AVERIAS GRUESAS O COMUNES

CONCEPTOS GENERALES
Averas en general. Averas particulares y averas comunes.
El art. 1482 suministra una nocin general del concepto de averas: se
consideran tales los gastos extraordinarios que se hacen durante el viaje en
favor del buque o del cargamento, o de ambas cosas juntamente, y los
daos que sobrevienen al buque o a la carga desde el embarco y salida
hasta la llegada y descarga.
Quedan excluidos del concepto general de averas los gastos que no tienen
carcter extraordinario y que pueden considerarse comunes a la
navegacin; tales gastos deben ser soportados por el armador que explota
el buque (ver art. 1485).
Las averas, consideradas en trminos generales, se dividen en dos clases:
averas simples o particulares y averas gruesas o comunes. El rasgo
distintivo indicado por el cdigo deriva de la forma en que unas y otras son
soportadas: el importe de las averas comunes se reparte
proporcionalmente entre el buque, su flete y la carga; las averas simples o
particulares se soportan individualmente por el dueo de la cosa que
ocasion el gasto o recibi el dao (art. 1484). Esta distincin legal se atiene
a los efectos de cada tipo de averas, sin pronunciarse sobre los requisitos
que caracterizan a unas y a otras; sin embargo, el conocimiento de esos
requisitos es indispensable para poder incluir una avera en uno u otro tipo y
deducir luego, sobre esa base, quienes son los que deben pagarla.
El rgimen de la avera particular puede considerarse como el derecho
comn: cuando una cosa sufre un dao u ocasiona un gasto, es su dueo
quien debe soportar esas consecuencias, salvo la accin que pueda tener
contra el causante del perjuicio o contra el asegurador. La avera gruesa,
por el contrario, es de carcter excepcional, porque se trata de daos o
gastos que gravitan sobre personas que, en su mayora, no intervinieron en
su produccin.
Origen histrico del instituto de las averas comunes.
El origen de las averas comunes no se conoce con precisin, pero es
seguramente muy antiguo y se remonta a las legislaciones de los primeros
pueblos navegantes. Se explica fcilmente su existencia si se tienen en
cuenta las necesidades de la navegacin : cuando en el curso de una
expedicin martima sobrevena un peligro que slo poda conjurarse con el
sacrificio de algunos bienes, loa propietarios de los bienes salvados eran
llamados a indemnizar el el prejuicio que se haba ocasionado; el caso
tpico lo constitua la echazn, que consista en arrojar al mar determinada
cantidad de mercaderas para aligerar el buque y permitirle escapar de los
enemigos o de las tormentas.
Uno de los pocos textos del derecho romano relativos a la navegacin que
han llegado hasta nosotros se refiere precisa-mente a este instituto; se trata
de la llamada lex rhodia de jactu inserta en el Digesto. Se admita
corrientemente que el propietario de los bienes sacrificados tena una

accin contra el magister navis que los haba echado o destruido (actio
locati) y que ste, a su vez, dispona de otra accin contra los restantes
cargadores (actio conducti), en base al cuidado que haba prestado a sus
mercaderas.
La comunidad de riesgos que constituye el motivo determinante de este
instituto, se destaca con mayor evidencia en las compilaciones martimas de
la Edad Media; en ellas se supona la existencia de un previo acuerdo,
expreso o tctico, de los interesados en la expedicin, dirigido a la
produccin voluntaria del sacrificio. A falta de los mercaderes abordo ese
previo acuerdo se hizo simplemente presunto; el capitn se limitaba
entonces a requerir el consentimiento de los oficiales que integraban la
tripulacin; y esa consulta se mantuvo luego, llegar a las legislaciones ms
modernas (ver art. 1107).
El instituto de las averas comunes que recin toma nombre durante la Edad
Media, fue recogido ms tarde por la Ordenanza francesa de 1681, que
reprodujo las reglas tradicionales. El cdigo francs se inspir directamente
en esa Ordenanza sin modernizar sus disposiciones. Nuestro cdigo (en el
Tit. XIV del Libro III) contiene mayor nmero de artculos que el cdigo
francs; provienen de las Ordenanzas de Bilbao y de los cdigos espaol y
portugus.
Utilidad actual de la institucin.
Sealan algunos autores la conveniencia que existira en la supresin de
este instituto que provoca gastos y litigios y carece de utilidad para los
interesados en la expedicin, desde que sus bienes se hallan casi siempre
asegurados. Adems, esa eliminacin no originara un aumento de las
primas del seguro, porque todos tendran las mismas posibilidades de
beneficiarse o perjudicarse (1). Igualmente se hace notar que el instituto de
las averas gruesas se traduce en exclusiva ventaja del armador cuyo
capitn puede, sin mayor contralor de los interesados, hacer aparecer con
las caractersticas de una avera gruesa un dao o gasto extraordinario que
habran debido, por su origen, ser soportados por el buque.
Sin embargo, gran parte de la doctrina defiende todava el mantenimiento
de este instituto, destacando los beneficios que ha prestado en todo tiempo
y la circunstancia de que las transformaciones tcnicas operadas en la
navegacin no eliminaron la necesidad e importancia de ciertos sacrificios;
tan es as que los antiguos principios sobre averas gruesas se han ido
adaptando a las condiciones modernas, como lo demuestra la evolucin
experimentada por las llamadas Reglas de York y Amberes. Tambin se hace
notar que la existencia del seguro no basta para justificar su eliminacin,
instituto que el seguro puede faltar y es, en cierto sentido, un instituto de
superposicin que en lugar de hacer intiles otros institutos jurdicos implica
por el contrario su existencia.
Carcter supletorio de las normas legales
El cdigo reglamenta en forma bastante minuciosa los distintos casos de
averas gruesas y la manera de cmo debe afectarse su prorrateo entre los
interesados. Las normas legales no son, sin embargo, imperativas y pueden

excluirse o modificarse por acuerdo de partes (art. 1483), Es lo que

acontece generalmente, debido a que las hiptesis previstas por la ley
resultan anticuadas y ya no se adaptan completamente a las condiciones en
que se cumple la navegacin moderna. Por eso, se acostumbra insertar en
las plizas de fletamento o en los conocimientos de carga una clusula
segn la cual las averas comu-nes se regularn sobre la base de otros
principios; estos son, casi siempre, los contenidos en las reglas de York y
Amberes, y las clusulas de los conocimientos hacen expresa referencia a
estas reglas.
Tambin es posible que los interesados supriman convencionalmente todo
recurso de contribucin en caso de avera, insertando en los conocimientos
de la carga la clusula 'libre de averas comunes". Esa clusula significa que
no habr lugar a avera comn entre el cargador que la acepta y el armador.
En tal caso las averas se considerarn particulares y recaern sobre el
buque o sobre la carga.
Normas aplicables.
Grandes dificultades se pueden suscitar en la prctica para determinar la
ley que debe aplicarse a la clasificacin y prorrateo de las averas comunes.
Esas dificultades se agravan en razn de que las legislaciones difieren en
cuanto se refiere a los actos que consideran constitutivos de avera comn y
en cuanto a la forma y extensin en que se hace contribuir a los distintos
integrantes de la expedicin. Estos conflictos son de produccin frecuente
porque los conocimientos de la carga pueden expedirse en pases diferentes
de aquel al que pertenece la bandera del buque y los contratos de
transporte a que esos conocimientos se refieren terminar de ejecutarse en
puertos en los que tampoco impera la misma legislacin.
Suponiendo que las partes no han descartado mediante una previsin
expresa la aplicacin de las normas legales, se hace necesario decidir qu
legislacin debe aplicarse para clasificar y liquidar las averas comunes. Al
respecto no hay uniformidad de opiniones. Mientras algunos consideran
preferible la aplicacin en todo caso de la ley del pabelln del buque por
tratarse de un acto realizado abordo del mismo y que se refiere
directamente a personas que tienen inters en ese buque o en su carga,
otra fraccin de la doctrina y de la jurisprudencia aplica la ley del puerto de
destino, hacindose notar que esa ley rige la ejecucin del contrato de
transporte y que la accin de averas se refiere a esa ejecucin; se seala
igualmente que los principales interesados en la carga son los
consignatarios de la misma que se encuentran en el puerto de destino.
En nuestro derecho esta ltima tesis podra recibir aplicacin en base a los
arts. 1270 y 1505 C.Com. y 2399 C.C. Sin embargo, en los casos en que
debe aplicarse el Tratado de Montevideo de 1889 rige la ley del pas de la
matrcula del buque (art. 21 del Tratado de derecho comercial).
No se produce ninguna dificultad cuando todos los interesados se han
remitido expresamente para la regulacin de las averas comunes a una
misma legislacin o a las Reglas de York y Amberes. En tal caso, son estas
normas las que deben aplicarse, por imperio de la voluntad de los

interesados. En cambio, pueden surgir serias dudas cuando solamente

algunos de los cargadores han convenido remitirse a las reglas York y
Amberes. En esta hiptesis resulta imposible aplicar esas Reglas a los
cargadores que no las han pactado porque tal cosa significara imponerles
un rgimen en que no han intervenido, violando el principio consignado en
el art. 1293 C.C. Tampoco es posible suponer una clasificacin y liquidacin
de averas que se atenga a diferentes principios y legislaciones,
encontrndose de acuerdo los autores en que la liquidacin de averas es
indivisible y debe ser comn a todos los interesados. En consecuencia, en la
hiptesis planteada, ser forzoso remitirse a la legislacin aplicable con
prescindencia de los acuerdos celebrados por las partes. Esta solucin
parece la ms lgica y la nica que contempla la situacin de los cargadores
que no celebraron ningn pacto especial al respecto. Sin embargo, no puede
negarse que hace caso omiso de lo pactado por los dems cargadores; a su
respecto podra pensarse en la posibilidad de admitir compensaciones
recprocas que contemplasen las diferencias resultantes entre una y otra
forma de liquidacin
Elementos constitutivos de la avera comn.
Del prembulo del art. 1486 se deduce que las averas gruesas comunes
estn constituidas por daos o gastos, causados deliberadamente para la
salvacin comn, en presencia de un peligro conocido y efectivo.
No existe completo acuerdo entre los autores sobre todos los elementos que
deben entenderse indispensables para constituir una avera comn, ni
tampoco sobre las caractersticas que cada uno de ellos debe presentar.
Estudiaremos separadamente cada uno de los requisitos siguientes:
a) existencia de un peligro
b) realizacin voluntaria de un sacrificio
c) finalidad de salvacin comn
d) obtencin de un resultado til
Existencia de Un Peligro
La existencia de un peligro es un requisito esencial para que se configure
una avera gruesa, no solo en nuestro cdigo ( art. 1486), sino tambin en
las Reglas de York y Amberes (Regla A).
Ese peligro no tiene por qu ser inminente, pero debe ser "efectivo" y
"conocido'', es decir, debe ser real y verdadero y no quimrico o dudoso y,
adems, no debe ser fruto de una simple suposicin, sino que es necesario
que se tenga de l un conocimiento directo. En consecuencia, una creencia
falsa o una apreciacin errnea del capitn, no seran suficientes para
configurar el peligro conocido y efectivo que nuestro cdigo exige. La regla
A York-Amberes sigue al respecto un criterio ms pues habla de un sacrificio
efectuado razonablemente, lo que permite concluir que es concebible
considerar como avera comn el sacrificio realizado cuando el peligro es
simplemente putativo y cuando la decisin del capitn puede justificarse
como el proceder de una persona experimentada y diligente.

El peligro al cual el capitn intenta sustraerse debe ser actual y no futuro,

de modo que las medidas de precaucin adoptadas para defenderse de un
peligro eventual, que puede o n producirse, no llegarn a constituir una
avera gruesa, aunque se traduzcan en gastos de carcter extraordinario.
La necesaria existencia de un peligro conocido y efectivo hace que no
puedan considerarse averas gruesas los gastos realizados simplemente
para la "utilidad comn" de los integrantes de la expedicin.
El peligro debe amenazar a todos los que participan de la expedicin, desde
que el sacrificio constitutivo de avera gruesa tiene que efectuarse "para la
salvacin comn".
Realizacin voluntaria, de un sacrificio.
El sacrificio constitutivo de la avera gruesa consiste dao gesto de carcter
extraordinario que se realiza voluntariamente.
El dao o el gasto deben ser consecuencia del acto realizado para
producirlos. El art. 1486 dice que deben ser "consecuencia inmediata" y la
regla C "consecuencia directa del acto de avera comn. Se requiere pues
una relacin de causalidad entre el acto voluntariamente cumplido y el dao
resultante. De esto se deduce que si el dao se debe a una circunstancia de
fuerza mayor no puede dar origen a una contribucin en avera gruesa.
En algunos casos, el sacrificio puede hacerse forzoso e inevitable a
consecuencia de la presin misma de los acontecimientos. Se dice entonces
que no puede haber acto voluntario del capitn, pues ste no tiene la
alternativa de hacer cosa diferente de lo que hace. Segn seala RIPERT
este problema se reduce a una cuestin de hecho: hay que examinar si el
acto del capitn tuvo alguna influencia sobre los acontecimientos y si
modific las condiciones de la avera. La cuestin se plantea especialmente
cuando el capitn decide varar el buque en la costa, en circunstancias en
que el estado del mar haca inevitable el varamiento. Es indudable que
cuando la voluntad del capitn est totalmente forzada por las
circunstancias no puede haber avera comn (Regla V, inc. 1). El art. 1486,
n 16, refirindose al varamiento, exige la voluntariedad del acto y la Regla
V inc. 2 York-Amberes tambin exige que el buque sea encallado
voluntariamente para la seguridad comn.
Los daos que pueden llegar a constituir una avera no son nicamente
aquellos que en el momento de efectuarlos se juzgaron indispensables para
la salvacin comn; deben calificarse del mismo modo todos aquellos otros
daos que constituyen una consecuencia del sacrificio inicial y que pudieron
razonablemente preverse como una consecuencia de ese mismo sacrificio
inicial. As, el art. 1486 considera averas gruesas, no solo los daos
causados deliberadamente sino tambin "los que tienen lugar como
consecuencia inmediata de esos sucesos. El n5 de ese mismo artculo
incluye asimismo las averas gruesas "el dao que del echazn resulte de
los efectos que se conserven en el buque y el n 6 el dao que se cause al
buque o a algunos efectos del cargamento por haber hecho de propsito
alguna abertura en el buque para desaguarlo o para extraer o salvar los
efectos del cargamento".

Tambin la regla II York - Amberes consagra un principio similar, admitiendo

como avera comn el dao causado por un sacrificio "o como consecuencia
de un sacrificio hecho para la seguridad comn".
Se discute si deben incluirse entre los daos a pagar como avera comn los
causados por la inmovilizacin del buque durante las reparaciones, o por la
prdida de los contratos de fletamento que podra haber obtenido, o por la
depreciacin de las mercaderas. Se afirma por algunos autores que no cabe
distinguir entre el dao emergente y el lucro cesante y que ambos deben
ser indemnizados porque constituyen una prdida sufrida por el dueo de
los bienes sacrificados (v. arts. 1323 y 1345 C.C.). Se sostiene, en otra tesis,
que no es bastante que los daos deriven, por una relacin de causalidad,
del sacrificio voluntariamente realizado, sino que es preciso, adems, que
esos daos hayan nacido en un cierto perodo de tiempo, en que el buque y
el cargamento se encuentran unidos por una suerte comn; por eso dice el
art. 1486 que son averas gruesas los "daos causados" o los "gastos
hechos" para la salvacin del buque y cargamento "desde su carga y partida
hasta su vuelta y descarga". Adems, se hace notar que la ley se coloca en
un punto de vista objetivo: el capitn entiende sacrificar nicamente
elementos patrimoniales concretos, actuales, y la contribucin de los
valores que participan en la expedicin se hace para pagar exclusivamente
esos sacrificios y no las prdidas o lucros cesantes consiguientes.
El sacrificio puede hacerse necesario a consecuencia de una avera
particular preexistente. Algunas veces la jurisprudencia francesa decidi
que ese sacrificio tambin deba considerarse como avera particular. Pero
RIPERT hace notar con razn que el acto intencional del capitn rompe el
nexo de causalidad entre la avera particular y el sacrificio final. En realidad,
hay que analizar si el dao producido es una consecuencia e inevitable de la
avera particular preexistente, en cuyo caso no podr configurarse una
avera gruesa, o si por el contrario el acto voluntario ha modificado la
marcha de los acontecimientos en beneficio y salvacin de la expedicin.
En algunas circunstancias el sacrificio puede hacerse necesario a causa de
una culpa preexistente del armador, del capitn o de los cargadores. Tal es
el caso, p..ej., de la innavegabilidad o del vicio propio del buque,
deficientemente aprestado para el viaje que deba realizar; de la culpa en
que ha incurrido el capitn a efectuar un arrumaje defectuoso; del vicio
propio de la carga embarcada. En esos casos, aunque el sacrificio haya sido
hecho voluntariamente, no puede constituir avera comn. Los daos
resultantes debern soportarse como avera particular por quien los recibe,
sin perjuicio de que ste pueda accionar luego contra el culpable. Estas
conclusiones se deducen de lo establecido en los arts. 1488 y 1489, n 1. La
regla D York-Amberes consagra un principio diferente: cuando el sacrificio ha
sido la consecuencia de una culpa cometida por una de las partes
comprometidas en la expedicin procede, no obstante, la contribucin en
averas gruesas, sin perjuicio de los recursos de que pueda ser pasible el
responsable.
El sacrificio debe realizarse observando ciertas formalidades, que
constituyen un resabio de antiguas costumbres. El art. 1486 establece que
los gastos efectuados deben ser precedidos de "deliberaciones motivadas".

No cabe deducir que esas deliberaciones se exigen nicamente en el caso

de gastos extraordinarios y que no son necesarias para producir daos
voluntarios, en el buque o en la carga. El art. 1102 dispone que el capitn
est obligado a pedir el dictamen de los dueos del buque, cargadores o sus
mandatarios estando presentes, y en todos los casos a consultar a los
oficiales del buque, siempre que se trate de acontecimientos importantes,
entre los que se incluye cualquier acto extraordinario de que pueda prevenir
dao al buque o a la carga. Tambin el art, 1107, refirindose al caso
concreto de la echazn, dispone que sta se realice de acuerdo con un
orden determinado y luego de odo el dictamen de la oficialidad. De todo
esto se deduce que las "deliberaciones motivadas" a que se refiere el art.
1486 consisten en estas consultas previas y no en las consideraciones que
el capitn por si slo haya podido formularse para adoptar su decisin. Las
Reglas de York-Amberes no condicionan las averas comunes a la realizacin
de formalidades de esta clase; y sa es, sin duda, la solucin ms acertada
porque en la mayora de los casos, ante la inminencia del peligro, esas
formalidades no podrn cumplirse, siendo muy raro, adems, que los
interesados se encuentren presentes para que pueda recabarse
previamente su opinin al respecto. Esas dificultades han debido
reconocerse por la ley y el ya citado art. 1102 permite al capitn obrar bajo
su responsabilidad personal, apartndose del dictamen de la mayora.
c) Finalidad de salvacin comn.
El art. 1486 establece que los daos o los gastos extraordinarios deben
haber sido hechos "para la salvacin comn", en presencia de un peligro
conocido y efectivo. Esto plantea el problema de la finalidad del sacrificio.
La mayora de la doctrina exige que las medidas tomadas por el capitn
hayan estado dirigidas a obtener la salvacin comn de los integrantes de la
expedicin, para sustraerlos a un peligro que los amenaza de destruccin,
sin que sea suficiente que tales medidas busquen tan slo una mayor
utilidad, en beneficio de todos. En cambio, en otra tesis, bastara que los
sacrificios efectuados lo hayan sido para el bien o para la utilidad comn,
aunque no estn en juego la salvacin del buque o de la carga, para que
deban ser repartidos como avenas gruesas, desde que han aprovechado a
todos y han sido hechos en el inters de todos. Un ejemplo lo constituira el
caso de un buque que ha roto sus hlices; el mar se encuentra en calma y
podra continuar el viaje sin gran peligro con ayuda de un vela pero, para
evitar el considerable retardo que tal cosa implicara, el capitn se decide a
tomar un remolque. Se dice que es justo que esos gastes se clasifiquen
como averia gruesa. Esta opinin, que consagra posiblemente una solucin
ms equitativa, es, sin embargo, inaceptable en nuestro cdigo que habla
un sacrificio efectuado para la "salvacin" comn, ante un peligro conocido
y efectivo". Es una tesis que tambin ha sido descartada por las Reglas YorkAmberes. El concepto de inters comn primaba en la redaccin de las
Reglas de 1890 pero, en Estocolmo en 1924 se sustituy por el de
"seguridad comn'. (Regla A); slo puede haber avera comn cuando la
seguridad comn de la aventura es amenazada por tun peligro.
La finalidad que determina la decisin del capitn no significa que deba
necesariamente obtenerse la "salvacin comn".

El resultado que en definitiva se alcance depende del concurso de mltiples

circunstancias, independientes de la finalidad perseguida. Si el capitn ha
actuado buscando la salvacin comn de la expedicin, el requisito de que
tratamos ha quedado cumplido. La obtencin de un determinado resultado
constituye, en realidad, otro aspecto de la cuestin.
d) Obtencin de un resultado til.
Se discute en doctrina si el sacrificio realizado debe alcanzar
necesariamente un resultado til para que pueda ser considerado como
avera comn.
El art. 1486, definiendo lo que debe entenderse por averas gruesas o
comunes, no exige la obtencin de un resultado til como requisito para
configurarlas. Sin embargo, ms adelante, el art. 1517 expresa: "Si en una
misma tormenta o por efecto del mismo accidente se perdiere no obstante
la echazn o cualquier otro dao el hecho voluntariamente para salvarle,
cesa obligacin de contribuir al importe de la avera comn. Los objetos que
quedaron en buen estado o se salvaron, no responden a pago alguno por los
alijados, averiados o cortados". Este art. 1517 concuerda, en sus trminos
fundamentales, con los arts. 423 y 651 de los cdigos francs e italiano,
respectivamente, con una diferencia que conviene destacar : mientras en
stos ltimos se habla exclusivamente de la echazn, tal como lo haca la
Ordenanza de 1681, nuestro artculo se refiere, no slo a la echazn, sino a
cualquier otro dalo hecho voluntariamente para salvarle". El principio que
aquellos cdigos consagran nicamente para el caso de echazn ha sido
extendido por nuestro art. 1517 a todos los casos de avera comn.
Hay un primer punto que parece indiscutible y es que, si el sacrificio ha sido
por completo intil y todos los bienes integrantes de la expedicin se han
perdido, no es posible suponer una contribucin en avera gruesa, desde
que sta se limita al valor que tienen los bienes al tiempo de su llegada (art.
1520 y Regla XVII York-Amberes). Si por lo menos no se salva una parte de
los bienes no puede haber ttulo para exigir contribucin.
Inversamente, no es posible exigir que el sacrificio hecho por el capitn
haya procurado la salvacin conjunta de todos los bienes integrantes de la
expedicin. El art. 1486 se refiere, precisamente, a la posibilidad de que el
salvamento de las personas o del buque y cargamento se obtenga "conjunta
o separadamente
Por consiguiente, si el sacrificio debe obtener algn resultado apreciable y
si, por otra parte, no es razonable ni admisible exigir una salvacin integral,
el problema reduce a determinar qu resultado debe alcanzarse para que
pueda pretenderse una contribucin en avera comn.
No puede existir problema cuando, a consecuencia del sacrificio, consigue
salvarse parte de la carga el buque, aunque averiado, llegar a buen puerto.
En tal caso, los bienes que se salvan debern contribuir, en el estado en que
se encuentren, a la indemnizacin del buque y de la carga daados o
averiados.
El problema se plantea, en cambio, cuando el buque o la carga se pierden
totalmente.

Si el buque se pierde por completo, no obstante, el sacrificio realizado, debe

concluirse en principio que no podr hacer contribucin en averas gruesas.
Si, en semejante hiptesis el cargamento se salva, esa salvacin se debe a
una circunstancia extraa al acto de avera comn. Es la hiptesis prevista
por el art. 1517: el sacrificio realizado no ha tenido ningn resultado til y
las mercaderas deben su salvacin a la actividad posterior de los
salvadores.
Sin embargo, el principio consignado en ese art. 1517 no debe conducirnos
a la conclusin segn la cual siempre que el buque se pierda no podr
configurarse un caso de avera gruesa. Si la salvacin del cargamento se
debe al sacrificio realizado y no a una actividad extraa al mismo, debera
decidirse que las averas gruesas son procedentes a pesar de que el buque
se pierda. El art. 1517 no pretende excluir esa eventualidad porque slo se
coloca en la hiptesis, que ser siempre la ms frecuente, de que, si el
sacrificio no puede salvar al buque tampoco podr salvar al cargamento.
El art. 1518 prev la prdida del buque acontecida despus de realizado el
sacrificio y una vez que este sacrificio ha tenido un resultado til. En tal
caso, desde que el cargamento se ha salvado gracias al sacrificio, se
encuentra obligado a contribuir.
El otro caso que debe considerarse es aquel en que, debido al sacrificio, el
buque se salva, pero el cargamento se pierde por entero. Desde que el
sacrificio realizado, para constituir avera comn, debe tener como finalidad
la "salvacin comn'', parece indudable que si el capitn se decide desde un
principio sacrificar la totalidad del cargamento para obtener la salvacin de
su buque no podr existir contribucin en avera comn, aunque pueda ser
obligado el armador a indemnizar a los dueos de los efectos sacrificados.
Por el contrario, si el capitn persigue esa finalidad, la contribucin e avera
comn resultara procedente, aunque por causa de sucesivos sacrificios se
pierda la mayor parte o aun la totalidad de la carga.

Fundamento jurdico de las averas gruesas

El problema que se plantea a este respecto consiste en decidir sobre qu
bases jurdicas se funda la accin contributaria por avera comn; por qu
razones un integrante de la expedicin puede exigir de los dems que
contribuyan a indemnizarle las prdidas o daos que ha sufrido.
Es preciso descartar -ante todo- las reglas de la culpa aquiliana. Es cierto
que el dueo de los bienes sacrificados podra demostrar la existencia de un
perjuicio; pero no podra imputar a los dems la comisin de un hecho ilcito.
La mayora de ellos -como es el caso de los cargadores. No realizaron hasta
el fin del viaje la realizacin de los actos productores de la avera. Tampoco
podra fundarse en la responsabilidad extracontractual la accin
contributaria dirigida contra el dueo del buque, porque ste podra aducir
que su capitn actu en estado de necesidad y -adems- autorizado por la
ley. Igualmente no serviran los principios de esa responsabilidad para
explicar la accin contributaria que compete al dueo del buque en los

casos en que el capitn -voluntariamente- ha causado un dao en el buque

del mismo; se tratara, en tal caso, de un dao realizado sobre sus propios
bienes y que, sin embargo, dara lugar a contribucin por avera gruesa.
Igualmente resultan inadmisibles las explicaciones que quieren fundar las
averas gruesas sobre una base exclusivamente contractual. Las teoras
contractualistas parten de esta idea; que la avera tiene el carcter de
comn y debe ser soportada proporcionalmente por todos los integrantes de
la expedicin porque stos lo han querido, expresa o tcitamente. As,
segn CAUVET, la accin contributaria se fundara en una convencin
expresa o tcita, celebrada entre los integrantes de la expedicin, se
tratara de una conveccin que se habra anexado al contrato de fletamento,
por accin de la costumbre, primero (las deliberaciones entre cargadores y
capitn), y por la ley despus.
Esta tesis quizs pudiera explicar la accin contributaria dirigida por un
cargador contra el armador con quien celebr el contrato de fletamento,
pero no justificara su accin contra los dems cargadores, con quienes no lo
liga ningn contrato.
Con la teora que antecede se vincula la opinin sostenida al respecto por
RIPERT. Dice este autor que el instituto de las averas comunes debe
explicarse por su origen y su pasado. La contribucin naci de la unin
temporaria creada entre el propietario del buque y los cargadores contra los
peligros de la expedicin martima. El recurso contributario sera un recurso
entre asociados. Esa asociacin tendra una duracin temporaria y un fin
definido; reunira un nmero restringido de asociados, pero no por eso
dejara de ser un seguro mutuo contra los riesgos del mar. Para descartar las
objeciones que se han hecho a la tesis que se apoya en el contrato de
fletamento, RIPERT afirma que se trata de una unin o asociacin entre
todos los interesados, que se constituye y produce sus efectos legales de
pleno derecho. Se tratara de una sociedad muy especial, de una asociacin
de pleno derecho, particular a la navegacin. Sin embargo, ms adelante
RIPERT reconoce que la avera comn no es en la actualidad lo que era
antes, la unin necesaria de todos los interesados contra los peligros del
mar; hoy en da aparece como la simple aplicacin de una regla de equidad
y tiende a aproximarse al principio del enriquecimiento sin causa.
Esta tesis se presta a muchas objeciones para que pueda ser admitida. Se
tratara de un contrato obligatorio de asociacin que se formara sin el
consentimiento de las partes interesadas.
Ms an: en ciertas circunstancias llegara a contrariar abiertamente esa
voluntad, como en el caso en que uno de los cargadores hubiese convenido
en el conocimiento la exclusin de las averas comunes y, a pesar de eso, la
contribucin le fuese impuesta en base al principio de la indivisibilidad que
debe existir en la liquidacin y prorateo (supra No. 252).
Parece, pues imposible poder explicar el instituto de las averas comunes
invocando la idea de un contrato cualquiera, desde que los integrantes de la
expedicin pueden no haber celebrado ningn convenio a ese respecto y sin
embargo encontrarse, en todo caso, sujetos a una eventual contribucin.

Desechando la hiptesis de un contrato algunos creen ver en las averas

comunes un cuasi contrato de natrualeza especial, anlogo a la sociedad. La
volundat de uno solo creara entre todos relaciones semejantes a las que
existen entre asociados (24). Esta teora tampoco parece aceptable. Entre
los integrantes de la expedicin no existe asociacin ninguna y no se
advierte en que forma la voluntad del capitn podra, en determinado
momento, crearla. Adems el capitn no acta -segn algunos pretende.
Como lo hara un gestor de negocios; por el contrario es representante de
uno de los integrantes de la expedicin (el armador) y el sacrificio
constitutivo de la avera comn lo realiza obligado por los deberes de su
cargo, ante la amenaza de un peligro que puede destruir o daar los bienes
confiados a su cuidado.
Para otros autores, el instituto de las veras comunes se justifica con ayuda
del principio del enriquecimiento sin causa. Los dueos de los bienes
salvados se enriqueceran a expensas de aquel cuyos bienes fueron
sacrificados y deberan por consiguiente, indemnizarlo (25).
A esta teora se han dirigido mltiples objeciones; se ha dicho que en la
mayora de los casos no existe un verdadero enriquecimiento porque los
propietarios a quienes se reclama una indemnizacin no han hecho ms que
conservar sus propios bienes; que no hay trasmisin de bienes del
patrimonio del empobrecido al patrimonio del que se pretende enriquecido,
que no existe un enriquecimiento injusto o desprovisto de causa porque la
legitimidad de la causa est reconocida por la ley, que autoriza al capitn a
realizar un sacrificio para salvar los bienes de los dems; que la fuente de la
obligacin de contribuir se encuentra en la ley y es, por lo tanto, intil
buscarla en otra parte; que si tuviese su fundamento en el principio general
que prohbe el injusto enriquecimiento en perjuicio de otro, la contribucin
en averas no podra nunca excluirse por la convencin de las partes.
Finalmente, el derecho de las averas comunes se funda, por algunos, en la
ley misma, reconocida expresamente como fuente de obligaciones (art.
1246 C.C.); ley que no tendra el carcter de imperativa y que regira a falta
de convenciones particulares. Cuando estas convenciones existiesen, las
obligaciones derivadas del acto de avera comn tendran su fuente en el
contrato. A falta de ste, su fuente radicara en la voluntad de la ley.
A nuestro modo de ver, no deben considerarse irreductibles muchas de las
diferencias que se sealan entre las numerosas teoras que han pretendido
dar un fundamento jurdico al instituto de las averas gruesas. La mayor
parte gira alrededor de algunas ideas centrales: a) la navegacin crea entre
los interesados en el buque y en la carga una unin temporaria, pero de
hecho; todos se encuentran expuestos a riesgos comunes, bajo la
dependencia o al cuidado de una sola persona (el capitn, que dispone de
facultades excepcionales; b) cuando, en un determinado momento, el
capitn debe adoptar medidas extraordinarias en beneficio de todos y a
costa del sacrificio de alguno de ellos, existen profundas razones de justicia
para que ste sea indemnizado por quienes se salvaron; c) frente a aquel
cuadro de hechos y teniendo en cuenta estas razones, la ley ha
reglamentado de modo especial esa situacin, imponiendo normas que
disciplinan la clasificacin y prorrateo de las averas comunes. Por

consiguiente, la contribucin comn.se funda inmediatamente en la ley y

mediatamente en una razn de equidad.
CLASIFICACION DE AVERIAS COMUNES
Divisin
Las averas comunes se clasifican en dos grandes grupos: las averas daos
y las averas gastos. Las averas daos pueden causarse en la carga o en el
buque. Adems, la Regia XV York- Amberes prev lo que se ha llamado
avera en el flete.
No haremos un estudio particular de todos los posibles casos de averas que
pueden presentarse en la prctica, y nos limitaremos a indicar los que el
cdigo enumera; esta enumeracin no es taxativa, segn se deduce
inequvocamente del segundo apartado del art. 1486.
Averas daos en la carga
A esta clase de averas se refieren especialmente los nos. 2, 5, 15, 18 y 21
del art. 1486.
a) El primero de dichos casos se encuentra constituido por la echazn, que
es el ejemplo clsico de avera comn, la forma de sacrificio que ms se
usaba en la antigedad y la que primeramente fue reglamentada. En la
actualidad es un medio de salvacin que no se utiliza con tanta frecuencia.
Al echazn tambin se refiere la regla I York Amberes.
Debe tenerse presente que el art. 1107 impone al capitn observar un cierto
orden en el echazn de los efectos que componen el cargamento.
b) Tambin puede incluirse dentro de las averas daos a la carga el caso
previsto por el n 1 del art. 1486, si lo que se da a enemigos o piratas por
va composicin consiste en parte del cargamento.
c) El n 5 del art. 1486 prev el dao que de la echazn resulte a los efectos
que se conservan en el buque. Se trata de una consecuencia directa de la
avera comn y por tanto, de acuerdo con lo ya dicho sobre las
caractersticas del sacrificios (supra 255), debe clasificarse tambin avera
comn
d) El n 15 del mismo artculo se refiere a los que acaecieron a los efectos
por la descarga y recarga del buque en peligro. Por lo general estos gastos
son normales y gravan al dueo de los efectos, pero cuando esas
operaciones se efectan causa de un peligro que se trata de evitar,
constituyen un sacrificio que debe ser considerado como avera comn.
e) Lo mismo puede decirse del n 18: las prdidas o daos que sobreviven a
los efectos que, a consecuencia del peligro, se han cargado en lanchas o en
buques menores. Se trata de un dao directamente derivado del sacrificio,
dao que se produce en momentos en que la comunidad de intereses entre
los integrantes de la expedicin an no se ha disuelto.
Con este n18 del art. 1486 debe relacionarse lo dispuesto por el art. 1490:
"Los daos que sufren los efectos embarcados en lanchas para alijar al

buque en caso de peligro, son juzgados conforme a las disposiciones

establecidas en este captulo, segn las diversas causas de que el dao
resulte". Hay que tener, pues, en cuenta la causa de los daos sufridos por
los efectos embarcados en lanchas. Esos daos pueden constituir, segn los
casos averas particulares o averas comunes. Si la descarga a lanchas se
hizo necesaria por un vicio propio de los efectos se tratar de una avera
particular a cargo de stos. Si se hizo necesaria a causa de la
innavegabilidad del buque, se tratar tambin de una avera particular pero
que podr recaer sobre el armador. Finalmente, si esa descarga fue hecha
para la salvacin comn, ante un peligro que amenazaba a la expedicin,
ser una consecuencia directa de la avera gruesa y podr clasificarse como
tal. Los arts. 1492 y 1493 disponen cmo debe repartirse, en tal caso, la
contribucin del buque, la carga y Las lanchas (ver infra, n 265).
f) El n 21 del art. 1486 incluye como avera comn el menoscabo que
sufran los efectos que deben venderse en puerto de arribada forzosa.

Averas daos en el buque.

A esta clase de averas se refieren especialmente los n 4, 6 y 16 del art.
1486.

Los n3 y 4 encaran la posibilidad de que se rompan, inutilicen o abandonen

accesorios importantes del buque, como mstiles. cables, velas, anclas,
amarras, etc.
En el n3 tambin se incluye el forzamiento de velas para la salvacin del
buque y carga, y se consideran averas gruesas los daos derivados de ese
forzamiento. La Regla VI York-Amberes contiene al respecto un principio algo
diferente porque establece una distincin que nuestro cdigo no hace: si el
buque se encuentra a flote no admite el forzamiento de velas como avera
comn; por el contrario, lo admite si el buque se encuentra encallado,
suponiendo que en tal caso se dispone de la prueba que el buque estaba en
real peligro. Esta hiptesis del forzamiento de velas tendr muy rara
aplicacin hoy en da; ha sido sustituda por el forzamiento de mquinas y
calderas, situacin en extremo delicada que puede prestarse a abusos por
parte de algunos capitanes pretendiendo hacer pagar como avera gruesa
las reparaciones de mquinas envejecidas. A este respecto la regla VII YorkAmberes sienta un principio semejante al que establece para el forzamiento
de velas: el dao causado en las mquinas y calderas de un buque que ha
encallado y que se encuentra en una posicin peligrosa ser admitido como
avera comn cuando se demuestre efectivamente que es una consecuencia
de la tentativa de poner a flote el buque para la seguridad comn; en
cambio, cuando el buque est a flote, las prdidas o averas causadas por el
funcionamiento de mquinas y calderas no se bonificarn como avera
comn.
b) El n 6 del art. 1486 se refiere al dao que se causa al buque para
desaguarlo o para extraer o salvar los efectos del cargamento.

c) El n 16 del mismo artculo incluye como avera gruesa los daos sufridos
por el buque a consecuencia de un varamiento voluntario ("que de propsito
se hace varar"). La Regla V York- Amberes no admite el encallamiento
voluntario como avera comn cuando, de no haberse adoptado esa medida,
el buque se habra lanzado inevitablemente sobre las rocas. En tal caso, el
encallamiento slo tiene las apariencias de la voluntariedad siendo,
sustancialmente, el producto en una fuerza mayor. En todos los dems
casos, cuando el buque es encallado voluntariamente para la seguridad
comn, la Regla V bonifica los daos resultantes como avera comn
d) En este grupo de los daos en el buque puede incluirse la hiptesis
prevista por el art. 1487: el caso de incendio en un puerto. El incendio
abordo es, por regla general, una avera particular a cargo del buque o de
las mercaderas segn los casos; aunque tendrn el carcter de averas
comunes los daos o gastos que se causen para extinguir el fuego (ver
Regla XIII York-Amberes). El art. 1487 no se refiere a esos casos: contempla
la hiptesis de un incendio que se produce en un buque que est en un
puerto y que amenaza a los buques vecinos y a sus cargamentos. Para
salvarlos se manda echar a pique el buque incendiado. Esa prdida se
prorratea como avera comn entre los dems buques y sus cargamentos.
Respecto a este artculo cabe discutir quien puede ordenar el hundimiento
del buque en caso de no hacerlo su propio capitn. Podrn adoptar esa
resolucin, en ausencia de la autoridad pblica, los capitanes de los dems
buques amenazados? SEGOVIA se pronuncia por la afirmativa (29) y se
funda en los antecedentes de la disposicin, principalmente en las
Ordenanzas de Bilbao. MALAGARRIGA sostiene opinin contraria y dice que
si el buque incendiado todava est ocupado por la tripulacin, slo su
capitn podr ordenar el hundimiento (30).

Averas gastos.
En este grupo se incluyen todos los gastos extraordinarios que el capitn
realiza para la salvacin comn. En la actualidad las averas gastos
constituyen el caso ms frecuente e importante de avera comn.
A estas averas gastos se refieren los restantes nmeros del art. 1486: el n
1, los nos. 7 a 14 y los nos; 17. 19, 20 y 22.
Existen ciertos gastos que son normales en toda clase de navegacin, como
los que menciona el art. 1485, pero que circunstancias extraordinarias los
convierten en gastos anormales. Llegan a ser avera comn debido a la
causa que los provoca. As: los sueldos y manutencin de la tripulacin
durante la arribada forzosa (n 9), los derechos de pilotaje y de entrada y
salida en un puerto de arribada forzosa (n 10), los sueldos de la tripulacin
durante la reclamacin del buque apresado (n 13), los gastos de alije o
trasbordo en caso de peligro n 14).
Hay otros gastos, en cambio, que tienen por si solos un carcter anormal, Su
misma naturaleza nos indica que han debido hacerse en circunstancias
excepcionales. As: lo que debe darse a enemigos o a piratas para rescatar
el buque y su cargamento (n 1), la curacin de los tripulantes heridos en

defensa del buque (n 7), los gastos que se hacen para poner a flote el
buque encallado y lo que se pague para impedir su prdida total (n 17),
(pudiendo naturalmente incluirse en esta hiptesis los salarios debidos por
la asistencia prestada al buque en peligro) (31), las costas judiciales para la
clasificacin y distribucin de la avera comn (n 22).
El n 19 del art. 1486 prev un caso que estrictamente no debera ser avera
comn, porque se trata de gastos que no se han hecho para salvar a la
expedicin de un peligro que la amenaza sino nicamente por causa de una
fuerza mayor que obliga a suspender el viaje.
En esta categora de las averas gastos deben recordarse especialmente las
Reglas XIII y XIV York-Amberes, que se refieren a las reparaciones definitivas
y provisorias de que puede ser objeto el buque y que se realizan para la
salvacin comn o a consecuencia de un sacrificio calificado como avera
comn.
Averas en el flete
De acuerdo con la Regla XV York-Amberes, se bonifica como avera comn la
prdida del flete que resulta del dao o de la prdida soportada por el
cargamento. Esta disposicin supone que, a consecuencia del sacrificio de
las mercaderas, el flete se pierde para el armador y es esa prdida,
consecuencia del acto de avera comn, la que tambin se indemniza como
avera comn.
Tambin en nuestro cdigo el flete que se habra devengado por el
transporte de los efectos sacrificados es pagado como avera gruesa (art.
1263, inc. 2).