas determinadas.
El derecho natural, en cambio, es la radical negacin del privilegio por el hecho de referirse al ms
antiguo y fundado de los privilegios: el de ser humano. Hay, pues, un infinito valor espiritualista en este
aparente naturalismo, si bien inadecuado en su formulacin y en su ingenuo anhelo hacia una lejana
edad de oro.
4

Derechos subjetivos individuales

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Se trataba, a final de cuentas, que el Estado restringiera su actuacin respecto de lo que

metafricamente se denominaron rbitas, esferas o mbitos privados, y que en un sentido
moderno se denomina la dimensin negativa de la libertad. Por ello, y en palabras de De Ruggiero,
la meta del liberalismo no es el Estado, sea el que fuere, sino el Estado como organizacin de la
libertad.

Mientras que el liberalismo se funda y tiene como valor superior a la libertad, la democracia lo
tiene en la igualdad, como desde hace tiempo viene reconocindose de forma mayoritaria.

Nuevamente digmoslo con Bobbio:

Es indudable que histricamente democracia tiene dos significados preponderantes, por lo
menos en su origen, segn si se pone en mayor evidencia el conjunto de reglas cuya observancia es
necesaria con objeto de que el poder poltico sea distribuido efectivamente entre la mayor parte
de los ciudadanos, las llamadas reglas del juego, o el ideal en el cual un gobierno democrtico
debera inspirarse, que es el de la igualdad [] Si se considera el segundo (significado), el problema de las relaciones entre el liberalismo y la democracia se vuelve mucho ms complejo, y ya ha
dado lugar, y hay razn para creer que continuar dando lugar, a debates interminables.
En efecto, de esta manera el problema de la relacin entre el liberalismo y la democracia se
resuelve en el difcil problema de la relacin entre la libertad y la igualdad, problema que
presupone una respuesta unvoca a estas preguntas: Qu libertad? Qu igualdad?
Esta diferencia de fundamentos y objetivos propici que durante muchos aos se presentara un
fuerte enfrentamiento entre los partidarios de la democracia y los del liberalismo, sencillamente
porque no resultaba factible armonizar ambos principios.
Sin embargo, con el transcurrir del tiempo y al tener que enfrentar conjuntamente a una posicin
por completo adversa (el socialismo), democracia y liberalismo acabaron por coincidir en la
concepcin formal del Estado, basada en el reconocimiento de los derechos individuales y de la
capacidad del pueblo para gobernarse por s mismo.
En la medida en que el nfasis democrtico se haga respecto del primero de los dos principios
enunciados por Bobbio, resulta posible estimar que el liberalismo no es contrario a la democracia,
sino que sta es su continuacin natural en tanto que el mtodo democrtico es la nica forma de
salvaguardar los derechos humanos, y la salvaguarda de estos derechos es precondicin del
funcionamiento de la democracia.
A pesar de sus acercamientos, la tensin entre democracia y liberalismo es permanente. La razn
de ello, se insiste, deriva de la necesidad de determinar a qu elemento debe darse mayor peso en
cada momento: debe privilegiarse la libertad y la individualidad de los sujetos o, por el
contrario, debe preferirse la igualdad y la bsqueda de la comunidad? Esta de por s compleja
tensin aument posteriormente, cuando la incipiente democracia liberal tuvo que enfrentarse
con el proyecto de una forma socialista de gobierno.
La reduccin o asimilacin no resultaba tan sencilla en este caso, puesto que las ideas socialistas
planteaban retos fundamentales, sobre todo a la dimensin liberal de la nueva ecuacin.
La forma de resolver esta insalvable posicin fue incorporando algunos de los elementos sociales
dentro del nuevo esquema liberal-democrtico, ms como una solucin a problemas presentes que
como producto de la imaginacin hiperactiva de los tericos.
Primordialmente, se busc corregir el individualismo clsico liberal a travs de una afirmacin de
los llamados derechos sociales y de una realizacin de objetivos de justicia social.

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De todo lo anterior resultan varias cuestiones. Por una parte, y como posteriormente veremos con
ms detalle, la aceptacin en el constitucionalismo europeo de la frmula Estado social y
democrtico de derecho o Estado constitucional, por ser un ideal a alcanzar o la expresin de un
orden existente en el texto constitucional5 o admitida a partir de las caractersticas del
ordenamiento constitucional, y a cuyo interior, lo cual en s mismo es mucho, compiten diversas
posiciones para darle preeminencia a lo liberal, a lo democrtico o a lo social.6
Por otra parte, y fuera del constitucionalismo europeo o de su mainstream, existe una ms amplia
y complicada discusin en torno a cul debe ser el arreglo entre los elementos democrtico, liberal
y social, dado que no todo el mundo acepta siquiera la presencia conjunta de los tres, o porque el
nfasis quiere ponerse en uno de ellos con detrimento de los restantes.
No es aqu el lugar, evidentemente, para enumerar siquiera los puntos de ese debate,
sencillamente porque equivaldra a reconstruir sin ms la teora constitucional y poltica de nuestro
tiempo. De forma ms modesta, pero encaminada a los propsitos de este trabajo, debemos
encontrar un camino para conocer cmo, por una parte, se articula la democracia con respecto al
liberalismo y, en su caso, las expresiones socialistas o sociales y, por la otra, al modo como, a su
vez, se relaciona la justicia con la democracia articulada con las otras formas de gobierno.
A nuestro juicio, la solucin es volver sobre las concepciones de la democracia ya apuntadas
(minimalista y maximalista), porque cada una de ellas entraa un arreglo entre los diversos
componentes del gobierno mixto.
A partir de la caracterizacin que se haga de las posibilidades del arreglo y, particularmente de la
democracia en cada uno de ellos, volveremos a la tesis ya sustentada: los procesos judiciales
nunca son neutros, pues al formar parte de un orden jurdico que se identifica plenamente con
un orden poltico, terminan siendo modalidades de realizacin de ste.

Artculos 2 y 28 de la Constitucin alemana, y 1.1. de la espaola.

En este sentido, Mortati seal que El hecho de que nuestra Constitucin (frente a la alemana) no haya
adoptado ni una (Estado de derecho) ni otra frmula (Estado social), es interesante, dado que el contenido que
les corresponde se encuentra acogido []. C. Mortati, Articolo 1., Commentario della Costituzione, a cura di
G. Branca, Roma-Bologna, 1975, p. 45.
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ANEXO I

JUSTICIA ELECTORAL

Instituto Interamericano de Derechos Humanos

Concepto

Por justicia electoral, en sentido tcnico o estricto, cabe entender los diversos medios
jurdico-tcnicos de impugnacin o control (juicios, recursos o reclamaciones) de los actos
y procedimientos electorales, ya sea que se substancien ante un rgano de naturaleza
administrativa, jurisdiccional y/o poltica, para garantizar la regularidad de las elecciones y
que las mismas se ajusten a derecho, esto es, a los principios de constitucionalidad y/o
legalidad, resolviendo los diversos conflictos o controversias electorales y corrigiendo
eventuales errores o infracciones a la normativa correspondiente.
La finalidad esencial de los sistemas de justicia electoral ha sido la proteccin autntica o tutela
eficaz del derecho a elegir o ser elegido para desempear un cargo pblico, mediante un
conjunto de garantas a los participantes (partidos polticos e, incluso, funcionarios electorales, as
como, segn el caso en los distintos regmenes electorales, ciudadanos y candidatos) a
efecto de impedir que pueda violarse la voluntad popular, contribuyendo a asegurar la
constitucionalidad y/o legalidad, certeza, objetividad, imparcialidad, autenticidad,
transparencia y, en general, justicia de los comicios.
Adems de la referida acepcin de justicia electoral, existe otra con una connotacin ms
amplia, a travs de la cual se hace mencin a todos aquellos principios, valores y medidas
encaminados a la ptima realizacin de la democracia representativa, como sera la
celebracin de elecciones peridicas, libres y autnticas, mediante el sufragio universal,
libre, secreto y directo, lo cual incluye el establecimiento de una adecuada integracin de
los rganos objeto de la representacin poltica; plena libertad de asociacin, reunin y
expresin polticas; acceso equitativo de los partidos polticos al financiamiento pblico;
respeto estricto al pluralismo poltico; condiciones tambin equitativas para la contienda
electoral, etctera.

http://www.iidh.ed.cr/comunidades/redelectoral/docs/red_diccionario/justicia%20electoral.htm

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ANEXO II

En su reconstruccin interna del derecho

Habermas introduce cinco categoras de derechos que hacen referencia a:

derechos subjetivos de libertad (autonoma privada)

derechos de participacin
(autonoma pblica)
derechos sociales.

Habermas subraya que el concepto de derecho subjetivo desempea en la comprensin moderna

del derecho un papel central. Este concepto, nos dice, se corresponde con el concepto de libertad
subjetiva de accin: los derechos subjetivos (en ingls rights) fijan los lmites dentro de los que un
sujeto est legitimado para afirmar libremente su voluntad.
Tales derechos definen iguales libertades de accin para todos los individuos, entendidos como
portadores de derechos o personas jurdicas.
Las categoras surgen de la aplicacin del principio de discurso al derecho a libertades subjetivas
de accin derecho que nos dice Habermas es constitutivo de la forma jurdica como tal-.
Al entrelazamiento del principio de discurso con la forma jurdica es a lo que llama Habermas la
gnesis lgica de derechos.

Las tres primeras categoras se refieren a derechos fundamentales que garantizan

slo la autonoma privada de los ciudadanos.

Estas categoras son:

(1) Derechos fundamentales que resultan del desarrollo y configuracin polticamente autnomos del
derecho al mayor grado posible de iguales libertades subjetivas de accin.
Estos derechos exigen como correlatos necesarios:
(2) Derechos fundamentales que resultan del desarrollo y configuracin polticamente autnomos del
status de miembros de la asociacin voluntaria que es la comunidad jurdica.
(3) Derechos fundamentales que resultan directamente de la accionabilidad de los derechos, es
decir, de la posibilidad de reclamar jurdicamente su cumplimiento, y del desarrollo y configuracin
polticamente autnomos de la proteccin de los derechos individuales.

La cuarta categora hace referencia a los derechos que garantizan el ejercicio de la

autonoma pblica o poltica, y

la quinta categora hace referencia a los derechos que garantizan las condiciones
materiales para el ejercicio de los anteriores.

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La cuarta categora es:

(4) Derechos fundamentales a participar con igualdad de oportunidades en procesos de
formacin de la opinin y la voluntad comunes, en los que los ciudadanos ejerzan su autonoma
poltica y mediante los que establezcan derecho legtimo. (auto-legislarse / legitimidad y validez del
derecho o normas jurdicas)

La quinta categora es:

(5) Derechos fundamentales a que se garanticen condiciones de vida que vengan social, tcnica
y ecolgicamente aseguradas, en la medida de que ello fuera menester en cada caso, para un
disfrute en trminos de igualdad de oportunidades de los derechos civiles y polticos
mencionados de (1) a (4)

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