DERECHOAMBIENTAL Lectura4

Mdulo 4
Tutela del
derecho
privado y penal
del Ambiente
9 La tutela del
ambiente en el
Derecho Privado
9.1 Introduccin
Las primeras normas de tutela en el mbito privado lo fueron sobre
relaciones de vecindad, referidas al humo, ruidos, etc.
Nuestro Cdigo Civil contena estas normas en los artculos 2618 y 2619,
que fueron modificadas por la reforma de la ley 17.711, derogndose este
ltimo artculo.
Hoy el Nuevo Cdigo Civil y Comercial ha mejorado las normas, al
establecer:
Art. 1973. Inmisiones. Las molestias que ocasionan el humo,

calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o inmisiones
similares por el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos,
no deben exceder la normal tolerancia teniendo en cuenta las
condiciones del lugar y aunque medie autorizacin
administrativa para aqullas. Segn las circunstancias del
caso, los jueces pueden disponer la remocin de la causa de
la molestia o su cesacin y la indemnizacin de los daos.
Para disponer el cese de la inmisin, el juez debe ponderar
especialmente el respeto debido al uso regular de la
propiedad, la prioridad en el uso, el inters general y las
exigencias de la produccin.1
La proteccin del medio ambiente se articula principalmente mediante

instrumentos de derecho pblico. Ello es la consecuencia de que el inters
necesitado de proteccin es un inters colectivo. La reforma constitucional
1
Art. 1973 Ley 26.994. Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Congreso de la Nacin Argentina.
de 1994 ha dispuesto en el artculo 41 que todos los habitantes gozan del

derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo
humano2 (Los nuevos derechos y garantas incorporados a la Constitucin
Nacional de 1853-60 por la reforma de 1994, los hemos tratado en el
Captulo V, pargrafo 5.2 de esta obra).
La obligacin de los poderes pblicos (Art. 41, 2da. Parte de la Constitucin
reformada) se articula primordialmente a travs de un complejo sistema de
normas administrativas que el Gobierno de la Nacin y el de las provincias
han dictado y deben an dictar para organizar definitivamente la estructura
institucional en defensa del ambiente y los recursos naturales.
Refirindose al rgimen institucional espaol se ha dicho que junto a esta
proteccin administrativa y penal, nada obsta para que los intereses y
derechos de ndole privada, que estn tambin afectados por una posible
degradacin del medio ambiente, puedan ser protegidos ejercitando
acciones civiles (Conde-Pumpido Tourn, 1990, p. 11).
La posibilidad de obtener el apoyo de los tribunales civiles ordinarios para
conseguir el resarcimiento de daos ambientales que inciden en
patrimonios individuales ha sido asumida por la jurisprudencia espaola.
Esos tribunales han reclamado su competencia aun cuando las situaciones
que originaron los perjuicios apareciesen respaldadas por las
correspondientes autorizaciones y licencias administrativas, sealndose
que:
una cosa es la determinacin del permiso de instalacin de

industria y de los elementos que deben ser acoplados para
evitar daos y peligros cuya determinacin corresponde a la
administracin- y otra bien distinta es que cuando por no
cumplirse los requisitos ordenados o porque los elementos
empleados sean deficientes o insuficientes, se produce un
dao en la propiedad de un tercero cuyo conocimiento
compete a los tribunales. (Mateo R. M y Conde-Pumpido
Tourn, 1990, p. 52).
El acatamiento y observancia de las normas administrativas

no colocan al obligado al abrigo de la correspondiente accin
civil de los perjudicados o interesados en orden a sus
derechos subjetivos lesionados, puesto que si aquellas
contemplan los intereses pblicos sociales, sta resguarda el
2
Art. 41 Ley 24.430. Constitucin Nacional. Congreso de la Nacin Argentina.
inters privado exigiendo en todo caso el resarcimiento del

dao (Tribunal Supremo espaol, sentencia del 16-I-1989,
caso ENSIDESA, citada por autores mencionados, Mateo R. M
y Conde-Pumpido Tourn, 1990, p. 54).
En igual sentido, la sentencia citada en la nota de donde destacamos lo

siguiente, considerando:
Que a la luz de estas pautas orientadoras es manifiesto que

el ejercicio de una industria, no obstante su inters para la
economa nacional, debe desenvolverse en su
funcionamiento guardando el debido respeto a la propiedad
ajena, ya que el ordenamiento jurdico no puede permitir que
una forma concreta de actividad econmica, por el solo
hecho de representar un inters social, disfrute de un
rgimen tan singular que se autorice para suprimir o
menoscabar los derechos de los particulares. Antes por el
contrario, el inters pblico de una industria no contradice la
obligacin de proceder a todas las instalaciones precisas para
evitar los daos, acudiendo a los medios que la tcnica
imponga para eliminar las inmisiones, como tampoco excluye
la justa exigencia de resarcir el quebranto patrimonial
ocasionado a los propietarios de los predios vecinos,
indemnizacin debida prescindiendo de toda idea de culpa
por tratarse de responsabilidad objetiva. (Sentencia del 12XII-1980, caso Hidroelctrica del Cantbrico repertorio de
Jurisprudencia, 1981, p. 474).
En lo que concierne a nuestro sistema, el nuevo cdigo ha receptado una

responsabilidad preventiva que debe anteceder a la reparacin. Ya que un
dao al ambiente en general es irreparable, dando un paso adelante sobre
las disposiciones ms individualistas propias de los cdigos decimonnicos,
hoy se protegen los derechos subjetivos y los de incidencia colectiva como
dos caras de una misma moneda.
9.2 Autonoma de la jurisdiccin civil.

Bases institucionales. Recepcin
normativa del nuevo Cdigo Civil y
Comercial. Art. 14
Las bases institucionales de la tutela ambiental tienen, desde la reforma
constitucional de 1994, la jerarqua superior que les confiere la Carta Magna
al enumerar en el nuevo Captulo Segundo de la Primera Parte de ella los
Nuevos derechos y garantas, entre los que enuncia en el artculo 41 el
derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano
y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes
sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de
preservarlo.3
La norma citada se inscribe en el proceso universal de las declaraciones
internacionales y del moderno constitucionalismo social, que consagra como
un derecho inviolable de los seres humanos el goce de la calidad de vida
apropiada a la dignidad que les corresponde como seres ticos-fsicos, y el
deber de preservar el ambiente y los recursos naturales para las
generaciones futuras mediante el postulado del desarrollo sustentable
enunciado solemnemente en 1972 en la Declaracin de Estocolmo, y
proclamado universalmente como un deber inherente a la humanidad en el
informe Nuestro futuro comn publicado en 1987, por la Comisin de
Expertos sobre Medio Ambiente y Desarrollo, presidida por la Primer
Ministro de Noruega, Mrs. Brundtland.
La cuestin de los nuevos derechos y garantas enunciados por la reforma
constitucional de 1994, as como los principios bsicos de distribucin de
competencias del poder de polica ambiental, han sido tratados en esta obra,
en el Captulo V, y a l nos remitimos.
Debemos mencionar ahora el nuevo artculo 14 del Ttulo Preliminar:
Art. 14. Derechos individuales y de incidencia colectiva. En

este Cdigo se reconocen:
a) derechos individuales;
b) derechos de incidencia colectiva.

La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos
individuales cuando pueda afectar al ambiente y a los
derechos de incidencia colectiva en general.4
Como vemos, este artculo es novedoso en un cdigo de derecho privado, y

consagra lo que la Constitucin ya haba reconocido en 1994.
9.3 La normativa de proteccin de los

derechos subjetivos frente al ilcito
ambiental. Recepcin normativa del
nuevo Cdigo Civil y Comercial.
Artculos 240 y 241
El nuevo cdigo contiene una regulacin que antes no receptaba en el
artculo 240 que establece lmites a los derechos individuales:
Art. 240. Lmites al ejercicio de los derechos individuales

sobre los bienes. El ejercicio de los derechos individuales
sobre los bienes mencionados en las Secciones 1a y 2a debe
ser compatible con los derechos de incidencia colectiva. Debe
conformarse a las normas del derecho administrativo
nacional y local dictadas en el inters pblico y no debe
afectar el funcionamiento ni la sustentabilidad de los
ecosistemas de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los
valores culturales, el paisaje, entre otros, segn los criterios
previstos en la ley especial.5
4
5
Se relativiza, de este modo, el derecho individual en pos de un inters

colectivo.
Se refuerza este concepto en relacin a la jurisdiccin:
Art. 241. Jurisdiccin. Cualquiera sea la jurisdiccin en que se ejerzan los
derechos, debe respetarse la normativa sobre presupuestos mnimos que
resulte aplicable.6
9.3.1 La prevencin del dao ambiental. Recepcin

normativa del nuevo Cdigo Civil y Comercial
La va del amparo en el derecho pblico
Esta va tiene tambin hoy rango constitucional.
El artculo 43 de la Constitucin reformada habilita
la accin expedita y rpida del amparo, en las condiciones

que establece, siempre que no exista otro medio judicial ms
idneo contra todo acto u omisin de autoridades pblicas o
de particulares, que en forma actual o inminente lesione,
restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta, derechos y garantas reconocidos por la
Constitucin, un tratado o una ley.7
Esta va de acceso a la jurisdiccin es excepcional y requiere un

condicionamiento que no siempre puede acreditarse debidamente y con la
urgencia que el caso hace necesario. El tema ha sido motivo de tratamiento
en el Captulo V (pargrafo. 5.5, B), c) de la obra citada.
Sin embargo, consideramos que es oportuno ampliar ese desarrollo porque
en el tratamiento de la va de amparo es fundamental para acceder a la
jurisdiccin.
En este prrafo nos ocupamos de la accin de amparo como medio procesal
para la defensa de los derechos subjetivos frente al ilcito ambiental. Antes
6
7
nos hemos referido a esta accin excepcional para la tutela ambiental como
inters difuso.
Parece oportuno insistir en lo que expresamos entonces en el sentido de que
cuando en la primera parte del artculo 43 se reconoce legitimacin procesal
a toda persona, se est muy lejos de admitir una accin popular que por
su alcance impreciso hubiera requerido una referencia expresa a ella y a la
invocacin de un presunto inters pblico indeterminado. Aquel texto legal
admite solamente legitimacin activa para accionar en defensa del inters
difuso, que la misma norma alude como derechos que protegen el
ambiente, generalizando su categorizacin, dentro de los derechos de
incidencia colectiva, a sujetos determinados como el afectado, el
defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines8,
sujetos excepcionalmente legitimados por el propio texto constitucional.
Sobre este aspecto particular de la accin de amparo, excluyente de la
llamada accin popular, vienen al caso citar un trabajo del Sub-procurador
del Tesoro de la Nacin, Garca Pulles (1995, L.L., 15-II).
En este trabajo que estamos citando, se recuerda el pensamiento de
Marienhoff expuesto en una conferencia en la Universidad del Museo Social
Argentino, el 14 de mayo de 1986. En aquella oportunidad, dijo el maestro
que la accin popular, que caracteriza a la proteccin jurisdiccional del
inters simple, no podra instituirse en nuestro rgimen jurdico, porque
vulneraria el artculo 22 de la Constitucin Nacional, en tanto establece que
el pueblo no delibera ni gobierna sino a travs de sus representantes y
autoridades creadas en esta Constitucin9; agregando que el concepto de
pueblo utilizado en la norma se refiere a cualquiera de sus partes, por
entender inconcebible una accin popular que fuera promovida ante la
justicia, simultneamente, por todo el pueblo en su conjunto total
(MARIENHOFF, L.L, 1986-C, p. 899-910).
Aunque esta tesis est referida en particular a las acciones contra el Estado
para impugnar u objetar judicialmente actos administrativos, los
fundamentos expuestos son absolutamente aplicables a la accin que un
particular pretenda ejercer, sin la invocacin de un derecho subjetivo
lesionado, contra el Estado o contra cualquier particular, so pretexto de la
tutela del inters difuso o simple que una comunidad pueda tener para
preservar el ambiente o la calidad de vida en general.
Ello es as porque nadie puede atribuirse la representacin del pueblo en la
defensa de un inters colectivo o supraindividual, ya sea frente a un acto de
la autoridad pblica de hecho o de derecho, o de un particular, que afecte
8
9

indeterminadamente a una pluralidad de sujetos en cuanto integrantes de

grupos o clases sociales o categoras de personas ligadas por un inters de
incidencia colectiva.
No est de ms sealar que el artculo 22 de la Constitucin de 1853-60, est
reproducido con el mismo texto y ubicacin metodolgica despus de la
reforma de 1994, pues ese contenido es la mxima expresin de la
democracia representativa.
Creemos, sin embargo, que dado el carcter poltico del contenido de esa
norma constitucional, no atentara contra el sistema representativo una
disposicin de la Carta Magna que expresamente estableciera una accin
popular en la proteccin de intereses difusos de alcance colectivo, pero que
no comporten la intervencin de un particular a nombre del pueblo en la
organizacin y funcionamiento de las instituciones republicanas.
La accin negatoria en el derecho privado

Cuando el dao ya se ha producido, la va natural para acudir a la Justicia y
obtener la legtima reparacin es la accin indemnizatoria que nace de la
responsabilidad del derecho privado extracontractual. Junto a esta
obligacin de indemnizar, intocable cuando el dao ya se ha producido, es
necesario tambin encontrar un medio de proteccin preventiva; es decir,
no destinado a reparar el dao causado, sino a evitar que se cause,
paralizando las actividades que producen perturbaciones ilegtimas
potencialmente dainas para el medio ambiente. Este es el campo de
actuacin de la accin negatoria.
La accin negatoria es uno de los principales medios de proteccin del
derecho privado del medio ambiente. Ejercitando esta accin puede
solicitarse, en primer lugar, la cesacin, es decir que se hagan cesar o se
paralicen las actividades que ocasionan perturbaciones ilegtimas al derecho
del actor, que no consisten en la privacin indebida de la posesin (pues, en
este caso, lo procedente sera el ejercicio de las acciones posesorias, o, en
su caso, la accin real reivindicatoria); y, en segundo trmino, la abstencin,
es decir que el demandado se abstenga de realizar en el futuro otras
actividades del mismo gnero igualmente perturbadoras.
En todo caso, la accin corresponde al titular de un derecho real que pueda
ver perjudicado su inters por las perturbaciones que se desea hacer cesar;
las perturbaciones no deben referirse a un hecho aislado o puntual, en cuyo
caso lo procedente sera utilizar la accin de responsabilidad, sino una
actuacin continuada que se pretende detener, tratndose de
perturbaciones de ndole material.
Las perturbaciones jurdicas que son las que tradicionalmente constituyen el

objeto del ejercicio de la accin negatoria, no son las que interesan cuando
se trata de la proteccin ambiental.
La tesis tradicional la expona Castn Tobeas (1987, pp. 215 y sigs.) quien
deca que el demandante haba de probar no slo la perturbacin que el
demandado le haba causado en el goce de su propiedad, sino tambin que
esa perturbacin se realizaba con la pretensin de ostentar un derecho real,
pues para reprimir actuaciones de puro hacho bastaban las acciones
posesorias y no haba de recurrir a la negatoria.
Esa concepcin tradicional ha sido superada y ya no es admisible en el
Derecho espaol vigente. En la sentencia del Tribunal Supremo que citamos
(caso ENSIDESA), se expresa que si bien el ordenamiento administrativo
regula profusamente las cuestiones del ambiente, esto no implica que el
derecho ambiental sea pbico.
Siguiendo a la moderna doctrina y jurisprudencia espaolas, nada se opone
hoy a la reconstruccin dogmtica de una categora normativa que, hasta
ahora soslayada, recobra una importancia fundamental cuando se trata de
perturbaciones ambientales que limitan o impiden el libre ejercicio de la
posesin sobre un inmueble.
Para que proceda la accin negatoria, la perturbacin no ha de consistir en
la probacin y detentaciones indebidas de la posesin, pues all es el mbito
propio de la accin reivindicatoria; ha de tener su origen en un
comportamiento humano pues, en principio, no se responde por los hechos
naturales. No ha de referirse a un hecho puntual, pasado y sin continuacin,
sino a algo que permanece, que se hace continuar y que, por eso mismo,
puede hacerse cesar. Debe diferenciarse entre el acto que causa ilcitamente
un dao y el comportamiento que, continuada e indeterminadamente, est
perturbando a un propietario en el ejercicio de su derecho.
En nuestro Derecho, el nuevo Cdigo civil y Comercial establece:
Art. 2262. Legitimacin pasiva. La accin negatoria compete

contra cualquiera que impida el derecho de poseer de otro,
aunque sea el dueo del inmueble, arrogndose sobre l
alguna servidumbre indebida. Puede tambin tener por
objeto reducir a sus lmites verdaderos el ejercicio de un
derecho real.10
10
La intromisin en la propiedad de otro, que hoy se manifiesta a travs del

fenmeno de la contaminacin ambiental, o sea la polucin del aire, el agua
y el suelo y que se proyecta ms all de lo que es una relacin de vecindad
jurdica, es un aspecto moderno del desarrollo y, si bien el legislador no lo
haba contemplado en los cuerpos legales, ajeno entonces a esa
problemtica social, la doctrina y la jurisprudencia, con el activismo
protagnico que parece ser un imperativo de la hora, no deben soslayar las
soluciones que en el marco de la ley permitan una interpelacin plstica y
funcional de la normativa, que al fin de cuentas existe para dar soluciones
de justicia y equidad a los conflictos que surgen de la convivencia social.
Lo que se persigue con la accin negatoria es una va jurisdiccional de
prevencin para hacer cesar los efectos de la contaminacin del ambiente,
que no es un perjuicio puntual, sino un proceso continuado de perturbacin
del derecho de propiedad, que ocasiona no solamente una prdida de valor
econmico del inmueble afectado, sino un grave ataque al derecho a la
calidad de vida de sus moradores.
La va interdicto en el derecho procesal

Tambin por el trmite del juicio sumarsimo se puede usar la va interdicto
conforme con lo que dispone el artculo 619 del Cdigo Procesal de la
Nacin, que declara procedente el interdicto de obra nueva, cuando se
hubiere comenzado una obra que afectare a un inmueble, facultndose al
poseedor o tenedor de ste a promoverlo. Se declarara inadmisible el
interdicto si la obra estuviere concluida o prxima a terminar.
La sentencia que admitiere el interdicto dispondr la suspensin definitiva
de la obra o, en su caso, su destruccin y la restitucin de las cosas al estado
anterior, a costa del vencido.
9.3.2 La reparacin del dao ambiental

1) la va expansiva de la vecindad
En el derecho francs
Admitiendo que la expresin dao ecolgico o dao ambiental

comprende, a la vez, los daos sufridos por el medio natural y los daos de
polucin padecidos por las personas y los bienes, en Francia la
responsabilidad civil por estas cuestiones queda incluida en la teora de las
turbaciones anormales de la vecindad.
10
El rgimen de responsabilidad por culpa ha sido raramente aplicado en

materia de dao ambiental, pues la vctima no puede obtener reparacin si
no prueba la culpa del responsable de conformidad con los artculos 1382 y
1383 del Cdigo Civil francs. El Derecho Ambiental es, en gran parte, un
derecho de polica con mltiples reglamentos administrativos y, por lo tanto,
parecera que fuese suficiente demostrar la violacin de un reglamento para
que la culpa resulte del comportamiento del contaminador (pollueur)
aunque ste hubiese respetado los reglamentos administrativos, pues esto
no sera una justificacin. Una negligencia o una imprudencia pueden
comportar la obligacin de reparar.
Sin embargo, sobre la base del artculo 1384, prrafo primero del Cdigo
Civil, la proteccin del ambiente ha podido ser asegurada. Resulta a priori
difcil de aplicar, en materia de polucin, la responsabilidad por el hecho de
las cosas que se tienen bajo la guarda, salvo que se considere que el humo o
los olores son cosas que se encuentran bajo la guarda del industrial. En
realidad, la polucin proviene de las mquinas y las chimeneas. Sin embargo,
en la jurisprudencia francesa, se ha considerado responsable a una
compaa qumica, considerndola guardiana de los gases emanados de su
establecimiento (Civ., 17-XII-1969, bull. De jurisp., p. 261). Lo mismo ha sido
admitido en relacin al ruido de un astillero (Cass. Civ., 8-III-1978, D. 1978,
p. 641).
La responsabilidad civil fundada en las turbaciones de vecindad apareci por
primera vez en Francia, en una sentencia de la Corte de Casacin del 27-XI1844. La idea actual es que la vida en sociedad impone que se soporten
ciertos inconvenientes normales de vecindad, o, dicho de otro modo, que
existen ciertas poluciones o daos admisibles hasta cierto punto, ms all
del cual la reparacin debe admitirse porque existira un dao anormal.
El juez civil dispone en los tribunales franceses, gracias a esta teora, de un
margen de aplicacin muy grande salvo hasta dnde puede considerarse una
turbacin normal y desde qu lmite de tolerancia aquella molestia puede
constituir un dao anormal que autorice al perjudicado a pedir la cesacin
de ella y la reparacin del dao, en su caso.
La responsabilidad del contaminador puede tener as diversos fundamentos
legales.
La vctima puede elegir entre la responsabilidad por la culpa, la teora de las
molestias o turbaciones de vecindad o la responsabilidad por el hecho de las
cosas. Estas acciones son autnomas y el demandante puede apreciar, en el
momento de ejercer su accin, cul es la va ms apta en la relacin a la
naturaleza de su perjuicio.
11
En el derecho anglo-sajn
Las instituciones jurdicas del Derecho anglo-sajn (common law) tienen

presente situaciones similares a las que regulan las relaciones vecinales en
los pases latinos.
En el common law, se entiende como responsabilidad por nuisance la que
surge de una situacin creada, adoptada, o continuada por una persona, que
difiere de un razonable y conveniente uso de su propio predio, que en un
grado sustancial perjudica a otra persona, propietario o poseedor en el
disfrute del suyo. Esta institucin tiene su origen en el Derecho Romano,
siendo aplicada para combatir contaminaciones ambientales que, como en
el caso de la vecindad, trascendan a los inmuebles contiguos, tales como la
ocasionada por olores o ruidos. Otra institucin del common law, conectada
con la nuisance, es el trespass parecida tambin a la immisio latina, que
prohbe la injerencia fsica en propiedad ajena sin consentimiento de su
dueo.
El requerimiento tradicional de que la invasin se realice de forma tal que
sea perceptible para el ojo humano, caso de los humos, por ejemplo,
invalidaba el recurso a tal figura cuando se trataba de sustancias no visibles
o de manifestaciones de energa, lo que ha motivado tambin a la revisin
de los criterios de jurisprudenciales para ampliar la posibilidad de reaccin.
Las viejas tcnicas defensivas frente a las agresiones contra el dominio
procedentes de predios prximos, fueron paulatinamente acomodndose a
las exigencias de la revolucin industrial, incluyndose, entre las posibles
perturbaciones, las materializables a travs de humos, emanaciones, ruidos
y vibraciones.
2) La objetivacin de la responsabilidad
Aunque se ha considerado que la justificacin de la responsabilidad por la
existencia de una culpa en el obrar del responsable significaba un avance
moralizador de las relaciones humanas, ms all de la venganza privada, lo
cierto es que en el estado actual de nuestra civilizacin ese fundamento es
insuficiente.
El creciente dominio de las fuerzas naturales por parte del hombre mediante
una tecnologa avanzada, no permite, sin embargo, un control absoluto de
aquellas, haciendo surgir riesgos que son inherentes a las modalidades
actuales de la produccin y el desarrollo, escapando de la posibilidad de su
previsin y, por lo tanto, de la imputacin culposa de las consecuencias.
12
La objetivacin de la responsabilidad tiene un amplio campo de aplicacin

en las relaciones reguladas por el Derecho Ambiental, pues, efectivamente,
buena parte de los daos causados, al perturbarse los elementos
ambientales, tiene por causa riesgos propios de actividades lcitas y
necesarias para el desarrollo.
Qu dispone el nuevo Cdigo sobre el dao?
Art. 1737. Concepto de dao. Hay dao cuando se lesiona un derecho o un
inters no reprobado por el ordenamiento jurdico, que tenga por objeto la
persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva.11
Sobre el tema se profundizar en la materia correspondiente, esto es,
Derecho Privado VIII.
9.4 La responsabilidad en el Derecho

Argentino
La ley N 25675
En el ao 2002 se dicta la Ley general del ambiente, que regula lo relativo al
dao ambiental. Por su importancia, a continuacin se citan las normas
respectivas.
Dao ambiental
ARTCULO 27. El presente captulo establece las normas

que regirn los hechos o actos jurdicos, lcitos o ilcitos que,
por accin u omisin, causen dao ambiental de incidencia
colectiva. Se define el dao ambiental como toda alteracin
relevante que modifique negativamente el ambiente, sus
recursos, el equilibrio de los ecosistemas, o los bienes o
valores colectivos.
ARTCULO 28. El que cause el dao ambiental ser
objetivamente responsable de su restablecimiento al estado
anterior a su produccin. En caso de que no sea tcnicamente
factible, la indemnizacin sustitutiva que determine la justicia
ordinaria interviniente, deber depositarse en el Fondo de
11
13
Compensacin Ambiental que se crea por la presente, el cual

ser administrado por la autoridad de aplicacin, sin perjuicio
de otras acciones judiciales que pudieran corresponder.
ARTCULO 29. La exencin de responsabilidad slo se
producir acreditando que, a pesar de haberse adoptado
todas las medidas destinadas a evitarlo y sin mediar culpa
concurrente del responsable, los daos se produjeron por
culpa exclusiva de la vctima o de un tercero por quien no
debe responder.
La responsabilidad civil o penal, por dao ambiental, es
independiente de la administrativa. Se presume iuris tantum
la responsabilidad del autor del dao ambiental, si existen
infracciones a las normas ambientales administrativas.
ARTCULO 30. Producido el dao ambiental colectivo,
tendrn legitimacin para obtener la recomposicin del
ambiente daado, el afectado, el Defensor del Pueblo y las
asociaciones no gubernamentales de defensa ambiental,
conforme lo prev el artculo 43 de la Constitucin Nacional,
y el Estado nacional, provincial o municipal; asimismo,
quedar legitimado para la accin de recomposicin o de
indemnizacin pertinente, la persona directamente
damnificada por el hecho daoso acaecido en su jurisdiccin.
Deducida demanda de dao ambiental colectivo por alguno
de los titulares sealados, no podrn interponerla los
restantes, lo que no obsta a su derecho a intervenir como
terceros.
Sin perjuicio de lo indicado precedentemente toda persona
podr solicitar, mediante accin de amparo, la cesacin de
actividades generadoras de dao ambiental colectivo.
ARTCULO 31. Si en la comisin del dao ambiental
colectivo, hubieren participado dos o ms personas, o no
fuere posible la determinacin precisa de la medida del dao
aportado por cada responsable, todos sern responsables
solidariamente de la reparacin frente a la sociedad, sin
perjuicio, en su caso, del derecho de repeticin entre s para
lo que el juez interviniente podr determinar el grado de
responsabilidad de cada persona responsable.
En el caso de que el dao sea producido por personas
jurdicas la responsabilidad se haga extensiva a sus
autoridades y profesionales, en la medida de su participacin.
14
ARTCULO 32. La competencia judicial ambiental ser la

que corresponda a las reglas ordinarias de la competencia. El
acceso a la jurisdiccin por cuestiones ambientales no
admitir restricciones de ningn tipo o especie. El juez
interviniente podr disponer todas las medidas necesarias
para ordenar, conducir o probar los hechos daosos en el
proceso, a fin de proteger efectivamente el inters general.
Asimismo, en su Sentencia, de acuerdo a las reglas de la sana
crtica, el juez podr extender su fallo a cuestiones no
sometidas expresamente su consideracin por las partes.
En cualquier estado del proceso, aun con carcter de medida
precautoria, podrn solicitarse medidas de urgencia, aun sin
audiencia de la parte contraria, prestando debida caucin por
los daos y perjuicios que pudieran producirse. El juez podr,
asimismo, disponerlas, sin peticin de parte.
ARTCULO 33. Los dictmenes emitidos por organismos del
Estado sobre dao ambiental, agregados al proceso, tendrn
la fuerza probatoria de los informes periciales, sin perjuicio
del derecho de las partes a su impugnacin.
La sentencia har cosa juzgada y tendr efecto erga omnes, a
excepcin de que la accin sea rechazada, aunque sea
parcialmente, por cuestiones probatorias.12
Del Fondo de Compensacin Ambiental
ARTCULO 34. Crase el Fondo de Compensacin

Ambiental que ser administrado por la autoridad
competente de cada jurisdiccin y estar destinado a
garantizar la calidad ambiental, la prevencin y mitigacin de
efectos nocivos o peligrosos sobre el ambiente, la atencin
de emergencias ambientales; asimismo, a la proteccin,
preservacin, conservacin o compensacin de los sistemas
ecolgicos y el ambiente.
Las autoridades podrn determinar que dicho fondo
contribuya a sustentar los costos de las acciones de
restauracin que puedan minimizar el dao generado.
12
Arts. 27-33 Ley 25.675. Poltica Ambiental Nacional. Congreso de la Nacin Argentina.
15
La integracin, composicin, administracin y destino de

dicho fondo sern tratados por ley especial.13
En el nuevo Cdigo Civil y Comercial se introduce el principio de prevencin.

Por lo tanto, lo esencial es prevenir. Pero, si aun as sucede el dao, en el
caso del dao ambiental individual, se deber indemnizar; en tanto que en
el dao colectivo, se deber recomponer (o compensar ambientalmente), y
disuadir, a travs de sanciones pecuniarias disuasivas, las conductas con
grave desprecio hacia los derechos de incidencia colectiva.
A partir del artculo 1708, se regula lo referido a la responsabilidad, temtica
que se estudiar en profundidad en la materia Derecho Privado VIII.
Art. 1708. Funciones de la responsabilidad. Las disposiciones

de este Ttulo son aplicables a la prevencin del dao y a su
reparacin
Art. 1709. Prelacin normativa. En los casos en que concurran
las disposiciones de este Cdigo y las de alguna ley especial
relativa a responsabilidad civil, son aplicables, en el siguiente
orden de prelacin: a) las normas indisponibles de este
Cdigo y de la ley especial; b) la autonoma de la voluntad; c)
las normas supletorias de la ley especial; d) las normas
supletorias de este Cdigo.14
9.4.1 La Ley de defensa del consumidor y el

ambiente
La relacin consumo ambiente cada vez preocupa ms a los gobiernos de
todos los pases. Se ha comenzado a hablar de un consumo sostenible o
consumo sustentable.
El consumo sustentable est referido a la utilizacin de recursos y productos
relacionados que tienden a la satisfaccin de las necesidades bsicas y
aportan una mejor calidad de vida. stos, a su vez, disminuyen el uso de
recursos naturales y de materiales txicos, as como tambin la emisin de
13
Art. 34 Ley 25.675. Poltica Ambiental Nacional. Congreso de la Nacin Argentina.

Arts. 1708-1709 Ley 26.994. Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Congreso de la Nacin
Argentina.
14
16
desechos y contaminantes sobre el ciclo de vida, de manera que no ponen

en peligro las necesidades de nuestras futuras generaciones.
Este tipo de consumo forma parte del llamado desarrollo sustentable
mencionado en la segunda Cumbre Mundial de la Tierra en 1992, en su plan
de implementacin con el objetivo de: la erradicacin de la pobreza, la
modificacin de las pautas insostenibles de produccin y consumo, y la
proteccin y ordenamiento de la base de recursos naturales para el
desarrollo
social
y
econmico
(Naciones
Unidas,
2005,
http://goo.gl/rrLw33).
A comienzos del ao 2011, casi 20 aos despus de la Conferencia de Ro, el
Subsecretario General de la DEAS y Secretario General de Ro +20, en la
apertura de la 19 reunin de la Comisin sobre el Desarrollo Sostenible
(CDS) de la ONU, Sr. Sha Zukang, dijo: El consumo y la produccin
sostenibles deben integrarse en la mente de todas las partes interesadas y
en la toma de decisiones de los gobiernos y otras organizaciones, incluido el
sistema de las Naciones Unidas (Naciones Unidas, Departamento de
Asuntos Econmicos y sociales, 2011. Recuperado de http://goo.gl/d4AkTx).
Segn la ONU, consumo sustentable ...significa que las necesidades de
bienes y servicios de las generaciones presentes y futuras se satisfacen de
modo tal que pueden sustentarse desde el punto de vista econmico, social
y ambiental (Naciones Unidas, 2001, http://goo.gl/QH8edE).
Directrices de las Naciones Unidas para la Proteccin del Consumidor en:
http://www.uneptie.org/pc/sustain/guidelines/un-guidelines.htm
Los pases van receptando en su orden jurdico normas referidas al consumo
y al ambiente. A continuacin transcribimos las referidas a la ley de defensa
del Consumidor N 24.240 modificada por la ley N 26.994 de 2014 de la
Argentina.
Captulo II - Informacin al consumidor y proteccin de su salud
ARTCULO 4 Informacin. El proveedor est obligado a

suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada
todo lo relacionado con las caractersticas esenciales de los
bienes y servicios que provee, y las condiciones de su
comercializacin.
La informacin debe ser siempre gratuita para el consumidor
y proporcionada con claridad necesaria que permita su
comprensin.
17
(Artculo sustituido por art. 4 de la Ley N 26.361 B.O.

7/4/2008)
ARTCULO 5 Proteccin al Consumidor. Las cosas y
servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal
que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso,
no presenten peligro alguno para la salud o integridad fsica
de los consumidores o usuarios.
ARTCULO 6 Cosas y Servicios Riesgosos. Las cosas y
servicios, incluidos los servicios pblicos domiciliarios, cuya
utilizacin pueda suponer un riesgo para la salud o la
integridad fsica de los consumidores o usuarios, deben
comercializarse observando los mecanismos, instrucciones y
normas establecidas o razonables para garantizar la
seguridad de los mismos.
En tales casos debe entregarse un manual en idioma nacional
sobre el uso, la instalacin y mantenimiento de la cosa o
servicio de que se trate y brindarle adecuado asesoramiento.
Igual obligacin regir en todos los casos en que se trate de
artculos importados, siendo los sujetos anunciados en el
artculo 4 responsables del contenido de la traduccin.15
Captulo X - Responsabilidad por daos
ARTCULO 40. Si el dao al consumidor resulta del vicio o

riesgo de la cosa o de la prestacin del servicio, respondern
el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el
proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la
cosa o servicio. El transportista responder por los daos
ocasionados a la cosa con motivo o en ocasin del servicio.
La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones
de repeticin que correspondan. Slo se liberar total o
parcialmente quien demuestre que la causa del dao le ha
sido ajena.
(Artculo incorporado por el art. 4 de la Ley N 24.999 B.O.
30/7/1998)
15
Arts. 4-6 Ley 24.240. Defensa del consumidor. Congreso de la Nacin Argentina.
18
ARTCULO 40 bis: Dao directo. El dao directo es todo

perjuicio o menoscabo al derecho del usuario o consumidor,
susceptible de apreciacin pecuniaria, ocasionado de manera
inmediata sobre sus bienes o sobre su persona, como
consecuencia de la accin u omisin del proveedor de bienes
o del prestador de servicios.
Los organismos de aplicacin, mediante actos
administrativos, fijarn las indemnizaciones para reparar los
daos materiales sufridos por el consumidor en los bienes
objeto de la relacin de consumo.
Esta facultad slo puede ser ejercida por organismos de la
administracin que renan los siguientes requisitos:
a) la norma de creacin les haya concedido facultades para
resolver conflictos entre particulares y la razonabilidad del
objetivo econmico tenido en cuenta para otorgarles esa
facultad es manifiesta;
b) estn dotados de especializacin tcnica, independencia e
imparcialidad indubitadas;
c) sus decisiones estn sujetas a control judicial amplio y
suficiente.
Este artculo no se aplica a las consecuencias de la violacin
de los derechos personalsimos del consumidor, su integridad
personal, su salud psicofsica, sus afecciones espirituales
legtimas, las que resultan de la interferencia en su proyecto
de vida ni, en general, a las consecuencias no patrimoniales.
(Artculo sustituido por punto 3.3 del Anexo II de la Ley N
26.994 B.O. 08/10/2014 Suplemento. Vigencia: 1 de agosto
de 2015, texto segn art. 1 de la Ley N 27.077 B.O.
19/12/2014).16
16
Arts. 40 y 40 bis Ley 24.240. Defensa del consumidor. Congreso de la Nacin Argentina.
19
10 La tutela del
ambiente en el
Derecho Penal
10.1 Introduccin. El delito. Concepto
Para poder sostener un concepto que haga a la seguridad pblica desde un
aspecto especfico concreto como lo es el Derecho, no podemos comenzar
el anlisis sin definir el contenido del trmino seguridad que vayamos a
utilizar, pues este ser el criterio rector que orientar la exposicin y
consecuentemente definir el espritu de nuestro trabajo.
Dentro de las distintas interpretaciones que podamos hacer de esta
exposicin, nos inclinaremos por el de seguridad como valor, pues, como
tal, resulta una sensacin o estado anmico que no puede verificarse
empricamente; se trata de un estado que tienen los miembros de una
determinada sociedad respecto de ciertas respuestas o consecuencias
frente a determinadas situaciones que se consideran como comprobables,
es decir, dndose tales circunstancias, necesariamente debe ocurrir algo
como consecuencia, o sea, existe un determinado estado social que resulta
previsible.
Por ejemplo, ante la agresin de una persona al patrimonio de otra, el Estado
deber actuar en defensa de tal bien jurdico y as lo hace, sea adoptando
medidas preventivas (custodiando las calles a travs de la Polica), aplicando
una pena al agresor (con el Derecho Penal) o estableciendo la manera de
retribuir el dao causado (con el Derecho Civil), etc.
La seguridad tambin puede ser definida como una expectativa social y,
en el caso de la seguridad pblica como valor, deber ser tomada desde
un punto de vista colectivo o general, que nace a partir del rol fundamental
que tiene el Estado en su generacin.
Entonces, ante cualquier proyecto o decisin poltica que se relacione con la
seguridad pblica, el Estado tendr necesariamente que representar esas
expectativas sociales frente al riesgo del que se trate.
Obviamente, aqu vale recordar las crticas que se hicieron a las teoras
utilitaristas. El valor de las expresiones como seguridad no resulta
20
uniforme, pues es muy difcil objetivar un consenso social respecto de su

concepto o contenido; tal vez lo que represente el valor para un
determinado grupo no lo sea para otro.
Lo que importa, entonces, es intentar que las decisiones que el Estado tome
en materia de seguridad pblica no resulten contradictorias y que tiendan al
inters colectivo general, de manera tal que, al igual que sucede con el caso
de los derechos de los ciudadanos, ante eventuales colisiones o conflictos,
el mismo sistema contemple la solucin a eventuales controversias.
Por ejemplo, un gobierno que, para garantizar la seguridad de los
ciudadanos de circular por la va pblica en horarios nocturnos, detiene
indiscriminadamente a ocasionales transentes, bajo sospechas infundadas
(como pueden ser la apariencia, raza, color, condicin social, etctera), y
bajo el pretexto de prevenir el delito, acta con un esquema exclusivamente
represivo. As, resulta contradictorio en s mismo respecto del valor
seguridad, pues si bien, por un lado, garantiza cierto tipo de seguridad,
tambin contribuye a la afectacin de garantas constitucionales expresas,
que tambin forman parte del concepto de seguridad pblica y nos pueden
llevar a un modelo autoritario que, al decir de Ferrajoli, constituye un
derecho penal basado en la subjetivacin de las hiptesis normativas del
delito.
De todo lo antes expuesto, surge claramente que el criterio rector de
nuestro trabajo habr de referirse a la seguridad del hombre, del yo en su
medio, circunstancia, es decir, la seguridad en las relaciones sociales.
10.2 El delito ambiental

En este punto habremos de abordar la problemtica legislativa penal en
materia de delitos ambientales que, a nuestro entender, se centrar
fundamentalmente en el problema del medio ambiente como bien
jurdico tutelado.
Pero para poder precisar el contenido del trmino, vale destacar que el
Diccionario de la Real Academia Espaola define a la palabra medio (desde
una definicin de tipo biolgico) como aquel conjunto de circunstancias o
condiciones fsicas y qumicas exteriores a un ser vivo y que influyen en las
actividades fisiolgicas del mismo (RAE, s.f. Recuperado de
http://lema.rae.es/drae/?val=medio). Por otra parte, se define al ambiente
como las condiciones o circunstancias de un lugar, que parecen favorables
o no para las personas, animales o cosas que en l estn (RAE, s.f.
Recuperado de http://lema.rae.es/drae/?val=ambiente).
21
Nuestra ley suprema, luego de la reforma del ao 1994, ha introducido en el

captulo segundo, titulado Nuevos derechos y garantas, el Art. 41, que
establece lo siguiente:
Todos los habitantes gozan del derecho de un ambiente sano,

equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las
actividades productivas satisfagan las necesidades presentes
sin comprometer las de las generaciones futuras; y tiene el
deber de preservarlo. El dao ambiental generar
prioritariamente la obligacin de recomponer, segn lo
establezca la ley. Las autoridades proveern a la proteccin
de este derecho, a la utilizacin racional de los recursos
naturales, a la preservacin del patrimonio cultural y a la
diversidad biolgica, y a la informacin y educacin
ambientales.
Corresponde a la nacin dictar las normas que contengan los
presupuestos mnimos de proteccin, y a las provincias para
complementarlas, sin que aquellas alteren las jurisdicciones
locales.17
El texto de nuestra norma constitucional resulta bastante similar al previsto

por el Art. 45 de la Constitucin espaola de 1978, por lo que estimamos que
la misma ha sido la fuente directa del constituyente nacional del ao 1994,
al contemplar, entre otras cosas,
Art.45.el derecho de disfrutar un medio ambiente

adecuado para el desarrollo de la persona, as como el deber
de conservarlo. La obligacin de los poderes pblicos de velar
por la utilizacin racional de todos los recursos naturales con
el fin de proteger y mejorar la calidad de vida y defender y
restaurar el medio ambiente18
Este derecho al medio ambiente ha sido polticamente reconocido en todos

los sistemas constitucionales modernos, a partir del ao 1976, con la
Constitucin de la Repblica Portuguesa, por lo que podemos concluir que,
hoy por hoy, la utilizacin racional de los recursos naturales y el inters por
17

45 Constitucin espaola. Link: https://goo.gl/89Safh
18 Art.
22
preservar el medio ambiente resulta una problemtica de todas las

sociedades desarrolladas, la cual aumenta de manera directamente
proporcional al aumento constante de desarrollos y tecnologas que amplen
los mrgenes de riesgo.
Cabe entonces preguntarnos: Qu se intenta proteger mediante los delitos
ambientales? El significado de este interrogante nos permitir intentar una
propuesta para la resolucin de una serie de problemas de naturaleza
dogmtica.
Ello obedece fundamentalmente a que la garanta constitucional del Art. 44
excede ampliamente al marco de proteccin penal; es ms, la propia norma
constitucional le asigna al Derecho Penal una intervencin mnima en la
materia, al establecer que el dao ambiental generar prioritariamente la
obligacin de recomponer (propia del derecho privado o administrativo).
Por otro lado, se establece que corresponder a la Nacin dictar las normas
que contengan los presupuestos mnimos de intervencin, por lo que se
puede concluir que el Derecho Penal es considerado como ltima ratio
frente a la alteracin del medio ambiente siendo una obligacin del Estado
nacional su proteccin por una serie de medios alternativos y previos.
Consecuentemente, el medio ambiente como objeto de tutela del
Derecho Penal resulta bastante acotado frente a la amplitud del concepto y
alcances utilizados por el Constituyente, por lo que ya en una rbita
estrictamente penal no podemos iniciar el anlisis sin intentar al menos un
esbozo del concepto de bien jurdico y, ms concretamente, del bien jurdico
tutelado por los delitos ambientales.
Un ejemplo de este dficit del sistema penal frente a un esquema
completamente novedoso como el establecido en la reforma constitucional,
est dado por el hecho de que el texto constitucional establece la tutela del
medio ambiente respecto de las generaciones futuras, cuando el derecho
penal requiere, en todo caso, una vctima como titular de un bien jurdico
tutelado para que resulte aplicable.
En sntesis, frente a estos problemas tenemos dos caminos: o intentamos
reformular el derecho penal para hacerlo operativo frente a estas nuevas
frmulas delictivas, sea remplazando los esquemas dogmticos actuales en
caso de no adecuarse a estas nuevas modalidades, o bien toleramos un
sistema legislativo inaplicable, o simblico.
No nos parece apropiada la ltima. Es decir, la categorizacin del bien
jurdico y su respeto en el conglomerado social, segn nuestra creencia,
pasan por una adecuada respuesta del sistema frente a la lesin puesta en
peligro del bien jurdico tutelado.
23
El concepto de bien jurdico

Desde un concepto general y pese a la gran cantidad de posiciones
dogmticas al respecto, hoy no se discute desde ningn sector doctrinal,
cualquiera sea la posicin ideolgica que se tome, que el concepto de bien
jurdico naci con una clara funcin de garanta para los sujetos, en cuanto
pretenda dar razn del porqu de la intervencin estatal y su importancia
en la configuracin de los tipos penales.
As, partiendo de la postura que lo entenda como un estado social que
surga con la ley penal, actualmente se entiende que el mismo preexiste al
tipo, es decir, el bien jurdico constituye el punto de partida de la formacin
del tipo penal.
Con ello, la funcin del bien jurdico no se agotara en la creacin del tipo
penal, sino en su constante legitimacin, porque la tipificacin penal parte
del bien jurdico protegido.
Lo antes expuesto es un aspecto sumamente importante y ser retomado
posteriormente, cuando nos toque tratar las particularidades del bien
jurdico medio ambiente.
Por tal razn, se han distinguido en la dogmtica dos teoras relacionadas
con la naturaleza del bien jurdico. Por un lado, existen las teoras
trascendentes (Von Liszt), segn las cuales el bien jurdico se encuentra en
un momento anterior al derecho, los bienes jurdicos se encuentran
inmersos en la realidad social que les dota de contenido, hasta que son
tomados por el legislador en un determinado momento histrico. El bien
jurdico, as, deja de ser estrictamente formal y posee un contenido material,
asentado en la realidad social con independencia de su reconocimiento
legal. Es decir, segn esta concepcin liberal, el bien jurdico es
independiente del derecho positivo, es un concepto previamente dado, se
dirige al legislador penal mismo.
De lo previamente expuesto resulta evidente que slo ante la adopcin de
la segunda de las visiones expuestas podremos categorizar y definir los
contenidos del bien jurdico medio ambiente pues el mismo, como valor
que merece proteccin, se encuentra sujeto a constantes variaciones que lo
hacen sumamente dinmico al momento de su tutela por el Derecho Penal,
que, insistimos, debe responder al principio de mnima intervencin.
No obstante lo expuesto, no podemos dejar de mencionar que el concepto
de bien jurdico, por lo menos desde su concepcin tradicional, hoy se
encuentra severamente cuestionado a la luz de las teoras funcionalistas,
sobre todo de aquellas que parten del funcionamiento sistmico.
24
En efecto, parte de la doctrina se plantea que a medida que los ciudadanos

ms descrean respecto a que el orden social se ajusta por vas naturales,
tanto ms asumirn el estado de la administracin de tales expectativas, que
alcanza el rango de bienes jurdicos, como ser el medio ambiente, la salud
pblica, etctera. Es decir, el esquema tradicional del bien jurdico deja de
tener en cuenta su origen en el conglomerado social, por lo menos en forma
directa, y pasa a estar en manos del Estado que lo reconoce por su gestin.
El problema que destaca esta doctrina es que las especialidades
cuantitativas de estos bienes diluyen el concepto de bien jurdico. Su lmite
con lo adecuado socialmente es, cuando claro, objetivamente arbitrario, y,
en el caso particular del medio ambiente, un producto tan vago del arbitrio
del Gobierno y de la Administracin que la proteccin del bien amenaza con
desaparecer detrs de la ejecutabilidad de las decisiones.
Para esta doctrina, entonces, un comportamiento no constituye una
perturbacin social solamente cuando se ha producido completamente un
dao en el bien jurdico (como objeto de la accin materialmente
entendido). Bien jurdico penal es tambin la validez fctica de las normas
que garantizan que se puede esperar el respeto a los bienes, los roles y la
paz jurdica. Esta validez, consecuentemente, se ve menoscabada cuando
por el comportamiento del autor se pone de manifiesto la correspondiente
falta de consideracin.
Para graficarlo de alguna manera, para esta doctrina resulta crtico del
concepto esttico del bien jurdico, por el cual la lesin a ste bastaba para
afirmar el delito, pues, a su entender, slo hay bienes jurdicos si (y en la
medida en que) estn desempeando una funcin, es decir, estn en la
vida social surtiendo efectos y recibindolos. No slo importa el bien jurdico
en s mismo, sino tambin la actitud del agente frente al conjunto normativo.
Esta posicin ha sido severamente criticada en la Argentina por parte de la
doctrina, al mencionar que los tipos de peligro abstracto debilitan el bien
jurdico.
El medio ambiente como bien jurdico

No debemos dejar de tener en cuenta que estamos aqu ante un bien jurdico
de caractersticas comunes, pues, en primer lugar, el medio ambiente no
es un concepto que podamos circunscribir tan fcilmente, como se lo puede
hacer, por ejemplo, en el caso de la vida de una persona o su patrimonio.
Sin duda alguna, como aproximacin inicial al tema, debe mencionarse que
el bien jurdico merecedor de tutela penal, con el esquema penal clsico,
resulta mucho ms restringido que el derecho a un ambiente sano, que
25
surge del Art. 41 de la Constitucin Nacional. No solamente porque en

materia de Derecho Ambiental generalmente prima, con mucha ms energa
que en otros supuestos, el principio que comnmente se ha llamado de
intervencin mnima del Derecho Penal, por el cual ste opera siempre
como ltima ratio frente a la lesin o puesta en peligro del medio ambiente
respecto de otras ramas del derecho mucho ms especficas, como, por
ejemplo, el Derecho Administrativo.
Ello en virtud de que el texto Constitucional garantiza a los ciudadanos un
ambiente sano tanto desde el punto de vista penal como desde la ptica de
todo sistema jurdico en general, frente a actos que emanen de los
particulares o del mismo estado (provenientes de cualquiera de los tres
poderes) que directa o indirectamente afecten o tengan incidencia sobre el
ambiente.
Lo expuesto hasta aqu, y segn nuestro entender, alcanza a la tutela del
medio ambiente tomando en cuenta inclusive a las generaciones futuras, es
decir, aunque las polticas ambientales deban ser evaluadas a futuro. Por
contrapartida, no pueden ser consideradas desde un punto de vista
estrictamente penal, puesto que la ley exige que la contaminacin del medio
ambiente lo sea de un modo peligroso para la salud de personas concretas.
De esto deducimos tambin que, por lo menos desde la rbita penal, el
medio ambiente se encuentra directamente relacionado con el hombre,
tiene una visin antropocntrica, es decir, su afectacin ser entendida
como tal cuando el acto lesivo tenga algn tipo de incidencia sobre la especie
humana. Por lo tanto, si cualquier otro ser vivo resultare afectado, (por
ejemplo, un animal) y no se verificara que ello incidiera en la calidad de vida
de las personas, no estaramos en presencia de una lesin o puesta en
peligro del medio ambiente, sino que se referira a la lesin de otro bien
jurdico, como puede ser la propiedad.
Tambin se ha dicho respecto a este particular concepto de bien jurdico
que, por sus caractersticas especficas, se trata de un bien de carcter
colectivo o macrosocial, directamente relacionado con el adecuado
funcionamiento del sistema social concepto ste que ha sido criticado en
nuestro pas porque la adopcin de un criterio de tamaa amplitud implica
el riesgo de quebrar la idea del Derecho Penal como instrumento
excepcional de control-carcter fragmentario, en consonancia con el ya
expuesto principio de intervencin mnima.
No nos parece que esto sea as, pues de no entender a este bien jurdico de
tal modo, su existencia en forma autnoma no tendra razn de ser ya que
cualquier tipo de modalidad comisiva que incidiera sobre una persona
determinada podra ser contemplada como un delito contra la vida, la
integridad fsica o el patrimonio de esa persona afectada, individualmente
26
considerada. A manera de ejemplo, si una emanacin de gases txicos

provoca la muerte de una persona, podramos contemplarlo desde el Art. 79
del Cdigo Penal.
Sobre este particular, vale aqu traer a colacin que la cuestin planteada
respecto a la autonoma o no del bien jurdico tutelado en delitos ecolgicos
ha sido sumamente discutida, siendo que algunas posturas plantean la
inutilidad de sostener un bien jurdico que revistiera no solamente el
carcter de colectivo, sino tambin de general, abstracto e
impreciso en su objeto de tutela. Ampliara en demasa el objeto de tutela
del Derecho Penal en contra de la caracterstica fragmentaria que el
mismo debe tener.
Los partidarios de esa postura confunden bajo el rtulo del bien jurdico
medio ambiente, bienes como la vida, seguridad pblica, la integridad
fsica, la propiedad y otros ms, con lo cual su existencia como bien jurdico
por separado pierde razn de ser.
Esta posicin que Schunemann ha considerado crticamente retrgrada,
por querer abarcar slo de manera indirecta a la lesin o puesta en peligro
de los individuos, ha sido hoy superada por la postura completamente
contraria, a la cual adherimos, que considera que estamos en presencia de
una nueva categora de bienes jurdicos que han nacido a la sombra del
constante desarrollo tecnolgico del hombre y que incluso lo han puesto
muchas veces en la disyuntiva de tener que optar, por una u otra alternativa,
entre este valor medio ambiente y otros como el avance de la sociedad, la
soberana de los estados, la poltica econmica de un pas, su desarrollo,
etctera.
No por ello se nos escapa la ntima relacin que existe entre el bien
jurdicamente medio ambiente y los otros bienes jurdicos mencionados. De
hecho, se trasluce claramente de lo desarrollado hasta aqu que la tutela del
medio ambiente tiene una visin antropocntrica, tratndose
consecuentemente de un camino hacia el bienestar de los seres humanos
que habitan nuestro planeta. Pero nos parece que soslayar su existencia por
tal motivo implica, de alguna manera, acotar el objeto de estudio sin razn
alguna, dndonos tal vez una visin parcial de la problemtica que dejara
muchos supuestos lesivos sin cobertura tpica, sobre todo por problemas
relacionados con la casualidad e imputacin objetiva de ciertas conductas
riesgosas.
La problemtica de la casualidad como as tambin de la imputacin objetiva
se da tambin en los delitos contra el medio ambiente, sobre todo cuando
son considerados como delitos de resultado. No obstante ello, siempre
resultar ms fcil establecer la lesin o puesta en peligro del bien jurdico
en forma general que de manera individual. A manera de ejemplo, resulta
27
ms sencillo verificar o afirmar la existencia del dao causado al medio

ambiente, por el vertido (doloso o culposo) de petrleo al mar, frente a la
exigencia en la que se tuviera que comprobar para afirmar la existencia del
delito de efectivo dao causado contra la salud de la vida de algn ser
humano concreto (bien jurdico entendido en forma individual), que pudiera
haber tenido algn tipo de contacto con el agua contaminada por el
petrleo.
Otra idea sumamente interesante es la que plantea Hassemer, al considerar
al bien jurdico medio ambiente como un bien jurdico de carcter
universal, pero de acuerdo con una concepcin personal, es decir, el bien
jurdico en el derecho ambiental no es el medio ambiente por s mismo, sino
solamente como medio para las necesidades de la salud y la vida del hombre
() (Hassemer).
Sin embargo, resulta indudable que, desde una concepcin monista
individual, el bien jurdico medio ambiente no resiste mayores anlisis, es
decir, para tratar la problemtica del delito ecolgico necesariamente
tendremos que considerar las teoras dualistas del bien jurdico (que
contemplan la coexistencia de bienes individuales y colectivos),
fundamentalmente para poder explicar algunas dificultades que se darn en
el plano de la dogmtica penal respecto de su tutela (sobre todo frente a la
exigencia del principio de lesividad penal), que puede inclusive transformar
en figuras ineficaces, desde la ptica de la poltica criminal. Esto lo
analizaremos a continuacin.
De lo expuesto queda claro, entonces, que el medio ambiente es un bien
jurdico de naturaleza colectiva, pues justamente representa intereses
colectivos que no pueden ser fcilmente escindidos.
Debe tambin tenerse en cuenta que si bien en un comienzo el medio
ambiente fue tomado como paradigma del inters difuso, hoy su naturaleza
de inters colectivo lo ha excedido, ya que desde el plano constitucional,
inclusive, se ha reconocido el derecho al medio ambiente sano, como un
derecho de todas las personas en particular y no en la forma abstracta,
homognea o fungible, en tanto caractersticas de los intereses difusos.
En este sentido, alguna doctrina explica que ciertos intereses colectivos
(como el cuidado del medio ambiente), por el hecho de pertenecer a toda
las personas, resulta apropiado por el Estado para as convertirse en un fin
del Estado.
Como vemos entonces, la problemtica consecuencia en el plano dogmtico
(como ya se ver) se traslada al mbito de la poltica criminal, pues habr
que decidirse si nos inclinamos por un concepto clsico de bien jurdico,
monista y liberal, o bien admitimos, como hace que frente al continuo
28
avance tecnolgico de la sociedad, que necesariamente implica el diario

surgimiento de nuevas fuentes de riesgo frente a intereses sociales cuya
tutela nos interesa, el Estado satisfaga la tutela de esta nueva categora de
bienes jurdicos colectivos y consecuentemente resignemos cada vez ms
mbitos de libertad, frente a un Estado con un rol netamente dirigista.
El delito ecolgico como delito de lesin

Generalmente, los partidarios de la idea que entiende a los delitos
ecolgicos como delitos de resultado (en el sentido material) son, a su vez,
los mismos que niegan la existencia de un bien jurdico medio ambiente
de carcter independiente.
Recordemos en tal sentido que desde un plano estrictamente dogmtico en
los tipos de resultado el dolo del autor debe abarcar el conocimiento del
mismo. Consecuentemente, habr que demostrar la conexin (antes
relacin causal y en la actualidad se sumar el juicio de imputacin
objetiva) entre dicho resultado y el comportamiento prohibido para poder
afirmar la tipicidad.
Sin duda alguna, esto de por s ya plantea una problemtica tan compleja
que, en el caso de delitos ecolgicos, nos permite afirmar que, de llegar a
mantenerse esta postura, la existencia del delito ecolgico como tal carece
de cualquier tipo de sentido y se tornara ilusorio. Ello porque a diario se
descubren nuevos factores que generan resultados medioambientales
negativos que probablemente el propio sujeto activo no supona que
existieran al momento de la comisin del acto. A manera de ejemplo, quin
hubiera pensado, hace unos aos, que la utilizacin de un desodorante que
contiene CFC (clorofluocarbono) pudiera daar la capa de ozono y favorecer
el calentamiento global del planeta, lo cual, a su vez, origina el derretimiento
de glaciares en los polos, altera el clima, generando lluvias intensas,
inundaciones, etctera?
Como vemos, la lista es interminable. Lo que queda demostrado claramente
es que, en juicio hipottico, considerar los delitos ecolgicos desde la
exclusiva ptica del resultado es errneo porque responde a un concepto de
bien jurdico individual (monista) que no satisface adecuadamente las
posibilidades de su afectacin.
Pero veamos tambin qu ocurre si analizamos el mismo supuesto de lesin
de una forma verificable, digamos, a partir de la preexistencia del resultado,
es decir, desde una perspectiva ex post. Veremos que la cuestin tambin
resulta compleja, pues para afirmar la existencia del delito ecolgico,
entendido ste ya no desde una visin antropocntrica, pero s con una
evidente preocupacin sobre su incidencia en lo que hace a la afectacin en
29
la vida de los seres humanos, tendramos que encontrar, en cada caso que
afirmemos la realizacin de una conducta prohibida contra el medio
ambiente, a una persona concretamente afectada por dicha conducta. Esto
tornara impracticable su corroboracin fctica y consecuentemente su
aplicacin como respuesta penal frente a la agresin.
Quienes consideran como nica alternativa viable esta posibilidad tpica (y,
a lo sumo, la de delitos de peligro concreto) Zaffaroni, entre otros-,
entienden que no debe confundirse el uso legtimamente del concepto del
bien jurdico tutelado con el uso limitativo del concepto de bien jurdico
afectado. Generalmente, se presume en forma deductiva (y falsa) que la
conducta que cumple con la disfuncin del tipo por s sola basta para que
lesione el bien jurdico tutelado. Parten de una falsa premisa segn la cual
los bienes jurdicos tutelan las normas cuando, en realidad, es al revs, las
normas penales tutelan bienes jurdicos.
Estos autores afirman que los tipos penales no crean bienes jurdicos, son
creados por la Constitucin Nacional, el Derecho Internacional y el resto de
la legislacin.
As afirman ente otras cosas que:
Al penar sin verificar la existencia del riesgo (de no haberlo), puede

producirse una disfuncin entre la presuncin legal y la realidad del
peligro.
La ley penal solamente individualiza alguna accin que lo afecta de un

modo particular.
Si se abandona el principio de lesividad, se cae en el concepto de

disvalor de accin (peligrosidad del autor) y consecuentemente la
pena pasa a ser utilizada, en la prctica, como una medida de
seguridad.
El derecho penal ya recibe el bien jurdico tutelado y la norma no hace

ms que anunciar un castigo para ciertas formas particulares y
aisladas de lesin.
La ley no decide la tutela, por eso la violacin de la norma no lesiona

los bienes jurdicos tutelados.
El concepto limitativo del bien jurdico se ha pervertido hasta derivar

en un concepto legtimamente que abre camino a una ilimitada
indiscriminacin.
La limitacin de la tutela mediante la lesividad es propia del perodo

de la Ilustracin.
30
Las teoras del injusto subjetivo y funcionalistas han contribuido a la

minimizacin del concepto del bien jurdico, la pena es la
reconciliacin del derecho consigo mismo. Este pensamiento es
propio de la ideologa idealista que orienta el Cdigo Penal fascista
de 1930.
Por su parte, en Alemania, el giro espiritualista e irracionalista permite
destruir el concepto de bien jurdico, que se transforma en un criterio
de legitimacin de intereses del Estado que se llama de forma
abstracta valores o valores tico-culturales.
El Estado no puede imponer una moral como bien jurdico, como

consecuencia estricta de la aplicacin del principio de lesividad.
Por contrapartida, la libertad moral en s es un bien jurdico

reconocido constitucionalmente.
La presuncin de que en los delitos de peligro abstracto el riesgo se

presume iure et iure, resulta inconstitucional en el derecho penal, por
no admitir prueba en contrario (en caso de ausencia de riesgo). En
este punto, vale destacar que una gran cantidad de autores entienden
como posibles- los tipos penales de peligro abstracto, pero afirman
que esta presuncin admite prueba en contrario, es decir, la posible
verificacin de la ausencia del riesgo en el caso concreto, con lo cual,
en realidad, estaran afirmando que se trata de tipos de peligro
concreto. Por otra parte, otra parte de la doctrina ha criticado estas
posturas, afirmando que si el riesgo en los delitos de peligro
abstracto no forma parte del tipo, resulta ilgico pensar que, en caso
de que no exista tal riesgo, el tipo objetivo caiga.
El delito ecolgico como delito de peligro concreto o delito de resultado de

peligro
En tal sentido, vale recordar que bajo las formas de peligro concreto, el
peligro representa un elemento del tipo objetivo cuya comprobacin debe
ser fehacientemente acreditada a los efectos de la afirmacin del injusto; a
diferencia de las formas de peligro abstracto, que no forman parte del tipo.
Normalmente se encuentran presentes en los tipos penales bajo
expresiones como peligro, riesgo, etctera, con lo cual, desde este punto
de vista, deber verificarse un nexo entre la conducta humana relevante y el
resultado riesgoso como tal.
La procedencia de un criterio que nos permita como tcnica legislativa
interpretar o crear delitos ambientales de acuerdo con el patrn de las
31
figuras de peligro concreto, presenta un problema respecto a su correcta

identificacin, si nos enrolamos bajo las posturas que pretenden delimitar
un concepto de peligro basado en construcciones puramente ontolgicas
A nuestro criterio, el panorama se aclara mucho y, a la vez, se solucionan los
problemas de identidad de los mismos respecto de los delitos de resultado,
si por contrapartida nos inclinamos por un concepto de peligro
normativista.
Las teoras ontolgicas consideran al peligro como un estado de cosas
definido. El juez aqu no crea un concepto, sino que traduce una situacin
real que ya se ha producido, es decir, desanda intelectualmente una
situacin hacia atrs, para poder as establecer si ha existido el peligro.
El problema que se plantea desde esta posicin es que para poder
determinar el peligro, se debe necesariamente contar como presupuesto
objetivo con la lesin, ya que el peligro sera un estado previo a la lesin
del bien jurdico.
Es decir, se califica el peligro como un estado de resultado que
necesariamente implica efectuar un juicio que siempre es ex post, con lo cual
el principal defecto de esta posicin es que la nica forma de poder
determinar el peligro es a partir de la afirmacin de la lesin, con lo cual si
bien, cuando exista la lesin no haba problema alguno, bien podra suceder
que no existiera la lesin y no por ello no hubiera existido el peligro.
Esta dificultad para poder explicar el peligro, en dichos casos
necesariamente llevaba a una equiparacin entre los delitos de lesin y los
de peligro concreto, por lo que necesariamente hubo que considerar otras
propuestas que pudieran delinear un concepto de peligro a los fines
jurdicos-penales.
Como respuesta a estas dificultades argumentativas, han surgido las
posiciones normativistas. Parte de la doctrina lo ubica entre dos extremos:
uno es la accin que origina el peligro y otro es el bien jurdico que se busca
proteger. As resultar necesario exteriorizar una accin considerada tpica
y, por otro lado, individualizar el bien jurdico a tutelar.
Una vez determinado esto, tendr que evaluarse a travs de un juicio de
probabilidad si dicha accin tpica puede llegar a lesionar dicho bien jurdico,
de acuerdo con las pautas de la teora de la imputacin objetiva.
Como vemos, esta postura permite hallar una respuesta al juicio de peligro
formulado ex ante de la provocacin del resultado lesivo tomando como
base pautas o parmetros establecidos o consensuados socialmente y, a la
vez, reconocidos normativamente.
32
As, el mismo ejemplo de la emisin de clorofluorocarbono a la atmsfera y

el consecuente dao a la capa de ozono, sin necesidad de formular ms
juicios causales que los que impliquen la verificacin del peligro concreto
(por ejemplo, tomando muestras en la atmosfera que permitan acreditar la
emisin de los gases), bastar para afirmar el peligro y consecuentemente la
tipicidad de la conducta.
En sntesis, los delitos de peligro concreto poseen una doble valoracin, a
saber, un juicio ex ante sobre la peligrosidad de la accin y un juicio ex post
sobre la plasmacin de esa peligrosidad en el peligro concretamente
acaecido.
Como conclusin de todo lo expuesto, slo resta afirmar que la corriente
normativista desarrollada es la que nos permitir utilizar estas formas de
peligro concreto en delitos ambientales, puesto que, por las particulares
caractersticas de la forma que adopta la lesin o puesta en peligro del
bien jurdico medio ambiente, su explicacin a la luz de las teoras
ontolgicas de la accin, que implican necesariamente la determinacin de
nexos de naturaleza causal verificables en el bien jurdico que se trate, haran
de ste un Derecho Penal ambiental de naturaleza simblica, sin ningn tipo
de posibilidad de constituir una respuesta efectiva a la problemtica
concreta.
El delito ecolgico como delito de peligro abstracto

Como contrapartida al esquema de los delitos de peligro concreto expuesto
precedentemente, los delitos de peligro abstracto tienen como
caracterstica diferencial que el peligro no forma parte del tipo legal, ni
tampoco debe ser verificado como en las formas expuestas en el apartado
precedente.
En esta clase de tipos penales, la sola descripcin de la conducta prohibida
conlleva en s misma una carga disvaliosa, que presupone una situacin de
peligro respecto de un determinado bien jurdico cuya tutela resulta
relevante.
Un ejemplo de este tipo de delitos sera el de la violacin de domicilio, Art.
150 del Cdigo Penal, que dice: ser reprimido () el que entrare en
morada o casa de negocio ajena, en sus dependencias o en el recinto
habitado por otro, contra la voluntad expresa o presunta de quien tenga
derecho de excluirlo.19
19
Art. 150 - Ley 11.179. Cdigo Penal de la Nacin. Congreso de la Nacin Argentina.
33
Como se ve, de la descripcin tpica no se desprende la necesidad de verificar

la existencia de ningn tipo de riesgo como elemento normativo del tipo
objetivo. Basta con la realizacin de la conducta prevista por el tipo para
afirmar la existencia de una especie de riesgo supuesto.
No resulta difcil desprender que los partidarios de considerar a los delitos
ambientales, en trminos generales, como formas de peligro abstracto, se
basan en razonamiento similares a los expuestos, y, a su vez, han encontrado
una forma de superar todas las dificultades que se les presentan a quienes
los entienden como formas de peligro concreto (vase en tal sentido lo
comentado respecto de las posiciones ontolgicas y normativistas),
puesto que, con un razonamientos de este tipo, se obviaba el complicado
paso de verificar en la tipicidad el peligro y as se eliminaban los problemas
que implicaban demostrar cuestiones relacionadas con la causalidad y la
imputacin objetiva, que ya fueran oportunamente desarrollados en este
trabajo.
Es decir, entendiendo a los delitos ambientales como formas de peligro
abstracto, bastara con comprobar el despliegue de la conducta prevista en
el tipo y que se considera peligrosa iure et iure para tener por completo el
injusto penal. No obstante ello, lo que no han podido tampoco explicar los
partidarios de los delitos de peligro abstracto es que, si el legislador parte de
un criterio de peligrosidad presunto, basado fundamentalmente en las
reglas de la experiencia -haciendo as abstraccin del resultado que, en
definitiva, ocasion la conducta presumidamente peligrosa-, dicha
abstraccin, que no es perfecta, falla debido a que la frecuencia estadstica
en que se bas para legislar no resulta total, ni puede abarcar
completamente todas las modalidades o conductas esperables.
Frente a este problema, sus defensores han ensayado, como justificacin a
su razonamiento, las teoras de la asuncin del riesgo, de la asimilacin a
la infraccin de deber de cuidado y las meras prohibiciones (formas
culposas sin resultado material), o el delito de riesgo con clusula negativa,
del Proyecto Alternativo Alemn, cuyo anlisis excede los objetivos de este
trabajo. De todo esto podemos concluir, a manera de sntesis, que estas
propuestas tampoco han arrojado demasiada luz sobre el interrogante
planteado en el prrafo que antecede.
Continuando con la idea de quienes propician esta modalidad, si nos
atuviramos a los principios de la imputacin objetiva, en estos casos de
formas de peligro abstracto, a nuestro entender no superaramos en ningn
caso el primer nivel de imputacin, pues bastara con afirmar la imputacin
complementa, con independencia del resultado que en definitiva ocasionar
dicha conducta, siendo entonces evidente que aqu solo sera relevante el
desvalor de la accin a la manera de las teoras subjetivistas extremas,
34
como las de Zielinski en Alemania y que fueran recogidas en nuestro pas por
Marcelo Sancinetti.
Sin dudas, la postura de parte de la doctrina, surge como una respuesta
desde la Poltica Criminal que, a nuestro entender, cierra a la perfeccin
desde un plano estrictamente dogmtico con las teoras funcionalistas de
la prevencin general positiva, como la de Gunter Jakobs, que entiende la
funcin de la norma penal como un ejercicio de fidelidad al derecho. Es decir
que ante una validez normativa (por la comisin del delito), su autor, que ha
quebrantado el rol que el Estado le haba otorgado (y que confiara en que
cumpliera de acuerdo con las expectativas sociales), es penado para buscar,
desde un plano comunicativamente relevante, que el dficit de vigencia
y validez del sistema normativo alterado se corrija, instando a los dems
miembros a seguir cumpliendo con el rol otorgado.
En los delitos de peligro abstracto, el segundo nivel de imputacin (la
realizacin del riesgo en el resultado), no existira como tal o directamente
implicara la presuncin de la perturbacin social generada mediante la
realizacin de la conducta.
Confieso que este esquema no resulta, a mi parecer, demasiado seductor,
puesto que no nos quedan dudas que, ante un sistema como el planteado,
en primer lugar podramos generar un caldo de cultivo con raigambre
cientfica suficiente como para inclinarnos hacia la posibilidad cierta y
concreta de utilizar la pena con fines exclusivamente disciplinarios, y no
como exclusiva proteccin de bienes jurdicos.
Por otro lado, con un sistema como el expuesto, a mi entender, los lmites
entre el Derecho Administrativo y el Derecho Penal se funden
peligrosamente, puesto que el primero es el encargado de regular las
actividades que puedan llegar a afectar al bien jurdico colectivo, y su mero
incumplimiento bastara para dejar paso al Derecho Penal, que se ocupara
de sancionar en el caso concreto a quienes incumplieran dichos mandatos
administrativos y generales.
En tercer lugar, por lo arriba mencionado, con un esquema de Derecho Penal
as planteado, creo que cada vez nos alejamos ms del principio de
intervencin mnima del Derecho Penal, pues todo incumplimiento del
derecho podra llegar a ser entendido como un delito, ampliando as el
Derecho Penal a ramas que antes le eran completamente ajenas o de las
cuales el mismo les era accesorio. El mismo Filippo Sgubbi en el trabajo
citado en esta monografa, El delito como riesgo Social, as lo reconoce.
La primera crtica que expusimos no resulta por cierto nuestra, sino que es
la crtica que frecuentemente se le ha hecho a los delitos de peligro
abstracto a lo largo de varios aos de evolucin del pensamiento penal. Nos
35
referiremos a la posibilidad de su aplicacin prescindiendo del principio de

lesividad de bienes jurdicos, que resulta una garanta de los ciudadanos
frente a los posibles abusos de Estados totalitarios.
Esta afirmacin que, sin duda alguna, ya de por s genera un preconcepto en
quien aborda el estudio de los delitos de peligro abstracto, en realidad no
debera ser tal, pues lo correcto es estudiar su tratamiento dogmtico con
independencia de este perjuicio que inclusive est fuera del Derecho
Penal; o, mejor dicho, ms relacionado con lo que esperamos de los hombres
que lo aplican que de quienes lo estudian.
Como conclusin de lo antes expuesto, nos atrevemos a sostener que la
aplicacin de las formas delictivas de peligro abstracto relacionadas con los
bienes jurdicos que podramos calificar como individuales -como, por
ejemplo, la vida, la integridad corporal, el patrimonio, etctera-, no nos
parecen apropiadas en la mayora de los casos, por resultar evidente que su
aplicacin transformara el Derecho Penal (o, por lo menos, generara el
peligro de que as ocurriera) en un sistema de naturaleza conductista, ms
cercano al Derecho Penal de autor que al de Derecho Penal de hechos,
propio de los sistemas liberales y democrticos.
Pero, por otro lado, no podemos ser ciegos y dejar de ver que en la medida
en que la sociedad evoluciona cada vez ms aceleradamente, surgen a diario
nuevas actividades riesgosas que pueden llegar a afectar a la sociedad en su
conjunto.
Incluso es muy difcil a veces escindir los daos ocasionados a la sociedad en
su conjunto de cada uno de los sujetos que conforman ese
conglomerado social en forma individual.
El medio ambiente es uno de esos casos, puesto que, como ya dijramos en
otra parte de este trabajo, el derecho al goce de un ambiente sano nos
pertenece a todos individualmente, pero a la vez resulta muy difcil que se
contemple como posible una lesin al mismo que ocasione daos en forma
individual, siendo mucho ms frecuente la afectacin de un sinnmero de
personas y Estados, en forma directa e indirecta, que ni siquiera resulta
humanamente posible individualizar. Por lo tanto, entender a este bien
jurdico en forma individual resultara utpico o, por lo menos, en caso de
que as lo intentemos, la aplicacin del Derecho Penal, para su tutela en el
caso concreto, se hara casi imposible.
Por tales motivos es que parte de la doctrina parte del estudio de la
problemtica desde la Poltica Criminal, considera al Derecho Penal, en este
ltimo esquema individual, como ineficaz y hasta simblico.
Lo mismo ocurre con ciertas formas delictivas modernas y de gran
complejidad, donde se afectan intereses completamente diferentes a los
36
que estamos acostumbrados a estudiar. Por ejemplo, el caso de los delitos

informticos, del lavado de dinero, etctera, donde un esquema clsico de
bienes jurdicos individuales (monistas) resultara inaplicable.
Consecuentemente, como conclusin de lo antes expuesto, creemos que la
solucin aplicable al caso de los delitos ambientales no pasa por escoger
una forma u otra forma (de peligro concreto o abstracto), sino en la de
admitir ambas formas como posibles, en el marco de un esquema dualista
de bienes jurdicos. A la vez, entendiendo al bien jurdico medio ambiente
como de naturaleza colectiva o difusa, que, con carcter restrictivo, hace
a veces necesaria la aplicacin de tipos penales de peligro abstractos,
tratando siempre de no prescindir de los principios de intervencin
mnima y de aplicacin fragmentaria del Derecho Penal, que debe
continuar siendo la ltima ratio con que debe contar el Estado frente a los
conflictos que se susciten en su seno.
De tal manera, podramos resumir, a manera de sntesis, que para los
funcionalistas el fundamento de los delitos de peligro abstracto se resumira
en los siguientes postulados:
a) La vida moderna se encuentra caracterizada por constantes avances
cientficos y tecnolgicos que hacen que da a da los riesgos aumenten y
que, inclusive, existan riesgos que deban ser tolerados socialmente en aras
de un progreso o bienestar comn.
b) Consecuentemente, el concepto clsico de bien jurdico monista (o
individual) se encuentra en crisis.
c) Adems de existir bienes jurdicos de necesaria tutela, no debe olvidarse
que tambin deben protegerse ciertas funciones sociales.
d) La lesin puede ser un punto de partida para la criminalizacin, pero no
exclusivo.
e) Los delitos de peligro abstracto delinean un proceso civilizatorio, pues
su punicin genera creencias o convicciones sociales tendientes a la
confirmacin normativa del valor.
f) Por otra parte, su determinacin desde el punto de vista del legislador no
se hace de manera arbitraria, sino sobre la base de un juicio del riesgo que
resulta fundado en la probabilidad estadstica.
g) Asimismo, los partidarios de su reconocimiento sostienen, en primer
lugar, que no existen diferencias entre los peligros que se dan en los
delitos de peligro abstracto y los de peligro concreto, pues la razn de ser en
la diferencia entre ambas figuras resulta una tcnica legislativa.
37
h) La tcnica legislativa, por su parte, reconoce que, como en los delitos de

peligro abstracto, el juicio pronstico sobre su generacin lo efectuar el
legislador y no el juez, atento a la poca posibilidad de dominar el desarrollo
de sus cursos causales en el caso en concreto, generalmente se reservan las
figuras de peligro abstracto para aquellos peligros sumamente graves, a
diferencia de los delitos de peligro concreto, donde la intervencin judicial
s resulta mucho ms activa.
i) La diferencia que existe entre los delitos de peligro concreto y los de
peligro abstracto es que en los primeros el juez debe acudir a las reglas de la
experiencia para poder comprobar la existencia del riesgo como elemento
del tipo objetivo y en los de peligro abstracto no.
j) Por la razn antes expuesta, los tipos de peligro abstracto, en realidad,
acotan el margen de indeterminacin del tipo penal, pues en los delitos de
peligro concreto, para la determinacin del riesgo, el juez debe acudir a
terceros especialistas (con la posibilidad de arribar a soluciones diferentes
inclusive).
k) Al encontrarse determinadas claramente en los tipos de peligro abstracto
las caractersticas de la conducta que se considera riesgosa, los mismos
cumplen mucho mejor con la prevencin general, pues son ms fciles de
identificar por las personas (quienes no dependern de factores causales
para verse o no incluidas en el tipo objetivo).
l) Los tipos de peligro abstracto son mucho ms eficientes para tutelar bienes
supra individuales en la actual sociedad de riesgos.
m) La aplicacin de los tipos de peligro abstracto eliminan los problemas de
la determinacin del nexo causal.
10.3 El bien jurdico protegido

El bien jurdico protegido es el ambiente en general, esto es, entendido de
manera compleja, y como articulado (recursos naturales y elementos
ambientales).
Uno de los problemas ambientales de mayor intensidad lo constituye la
acumulacin de residuos, los cuales afectan la salud de los seres en la
biosfera, afectando, de este modo, al ambiente como bien unitario.
Podemos definir a los residuos en sentido lato, como los desechos o
desperdicios ocasionados por los seres vivientes, sean que provengan de su
cuerpo o del consumo de diversas mercaderas (alimentos, ropa, cigarrillos,
etc.).
38
Residuo es lo restante, lo que queda despus de ser sometido a un proceso

determinado. Es lo que queda tras un proceso de consumo o insumo
respectivo, y que es separable del producto, o sea, lo que no queda, esto es,
la parte aprovechable tras ese proceso.
10.4 Un derecho penal ambiental?

En nuestro Sistema Jurdico Penal, las figuras que se tipifican a partir del art.
200 slo se refieren como bien jurdico protegido a la Salud Pblica, pero no
se ampara el Ambiente en el sentido que el Derecho Ambiental le asigna a
esta expresin. De all que el gran debate doctrinario se plantea en torno a
la modificacin del Cdigo Penal, tal como se hiciera en el Derecho Espaol
de incluir, en la seccin de los delitos contra la salud, al Medio Ambiente, en
un captulo aparte denominado De los delitos de riesgos en general.
10.5 El Sistema Penal Argentino

10.5.1 El Cdigo Penal y la ley 23.077/84 y ley
26.524/09
En este apartado, se analizarn los artculos pertinentes del Cdigo Penal a
la luz de la modificacin de la ley 26.524 del ao 2009. Presta especial
atencin, por tanto, a estos cambios.
Artculo 200: Ser reprimido con reclusin o prisin de TRES

(3) a DIEZ (10) aos y multa de PESOS DIEZ MIL ($ 10.000) a
PESOS DOSCIENTOS MIL ($ 200.000), el que envenenare,
adulterare o falsificare de un modo peligroso para la salud,
aguas potables o sustancias alimenticias o medicinales
destinadas al uso pblico o al consumo de una colectividad
de personas.
Artculo 201: Las penas del artculo precedente se aplicarn
al que vendiere, pusiere en venta, suministrare, distribuyere
o almacenare con fines de comercializacin aguas potables,
sustancias alimenticias o medicinales o mercaderas
peligrosas para la salud, disimulando su carcter nocivo.
39
Artculo 201 bis: Si como consecuencia del envenenamiento,

adulteracin o falsificacin de aguas potables o sustancias
alimenticias o medicinales, resultare la muerte de alguna
persona, la pena ser de DIEZ (10) a VEINTICINCO (25) aos
de reclusin o prisin; si resultaren lesiones gravsimas, la
pena ser de TRES (3) a QUINCE (15) aos de reclusin o
prisin; si resultaren lesiones graves, la pena ser de TRES (3)
a DIEZ (10) aos de reclusin o prisin.
En todos los casos se aplicar adems multa de PESOS DIEZ
MIL ($ 10.000) a PESOS DOSCIENTOS MIL ($ 200.000).20
El bien jurdico protegido es la Salud Pblica.

El artculo 200 establece un tipo legal que se adscribe entre aquellos
caracterizados como de peligro, en tanto no se reprime por el resultado de
la accin exteriorizada en el mundo real, sino por el peligro que ha
representado para lo tutelado; en el caso de la salud pblica, a travs del
ataque al ambiente.
Y sin perjuicio de la crisis actual del llamado concepto de delito de peligro
abstracto, el presente es el caso de un tipo de los que llamaramos como
representativos de tal clase de peligro, pues la accin en s constituye ya un
peligro para el bien jurdico, aunque no se acredite que lo haya corrido
efectivamente. Pero esta distincin, de cualquier manera, carece de
importancia que no sea doctrinaria, pues, el peligro siempre est valorado
ex ante, y ya observada la conducta ha desaparecido la incertidumbre que la
misma nocin de peligro entraa. Por tanto, el juez no puede juzgar ex post,
puesto que cuando lo hace ya no juzga un peligro, pero s tuvo la calidad de
tal.
La materialidad del tipo se concreta cuando se utilizan residuos peligrosos
para envenenar, adulterar o contaminar. La conducta delictiva puede
consistir en envenenar, que significa tornar viciosa venenosa- una sustancia
o volverla txica mediante el agregado de algn otro elemento nocivo para
la salud.
Tambin el tipo se configura cuando se adultera. La adulteracin se realiza
cuando se transforma la sustancia sin agregar venenos o txicos, mediante
la mezcla con otros elementos.
Contamina el que infecciona, el que degrada el ambiente en general.
20
Arts. 200, 201 y 201 bis Ley 11.179. Cdigo Penal de la Nacin. Congreso de la Nacin Argentina.
40
Las acciones deben incidir de un modo peligroso para la salud. Y ese riesgo
que ocasionan debe ser idneo, bajo pena de atipicidad.
No necesariamente esa idoneidad se da cuando se pone en peligro la vida
de un ser humano indeterminado, sino que es ms amplio, abarcando el
debilitamiento del entorno en que las actividades humanas se desempean
de manera tal que favorezcan el surgimiento de enfermedades, al romper el
equilibrio que aquel tendra en la circunstancia antecedente.
Tampoco tiene que ser sobre la generalidad de los seres humanos, sino que
puede erigirse un riesgo o peligro para un grupo indeterminado en tanto
integrantes, como ser los nios lactantes.
La faz dolosa especialmente requiere el conocimiento de las caractersticas
de los residuos manipulados, aunque sea en el marco de la eventualidad de
tal saber.
El artculo prev un agravante de la pena para la hiptesis de la muerte de
una persona como consecuencia de las acciones descriptas.
Tipos culposos
Artculo 203: Cuando alguno de los hechos previstos en los

artculos anteriores fuere cometido por imprudencia,
negligencia, impericia en su arte o profesin o por
inobservancia de los deberes a su cargo, se impondr multa
de PESOS CINCO MIL ($ 5.000) a PESOS CIEN MIL ($ 100.000);
si tuviere como resultado enfermedad o muerte se aplicar
prisin de SEIS (6) meses a CINCO (5) aos.21
El tipo del artculo 203 admite su imputacin a ttulo de culpa plasmada en

el artculo 200.
Es imprudente el comportamiento que, con arreglo a las circunstancias, es
atrevido, riesgoso o peligroso para las personas o bienes ajenos.
Es negligente el comportamiento que de acuerdo con las circunstancias es
descuidado.
21
Arts. 203 Ley 11.179. Cdigo Penal de la Nacin. Congreso de la Nacin Argentina.
41
La imprudencia y la negligencia presuponen la posibilidad del autor de

prever el resultado delictivo, ya que sin ella subjetivamente no existe un
deber de precaucin.
La culpabilidad, en sentido estricto, es imputable a quien no prev lo normal,
lo razonable, y no lo fuera comn, lo extraordinario o imponderable, aunque
posible.
La impericia es una forma de imprudencia o negligencia en el ejercicio del
propio arte o profesin. Podemos decir, una culpa profesional.
La inobservancia de reglamentos, ordenanzas, es una forma de culpa
caracterizada porque la precaucin exigible est predeterminada por las
normas reguladoras de una actividad o cargo.
Artculo 204: Ser reprimido con prisin de SEIS (6) meses a

TRES (3) aos el que estando autorizado para la venta de
sustancias medicinales, las suministrare en especie, calidad o
cantidad no correspondiente a la receta mdica, o diversa de
la declarada o convenida, o excediendo las reglamentaciones
para el reemplazo de sustancias medicinales, o sin la
presentacin y archivo de la receta de aquellos productos
que, segn las reglamentaciones vigentes, no pueden ser
comercializados sin ese requisito.
Artculo 204 bis: Cuando el delito previsto en el artculo
anterior se cometiere por negligencia, la pena ser de multa
de PESOS CINCO MIL ($ 5.000) a PESOS CIEN MIL ($ 100.000).
Artculo 204 ter: Ser reprimido con prisin de UNO (1) a
CUATRO (4) aos y multa de PESOS DIEZ MIL ($ 10.000) a
PESOS DOSCIENTOS MIL ($ 200.000), el que produjere o
fabricare sustancias medicinales en establecimientos no
autorizados.
Artculo 204 quter: Ser reprimido con multa de PESOS DIEZ
MIL ($ 10.000) a PESOS DOSCIENTOS MIL ($ 200.000), el que
teniendo a su cargo la direccin, administracin, control o
vigilancia de un establecimiento destinado al expendio,
almacenamiento, distribucin, produccin o fabricacin de
sustancias medicinales, a sabiendas, incumpliere con los
deberes a su cargo posibilitando la comisin de alguno de los
hechos previstos en el artculo 204.
42
Artculo 204 quinquies: Ser reprimido con prisin de SEIS (6)

meses a TRES (3) aos el que sin autorizacin vendiere
sustancias medicinales que requieran receta mdica para su
comercializacin.22
10.6 La ley 24.051 de residuos

peligrosos
El Congreso Nacional de la Repblica Argentina sancion el 17 de diciembre
de 1991 la Ley N 24.051 sobre residuos peligrosos, la cual fue promulgada
de hecho el 8 de enero de 1992 y publicada en el Boletn Oficial (B.O.) el 17
de enero de 1992 (Adla, LII-A, 52). Su reglamentacin fue instrumentada en
el ao 1993, por decreto del Poder Ejecutivo (P.E.) 831/93.
Dicha Ley establece algunas medidas a tomar respecto al tratamiento de
residuos peligrosos, como las siguientes:
a) un Registro de Generadores y operadores de residuos peligrosos;
b) regulacin de las actividades de generadores y transportistas de los
mismos residuos;
c) listado de sustancias peligrosas.
Expresamente excluye los residuos domiciliarios, radiactivos y de las
operaciones normales de buques.
Constituye una norma mixta, y presenta simultneamente carcter federal,
comn y local.
Dicha ley establece un rgimen administrativo; sancionado por el Congreso
Nacional en su carcter de legislatura local, art. 75, inc. 30 de la Constitucin
Nacional; consistente en un sistema de registros, declaraciones juradas,
tasas, requerimientos de informacin, especificaciones tcnicas,
infracciones y sanciones administrativas, facultades de la autoridad de
aplicacin, obligaciones de tratamiento y disposicin final, etc.
Este rgimen es plenamente operativo en el mbito de aplicacin de la Ley,
definido en su artculo uno. Esto es, lugares sujetos a jurisdiccin nacional
22
Arts. 204, bis, ter, quater, quinquies Ley 11.179. Cdigo Penal de la Nacin. Congreso de la
Nacin Argentina.
43
(inciso 1); transporte interprovincial o internacional (inciso 2); trascendencia

interjurisdiccional (inciso 3 y 4); y uniformidad normativa (inciso 5).
Establece tambin un rgimen de responsabilidad civil (responsabilidad
objetiva agravada), rgimen de responsabilidad aplicable a todo el territorio
nacional por tratarse de normas de derecho comn: todos los generadores,
transportistas, dueos y guardianes de residuos peligrosos estn sometidos
a l, y se aplica con relacin a los daos producidos a terceros.
Tanto la Ley nacional, como su decreto reglamentario, consideran peligroso
todo residuo que pueda causar dao directa o indirectamente a seres vivos
o contaminar el suelo, el agua, la atmosfera o el ambiente.
El ARTCULO 2: ser considerado peligroso, a los efectos de

esta ley, todo residuo que pueda causar dao, directa o
indirectamente, a seres vivos o contaminar el suelo, el agua,
la atmosfera o el ambiente en general.
En particular sern considerados peligrosos los residuos
indicados en el anexo I o que posean alguna de las
caractersticas enumeradas en el anexo II de esta ley.
Las disposiciones de la presente sern tambin de aplicacin
a aquellos residuos peligrosos que pudieren constituirse en
insumos para otros procesos industriales.
Quedan excluidos de los alcances de esta ley los residuos
domiciliarios, los radiactivos y los derivados de las
operaciones normales de los buques, los que se regirn por
leyes especiales y convenios internacionales vigentes en la
materia.23
Se ha de propugnar un acotamiento de la materia involucrada a los fines de

la tipificacin penal, para lograr la existencia de una norma eficiente, clara,
y de aplicacin previsible.
Los residuos peligrosos son, entre otros, los qumicos, los productos de
establecimientos hospitalarios.
En caso de los residuos hospitalarios, dado que los agentes inoficiosos se
propagan por microbios patgenos que determinan que las enfermedades
de tal carcter se pueden adquirir por el contacto directo o indirecto con
23
Art. 2 Ley 24.051. Residuos Peligrosos. Congreso de la Nacin Argentina.
44
nfimas cantidades de desechos, la peligrosidad para la salud se encuentra

implcita en el origen y en la calidad del residuo, razn por la cual basta con
la sola previsin legal para que un desecho revista naturaleza peligrosa en
los trminos de la Ley [(Cfed. San Martn, sala I, setiembre 28-995. Molina
Miguel) (La Ley 1996-C, 672)].
Caractersticas de los residuos peligrosos

El anexo II de la ley N 24051 establece
LISTA DE CARACTERISTICAS PELIGROSAS
Clase de
las
Naciones
Unidas
N de
Cdigo
CARACTERISTICAS
H1
Explosivos: Por sustancia explosiva o desecho se

entiende toda sustancia o desecho slido o lquido
(o mezcla de sustancias o desechos) que por s
misma es capaz, mediante reaccin qumica, de
emitir un gas a una temperatura, presin y
velocidad tales que puedan ocasionar dao a la
zona circundante.
H3
Lquidos inflamables: Por lquidos inflamables se

entiende aquellos lquidos o mezcla de lquidos, o
lquidos con slidos en solucin o suspensin (por
ejemplo pinturas, barnices, lacas, etctera, pero sin
incluir sustancias o desechos clasificados de otra
manera debido a sus caractersticas peligrosas) que
emiten vapores inflamables a temperaturas no
mayores de 60,5 C, en ensayos con cubeta
cerrada, o no ms de 65,6 C, en ensayos con
cubeta abierta (como los resultados de los ensayos
con cubeta abierta y con cubeta cerrada no son
estrictamente comparables, e incluso los resultados
obtenidos mediante un mismo ensayo a menudo
difieren entre s, la reglamentacin que se apartara
de las cifras antes mencionadas para tener en
cuenta tales diferencias sera compatible con el
espritu de esta definicin).
45
4.1
H4.1
Slidos inflamables: Se trata de slidos o desechos

slidos distintos a los clasificados como
explosivos, que en las condiciones prevalecientes
durante el transporte son fcilmente combustibles o
pueden causar un incendio o contribuir al mismo,
debido a la friccin.
4.2
H4.2
Sustancias o desechos susceptibles de combustin

espontnea: Se trata de sustancias o desechos
susceptibles de calentamiento espontneo en las
condiciones normales del transporte, o de
calentamiento en contacto con el aire, y que pueden
entonces encenderse.
4.3
H4.3
Sustancias o desechos que, en contacto con el agua,

emiten gases inflamables: Sustancias o desechos
que, por reaccin con el agua, son susceptibles de
inflamacin espontnea o de emisin de gases
inflamables en cantidades peligrosas.
5.1
H5.1
Oxidantes: Sustancias o desechos que, sin ser

necesariamente combustibles, pueden, en general,
al ceder oxgeno, causar o favorecer la combustin
de otros materiales.
5.2
H5.2
Perxidos orgnicos: Las sustancias o los desechos

orgnicos que contienen la estructura bivalente
O-O son sustancias inestables trmicamente que
pueden sufrir una descomposicin autoacelerada
exotrmica.
6.1
H6.1
Txicos (venenosos) agudos: Sustancias o

desechos que pueden causar la muerte o lesiones
graves o daos a la salud humana, si se ingieren o
inhalan o entran en contacto con la piel.
6.2
H6.2
Sustancias infecciosas: Sustancias o desechos que

contienen microorganismos viables o sus toxinas,
agentes conocidos o supuestos de enfermedades en
los animales o en el hombre.
46
H8
Corrosivos: Sustancias o desechos que, por accin

qumica, causan daos graves en los tejidos vivos
que tocan o que, en caso de fuga pueden daar
gravemente o hasta destruir otras mercaderas o los
medios de transporte; o pueden tambin provocar
otros peligros.
H10
Liberacin de gases txicos en contacto con el aire

o el agua: Sustancias o desechos que, por reaccin
con el aire o el agua, pueden emitir gases txicos
en cantidades peligrosas.
H11
Sustancias txicas (con efectos retardados o

crnicos): Sustancias o desechos que, de ser
aspirados o ingeridos, o de penetrar en la piel
pueden entraar efectos retardados o crnicos,
incluso la carcinogenia.
H12
Ecotxicos: Sustancias o desechos que, si se

liberan, tienen o pueden tener efectos adversos
inmediatos o retardados en el medio ambiente
debido a la bioacumulacin o los efectos txicos en
los sistemas biticos.
H13
Sustancias que pueden, por algn medio, despus

de su eliminacin, dar origen a otra sustancia, por
ejemplo, un producto de lixiviacin, que posee
alguna de las caractersticas arriba expuestas.24
En el Captulo 9 fija el Rgimen penal, tipificando algunos delitos, rgimen

que se aplica en todo el territorio nacional y conoce en las acciones penales
a la Justicia Federal.25
Se remite al alumno a la lectura de la ley 24.051 que puede ser descargada
gratuitamente de los sitios oficiales:
http://www.infoleg.gob.ar/
http://www.infojus.gob.ar/
24 Anexo
25
II - ley N 24051 Residuos peligrosos

Art. 58 Ley 24.051. Residuos Peligrosos. Congreso de la Nacin Argentina.
47
11 Instrumento de
regulacin econmica
para la tutela
ambiental
11.1 Consideraciones generales
Dentro de los caracteres del Derecho Ambiental hemos mencionado su
vocacin redistributiva, mediante el intento de corregir las deficiencias que
representa el sistema de precios, a travs de la internalizacin de los costos
que determinan las adecuaciones resultantes de la contaminacin
Esta solucin economicista se basa en el principio Quien contamina paga.
Aunque desde el punto de vista histrico, las distintas escuelas fueron
estableciendo sus crticas y tratando de mejorar sus propuestas avanzando
sobre las imperfecciones institucionales.
11.2 Instrumentos Econmicos:

ventajas y dificultades
Dentro de los instrumentos econmicos propugnados por las Escuelas
Economicistas, el principal aporte que podemos destacar es el de sealar
que la intervencin estatal no es una solucin perfecta para el problema de
las externalidades o costos, pues la accin del Estado tambin falla en el
funcionamiento imperfecto de los mercados.
Puede verse que la solucin en el terreno de lo econmico de internalizar
los costos de la contaminacin ambiental no parece fcil. Sin embargo, existe
optimismo en hallar una solucin adecuada.
48
11.3 Definicin y funcin

El objeto fundamental de la poltica ambiental es reducir las emisiones y
preservas los recursos naturales, de all que los instrumentos y medidas que
se adopten deben ser consecuentes con esto.
En cuanto al concepto de los Instrumentos econmicos, podemos definirlos
como aquellos mecanismos que tienden a reconciliar la economa con el
ambiente logrando utilizar las instituciones de la primera para alcanzar fines
de la segunda.
Dentro de sus funciones estn las de:
A) Reducir los mrgenes de accin internos de la empresa.
B) Permitir la mayor cantidad de procesos de intercambio externo.
C) Concretar efectos de beneficios que, en lo posible, se refieran al
Ambiente.
D) Hacer previsible la poltica ambiental.
11.4 Ecotributos
La aplicacin de una tributacin fiscal ambiental responde a una lnea de
tutela ambiental que se condice con los objetivos de abaratar los costos de
las externalidades en la fijacin de los precios de las empresas.
Los llamados Ecotributos o Tributos verdes tienden a desalentar conductas
contaminantes y redistribuir entre los agentes los costos de las adecuaciones
y la instalacin de tecnologas limpias, evitando el dao ambiental.
11.4.1 Modalidades
Algunas de las modalidades que se practican en la Unin Europea son:
a) Recuperacin de costos
Son mecanismos fiscales que someten a tributos a todos los vertidos,
establecindose un canon que financia luego la depuracin de los cursos de
aguas donde se contaminan.
49
b) Modificacin de conductas
Se realiza aplicando impuestos en el sentido de motivar al cambio de
conductas contaminantes. En algunos pases, se desvirta el carcter de
impuesto como redistribuidor de las cargas de acuerdo con la capacidad
econmica del contribuyente.
11.5 Sistemas de incentivos y

beneficios econmicos, financieros y
fiscales
La cuestin de la contaminacin ambiental resulta un planteo con grandes
implicancias sociales que distorsionan las soluciones de la justicia
distributiva. La mayora de los habitantes sufren el deterioro del Ambiente,
pero no han contribuido en modo alguno a su provocacin. Sin embargo, son
los afectados de estos daos ambientales.
La regulacin por incentivos se diferencia de los dems sistemas porque las
empresas obtienen un premio por parte del estado que pueden negociar en
el marcado nacional o internacional. A dichos mercados concurren tambin
empresas que tienen inters de un cupo adicional para los niveles que
quieren alcanzar. Pero como los precios resultan de la competencia, slo
sern adquiridos por aquellas ms rentables que puedan pagar un mejor
precio.
Tericamente es posible el estudio de la naturaleza econmico-patrimonial
de la contaminacin y su saneamiento, lo que ha determinado en materia
tributaria formas muy variadas. Pero a la hora de elegir un modelo a seguir,
se deber tener en cuenta el contexto sobre el cual se aplicar, lo que
decidir que se apliquen impuestos, tasas, castigos, beneficios, etc.
50
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51
SENTENCIA DEL 12-XII-1980, (1981). Caso Hidroelctrica del Cantbrico.

Repertorio de Jurisprudencia.
SENTENCIA DEL 16-I-1989, Caso ENSIDESA. Tribunal Supremo espaol.
www.uesiglo21.edu.ar
52

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Mdulo 4

Art. 1973. Inmisiones. Las molestias que ocasionan el humo,

La proteccin del medio ambiente se articula principalmente mediante

de 1994 ha dispuesto en el artculo 41 que todos los habitantes gozan del

una cosa es la determinacin del permiso de instalacin de

El acatamiento y observancia de las normas administrativas

Art. 41 Ley 24.430. Constitucin Nacional. Congreso de la Nacin Argentina.

inters privado exigiendo en todo caso el resarcimiento del

En igual sentido, la sentencia citada en la nota de donde destacamos lo

Que a la luz de estas pautas orientadoras es manifiesto que

En lo que concierne a nuestro sistema, el nuevo cdigo ha receptado una

9.2 Autonoma de la jurisdiccin civil.

Art. 14. Derechos individuales y de incidencia colectiva. En

Art. 41 Ley 24.430. Constitucin Nacional. Congreso de la Nacin Argentina.

b) derechos de incidencia colectiva.

Como vemos, este artculo es novedoso en un cdigo de derecho privado, y

9.3 La normativa de proteccin de los

Art. 240. Lmites al ejercicio de los derechos individuales

Se relativiza, de este modo, el derecho individual en pos de un inters

9.3.1 La prevencin del dao ambiental. Recepcin

la accin expedita y rpida del amparo, en las condiciones

Esta va de acceso a la jurisdiccin es excepcional y requiere un

Art. 43 Ley 24.430. Constitucin Nacional. Congreso de la Nacin Argentina.

indeterminadamente a una pluralidad de sujetos en cuanto integrantes de

La accin negatoria en el derecho privado

Las perturbaciones jurdicas que son las que tradicionalmente constituyen el

Art. 2262. Legitimacin pasiva. La accin negatoria compete

La intromisin en la propiedad de otro, que hoy se manifiesta a travs del

La va interdicto en el derecho procesal

9.3.2 La reparacin del dao ambiental

Admitiendo que la expresin dao ecolgico o dao ambiental

El rgimen de responsabilidad por culpa ha sido raramente aplicado en

Las instituciones jurdicas del Derecho anglo-sajn (common law) tienen

La objetivacin de la responsabilidad tiene un amplio campo de aplicacin

9.4 La responsabilidad en el Derecho

ARTCULO 27. El presente captulo establece las normas

Compensacin Ambiental que se crea por la presente, el cual

ARTCULO 32. La competencia judicial ambiental ser la

Del Fondo de Compensacin Ambiental

ARTCULO 34. Crase el Fondo de Compensacin

La integracin, composicin, administracin y destino de

En el nuevo Cdigo Civil y Comercial se introduce el principio de prevencin.

Art. 1708. Funciones de la responsabilidad. Las disposiciones

9.4.1 La Ley de defensa del consumidor y el

Art. 34 Ley 25.675. Poltica Ambiental Nacional. Congreso de la Nacin Argentina.

desechos y contaminantes sobre el ciclo de vida, de manera que no ponen

Captulo II - Informacin al consumidor y proteccin de su salud

ARTCULO 4 Informacin. El proveedor est obligado a

(Artculo sustituido por art. 4 de la Ley N 26.361 B.O.

Captulo X - Responsabilidad por daos

ARTCULO 40. Si el dao al consumidor resulta del vicio o

ARTCULO 40 bis: Dao directo. El dao directo es todo

uniforme, pues es muy difcil objetivar un consenso social respecto de su

10.2 El delito ambiental

Nuestra ley suprema, luego de la reforma del ao 1994, ha introducido en el

Todos los habitantes gozan del derecho de un ambiente sano,

El texto de nuestra norma constitucional resulta bastante similar al previsto

Art.45.el derecho de disfrutar un medio ambiente

Este derecho al medio ambiente ha sido polticamente reconocido en todos

Art. 41 Ley 24.430. Constitucin Nacional. Congreso de la Nacin Argentina.

preservar el medio ambiente resulta una problemtica de todas las

El concepto de bien jurdico

En efecto, parte de la doctrina se plantea que a medida que los ciudadanos