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Nocin de fundamento
En el lenguaje corriente, fundamento equivale a donde se apoya. As
decimos, por ejemplo, que este rascacielos o este construccin de apoya sobre su base
o fundamento. Tratndose del Derecho, es particularmente importante el estudio de
su fundamento. En efecto: todo sistema jurdico (ingls, alemn, venezolano etc.) es
una verdadera construccin
todo lo que est afuera, lo que l conoce, le afecta o lo impresiona. Estos ncleos van
a formar las teoras subjetivistas y objetivistas que ms adelante sern explicadas
brevemente.
Tambin debemos saber cmo l se produce el conocimiento y la conciencia del
Derecho, para esto existen dos clases de conocimiento, un conocimiento emprico,
que es el que se funda sobre la observacin externa y nos indica que las cosas
suceden de cierto modo, pero no implica que no pueda suceder de otra manera, el
segundo conocimiento es el racional, que es el que deriva directamente de su
entendimiento y no puede ser nunca desmentido por una nueva experiencia. Existen
tambin mtodos del conocimiento, que son el camino a seguir para conocer la
verdad de un objeto, estos mtodos son: el mtodo deductivo creado por Aristteles,
tambin llamado mtodo racional, es aquel que va a de lo universal a lo particular, de
lo abstracto a lo concreto; el mtodo deductivo empleado desde Galileo y Bacon, este
mtodo es el que va de lo particular a lo universal, y el mtodo inductivo, que
consiste en conocer repentinamente, este es un mtodo eficaz de conocimiento
prctico, pero tambin en la actividad terica, ya que hay esferas de la realidad que
solo pueden ser captadas de la forma repentinas, es decir, no por razonamientos ni
experimentaciones sucesivas. Entonces comprendiendo que las opiniones objetivistas
utilizaran sobre todo el mtodo inductivo, mientras que las subjetivistas utilizaran
casi exclusivamente, la deduccin, las instituciones acompaaran de hecho a las dos
correctamente en sus investigaciones.
Es por ello que las teoras de mayor importancia del fundamento del derecho son:
TEORAS SUBJETIVISTAS
El Racionalismo
Las teoras subjetivistas sobre el fundamento del Derecho se caracterizan, de
una u otra forma, por su racionalismo. En sentido amplio, es racionalista toda postura
o actitud filosfica que exagera el papel de la razn con detrimento de la experiencia;
por lo tanto, minusvalora el conocimiento emprico obteniendo por induccin, para
emplear exclusiva o cuasi exclusivamente el mtodo deductivo.
El Racionalismo es toda postura o actitud filosfica que exagera el papel de la
razn con detrimento de la experiencia, esta usa el mtodo deductivo. El racionalismo
desconfa del conocimiento sensorial, es decir, si hay oportunidades en las que
nuestros sentidos nos engaan, pudiera ser muy bien que nos engaaran siempre, es
por ello que existe un error lgico en esta teora, ya que nicamente la sola razn
puede producir un verdadero conocimiento, debido a que este debe ser universal y
necesario, lo cual nunca es posible en el conocimiento emprico.
El racionalismo jurdico aplica al Derecho dicha manera de pensar, es por eso que la
conciencia del Derecho resulta formada desde adentro, es decir, de la razn,
espontaneidad o inspiracin del sujeto sin prestar atencin a las condiciones sociales,
econmicas y polticas que existen en una sociedad determinada.
Entre las cuales del racionalismo estn:
Escuela Racionalista del Derecho Natural
En la literatura jurdica se le denomina tambin Escuela Clsica del Derecho
Natural, a nuestro juicio muy impropiamente, pues la palabra Clsica se refiere
casi siempre a la antigedad greco-romana; en cambio, la Escuela que analizamos no
s inicia hasta el siglo XVII y desarrolla un Derecho natural muy diferente, como
veremos, al de aquella antigedad.
En los siglos XVII y XVIII se dice que la humanidad ha llegado al mximo de
cultura y civilizacin, es por ello que se piensa con ingenuo optimismo que la razn
humana, la diosa de la razn, es capaz de resolver los problemas del mundo y llevar a
los pueblos una poca de felicidad.
Esta escuela cree obtener un sistema de Derecho que posee las siguientes
caractersticas:
a) Es rgido, ya que est fundado en una naturaleza inmutable y es comn a todos los
hombres.
b) Es insensible al paso del tiempo e indiferente al desarrollo de las culturas y las
diferencias geogrficas.
c) Es ideal, hasta el punto de que se tendrn que ajustar las legislaciones particulares
de todos los tiempos y naciones.
d) Es perfecto, porque ha sido elaborado por la razn abstracta, es decir, no puede
haber otro mejor.
El fundador de la escuela racionalista es Hugo Grocio (1583 - 1645), este dice que el
Derecho Natural debera ser inmutable e igualmente valido para todos los pueblos, y
que subsistira aun cuando no hubiese Dios, o aun cuando Dios no se ocupara de las
cosas humanas, pues se fundara en la nocin inmutable del hombre.
Esta escuela parte del error, en el que considera al hombre en estado de naturaleza
puro, dicho estado es una abstraccin de la razn muy lejana de la realidad, ya que el
hombre en si no existe, sino el hombre de tal tiempo, cultura o raza, tampoco existe el
hombre esencialmente bueno o malo, ya que este desfallece, se inclina unas veces al
bien y otras al mal. Se exagera demasiado lgicamente el mtodo deductivo, y sus
una materia que la llene, una forma que la estructure. Por la accin de los dos, se
produce el fenmeno que es lo que el hombre nicamente puede conocer. Kant en la
delimitacin del mundo del Derecho hace dos importantes distinciones necesarias:
a) Entre las ciencias naturales, formadas por juicios enunciativos que expresan las
relaciones de la casualidad fsica y las ciencias de la conducta compuesta por juicios
normativos que expresan las relaciones contingentes de la casualidad moral.
b) Dentro de los juicios normativos, entre los categricos, pertenecientes a la Moral, y
los hipotticos, que corresponden al Derecho.
Con la ideologa de esta teora Stammler fundamenta el Derecho en los elementos
racionales internos del sujeto trascendental. En efecto, en todo Derecho hay que
diferenciar el elemento material o contenido y el elemento formal, consistente en las
categoras mentales que estructuran el conocimiento jurdico y constituyen su
fundamento, estas categoras son voluntad, vinculatoria, autrquica e inviolable.
En definitiva la teora de la Escuela Racionalista pretende crear una armona
entre las posiciones extremas del racionalismo y el empirismo, ya que considera tanto
la experiencia como a la razn factores del conocimiento, pero a la vez, produce un
subjetivismo radica, es decir, solo la razn crea las ciencias segn sus propias leyes o
categoras, mientras que la experiencia permanece incognoscible. El conocimiento o
conciencia del Derecho no se funda en algo objetivo y elaborado por la razn, sino
nicamente en las categoras mentales de lo jurdica. Tambin se debe mencionar que
la separacin que hace dicha teora entre Moral y Derecho, es profundamente
individualista y reduce la finalidad de garantizar una coexistencia de libertades, el
fundamento del Derecho que defiende esta teora tan desde adentro, en las formas de
su interior de la conciencia trascendental, inspirara a Kelsen para llevar al
racionalismo al ltimo extremo separando totalmente el Derecho de la realidad social.
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no se puede explicar por el espritu del pueblo en algunos Estados pluri - nacionales
que poseen ordenamientos jurdicos progresivos, orientados hacia el futuro. Aunque
no cabe duda de que dicha escuela ha producidos efectos muy positivos en el estudio
del Derecho, como es la influencia de la historia y las condiciones reales de los
pueblos en la formacin de la conciencia del Derecho. Las leyes o los sistemas
jurdicos no serviran si estuviesen alejados del conocimiento de la historia, de la
situacin real y de los comportamientos de los pueblos, es por ello que el hacer una
legislacin adaptada a cada pas es una necesidad que la Escuela Histrica ha
subrayado con xito.
Sociologismo Jurdico
Esta escuela est inspirada en Comte, abandona toda consideracin religiosa o
metafsica, incluso el espritu del pueblo, utiliza el mtodo que se emplea en biologa
para el estudio de los seres vivos, es decir, el mtodo inductivo, para ah intentar
estudiar la sociedad. La sociologa comienza en el campo positivo de las ciencias
naturales, primero con Durkheim, y luego con Duguit, los cuales son los principales
exponentes de esta escuela. Entre sus principales ideales esta que la sociedad es un
organismo, es decir, que todos nosotros unidos como sociedad formamos un ser fsico
nuevo o un organismo vivo, este tiene vida propia, diferente al de las personas que lo
conforman, estos individuos que lo conforman lo reciben todo de la sociedad: vida,
civilizacin, valores humanos, la sociedad hace al hombre, el Derecho nace en la
sociedad no en el individuo, este es un producto socia, es decir, el medio con que se
protege un organismo social para conservar su existencia. El elemento positivo del
sicologismo es que destaca la importancia de los hechos sociales para el Derecho,
aunque sus conclusiones son exageradas por ser demasiadas unilaterales, ya que la
sociedad no puede compararse con un organismo viviente de forma precisa sino
anloga, como tambin se critica en forma negativa el proceso fsico o biolgico en
que la sociedad consiste segn el sociologismo, el cual solo puede ser explicado por
las leyes inductivas, pero el hombre en su nivel de ser racional y liberal se rige por
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ciencia del Derecho debe nicamente analizar las causas que determinan el
comportamiento jurdico.
El factor positivo del realismo norteamericano es que destaca acertadamente
la importancia del factor sociolgico en el fenmeno jurdico, pero deja al Derecho
sin un verdadero firme fundamento, como el decir que el Derecho es un medio de
promover la felicidad social, pero no es claro al decirlo, yaque un instrumento de
felicidad general no solo puede ser el Derecho sino tambin cualquier otra forma de
control social, como es: la economa, la poltica, etc.
Finalmente la escuela de UPSALA desarrolla en forma lgica el pensamiento
en el cual la base, es que el hombre es algo ms que un ser fsico - biolgico.
El Marxismo
Es el conjunto de doctrinas econmicas, sociolgicas y conexas que se deduce
de las obras de Karl Marx y que comprende por extensin las consecuencias prcticas
y las deducciones tcnicas de sus seguidores.
Polticamente constituye el comunismo o socialismo cientfico (nombre dado por el
propio Marx, conjuntamente con Engels, por oposicin a otros socialismos: utpico,
cristiano, etc.).
Filosficamente deriva del legalismo pero no de la rama llamada ortodoxa del
mismo, sino de la rama izquierda (o de los jvenes helgenianos) que prefiri el
mtodo dialectico de Hengel al contenido de su doctrina. Marx sostiene la primaca
de la naturaleza, no como supresora de la libertad, como creadora de un determinismo
o un mecanismo total, sino como fuente de la misma libertad. Dentro de ella se
produce el "eterno devenir" (venir a ser) y parecer de las cosas, la conciliacin de la
tesis y de la anttesis en una sntesis de ritmo eterno, la consideracin del error y del
mal como momentos necesarios de la verdad; por lo tanto, el marxismo se opone al
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Desde los tiempos de Marx hasta hoy se han dado muchos cambios, pero es
innegable que, a pesar de los progresos tcnicos y de las medidas de proteccin social
adoptadas por los Estados todava continan esclavizados econmica, cultural y
humanamente grandes sectores de la humanidad y que el clamor por mejor justicia es
un grito universal.
Es por ello que se presentan una serie de interrogantes acerca del camino que
se propone el comunismo para obtener aspectos positivos, es decir, que nos
encontramos con el ser (realidad) junto al deber ser, o sea, vivir en sociedad
comunista sin clases; en el programa poltico marxista nos encontramos con puntos
muy cuestionables que a continuacin se presentan:
a) La sociedad capitalista
Segn Marx, la sociedad capitalista se extinguir necesariamente por la intrnseca
contradiccin que encierra: la forma de produccin es colectiva, mientras que la
propiedad de los medios de produccin es individual. por eso la concentracin del
capital en pocas manos y la proletarizacin creciente llevaran a la revolucin que dar
paso a la dictadura del proletariado.
Obviamente la revolucin y consiguiente dictadura del proletariado debi llegar
primero a las naciones ms industrializadas (Alemania, Inglaterra, Francia, etc.) ya
que eran las ms adelantadas en aquel ciclo dialectico, Pero histricamente, ha
ocurrido otra cosa: Rusia y China, pas de economa rudimentaria, fundamentalmente
agrcola y mnimamente industrializado, hicieron su revolucin, mientras que
aquellos han resistido vigorosamente al comunismo. Al analizar este punto surgen dos
ideas que se indicaran:
1. Que las leyes de la dialctica nos parecen tan irremediablemente exactas e
infalibles como asegura el marxismo.
2. que admitiendo la necesaria desaparicin del capitalismo en la evolucin histrica,
tal vez pueda sucederle otro tipo de sociedad que no sea la dictadura del proletariado,
es decir, que se pueda abrir un "tercer camino" ms acorde con el marxista - ortodoxo,
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segn
la
doctrina
marxista
la
ruina
del
capitalismo
ocurrir
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Teoras Mixtas
El Voluntarismo Jurdico
Las escuelas voluntaristas del Derecho tienen como caracterstica principal
que se fijan en el Derecho en cuanto que es la expresin de la voluntad del legislador,
estas no se preocupan por el sentido de la justicia en las leyes, estas se dirigen
primordialmente a averiguar si tal disposicin es verdaderamente querida como
Derecho para quien puede dar Derecho: todo lo que dice el prncipe tan fuerza de ley,
es Derecho. Entre sus actitudes bsica estn: la Glorificacin del Legislador, que es la
fuente por excelencia del Derecho, ya que solo es Derecho lo querido por l, se
exagera el respeto por la autoridad, hasta el extremo de olvidar que la autoridad son
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personas humanas iguale a los dems, entre los puntos que se destacan en esta actitud
bsica, son las llamadas Teoras Teocrticas del Derecho, estas son propias de los
pueblos primitivos, en los que el faran, monarca o rey era visto como un Dios, por lo
que el Derecho como creacin del significaba voluntad divina. Tambin se debe
sealar la Escuela del Derecho Divino de los Reyes, ya que fue la acogida en la edad
media por los monarcas para justificar su absolutismo jurdico, luego de esta poca, al
final de la edad media, Juan Jacobo Rosseau, cambia radicalmente el sentido
teocntrico de estas concepciones por un sentido antropolgico, pero sin abandonar el
voluntarismo; la voluntad divina cambio a voluntad general del pueblo, pero el
voluntarismo quedo igual, ya que sigue la glorificacin del legislador por ser algo
como sobrehumano.
La segunda actitud bsica del voluntarismo jurdico se manifiesta cuando
desaparece el legislador, ahora la admiracin se dirige a su obra, o sea, lo que se
llama culto a la ley escrita o Derecho Estatuido, en el cual se exagera su estabilidad y
tiende a hacer del Derecho algo fijo, o sea, no cambia (es inmutable).En esta actitud
destaca la Escuela de los Glosadores, en el siglo XIII y la de los post - glosadores o
comentaristas, en el siglo XIV, estos admiraban el Corpus iuris civilis del Derecho
romano, el cual lo consideraban como un sistema racional inmejorable y designado a
regir todo el mundo. Este culto a la ley produjo un buen efecto estabilizador en la
anarqua jurdica imperante de la edad media.
Estas actitudes bsicas o precedentes son los que se anticipan a la expresin
ms pura del voluntarismo y del llamado positivismo jurdico, esta expresin es la
Escuela de la Exgesis, la cual surge en Francia, a partir del Cdigo de Napolen y
dura hasta fin de siglo con carcter de casi exclusividad, entre sus principales
representantes estn: Aubry, Rau Marcade, Baudry Lacantinerie y otros en Francia,
Jhon Austin en Inglaterra. En cuanto a los caracteres de esta escuela fluyen: el culto
al texto legal, es decir, todo el Derecho se encierra en la ley, y esta debe ser la nica
preocupacin del jurista, tambin la exaltacin de la intencin del legislador, la cual
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