LA TENENCIA EN EL CODIGO DEL NIO Y EL ADOLESCENTE PER

TENENCIA CONCEPTO
La tenencia, que se define como control fsico de los padres sobre sus hijos; Y la patria
potestad, que como ya hemos escrito, es el conjunto de derechos y obligaciones que
corresponden
a
los
padres
sobre
cada
hijo
menor
de
edad.
La tenencia no es un derecho patrimonial, pero es un derecho que uno de los padres puede
ceder a favor del otro, solamente en los casos que establece la ley. La tenencia es una
institucin familiar que se instituye cuando los padres estn separados de hecho o de
derecho, con el fin de establecer con quien se quedan los hijos y adems establecer el
rgimen de visitas para el padre que no obtuvo la tenencia.
PRESUPUESTOS FACTICOS PARA SOLICITAR LA TENENCIA
1- Que exista una separacin de hecho los padres
2.- Que no exista acuerdo entre los padres para determinar con quin se quedan los hijos.
3.- Que existiendo acuerdo este sea perjudicial para el nio o adolescente.
4.- Que el Juez tome en cuenta el parecer del nio o adolescente.
TIPOS DE TENENCIA
La doctrina ha determinado la existencia de tres tipos de tenencia que son:
a) La Tenencia Unipersonal
b) La Tenencia Compartida
c) La Tenencia Negativa
La Tenencia Unipersonal.- Se dice que hay tenencia unipersonal cuando se concede a uno
de los padres para que tenga al hijo de hecho a su cuidado.
La Tenencia Compartida.- En este tipo de tenencia corresponde a los dos progenitores, en
forma normal, sin recorte alguno. Nuestra legislacin establece que ambos padres pueden
acordar la tenencia de sus hijos, sin embargo, establece reglas que se deben tomar en
cuenta, como por ejemplo, el hecho de que los nios menores de tres aos deban
permanecer con su madre.
La Tenencia Negativa.- Es cuando ninguno de los progenitores desea hacerse cargo de los
menores. La medida primordial es iniciar un juicio de alimentos a fin de que el obligado
cumpla con su responsabilidad. La tenencia negativa se puede entender de dos formas,
como aquella que existe legalmente pero no se ejerce, dejando al menor bajo la
responsabilidad de un tercero. Tambin se puede entender como el menor que teniendo
padres, ellos no se hacen cargo de l.

OTRAS CLASIFICACIONES DE TENENCIA

TENENCIA POR MUTUO ACUERDO
Cuando se determina la tenencia del menor por acuerdo de ambos padres y no se llega a
recurrir a ningn tercero.
TENENCIA DE FACTO
Tipos de tenencia una de hecho por mutuo acuerdo y otra de facto es decir por decisin
unilateral. Los padres no recurren al poder judicial, la decisin se tom expresamente o
tcitamente. Se puede decir que es expresa cuando el padre expresa su voluntad de dejar al
menor, es tcita cuando los actos del otro padre indican que no quiere tener al menor.
TENENCIA DEFINITIVA
Aquella que se sustenta en un instrumento que es producto bien de un proceso judicial o de
un procedimiento extrajudicial con calidad de cosa juzgada.
Los Centros de Conciliacin Especializados en Familia tienen facultades de entregar Actas
de Conciliacin con autoridad de Cosa Juzgada.
Las Defensoras del Nio y Adolescente de las Municipalidades, tambin tienen facultad de
entregar Actas de Conciliacin con autoridad de cosa Juzgada
Debido a que les falta reunir algunos requisitos ante el Ministerio de la Mujer las
Defensoras del Nio y Adolescente, escolares, de los colegios profesionales, universidades,
parroquiales, no tienen en algunos casos, la facultad de entregar actas de conciliacin con
autoridad de cosa juzgada,. Sin embargo, las actas de conciliacin que se lleven a cabo en
esas defensoras, sirven de prueba para juicios posteriores. Si se hubiere acordado la
tenencia en un Acta de Conciliacin sin autoridad de cosa juzgada, tambin deber
cumplirse. Pero en caso de que no se cumpla en lugar de demandarse variacin de tenencia,
o modificacin de tenencia, el padre que no tiene la tenencia demandar Tenencia como si
no hubiese existido proceso judicial.
Si un padre tiene la tenencia por una resolucin judicial del Juzgado Especializado de
Familia, slo otra resolucin judicial se la puede quitar.
Si un padre tiene la tenencia por un Acta de Conciliacin de un Centro de Conciliacin,
cuya acta tenga autoridad de cosa juzgada. Quien no obtuvo la tenencia en caso de querer
variarla o modificarla posteriormente deber recurrir al Juzgado Especializado a fin de
solicitar la variacin o modificacin segn sea el caso.

TENENCIA PROVISIONAL
La tenencia provisional es la facultad del padre que no tiene la custodia de recurrir al Juez
Especializado a fin de solicitar la tenencia provisional en razn del peligro que corre la
integridad fsica del menor. Esta tenencia se otorga a las 24 horas, si el nio o nia es
menor de tres aos.
El que tiene la custodia de hecho no puede solicitar la tenencia provisional, pero puede
recurrir inmediatamente a solicitar la tenencia a fin de que se le reconozca el derecho.
La ley prev que quien no tiene la custodia, tiene el derecho de solicitar la tenencia
provisional para salvar la integridad del menor, entonces el Juez deber ordenar dentro de
las 24 horas la entrega del menor.
Se presume que el menor est corriendo un grave riesgo al estar con el otro padre, ste debe
entregarlo inmediatamente con una orden judicial.
Sin embargo quien tiene la custodia del menor no puede solicitar la tenencia provisional
porque la tiene de hecho, y puede solicitarla en el juzgado, con las garantas
correspondientes.
Se dice que esta facultad de solicitar la tenencia provisional viola el derecho a la igualdad
ante la ley, ya que deberan ser ambos los padres quienes puedan acceder a solicitar una
tenencia provisional (El que tiene y el que no tiene la custodia). Pero los jueces podran
ejercer el control difuso, prefiriendo la norma constitucional Sin embargo seala tambin
que antes de preferir que los jueces prefieran la constitucin por ser poco dados a practicar
el control difuso, es mejor modificar la norma.
El Dr. Fermn Chunga La Monja [2] considera que el artculo 87 del CNA, que
comentamos, adolece de falta de coherencia porque no debera protegerse slo la integridad
a los menores de tres aos con la tenencia provisional, sino tambin la integridad de todos
los menores. Adems seala que debe protegerse al menor no slo dentro de las 24 horas,
sino inmediatamente para lo cual refiere el caso de un padre desquiciado que mat y
descuartiz a sus hijos a pesar de la denuncia oportuna de los vecinos ante los juzgados de
menores.

LUGARES DE ATENCION DE SOLICITUDES DE TENENCIA

Se puede recurrir a los siguientes lugares:
1.-Defensorias Escolares, llamadas DESNAS. En los centros educativos, colegios
profesiones, as como en instituciones de la sociedad civil, y en instituciones pblicas. Las
Defensoras Escolares estn ubicadas dentro de los mismos centros educativos siendo la

atencin gratuita. La defensora recibe los casos, luego de lo cual el defensor evala los
hechos que vulneran uno o ms derechos de los menores y determina la accin a seguir. El
defensor ejecuta las siguientes acciones:
La Conciliacin, la Derivacin, la Accin Administrativa o la Denuncia. En los conflictos
sobre: Alimentos, Tenencia y Rgimen de Visitas, la Defensora acta a travs de la
Conciliacin tratando de fortalecer los lazos familiares. Las Actas de Conciliacin
extrajudicial, tienen el valor de ttulo de ejecucin y son equivalentes a una sentencia
judicial, siempre y cuando la Defensora del Nio y Adolescente figure en el Registro de
Defensoras del Ministerio de la Mujer. Las defensoras llevan libros de registro de casos y
actas de conciliacin para extender copias certificadas cuando se requieran.
La Defensora atiende estos casos cuando no existe una resolucin judicial, o un proceso
judicial abierto por el mismo hecho. Sin embargo la Defensora tiene el deber de comunicar
a la Comisara del Sector o a la Fiscala de Familia en caso de maltrato ante lo cual se
determinar si existe violencia familiar.
2.-Las Defensoras Municipales, DEMUNA.- que tienen la misma labor que todas las
defensoras que estn bajo el control de la Gerencia de la Niez y Adolescencia del
MIMDES.
Labor de la DEMUNA. Ofrece atencin gratuita y confidencial de casos de alimentos,
rgimen de visitas, maltrato, violencia familiar, reconocimiento voluntario de filiacin, y,
en general situaciones que afecten los derechos de los nios y adolescentes. Realiza
difusin y capacitacin sobre Derechos del Nio.
Impulsa actividades preventivas y de movilizacin social por los Derechos del Nio.
Coordina permanentemente con instituciones y organizaciones locales para atender los
problemas de los nios, adolescentes y familia. Denuncia delitos en agravio de nios y
adolescentes. Las Defensoras Municipales, adems se encargan de inscribir en los registros
a los menores que no tienen partida de nacimiento.
3.-Centro de Conciliacin Especializado en Derecho de Familia. Estos centros de
conciliacin son muy tiles para evitar un proceso largo, tedioso y caro en el Poder
Judicial, no es obligatorio ir a la conciliacin en materias de Derecho de Familia, sin
embargo existe como parte de la cultura de paz establecida como poltica de Estado en la
Ley de Conciliacin. Se llama conflicto de familia al hecho que causa tensin en la vida de
los miembros de una familia, los que pueden encontrarse cohabitando o no. Esta es una
conciliacin especializada, que implica tener en cuenta una serie de factores que inciden
en los aspectos emocionales
4.-Juzgados Especializados en Familia. La Tenencia no se plantea ante el Juez de Paz, slo
ante el Juzgado Especializado de Familia. En materia de derechos de familia no es

obligatorio ni un requisito recurrir a la conciliacin extrajudicial. Sin embargo es una forma

rpida de solucionar un conflicto cuya demora puede causar dao al menor. Tambin es una
forma gratuita que beneficia a miles de personas que no tienen capacidad econmica
suficiente para asumir un proceso judicial.
Aun as hay casos en los que por necesidad y a fin de evitar un dao en la integridad del
menor se debe acudir directamente a la va judicial para solicitar la variacin de la tenencia,
como veremos ms adelante. En cada caso se debern apreciar las circunstancias que
motivan las solicitudes debiendo decidirse por lo mejor para el nio, es decir, con atencin
al Inters Superior del Nio y Adolescente (para ello se valdr de visitas de la Asistencia
Social, pruebas psicolgicas, la opinin del menor).

COMPETENCIA
En el fuero jurisdiccional, la demanda de tenencia debe ser interpuesta ante los juzgados
especializados de familia, la va es la del Proceso nico (CNA ART160)
A. TENENCIA Y PROCESO UNICO
En el Proceso nico de Tenencia, el juez decide en el proceso nico sobre las siguientes
pautas contenidas en el Cdigo del Nio y adolescente:
El hijo deber permanecer con el progenitor con quien convivi mayor tiempo, siempre
que le sea favorable;
Se presume que el que solicita la tenencia es porque quiere vivir con el menor y brindarle
los mejores cuidados, sin embargo cuando uno de los padres ha vivido ms tiempo con el
menor, los lazos de dependencia y afectivos son ms estrechos. el hijo menor de tres aos
permanecer con la madre;
El Juez debe considerar si el menor es de tres aos debe permanecer con la madre.
Excepcionalmente si los cuidados del padre son mejores que los de la madre, se le otorgar
a l la tenencia. Tendr que mediar un peligro de la integridad moral o fsica del menor para
que el padre se quede con el padre.
Rgimen de visitas para el otro padre
El artculo 84 incisos c) del C.N.A. establece que "Para el que no obtenga la Tenencia o
Custodia del nio o del adolescente, debe sealarse un Rgimen de Visitas". Considerando
las labores, y los das libres de los nios.

 La tenencia y el derecho de alimentos

Para solicitar la tenencia es un requisito probar que se est cumpliendo con brindar los
alimentos, si no se prueba, entonces no existe ninguna garanta para conceder la tenencia a
quien lo solicita. En la sentencia sobre tenencia y rgimen de visitas el Juez deber fijar una
pensin de alimentos que el otro progenitor deber cumplir. tenencia y la opinin del nio y
adolescente
La Convencin sobre los Derechos del Nio y el Cdigo del Nio y el Adolescente sealan
que la opinin del nio y tomar en cuenta la del adolescente, si el menor est en
condiciones de formarse un juicio propio. Es importante la edad del menor para formularle
las preguntas y sobre todo cuando el Juez admite la demanda seala da y hora a fin de
tomar la declaracin del menor, en esa diligencia slo l ingresar a responder las preguntas
para que se determine que responde sin coaccin (el menor desde los siete u ocho aos
tiene juicio de la realidad, y que alrededor de los doce aos, tiene la capacidad de
simbolizacin).

B. TENENCIA EN OTROS PROCESOS

1. TENENCIA EN CASO DE DIVORCIO.- Segn el artculo 340 del C.C. de 1984: Los
hijos se confiarn al cnyuge que obtuvo el divorcio a no ser que el juez determine, por el
bienestar de ellos, que se encargue, de todos o de alguno al otro cnyuge, o, si hubiere
motivos graves, una tercera persona. Esta designacin deber recaer por su orden, y, siendo
posible, en alguno de los abuelos, hermanos o tos. Si ambos cnyuges fueren culpables, los
hijos varones mayores de siete aos quedarn a cargo del padre y las hijas menores de edad
al cuidado de la madre, a no ser que el juez determine otra cosa. En caso de muerte o de
impedimento legal del padre a quien el juez confo el cuidado de los hijos, el otro padre
reasume de pleno derecho la patria potestad sobre ellos. Se establece que los padres,
hermanos mayores de dieciocho aos o el consejo de familia, estn facultados a solicitar las
providencias que consideran beneficiosas para los hijos requeridas por hechos nuevos.
2. LA TENENCIA POR SENTENCIA JUDICIAL DE SEPARACIN CONVENCIONAL
Y DIVORCIO ULTERIOR.- Se obtiene la Tenencia por sentencia judicial, en el caso de
separacin convencional y divorcio ulterior solicitado de conformidad con el inciso 13 del
Artculo 333 y 354 del Cdigo Civil. En este proceso judicial las partes adjuntan a la
demanda una propuesta de convenio (en el que sealan los regmenes de ejercicio de la
patria potestad, esta propuesta servir para que el Juez fije lo concerniente al ejercicio de la
patria potestad). La ley se refiere a que uno de los padres ostentar uno de los derechos de
la patria potestad, es decir, la tenencia, pero ninguno de los dos pierde la patria potestad.
Este proceso se tramita en la va sumaria conforme al Cdigo Procesal Civil.

3. LA TENENCIA EN UNA SENTENCIA POR NULIDAD O ANULABILIDAD DE

MATRIMONIO. Es factible que planteada una demanda de nulidad o anulabilidad de
matrimonio subsecuentemente con en el proceso se decida la tenencia de los menores en
caso de que los padres no lleguen a un acuerdo sobre el mismo.
4. TENENCIA Y EL ACTA DE AUDIENCIA DE CONCILIACIN.- En caso de que exista
Conciliacin, el Acta de la Audiencia de Conciliacin en la Tenencia, servir para
cumplirlos acuerdos establecidos. En el caso de que una de las partes incumpla los acuerdos
la otra parte podr solicitar la variacin tanto de la tenencia como el rgimen de visitas
establecidos en el Acta.
5. PERDIDA DE LA TENENCIA POR OTRA RESOLUCIN JUDICIAL
Despus de obtenida la Tenencia por va judicial, pueden ocurrir una serie de hechos,
debidamente comprobados que impulsen al otro padre a solicitar la tenencia. La ley
establece dos casos:
La variacin de la Tenencia La modificacin de la Tenencia

A. LA VARIACIN DE LA TENENCIA
La Tenencia es un derecho que se atribuye a un solo padre. El derecho de solicitar la
variacin de la tenencia le pertenece a quien no tiene la tenencia. El padre que tiene al hijo
consigo, tiene mayor responsabilidad de quien no lo tiene a su lado, el padre que cede la
tenencia al otro, confa en los cuidados que este prodigar a su hijo. Sin embargo la ley
establece la facultad que tiene todo padre de solicitar la Variacin de la Tenencia en caso de
que dichos cuidados no existan o no sean suficientes.
El padre que ha tenido durante cierto tiempo al menor ha fortalecido el grado de amor y
dependencia del menor. Por esta razn la ley establece que la variacin de la Tenencia se
realizar con la asesora del equipo multidisciplinario a fin de que el cambio no produzca
dao o trastorno al menor, pero se proceder con el cumplimiento inmediato del fallo, en
caso que la integridad del menor se encuentre en peligro.
El requisito es que exista una Tenencia, otorgada por separacin de mutuo acuerdo, o
divorcio, o una Tenencia otorgada por el Juez.
La resolucin que establece la separacin convencional, establece de conformidad con el
convenio, cual es el padre que tendr a los hijos. Pero esta resolucin si bien tienen
autoridad de cosa juzgada, en materia de tenencia, puede variar si el otro padre considera
que debe tener la tenencia, para ello deber solicitar en nuevo proceso la tenencia, pero slo
con otra resolucin judicial podr variar la tenencia.

A.2 variacin de la tenencia por incumplimiento del rgimen de visitas C.N.A. Artculo
78.- "Los padres a quienes se ha suspendido el ejercicio de la Patria Potestad podrn pedir
su restitucin cuando cesa la causal que la motiva. El Juez especializado debe evaluar la
conveniencia de la restitucin de la Patria Potestad en razn del Principio del Inters
Superior del Nio y del Adolescente". C.NA. Artculo 91.- " El incumplimiento del
Rgimen de Visitas establecido judicialmente dar lugar a los apremios de ley y en caso de
resistencia podr originar la variacin de la Tenencia. La solicitud de variacin deber
tramitarse como una nueva accin ante el Juez que conoci del primer proceso". El padre o
madre a quien se le imposibilite de visitar a sus hijos incumplindose indebidamente una
resolucin judicial, tiene derecho a solicitar la variacin de la tenencia, en cuyo caso el otro
padre perder la tenencia por no cumplir debidamente el Acta de Conciliacin Judicial, o la
sentencia del Juzgado Especializado de Familia, o la sentencia del Proceso de Divorcio por
mutuo acuerdo o la de divorcio por causal en su caso.
B. TENENCIA POR SOLICITUD DE MODIFICACIN DE LA TENENCIA
La resolucin que otorga la tenencia slo puede modificarse mediante nuevo proceso
judicial despus de seis meses de otorgada. Para solicitar la modificacin se requieren la
existencia de circunstancias debidamente comprobadas. La ley establece que deben
acontecer circunstancias que obliguen a los padres a solicitar un cambio en la Tenencia, esta
modificacin requiere de nuevo proceso. Este proceso lo puede interponer el padre que
tiene la tenencia o el otro. La ley establece que deben transcurrir seis meses desde la
resolucin originaria. Debe haberse legislado de esta forma para que el padre que no tiene
la tenencia, pueda tener mayor referencia de la forma en que la tenencia se desarrolla, si en
seis meses la tenencia no puede mantenerse deber demandarse nuevamente. Igualmente el
padre o madre que obtuvo la tenencia puede haber viajado repentinamente, o el trabajo la
obliga a viajar durante temporadas largas, es decir pueden ocurrir hechos que perjudiquen
la tenencia del menor. Solamente procede la modificacin sin esperar que transcurran los
seis meses, en caso de que la integridad del nio o adolescente se encuentre en peligro. Una
vez resuelta la Tenencia el otro habr perdido la Tenencia.
Es por tanto til mencionar que la Tenencia no es causal de prdida de la patria potestad,
ambos padres tienen la patria potestad del menor, la tenencia es un derecho y un deber de la
patria potestad.

Casi 01:
Resumen del Expediente:

Demanda interpuesta por Optanacio Hidalgo Coaquira, en contra de Elisa Soto Nina, donde
se solicita el reconocimiento judicial de tenencia del menor Diego Hidalgo Soto de 7 aos
de edad as como solicita la variacin del rgimen de visitas acordada mediante acta de
conciliacin extrajudicial.

HECHOS QUE DECLARA EL DEMANDANTE

Optanacio Hidalgo Coaquira
Soltero, natural de Puno, con ocupacin de mecnico, vive en Jirn Progreso s/n a dos
cuadras de la plaza de armas de la ciudad de Tingo Mara del departamento de Hunuco.
-Que convivieron por un periodo de ms de 8 aos en el distrito de Alto Selva Alegre.
-Procrearon dentro de su convivencia al menor Diego Jefeherson Hidalgo Soto, quien naci
el 06 de febrero del 2003.
-Que la demandada Elisa dejo el hogar el 30 de junio del 2010 y se fue a vivir a casa de
hermana Susana, teniendo otro conviviente, el que incluso conoca su menor hijo por lo que
la demandada dejaba al menor solo para irse a pasear con su nuevo conviviente mientras el
demandante se encontraba trabajando, llevndose la demandad todos los bienes que
adquirieron juntos.
-Que desde esa fecha su menor hijo se qued bajo el cuidado de su padre esto por propia
voluntad del nio, la de la madre y la del padre.
-El menor actualmente est cursando estudios en el segundo grado de primaria y que es el
padre el que cubre todas sus necesidades sean materiales, morales y formativas.
-Que la demandada desde que hizo abandono de hogar el da 30 de junio del 2010 no ha
visto al menor ni ha preguntado por su estado y que recin hace poco se preocupa por el
acudiendo a buscarlo a su colegio perturbndolo ya que en dos ocasiones se ha intentado
llevar al menor a la fuerza a la casa donde vive la madre o sea casa de la hermana de esta.
-Que esto genera un grave perjuicio psicolgico emocional para el nio ya que l se niega a
ir a lado de su madre.
HECHOS QUE DECLARA LA DEMANDADA
Elisa Soto Nina
Soltera, natural de Cusco, trabaja en Franky Ricky, percibiendo s/. 650.00 (seiscientos
cincuenta nuevos soles).

-La demandada indica que ha convivido con el demandante un aproximado de 7 aos.

-Indica que ella hizo dejacin de su hogar el da 30 de junio del 2010 por chantajes y
amenazas de muerte que reciba por parte del demandante quien la encerr en un cuarto
para golpearla.
-Que en su convivencia con el demandante este la maltrataba constantemente con
agresiones verbales y fsicas.
-Que el demandante opto por irse a trabajar a la selva por un ao sin informarle a su
conviviente la demandada
-Que la demandada quera ir a la selva con el pero este no la dejaba debido a que all tena
otra mujer con la que haba tenido otro hijo.
-Que cuando el demandante regreso de la selva la demandada ya no quiso estar con l y que
en su clera le dijo que tena un amigo de nombre Oscar y que despus de ello el
demandante empeoro su comportamiento ya que reacciono con ms violencia y que a partir
de ello la ha violado en varias oportunidades y que la ha golpeado constantemente y que
por ello ella hizo dejacin de hogar con su hijo.
-Seala tambin que con el demandante abrieron una cuenta mancomunada donde ambos
depositaban dinero y que con engaos el demandante le dijo que con ese dinero compraran
un lote a lo que solo el demandante hizo uso de este dinero para luego llevrsela a su casa
la encerr all hasta que fue rescatada por su hermana, que ante estos hechos interpuso una
denuncia en la comisaria respectiva.
-Ante este hecho el demandante opto por amenazarla para que retire la denuncia
indicndole que si no hacia la iba a denunciar por haber golpeado al menor ante lo cual la
demandada se sinti acorralada ya que indica que si es verdad que golpeo a su hijo, pero
que solo fue con un cucharon y que lo hizo para reprenderlo por una mala accin que haba
hecho, siendo esta vez la nica que lo hizo.
-Indica que desde entonces la denunciada vive en casa de hermana Susana con el esposo de
sta y su menor hijo.
-Indica que no tiene enamorado de nombre Oscar, que ste es solo su amigo, pero que si le
dijo al demandante que era alguien con quien sala para que ste la tomara en cuenta, para
llamar su atencin.
-Indico que ella nunca haba prestado dinero a ninguna de sus amigas para ningn viaje que
la nica ocasin que le presto dinero a una fue porque su hijo tena retardo mental,
prestndole 300 soles por lo que el demandante se puso furioso.

Indico que su hijo ha vivido con la demandante hasta los 7 aos y que ste vive con el
demandante hace aproximadamente 1 ao.
-Indico que ella siempre se ha encargado del menor, que recibe el apoyo de su hermana
quien la ha ayudado a cuidarlo a ste desde que tena un ao.

DOCUMENTOS

Acta de nacimiento del menor

Constancia de estudios del menor
Constatacin Policial del 2010
Ocurrencia policial de maltrato
Evaluacin psicolgica del menor por un equipo multidiciplinario
Constancia de pobreza a favor de Elisa Soto Nina.
Informe social de una visita social al domicilio de la demandada.
Informe socio familiar de visita al inmueble del menor.

OPINION DEL MENOR DIEGO JEFERSON HIDALGO SOTO

-Indica que vive en Tingo Mara, estudiando en el colegio de al frente del mercado de esa
ciudad.
-Indico que tiene que salir con su madre los fines de semana pero que no quiere porque
sabe y la ha visto que su madre tiene novio de nombre Oscar.
-Indica que le gusta vivir con su pap, que tiene ahora una nana, se lleva muy bien con ella,
que todo el da se queda con ella y se llama Katy.
-Que se queda con su nana hasta que su pap vuelve del trabajo aproximadamente a las 6 de
la tarde y que vive con l desde hace ms de un ao.
-Sabe que cuando viva con su mam ya saba que ella sala con el tal Oscar.
-Seala que su mam en una oportunidad le dio con un cucharon en la rodilla derecha
cuando estuvo por llegar su movilidad escolar.
-Indic que l vive en Tingo Mara porque es la ciudad donde vive su pap y que le gusta
estar all, sabe que como vive ah su madre no puede verlo, sabe tambin que su madre
prest dinero a sus amigas para que stas viajaran a Argentina.
-Indico que en sus vacaciones l no quisiera pasarla con su mam.
-Sabe que su mam manda tres mil soles porque su pap le ha mostrado la tarjeta.

-Indica que no le gustara estar solo con su mam porque la hermana de sta de nombre
Susana era muy mala.
-Indica que no gustara estar con su mam en ninguna situacin ni siquiera cuando no est
en el colegio.
-Indico que su mam no lo ha llamo por telfono ni siquiera cuando le compraron un
celular que incluso le ha dado su nmero pero que ni as lo llama, y que no tiene internet
para comunicarse con ella.
-Indico que hace ms de un ao viva con sus dos padres y que Vivian bien.

COMENTARIOS
1) Para asuntos de familia no existe la cosa juzgada, por tanto, siempre es factible revisar
los casos en razn del inters superior del nio. En el proceso de tenencia no hay plazos
para solicitarlas, no caducan y es posible volver a iniciarlas, es un proceso muy flexible en
razn de la tutela del menor y su mejor situacin material.

2) La ventaja de solicitar la tenencia provisional es justamente la celeridad con la que el

juez debe resolver, esto es, en 24 horas. El requisito es que el padre o madre no tengan la
custodia. La interpretacin de la norma es que el padre no tenga la custodia por que el otro
la tiene por resolucin judicial. Por esta razn debera modificarse el artculo 87 del C.N.A
y especificar que la tenencia provisional slo procede a solicitud del padre o la madre que
no tenga al hijo bajo "su custodia judicial".
La custodia de hecho no se cuenta como imposibilidad de solicitar la tenencia provisional.
La ley dice que "el que tiene la custodia no puede solicitar la tenencia provisional". Es que
el que tiene la custodia de hecho, antes que nada debe interponer una demanda de Tenencia,
si no lo hubiere hecho y teme por la integridad del menor, puede recurrir a la Comisaria a la
oficina especializada de Violencia Familiar o directamente a la Fiscala a fin de que se
tomen las medidas cautelares de proteccin al menor.
La diferencia est en que la tenencia provisional la solicita quien no tiene al menor bajo su
custodia, y es necesaria una accin rpida para evitar un peligro inminente al menor. Si
tiene al menor bajo su custodia no se puede plantear la tenencia provisional, porque ya la
tiene y desde que plantea la tenencia como petitorio principal se rene las garantas
correspondientes. Por esta razn podra ampliarse el articulado en el sentido que quien tiene
la custodia de hecho deber solicitar la tenencia cuando exista peligro inminente en la
integridad fsica y psicolgica del menor. Los padres no pueden esperar que ocurran
circunstancias que pongan en peligro al menor para accionar ante la ley. Es mejor que los
padres soliciten la tenencia para que se les reconozca el derecho, y de esta forma conciliar a
favor del menor, para que esta no sufra por los desacuerdos de sus progenitores.
El padre o madre, que tiene la custodia de hecho, podra entonces solicitar sin error en la
interpretacin la tenencia provisional, en caso de que le hubiesen arrebatado al menor, en
perjuicio de quien ya la tena judicialmente o no, con el comprobado riesgo para el menor.
La ley no establece que el otro padre o madre que tiene al menor deban tener la tenencia
por resolucin judicial o de hecho. En ambos casos en cualquier momento el que no tenga
la custodia por resolucin judicial puede solicitar la Tenencia provisional, con lo que se
busca tener la tenencia oficialmente, o con una tercera persona idnea para el cargo.