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Introduccin al tema
El tema a tratar est relacionado con la labor del Juez, las decisiones judiciales
(plasmadas en las resoluciones ya sean autos o sentencias) deben estar
debidamente fundamentadas en razones de hecho y de derecho. Si bien es cierto,
toda resolucin es producto de un proceso mental este debe ser coherente y lgico,
adems debe estar basado en premisas (fctica y normativa) que se encuentren
corroboradas en los hechos probados, que conduzcan a la verdad, objetivo
principal conjuntamente con lograr la justicia de todo proceso judicial.
Hoy ms que nunca, en la que el Estado Constitucional de Derecho obliga al
respeto irrestricto de los derechos fundamentales, encontramos que las personas
esperan que los fallos que emiten los tribunales no solo se encuentren ajustados a
derecho, sino que contengan dentro de s o en su contenido razones (de hecho y
de derecho) que nos convenzan.
Y es que la labor del Juez no es una labor mecnica al aplicar la norma, es en ese
contexto que se aprecian los aspectos del razonamiento (formal y sustancial), el
formal que se refiere al contenido lgico mnimo de una resolucin y el sustancial
que se refiere a la solidez de las premisas, fcticas y jurdicas, sin embargo ambos
aspectos constituyen dos caras de una misma moneda pues se complementan de
modo tal que toda resolucin judicial puede ser analizada desde ambos aspectos.
Por otro lado, aun cuando cada uno de los casos que se presentan son diferentes
(aunque en algunos casos hay similitudes), conoceremos la existencia de casos
fciles (en los que se aplica la norma sin mayor anlisis) y los casos difciles,
aquellos en que los que el sustentar las premisas es un requerimiento ineludible.
Revisaremos por ello el contenido de los aspectos del razonamiento judicial, el
formal y el sustancial, su relacin y diferencias, los tipos de casos que se
presentan: casos fciles y difciles y finalmente el control de la logicidad bsico
para entender las resoluciones que expiden los jueces.
1.1. Aspectos del razonamiento judicial
Objetivos
1.
2.
3.
4.
5.
Cuando el Juez resuelve un caso no podemos dejar de lado que estamos ante la
conducta humana, lo que sin duda alguna merece una aplicacin especial.
El objeto que constituye la materia del razonamiento jurdico no es una cosa, no es
un ente vivo, no es el hombre en s, sino su conducta, los hechos y actos
abstrados, as el deudor es el que debe pagar, debe por lo tanto realizar la accin
de pagar, el daador es el que debe reparar y la reparacin es la accin de obrar o
de hacer, segn sea el caso, para que se produzca el resarcimiento o para que las
cosas vuelvan al estado anterior.
En todo proceso judicial existen posiciones encontradas, cada una de las partes
expone los hechos y adjunta las pruebas destinadas a convencer al Juez de que
tiene la razn.
Al tratarse de un proceso, tiene etapas, en ellas las partes tienen a su cargo
explicar mediante sus argumentaciones, las razones de sus actitudes, sin perjuicio
de los aportes de las pruebas pertinentes, es como si fuera un dialogo, as ambas
partes haciendo uso de la retrica, tratan de persuadir al Juez.
El proceso judicial busca llegar a la VERDAD, es lo que anhelan las partes, claro
que esa verdad formal no siempre va a coincidir con la verdad material, tiene
mucho que ver los argumentos de las partes como las pruebas que ofrecen, pero
siempre decimos que a travs del proceso buscamos la verdad, o por lo menos lo
ms aproximado a los hechos.
Puede ocurrir que tengamos la razn pero no podemos probar o que no hemos
aportado los elementos necesarios para ello, los justiciables no siempre se
conducen por los cauces de la razonabilidad y no pocos suelen introducir sofismas
en su argumentacin.
Por eso la sentencia contiene una alta probabilidad, aunque siempre debe ser
razonable, es decir sostenerse en base a los argumentos que contienen las
premisas.
El Dr. Olsen A. Ghirardi (2000) plantea que el razonamiento judicial puede ser
considerado desde dos puntos de vista, aspecto sustancial y aspecto formal.
1.1.1. Aspecto Sustancial
En este aspecto el Juez trata de determinar o fijar las premisas para justificar su
decisin final o conclusin. Constituye la eleccin de las alternativas de sentido con
que el juzgador resuelve el problema.
Las premisas se clasifican en FACTICA Y NORMATIVA.
Qu es la premisa normativa? Pues con ella se verifica la exigencia de normas y
compatibilidad con el sistema legal, validez, interpretacin o integracin, la cual es
interpretable. Por su parte la premisa fctica verifica la vinculacin del hecho
probado (problema prueba) y la conducta del sujeto (problema calificacin),
est sujeta a valoracin.
Calificar una sentencia solo como un silogismo judicial es ver solo la ltima parte de
la labor del Juez, dejando de lado que la parte ms laboriosa consiste en fijar las
premisas del silogismo.
Al momento de fijar estas premisas no debemos olvidar que los hechos debern
estar probados (premisa fctica), pero en la premisa normativa puede haber varias
interpretaciones, aplicacin de diferentes criterios o teoras, lo cual es vlido si est
debidamente sustentado.
1.1.2. Aspecto Formal:
Esto es examinando su correccin lgica, hay que revisar los Principios y Reglas
Lgicas con la abstraccin del sentido en que se pronuncia el Juez al resolver una
cuestin litigiosa.
Los principios lgicos en el proceso de llegar a la verdad son de indubitable
aplicacin, si se quiere garantizar la legitimidad y la correccin de las decisiones
judiciales.
Estos principios los cuales estudiaremos ms adelante son: principio de identidad,
de no contradiccin, de razn suficiente y de tercio excluido.
1.1.3. Relacin y diferencias entre ambos aspectos
Sin duda alguna los 2 aspectos son importantes y se relacionan entre s, veamos el
siguiente ejemplo: Ral tiene una deuda con Carlos, Ral niega la deuda (P y no
P), cada uno de ellos debe expresar y sostener sus argumentos sin contradiccin
alguna, naturalmente el Juez que resuelve el caso nos dir en su discurso si Ral
es deudor o no y fundar sus razones sin contradiccin alguna mediante las
proposiciones que estime, su discurso no puede contener ninguna contradiccin,
Conclusin
por haber sido gestados con un vicio insalvable: no observar un principio lgico.
As, a poco que se analicen sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin, se podr observar que muchas ostentan una crtica rigurosa que culminan
con el hallazgo de haber violado el tribunal Inferior el principio de no contradiccin.
Es ms frecuente an la cantidad de fallos anulados por no tener fundamentacin o
tener fundamentacin aparente, o por no haber sido fundados con propiedad o
fundados suficientemente, en cuyos casos no se ha observado el principio de razn
suficiente.
Ocurre lo mismo con el examen de fallos de cortes superiores. De hecho y de
derecho, segn los casos, existe un control de logicidad. La necesidad de fundar
las sentencias, requisito exigido por la ley, conduce, en ocasiones, a no respetar la
racionalidad de los juicios que se emiten, de tal forma que la arbitrariedad se instala
en los razonamientos mismos.
El control de logicidad, por consiguiente, explcito o implcitamente establecido,
tiene por objeto extirpar los errores in cognitando, que conducen a una patologa
lgica de la sentencia. El control va contra los errores de la razn y sabemos que si
no existe un uso formal de la razn en sentido estricto, no hay sentencia posible
que merezca el nombre de tal.
Es verdad que hay elementos muy sutiles. Es verdad que la valoracin y
comprobacin fctica de los hechos, escapa a la instancia de control, salvo casos
muy excepcionales. Pero no ocurre lo propio con los razonamientos sobre los
hechos cuando se los expresa de tal forma que evidencian la violacin del principio
de no contradiccin. En este caso, la conclusin de la sentencia puede ser
arbitraria, arbitrariedad cuyo origen est en el error lgico. Esta arbitrariedad es una
consecuencia y no la causa de la patologa de la sentencia.
Los jueces de control, en esta tarea de supervisar errores lgicos, no tienen con
esto motivo alguno para penetrar en problemas derivados del contenido de los
pensamientos ni en los del derecho sustantivo. No hace falta revalorar pruebas ni
situaciones fcticas. No hace falta convertir al tribunal en una tercera instancia, si
se cuida de permanecer en la arista formal que constituye la envoltura y el sostn
con que se muestran los pensamientos expresados.
Hemos dicho ms arriba que el razonamiento forense hace gala de emplear todos
los mtodos lgicos. Ningn principio y/o regla lgica escapa a la aplicacin en este
mbito jurdico.
Es notorio que en el anlisis de la prueba, por ejemplo, se emplean
los condicionales, siguiendo el camino de las inferencias inductivas, ya que se
parte de lo singular, en trnsito hacia la determinacin de la premisa fctica. Y se
emplean tambin los condicionales cuando, en la senda de la determinacin de la
premisa normativa, se hacen inferencias deductivas.
Ocurre que, por razones retricas, los juristas dejan implcitos muchos supuestos, a
veces, para evitar repeticiones y otras, por motivos de estilo. Es indudable que lo
omitido o lo implcito es fcilmente discernible por el juez, por las partes o por el
auditorio.
Introduccin al tema
El tema que nos rene hoy nos ensea cuales son los principios de la lgica
jurdica y su importancia en el razonamiento lgico jurdico que se resume en los
principios de no contradiccin, identidad, razn suficiente y tercio excluido,
comprenderemos la importancia del razonamiento lgico para dotar a las
resoluciones del Juez no solo de formalidad sino de la garanta del raciocinio del
mismo.
As el principio de no contradiccin nos indica que cada una de las premisas
(fctica y normativa) debe formar parte de un todo (la sentencia), coherente, libre
de cualquier contradiccin; el principio de identidad por su parte (ligado al primero)
nos precisa que las partes, el petitorio, las pruebas se mantendrn inclumes a lo
largo del proceso, el de razn suficiente se refiere a un razonamiento (que sin
entrar en el fondo del asunto) valido (libre de falsedades a lo largo de l y
finalmente el de tercio excluido impide al Juez a introducir posiciones que
diferentes (una tercera postura) a las expresadas por los partes a lo largo del
proceso.
Si bien la conducta humana rebasa al silogismo hipottico tradicional no es menos
cierto que las resoluciones judiciales constituyen una garanta de un razonar
correcto, ordenado, coherente y que busca la verdad, el actuar del Juez no es de
ninguna manera improvisado.
Contenidos previos
INTRODUCCIN
Es Robert Alexy, citado por Manuel Atienza (2004), quien incorpora en su Teora de
la Argumentacin Jurdica la contraposicin de justificacin interna y externa,
algunos autores como Wrobleswsky (2013) la llaman argumentacin de primer
orden (en alusin a la interna) y de segundo orden (refirindose a la externa)
En el fallo N 88160040 del 04-06-88 citado por Roger Zavaleta (2006) se precisa
que el principio de razn suficiente requiere la demostracin de que un enunciado
solo puede ser as y no de otro modo. Si la ley exige certeza sobre los extremos
facticos de los que se hacen desprender las circunstancias jurdicas emanadas de
la sentencia, se requiere que la prueba en que se basa la decisin solo pueda dar
fundamento a esas conclusiones y no a otras (Tribunal de Justicia de Cordova)
si de la prueba meritada por la cmara no puede concluirse que necesariamente
hubo relacin laboral ya que los elementos valorados pueden tambin dar lugar a
una conclusin diferente- la sentencia que as lo admite viola el principio de razn
suficiente.
2.1.2. Aspecto Formal:
Deben tomarse los conceptos con un contenido invariable, si alguien comienza
atribuyendo un contenido, debe mantenerlo a travs de todo el razonamiento, as
no ser posible modificar el contenido de la demanda luego de notificada, ni que se
ofrezcan medios probatorios impertinentes o fuera de la etapa postulatoria (salvo
las excepciones que la ley plantea), en consecuencia todo el material factico y
probatorio debe guardar la controversia y debe ser aportado en una sola etapa.
2.1.3. Principio de no contradiccin
Los argumentos deben ser compatibles entre s, no se puede afirmar y negar a la
vez, Si decimos p tiene que ser p, se afecta si decimos por ejemplo que la
demanda no procede, sin embargo declaramos infundado y no improcedente.
O por ejemplo se indica que al caso concreto se aplican las reglas de la
responsabilidad extracontractual y sin embargo se fundamenta en las de
responsabilidad contractual.
Cuando un Juez superior casa la sentencia del inferior por haber encontrado
errores in cogitando (por ejemplo juicios contradictorios) est aplicando el principio
de no contradiccin, al respecto Girardi (2007) al analizar una sentencia argentina,
seala Cmo se descubre una contradiccin?, es menester hacer un anlisis
razonado, correctamente expresado y legalmente fundado, de la existencia de ella.
En ese caso, si la contradiccin, encontrada en la sentencia impugnada, versa
sobre un extremo fundamental de la Litis, acarrea su nulidad al acogerse el recurso
por el tribunal respectivo, Ese examen es un control que hemos llamado el control
de la logicidad .. en virtud de haberse cometido por el Tribunal apelado un error,
error que hemos denominado error in cogitando porque es un error de la razn, un
error del pensamiento el en caso planteado la Corte asevera que resulta una
contradiccin en el razonar del tribunal apelado, que lo priva (al fallo) de validez
lgica.
2.1.4. Principio de tercio excluido
Si existen dos proposiciones, de las cuales una afirma y otra niega, si hemos
reconocido una de ellas como verdadera, no hay una tercera posibilidad, no cabe
trmino medio, si digo que es inocente entonces no es culpable.
Manuel Lujan (2006) lo concepta de esta manera: entre todo aquello que es y lo
que no es, todo tercio esta excluido.
Por su parte Roger Zavaleta (2006) seala que segn este principio entre dos
cosas contradictorias no cabe trmino medio . cuando existen dos juicios que se
contradicen, uno de ellos es verdadero, si hemos reconocido que el otro es falso,
por lo tanto, un tercer juicio no puede existir y nos ilustra un interesante caso:
Se trataba de un proceso sobre cese de hostilidades, originado por la variacin
del da de descanso semanal del trabajador. En el transcurso del proceso y antes
de que se dicte sentencia de primera instancia, el trabajador demandante renuncio,
extinguiendo as su vnculo laboral. Este hecho fue reconocido en el sexto
considerando de la sentencia, sin embargo, el juez argument que ello no poda
cambiar los parmetros del razonamiento que sustentaban la decisin, pues la
sentencia se pronunci hic et nunc, esto es sobre los hechos vigentes a la fecha de
la demanda, de tal manera que los hechos posteriores acaecidos entre las partes
se encontraban fuera del anlisis de la pretensin incoada.
El autor narra que el Juzgado le reconoci los derechos laborales que el trabajador
invoco en su pretensin, como si a la fecha de la emisin de la sentencia aun
existiera vnculo laboral, sin tomar en cuenta que el proceso de cese de
hostilidades requiere como presupuesto imprescindible de una relacin de trabajo
vigente, pues de otro modo dicha pretensin carecera de objeto. Si el demandante
en el transcurso del proceso extingui su vnculo laboral a travs de su renuncia,
entonces el Juez no deba incidir en el fondo de la controversia; al contrario debi
declarar improcedente la demanda por imposibilidad jurdica del petitorio. Ordenar
el cese de hostilidades, pese a la inexistencia del vnculo de trabajo y la
consecuente sustraccin de la materia procesal significo una motivacin
defectuosa por violacin del principio de tercio excluido.
Y es que el razonamiento del Juez contiene un absurdo pues como ejecutar una
sentencia en la que ya no existe vnculo laboral. En el presente caso el autor nos
indica que la Sala Laboral Superior revoco la resolucin por sustraccin de la
materia, no exactamente por violacin del principio de tercio excluido.
En qu se diferencia este principio con el de no contradiccin?
En que en el principio de no contradiccin no debe existir contradicciones entre
cada una de las proposiciones contenidas en los considerandos de la misma, y
cambio en el de tercio excluido entre dos proposiciones (planteadas por las
normas) una que niega y otra que afirma no cabe una tercera.
2.2. Deficiencia del silogismo hipottico en el razonamiento judicial
Toda decisin debe ser coherente con el resto de las normas y principios del
ordenamiento jurdico.
Otro enfoque nos lleva a distinguir entre coherencia normativa, cuando varias
normas se subsumen en una sola, sin caer en contradicciones y coherencia
narrativa cuando la narracin de los hechos es coherente.
3.2. Principio de consistencia
Este criterio se refiere a la exigencia de que la decisin normativa sea lgicamente
compatible con otras normas del sistema: una sentencia contra legem es
inconsistente.
Para Comanducci por Gazcon (2003) la consistencia lgica puede definirse como la
ausencia de contradicciones.
Para Atienza (2004) el principio de consistencia consiste en que las decisiones han
de basarse en premisas normativas y fcticas que no entren en contradiccin con
normas vlidamente establecidas o con la informacin fctica disponible.
Mac Cormick citado por Gazcon (2003) refiere que en la consistencia se exige que
un juez no puede contradecirse o infringir el derecho vigente. La ley seguida en la
resolucin del caso no debe estar en contradiccin con el sistema de leyes
vigentes.
Ejemplos:
El Decano de la Facultad prohbe a todos los estudiantes fumar en clase y Juan es
un estudiante, entonces los docentes no pueden permitir que un da los alumnos
fumen, pues no es posible que la conducta de Juan de fumar este al mismo tiempo
prohibida (segn resolucin del Decano) y permitida por una norma emitida por una
autoridad inferior (en este caso el profesor).
Si esto fuera as, y lo aplicamos al mundo del Derecho el Juez (el profesor) estara
dictando una sentencia contra legem y est incumpliendo el Derecho e infringiendo
el principio de legalidad.
Desde el punto de vista formal, no existe ningn inconveniente para que un cdigo
de circulacin contuviera semejante regulacin. No nos encontramos ante una
inconsistencia porque no se verifica la primera de las condiciones arriba citadas, es
decir, N1, N2 y N3 no contemplan el mismo supuesto de hecho. N1 se dirige a los
conductores de coches rojos, N2 a los de coches azules y N3 a los de coches
verdes. Sin embargo, nos podemos preguntar si son coherentes estas normas?
La respuesta es negativa si tenemos en cuenta que el cdigo de circulacin se
debe inspirar en valores como la seguridad vial, para la que el color de los coches
constituyen una propiedad en principio irrelevante, adems de discriminatorio, pues
bien, las decisiones de los jueces no solo deben ser consistentes con las normas
del ordenamiento, deben adems resultar coherentes y ello supone desarrollar un
razonamiento atento a los valores implcitos que unifican el ordenamiento.
Revisemos
la
siguiente
jurisprudencia http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2008/09332-2006-AA.html,
en
ella tenemos el siguiente caso: se trata de un socio de un club que solicita que a su
hija poltica (hija de su esposa) se le otorgue carnet de socio (como ocurre para la
familia directa) sin embargo, de acuerdo al Reglamento del Club este carnet se
entrega a cnyuge e hijos y en estricto la nia no lo era, el Tribunal Constitucional
va recurso extraordinario dispone que dicho carnet se extienda a la nia.
Esta resolucin del Tribunal Constitucional es un claro ejemplo de la aplicacin del
principio de coherencia, toda vez que el fallo concuerda con los principios que
integran el ordenamiento jurdico.
3..3. Principio de Universalidad
Marina Gazcon (2003) nos seala que este principio tiene una honda raigambre
moral y singularmente Kantiana, cuya mxima dice as: obra segn aquella
mxima que puedas querer que se convierta, al mismo tiempo, en ley universal.
Ello quiere decir que debemos tratar del mismo modo todos los casos cuyas
propiedades relevantes sean las mismas y de forma distinta a los que tengan
propiedades diferentes.
Sabemos que el precedente es una tcnica o regla fundamental, que ordena la
realizacin de un ejercicio de universalizacin tendente a garantizar la correccin
de la decisin adoptada.
Una sentencia que tenga en cuenta la regla del precedente no es, por tanto aquella
que repite otra anterior, sino aquella que pretende justificarse en un criterio general,
sino aquella que pretende justificarse en un criterio general, en una regla que se
considera deseable para regular un futuro caso semejante, disipando toda
sospecha de parcialidad o arbitrariedad.
Hay que distinguir entre el sistema de obligatoriedad instituida, en donde los
precedentes son obligatorios y, por ende, deben ser aplicados a los casos
posteriores como sucede en el sistema del common law y el sistema de unidad
cientfica, procedimiento que consiste en que sin ser el precedente obligatorio es
aceptado por los juzgadores como un mtodo o regla cientfico unificador del
criterio, aceptando la necesidad de adecuar sus fallos al sentido de los
precedentes.
Mac Cormick citado por Gazcon (2003) sostiene que el principio de universalidad
se proyecta tanto hacia el pasado como hacia el futuro, de manera que el criterio
universalizado ha de ser el mismo que se observ en un caso anterior, pero
tambin y sobre todo el mismo que se estara dispuesto a aplicar en otros casos
futuro similares. Hace referencia a casos anlogos, parecidos, semejantes pero
nunca iguales, porque no puede darse esta situacin debido a que existe el
principio de cosa juzgada.
Conforme a este principio para que una decisin pueda estar justificada es
necesario que el criterio o principio en el que se asienta sea universalizable; esto
es, que no se base en un criterio ad hoc, valido solo para el caso presente sino que
estemos dispuestos a usarlo para resolver conflictos sustancialmente idnticos.
Este principio manda que la decisin asumida en un caso se pueda generalizar y
usar en otro caso parecido o anlogo en el futuro. En otras palabras, el juez tiene
que mirar hacia el pasado para determinar cmo se resolvi un caso, aplicar el
criterio universalizado siempre y cuando estuviere dispuesto a dictarla en el futuro.
En suma, el test de la universalizacin obliga a adoptar aquel criterio particular que
estuvisemos dispuestos a que se convirtiera en ley general.
Ejemplo:
En el caso anterior, la norma del docente que permite fumar un da a Juan en clase,
puede ser considerada no slo una norma inconsistente con las normas del
Decanato, sino tambin una norma que no es universalizable si pretendemos que
las normas del Decanato tengan alguna vigencia una vez que consideramos
relevante la propiedad de ser estudiante que se predica de Juan.
Ahora nos preguntamos en qu medida este principio resulta de aplicacin en
nuestro pas, en el cual un mnimo porcentaje de resoluciones judiciales
constituyen precedente vinculantes, pues bien, debemos indicar que si resultan de
aplicacin, quiz no obligatoria pero si como un referente, y para ello nos remitimos
a un caso concreto: imaginemos que una mujer solicita pensin de viudez al
amparo del Decreto Ley 20530, aunque ella no es la esposa es la concubina,
declarada as judicialmente, ella ampara su pedido en la sentencia emitida por el
Tribunal
Constitucional
(se
recomienda
revisar
el
siguiente
enlace http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2007/09708-2006-AA.htm).
Es cierto que la sentencia invocada no es vinculante, pero acaso no constituye
una forma como vienen fallando los tribunales?, si el Juez de primera instancia
denegara el petitorio, es muy probable que el Superior revoque el fallo, y es que
este principio nos lleva a ver el pasado (fallos anteriores) y proyectarnos al futuro.
La aplicacin del derecho por parte de los Tribunales debe ser de la mano con la
justicia, y justamente teniendo en cuenta las consecuencias de los fallos, como
veremos en el prximo principio.
3.4. Principio de Consecuencialismo
Mac Cormick citado por Gazcon (2003) nos dice que existen buenas razones para
suponer que los jueces deben considerar y evaluar las consecuencias de varias
posibles decisiones relativas al caso, dependiendo de criterios de justicia y de
sentido comn, pero sobre todo por referencia a principios y valores
constitucionales bsicos.
Ello quiere decir que el Juez al momento de emitir la sentencia tiene que considerar
cules sern las consecuencias tanto fcticas como normativas respecto del caso
concreto, vale decir que tendr que observar cmo repercutir su decisin en la
sociedad, en el plano de la realidad y en el plano normativo.
En un pas como el nuestro donde vemos muy a menudo injusticias, con una fuerte
presin meditica, y constantes clamores de justicia, la labor de los jueces exige
una respuesta de la sociedad civil quien exige fallos que nos den la sensacin de
que
tranquilidad.
Veamos
la
siguiente
noticia
como
referenciahttp://laprensa.pe/actualidad/noticia-ratifican-cadena-perpetuadelincuentes-que-dispararon-contra-nina-romina-cornejo-14359, sobre el caso de la
nia Romina Cornejo quien fuera baleada por marcas, obviamente toda la
ciudadana esperaba una sancin ejemplar, lo contrario era inaceptable, claro
ejemplo del principio de consecuencialismo.
Por su parte Atienza (2012) nos seala que la Teora estndar de la argumentacin
jurdica parte de la distincin entre el contexto de descubrimiento y el contexto de
justificacin de las decisiones judiciales. Una cosa seria el proceso psicolgico,
sociolgico, etc. mediante el cual un juez (o conjunto de jueces como un Tribunal)
llega a tomar una decisin respecto a un determinado caso, y otra la
fundamentacin que ofrece (de manera ms o menos explcita) de la decisin.
En el campo de la argumentacin jurdica, el contexto de descubrimiento se
refiere al problema de Cmo el juez o el investigador deciden y porque toman esa
decisin?. Se trata del procedimiento mediante el cual se llega a establecer una
determinada premisa o conclusin. En este proceso son relevantes los mviles
sicolgicos, las creencias, los deseos, el contexto social, las circunstancias
ideolgicas, las tcnicas de razonamientos jurdicos utilizados, etc. que son el
antecedente causal y permiten explicar por qu se ha arribado a determinada
premisa o conclusin. Se busca precisar la razn explicativa, explicatoria o
subjetiva de la decisin.
Cundo existe contexto de descubrimiento? Releyendo las ideas que expresa
Manuel Atienza, podemos inferir que el contexto de descubrimiento no necesita una
justificacin o explicacin. En va de ejemplo, podemos manifestar que al juez no le
van a exigir, dentro del anlisis del problema, por qu escogi tal o cual
interpretacin. Es decir, si existe un conflicto a resolver, no a va a requerrsele al
juzgador por qu opt por determinada posicin.
Sucede lo mismo en el anlisis cientfico moderno: el contexto de descubrimiento
va a implicar, en el estudio de un fenmeno, que el estudioso opte por adoptar una
determinada posicin en el objetivo de dar una explicacin a una teora
determinada. Y sobre tal manifestacin, no le es exigible una explicacin
justificatoria. Atienza (2004) refiere que respecto de este tipo de contexto, se
descubre o sostiene una solucin jurdica para un determinado conflicto y es
aplicable a todas las disciplinas.
3.6.2. Contexto de justificacin
El contexto de justificacin se refiere a la tarea de justificar o validar la teora,
esto es el de confrontarla con los hechos a fin de mostrar su validez. Se trata de un
anlisis lgico (aunque no solo lgico) y est regido por las reglas del mtodo
cientfico.
En el contexto de justificacin en materia de argumentacin jurdica el problema
radica en dar respuesta a la pregunta bajo qu argumentos la decisin es
legtima?. Se refiere al procedimiento consistente en justificar una premisa o
conclusin. Aqu son relevantes las razones que se ofrecen para mostrar que la
premisa o conclusin es correcta o aceptable (que est justificada). En base a
estas razones se puede valorar la decisin, afirmar si es buena o mala, correcta o
incorrecta, aceptable o inaceptable, desde determinado punto de vista. Se busca
precisar la razn justificatoria u objetiva de la decisin.
Es comn para los abogados y los litigantes que cuando somos notificados con una
resolucin lo primero que hacemos es ver la decisin o fallo, es decir si nuestra
pretensin ha sido amparado o rechazada; pasado ese momento, recin
empezamos a leer con detenimiento la resolucin, ya sea si nos encontramos
conformes o queremos impugnarla estaremos atentos a las razones que expone el
Juez para llegar a la conclusin, es decir revisamos las razones de hecho y de
derecho o motivacin de las resoluciones.
Conjuntamente con la justificacin interna de las resoluciones la motivacin
constituye un filtro importantsimo de que el razonamiento del Juez ha sido
aqu, con los vistos y atentos en que el hecho de los autos y los fundamentos
alegados a las partes; derogando, como en esta parte derogo, el auto acordado 22,
Titulo 2 , Libro 3, duda 4, Rec. U otra cualquiera resolucin o estilo en contrario.
j)
La motivacin por ultimo debe ser proporcionada, tanto una motivacin
demasiado escueta como una demasiado prolija puede estar eludiendo una
suficiente motivacin..
El juez a sabiendas de que tiene que motivar sus resoluciones estar en mejores
condiciones de descubrir errores en su razonamiento que pudiera haberle pasado
desapercibidas.
4.5. Destinatarios de la motivacin
De las funciones expuestas se desprende que los destinatarios de la motivacin
de las resoluciones judiciales no sean solo el acusado, las restantes partes y los
tribunales superiores, sino tambin los miembros de la sociedad ajenos a la
relacin procesal y al caso concreto.
El problema de los destinatarios de la sentencia conduce a consecuencias
prcticas importantes. As, de la funcin extraprocesal de la motivacin se deduce
la necesidad de incorporar datos para que pueda ser entendida sin recurrir a los
antecedentes de la misma en el expediente.
Las sentencias deben ser autosuficientes, deben explicar qu es lo que pasa, qu
es lo que se pide, qu es lo que se ha decidido, cules son los fundamentos.
4.6. Las reglas y los principios: sobre principios y reglas
Guastini (2010) precisa que tras los aportes de Dworkin de los aos setenta (del
siglo pasado), todo sistema jurdico comprende dos tipos de normas: reglas y
principios. Pero Cmo distinguir entre las reglas y los principios?.
Refiere el autor que una regla es un enunciado condicional que vincula cualquier
consecuencia jurdica con una clase de hechos, Si F entonces J; la consecuencia
jurdica en cuestin puede ser una sancin, el nacimiento de una obligacin o de un
derecho subjetivo, la validez o la no validez de un acto, en buena cuenta lo
entendemos con norma jurdica.
En cuanto a los principios seala que el concepto es bastante complicado y
controvertido, sin embargo los doctrinarios consideran como principios toda norma
que presenta dos caractersticas:
a.
Los principios en tanto normas fundamentales, como norma que caracteriza
el sistema jurdico (o uno de sus sectores) en el sentido que ella es un elemento
esencial en la identificacin de la fisonoma del sistema, en segundo lugar una
norma que da un fundamento axiolgico (una justificacin tico poltica) a una
pluralidad de otras normas pertenecientes al mismo sistema jurdico y en tercer
lugar una norma no exige a su turno ningn fundamento, ninguna justificacin tico
poltica porque es concebida, en la cultura jurdica existente, como una suerte de
axioma es decir una norma evidentementejusta o correcta.
Algunos ejemplos los encontramos en el derecho constitucional en el principio de
separacin de poderes; en el derecho civil, en el principio de la autonoma de la
voluntad, en el derecho penal, en el principio nullum crimen nulla poena sine
lege, en el sistema jurdico por completo el principio de ley posterior deroga a la ley
anterior o el principio de no retroactividad de las leyes.
b.
Los principios en tanto que normas estructuralmente indeterminadas, esta
caracterstica no considera a posicin de las normas en el sistema jurdico, sino el
contenido mismo de las normas y su estructura normativa.
Un principio es una norma indeterminada segn el autor que puede asumir dos
caractersticas distinta, la defectibilidad (porque no establece todos los hechos
condicionantes o no enumera todas las excepciones) y el carcter estructuralmente
vago.
Los principios son normas que ordenan que se realice algo en la mayor
medida posible, teniendo en cuenta las posibilidades fcticas y jurdicas.
Por lo tanto no contienen mandatos definitivos sino solo prima facie. Es
decir los principios son siempre condiciones derrotables que admiten
excepciones implcitas derivables de otros principios, excepciones que no
pueden ser exhaustivas, y as no se excluye que incluso en presencia del
hecho condicionante, la consecuencia jurdica prevista no tenga lugar, si tal
consecuencia resulta ser "superada" por otro principio con el que ha
entrado en colisin.
Por lo tanto del hecho de que un principio valga para un caso no se infiere
que lo que el principio exige para este caso valga como resultado definitivo.
Los principios presentan razones que pueden ser desplazadas por otras
razones opuestas. El principio no determina cmo ha de resolverse la
relacin entre una razn y su opuesta. Por ello, los principios carecen de
contenido de determinacin con respecto a los principios contrapuestos y
las posibilidades fcticas.
Ahora qu hacer cuando las normas entran en conflicto?, Luis Prieto Sanchis
(2013) citando a Manuel Atienza y Juan Ruiz Manera nos dice que la colisin entre
normas se resuelve en la preferencia circunstancial de una, pero sin que ello
implique la invalidez de la otra, un ejemplo se dara cuando la normativa general
sobre el derecho de reunin no impone ningn requisito para aquellas que se
celebren en locales cerrados, mientras que las ordenanzas militares, establecen
ciertos controles y autorizaciones, pero es evidente que ambas pueden coexistir en
el mismo sistema y aplicar una u otra depender sobre todo de un criterio de
especialidad; es decir de acuerdo a cada caso una norma cede frente a la otra.
4.6.2. Ponderacin de principios
Guastini (2010), refiere que los conflictos entre principios constitucionales son
bastante frecuentes, un ejemplo clsico, que se encuentra en varias constituciones,
es el conflicto entre libertad de prensa y ciertos derechos de la personalidad (por
ejemplo el derecho al honor, a la intimidad o a la vida privada (a este respecto
sugerimos revisar el fallo en el caso de Magaly Medina, haz click en el siguiente
link,http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/06712-2005-HC.html y revisa a partir
del fundamento 35).
Otro buen ejemplo es el conflicto entre el derecho de huelga (en los servicios
pblicos) y los derechos constitucionales de los usuarios. Todo conflicto entre
principios presenta las siguientes caractersticas:
1. Primero, se trata de un conflicto entre normas que (normalmente) han sido
promulgadas al mismo momento.
2. Segundo, se trata de un conflicto entre normas que tienen el mismo status
formal, la misma posicin en la jerarqua de las fuentes del derecho.
3. Tercero, se trata de un conflicto en concreto.
4. Cuarto se trata de un conflicto parcial bilateral.
Los conflictos entre principios constitucionales no pueden ser resueltos por medio
de los criterios estndar de solucin de conflictos. No se puede emplear el
criterio ley posterior porque los dos principios son contemporneos, no se puede
emplear el criterio lex superior porque los dos principios tienen la misma posicin
en la jerarqua de las fuentes, no se puede emplear el criterio de lex
specialis porque las dos clases de hechos regulados por los principios se cruzan.
Es ah donde empleamos la tcnica de la ponderacin, la que consiste en
establecer entre los dos principios en conflicto una jerarqua axiolgica.
La aplicacin de este principio o juicio de ponderacin supone seguir determinados
pasos o subprincipios que son los siguientes:
1. a.
Finalidad constitucionalmente legitima: como paso previo a ponderar,
resulta indispensable determinar la existencia de una finalidad
Formula del peso Est compuesta por los pesos concretos y abstractos de
los principios que concurren en la ponderacin, ms la seguridad, para determinar
si la importancia de la satisfaccin del principio contrario justifica la afectacin o la
no satisfaccin.
manera:
Queda claro que el derecho a la vida del menor (4 x 4 x 1 = 16) debe prevalecer
sobre la libertad de culto de los padres (4 x 2 x 1 = 8) y en consecuencia el juez
debera ordenar a los mdicos aplicar la trasfusin al menor aun contra la voluntad
de los padres.
Qu pasa cuando existe un empate entre los valores que resultan de la aplicacin
de la frmula del peso?, ello es posible, no olvidemos que los valores que se
asignan provienen de la interpretacin que hace el Juez.
Robert Alexy (2012) tiene dos argumentos al respecto
1. Defiende la existencia de una carga argumentativa a favor de la libertad
jurdica y la igualdad jurdica, es decir, ningn principio opuesto a los antes
mencionados, podran prevalecer sobre ellas, por lo que si una medida
afectara a la libertad o a la igualdad jurdica y los principios que respaldan
no tuviesen un mayor peso, entonces es desproporcionada, la medida o si
se tratase de una ley, se declarara inconstitucional.
Introduccin al tema
Muchas veces las personas pensamos que estudiar Derecho es solo aprender
leyes de memoria y aplicarlas tal cual, asimismo pensamos que la labor de los
jueces consiste solo en aplicar la ley, la verdad es que cuando estudiamos la
carrera nos damos cuenta que nada ms alejado de la realidad.
Cuando elaboramos un escrito, un informe o los jueces resuelven en un proceso
judicial nos percatamos que el derecho es ms bien una actividad practica y
encontramos en la argumentacin su ncleo central.
Hoy en da, el tema de la argumentacin va incluso ms all del derecho, pues la
tendencia es a argumentar (dar razones) en cualquier mbito de la ciencia ya sea
exacta o social, incluso en nuestra vida diaria.
Por otro lado, el Estado Constitucional de Derecho exige que toda resolucin
judicial se encuentre debidamente fundamentada en razones, lo que constituye un
control del poder.
Antiguamente siguiendo la lnea del pensamiento aristotlico estudibamos la
Lgica Jurdica, hoy en da, con la base de esas ideas, estudiamos el razonamiento
jurdico, como un camino para llevarnos a resoluciones judiciales que
independientemente sean de nuestro agrado o no, encuentran su razn en los
argumentos que contienen.
De otro lado, el carcter jurdico del lenguaje a travs del cual se expresa el
Derecho comporta dos elementos: la naturaleza constitutiva de dicho lenguaje y la
funcin prescriptiva del mismo.
Cuando se habla de la naturaleza constitutiva del lenguaje jurdico se entiende la
capacidad creadora que tiene dicho lenguaje de definir su propio objeto al
determinar aquello sobre lo que versa. En otras palabras, el lenguaje a travs del
que se formula el Derecho establece lo que tiene valor jurdico (lo que es lcito o
ilcito) y determina en qu sentido lo que tiene valor jurdico debe ser entendido y
concebido.
Por lo que se refiere a la dimensin pragmtica, una de las caractersticas del
Derecho es su funcin prescriptiva. Esta dimensin del Derecho hace necesario
mencionar dos componentes presentes en los enunciados normativos: el
componente descriptivo y el componente prescriptivo. Aunque el acuerdo no es
total, puede decirse que el componente descriptivo consiste en la descripcin de un
estado de cosas o de una accin, mientras el contenido prescriptivo hace
referencia a la fuerza o funcin. Pues bien, el diferente alcance de este
componente prescriptivo ha dado lugar a concepciones diferentes de las normas
jurdicas y, sobre todo, (por lo que aqu es relevante) a diferentes concepciones en
cuanto al significado de las mismas.
Elmer Arce (2013) seala que la mayora de los problemas de la interpretacin
nacen del propio lenguaje; precisa que las normas jurdicas en cuanto crean
derechos, obligaciones o prohibiciones se expresan a travs del lenguaje natural,
sin embargo, a pesar de la tecnificacin producida en el derecho, no ha sido
posible eliminar la vaguedad, la ambigedad y la textura abierta.
Qu ser la vaguedad?
Arce (2013) citando a Martnez Zorrilla refiere que la vaguedad es una
caracterstica de los conceptos, esto es, del significado de las palabras y no de las
palabras mismas en cuanto son expresiones o enunciados lingsticos. Los
conceptos son vagos porque si bien puede existir claridad en sus atributos o
caractersticas, pero no cumple con otros u otras. La doctrina considera que
trminos como abuso del derecho, inters pblico, orden pblico, buenas
costumbres son conceptos indeterminados cuyo nivel de vaguedad es relevante.
Qu es la ambigedad?
La encontramos en las palabras u oraciones y no en los conceptos. Las palabras
muchas veces pueden tener ms de un significado lo cual a veces se salvan
mirando el contexto en que se usa la misma.
5.2. Las falacias jurdicas
Manuel Atienza (2012) refiere que el concepto de falacia nos viene desde
Aristteles que sealaba que una falacia es un argumento que parece bueno sin
Introduccin al tema
OBJETIVOS
Conocer los mtodos de interpretacin del derecho
Comprender la importancia de los mtodos de interpretacin del derecho.
Analizar jurisprudencia e identificar el mtodo aplicado.
Aplicar los mtodos para interpretar las normas jurdicas en casos planteados.
Marcial Rubio (2012) nos refiere que son procedimientos acumulados por la teora
del derecho a lo largo de la historia, para desentraar el contenido y el sentido de
las normas jurdicas. Wroblewski (2013) seal que el termino interpretacin jurdica
posee varios significados, as en un sentido amplio se refiere a cualquier
adscripcin de un significado normativo a una norma-formulacin y de manera
restringida se refiere a la prctica jurdica de la aplicacin del derecho.
Siempre hemos manifestado que cada caso es diferente, si bien puede existir
varias similitudes cada uno tiene sus particularidades, por tal razn, no existe una
regla de cul es el mtodo a utilizar
La interpretacin literal, por ser la primera que se hace es, tambin, la ms
elemental. No se puede dejar de realizar, pero no hay que quedarse en ella
siempre que se pueda utilizar otra u otras de manera complementaria.
Marcial Rubio (2013) agrega que la norma jurdica no debe ser confundida con su
redaccin (que en trminos prcticos, es el texto de un artculo de ley o de otra
norma legislativa). La norma es un mandato y muchas veces -no siempre- tiene
una formulacin bajo forma de proposicin implicativa: si (tal supuesto)entonces (tal
consecuencia). La redaccin es el lenguaje en que la norma est escrita para ser
comunicada.
En el siguiente texto, por ejemplo, no existe la misma coincidencia que en el
anterior entre redaccin y norma: Pueden renunciar herencias y legados quienes
tienen la libre disposicin de sus bienes (artculo 674 del Cdigo Civil). En este
caso la proposicin implicativa en que consiste la norma es as: Si alguien tiene la
libre disposicin de sus bienes, entonces puede renunciar a herencias y legados.
Puede notarse que la redaccin est hecha de manera inversa a la forma en que la
norma debe ser expresada.
Pero suele ocurrir muchsimas veces que en una sola redaccin convivan dos o
ms normas. Por ejemplo en el texto El cambio o adicin del nombre no altera la
condicin civil de quien lo obtiene ni constituye prueba de filiacin hay cuatro
normas. La primera dice: Si alguien cambia de nombre entonces no se altera su
condicin civil. La segunda dir: Si alguien cambia de nombre entonces ese
cambio no constituye prueba de filiacin. Y habr otras dos normas anlogas
adicionales para los casos en que la persona haga adicin de nombre.
Este trabajo de discriminacin entre redaccin y norma es muy importante, porque
tiene consecuencias en la interpretacin literal que a veces son trascendentales.
Otro ejemplo de la interpretacin literal es cuando un artculo de disposicin
legislativa est redactado en forma de doble negacin: en tal caso existe en efecto
la doble negacin que el texto expresa, pero tambin est la afirmacin que queda
como consecuencia de quitar las dos negaciones, por ejemplo en el artculo 397 del
Cdigo Civil se dice el hijo extramatrimonial reconocido por uno de los cnyuges
no puede vivir en la casa conyugal sin el asentimiento del otro.
Este artculo contiene dos normas". Una es la de doble negacin: si uno de los
cnyuges tiene un hijo extramatrimonial reconocido y el otro cnyuge nopresta su
asentimiento para que el hijo extramatrimonial viva en la casa conyugal, entonces
el hijo extramatrimonial no puede vivir en dicha casa conyugal.
La otra norma es una afirmacin, retirando las dos negaciones: si uno de los
cnyuges tiene un hijo extramatrimonial reconocido y el otro cnyuge s presta su
asentimiento para que el hijo extramatrimonial viva en la casa conyugal, entonces
el hijo extramatrimonial s puede vivir en dicha casa conyugal.
endosar en el anverso y nada sustancial habra cambiado. En este caso hay ratio
legis para el endosar, pero no para el que se haga en el reverso.
Un ejemplo de norma que puede tener ms de una ratio legis es el artculo 68 del
Cdigo Civil que dice: El reconocimiento de existencia no invalida e! nuevo
matrimonio que hubiere contrado el cnyuge.
Se trata de una persona casada que fue dada jurdicamente por muerta cuando
desapareci por diez aos o cuando desapareci en circunstancias constitutivas de
peligro de muerte y no apareci dentro de los dos aos siguientes. En esas
circunstancias, su cnyuge se cas en segundas nupcias con una tercera persona.
Luego de este matrimonio, el dado por muerto reaparece vivo. En ese caso, dice el
artculo que comentamos, se le reconoce existencia pero no se invalida el segundo
matrimonio del cnyuge que se qued esperndolo.
Cul es la ratio legis de este artculo? Podra ser establecer una sancin a quien
desapareci y no regres cuando poda. Tambin puede ser defender el derecho a
casarse de la tercera persona. Tambin puede ser la de proteger la decisin de
segundo matrimonio del cnyuge que qued esperando. Tal vez sean todas estas
razones las vlidas. Desde luego, la norma podra ser a la inversa (se mantiene
vivo el primer matrimonio y se disuelve el segundo) o, an, podra darse a elegir al
cnyuge que qued esperando, que elija cul matrimonio desea. Se puede ver que
la ratio legis no ayuda mucho a interpretar este artculo 68 del Cdigo Civil.
En algunos casos, la ratio legis de la norma requiere cierta elaboracin. Por
ejemplo, el artculo 1970 del Cdigo Civil dice: Aquel que mediante un bien
riesgoso o peligroso, o por el ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa, causa
un dao a otro, est obligado a reparado. Cul es la ratio legis de esta norma si
el artculo 1969 establece la responsabilidad solo por dolo o culpa y el 1972
establece la ausencia de responsabilidad en caso de que el dao se produzca por
caso fortuito o fuerza mayor? En nuestro criterio, la responsabilidad civil generada
por el artculo 1970 se funda en el hecho de que el agente eligi actuar con un bien
o en ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa. Podra no haberlo hecho as,
pero al elegir lo riesgoso o peligroso debe asumir la consecuencia de tal eleccin,
pues la vctima no tiene por qu ser perjudicada por ella.
En este caso, la libertad de quien acta y su consiguiente asuncin de las
consecuencias de la eleccin hecha son, cuando menos, un elemento importante
en la imputacin de responsabilidad.
Muchas personas tienen la impresin de que la determinacin de la ratio legis es
eminentemente subjetiva. Es verdad que algunas veces puede haber elementos
subjetivos en la ratio elegida, pero en muchsimos casos es fcilmente demostrable
lo esencial de su contenido. Otra forma de referirse a la ratio legis de las normas es
usada
por
el
Tribunal
Constitucional
en
la
siguiente
sentencia: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2003/02209-2002-AA.html proceso
de accin de amparo seguido por Marco Antonio Urrello Alvarez; esta sentencia nos
muestra que en materia de derechos fundamentales, el operador judicial no pueda
sustentar sus decisiones amparndose nicamente en una interpretacin literal de
uno o ms preceptos constitucionales, ya que rara vez la solucin de una
Elmer Arce (2013) nos indica que por ejemplo si apreciamos la siguiente
regla Prohibido fumar en lugares pblicos, la expresin de lugares pblicos es
muy vaga y poco concreta para aplicar la norma, por ello no se podra aplicar el
mtodo literal sino la razn de ser, que es la de proteger la salud de los no
fumadores.
Finalmente Marcial Rubio (2012) acota que cuando el mtodo de
interpretacin ratio legis es combinado con el literal, se conforma un mecanismo de
interpretacin jurdica de los ms fuertes que existen en el derecho. En la cita que
acabamos de hacer es precisamente lo que reclama el Tribunal Constitucional.
6.3. El mtodo sistemtico por comparacin de normas
Este mtodo es explicado por Marcial Rubio (2012), ya que para otros autores solo
se habla de manera genrica del mtodo sistemtico (ver a Elmer Arce, 2013)
el mtodo sistemtico por comparacin de normas desentraa el significado de una
norma mediante la recurrencia a una ratio legis comn a Otra norma. De esta
manera, ambas normas se comunican y se agranda o precisa el contenido de la
norma por analizar.
Dice Castillo Alva (2006) respecto de este mtodo que una de las ventajas del
criterio sistemtico -que presupone, como se ha dicho, de necesarios elementos
lgicos- es que permite llegar a conclusiones homogneas, vlidas para un
determinado grupo de preceptos o un subsistema normativo, porque se trata de
conectar y relacionar sin contradiccin alguna una constelacin de normas,
encontrando sus principios rectores y las bases que presiden la regulacin.
Por ejemplo, el artculo 50 de la Constitucin dice en una de sus normas que el
Estado reconoce a la Iglesia Catlica como elemento importante en la formacin
histrica, cultural y moral del Per, y le presta su colaboracin. Esto es un tributo
a la relevancia histrica que la Iglesia Catlica tiene en la conformacin del Per:
no olvidemos que en 1821, el Arzobispo de Lima fue uno de los firmantes del Acta
de la Independencia de la Repblica. Sin embargo, este reconocimiento y esta
colaboracin deben ejercitarse dentro del principio de libertad de religin que
establece el artculo 2, inciso 3, y de la igualdad que establece el artculo 2 inciso 2
de la Constitucin. No se podr, de esa manera, repetir normas antiguas en las que
se deca, por ejemplo, La nacin profesa la Religin Catlica, Apostlica, Romana:
el Estado la protege, y no permite el ejercicio pblico de otra alguna (original
artculo 4 de la Constitucin peruana de 1860).
La ratio legis comn entre las dos normas que hemos utilizado es la de la
regulacin protectora de la religin. Una de ellas, la interpretada, para proteger a la
religin catlica y colaborar con ella. La otra, aquella norma con la que
interpretamos la religin desde el punto de vista de la libertad.
La interpretacin por comparacin de normas no funciona solo entre las que tienen
el mismo rango o entre una de rango inferior interpretada a la luz de una de rango
superior. Tambin puede funcionar adecuadamente cuando una norma superior es
interpretada a la luz de una norma inferior que est relacionada con ella, por
ejemplo, porque es su norma reglamentaria. As, por ejemplo, el derecho a la
identidad que contiene el artculo 2 inciso 1 de la Constitucin, puede enriquecerse
con el artculo 32 del Cdigo Civil, que dice: El seudnimo, cuando adquiere la
importancia del nombre, goza de la misma proteccin jurdica dispensada a este.
Esto quiere decir que una persona que tiene un seudnimo reconocido podr
accionar a travs del amparo para proteger su derecho a la identidad.
Dos casos constitucionales son especialmente importantes para la interpretacin
por comparacin de normas.
El primero es el de la cuarta disposicin final de la Constitucin, que manda: Las
normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitucin reconoce se
interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y
con los tratados y acuerdos
Internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Per. En este caso,
las libertades contenidas en la Constitucin deben ser interpretadas a la luz de la
Declaracin Universal y de los tratados de derechos humanos.
No es un asunto sometido a libre arbitrio: hay que integrar siempre que se pueda
los contenidos de los tratados y de las libertades constitucionales.
La cuarta disposicin final de la Constitucin es una clarsima norma imperativa de
interpretacin por comparacin de normas.
El segundo asunto constitucional importante en esta materia es el
denominado bloque de constitucionalidad, segn el cual tambin colaboran a la
interpretacin de la constitucionalidad de las normas jurdicas aquellas de rango de
ley que forman parte de tal bloque. La definicin que el Tribunal ha dado de l es la
siguiente:
Las normas del bloque de constitucionalidad son aquellas que se caracterizan por
desarrollar y complementar los preceptos constitucionales relativos a los fines,
estructura, organizacin y funcionamiento de los rganos y organismos
constitucionales, amn de precisar detalladamente las competencias y deberes
funcionales de los titulares de stos, as como los derechos, deberes, cargas
pblicas y garantas bsicas de los ciudadanos.
Marcial Rubio (2013) nos cita la siguiente jurisprudencia, recada en
el http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2004/00013-2003-CC.html sobre conflicto de
Sin embargo, una mirada ms profunda nos har ver que el Poder Judicial no es el
nico rgano que administra justicia. Tambin estn el Tribunal Constitucional, los
tribunales militares, las autoridades de las comunidades campesinas dentro de sus
territorios comunales y el Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral. En
todos esos casos hay administracin de justicia. Entonces: son o no aplicables a
todos estos rganos en su jurisdiccin los principios del artculo 139 de la
Constitucin?
Esto, precisamente, fue declarado de manera expresa en la siguiente sentencia del
Tribunal Constitucional:
Conforme a lo expuesto, ningn rgano estatal est autorizado para funcionar
desvinculado de la Norma Suprema, toda vez que las denominadas garantas
judiciales, consagradas tanto en nuestra Norma Fundamental como en la
Convencin Americana de Derechos Humanos, no solo son de aplicacin en sede
de! Poder Judicial, sino tambin en cualquier otro mbito en el que se ejerza,
formal o materialmente, funciones de naturaleza jurisdiccional, como es e! caso de
los rganos que integran la jurisdiccin militar.
preferible hablar de grupos y subgrupos del derecho porque eso nos permite darles
identidad propia, ideas, principios y metodologas particulares. Por ello, el lugar de
una norma en el derecho es cualquier mbito jurdico en el que ella pueda
encuadrar y dentro del cual pueda ser interpretada y aplicada. Podemos buscar
diversos lugares para las normas y aplicarles los principios respectivos. La prctica
de hacerlo, segn las reglas que hemos resumido, es insustituible para hacerlo
bien.
6.5. El mtodo histrico
Francisco Ezquiaga (2013) seala que este mtodo se remonta a Savigny cuando
publico su obra Sistema del Derecho romano actual, a partir de ese momento la
historia ha dado lugar a la aparicin de diversas escuelas o ideologas de
interpretacin.
De manera sinttica, refiere el autor, los dos puntos principales propuestos por
el mtodo de la Escuela Histrica para la interpretacin jurdica son los siguientes:
a)
La interpretacin no est vinculada solamente con casos de oscuridad de la
ley, sino a toda aplicacin de esta a la vida real.
b)
Junto a los elementos gramatical (literal) y lgico (ratio legis) se da entrada
en la interpretacin al histrico y al sistemtico, adems cuando esos cuatro
elementos no constituyen clases de interpretacin, sino que son medios que han de
utilizarse combinadamente.
Por su parte, Marcial Rubio (2012) seala que el mtodo histrico interpreta a partir
de los antecedentes histricos de una norma determinada con el fin de entenderla
mejor en la perspectiva de su gnesis y desarrollo.
Los principales elementos desde los cuales se hace la interpretacin histrica son
los siguientes:
En primer lugar la intencin del legislador, que consiste, en esencia, en lo que el
autor de la norma pens como su finalidad al elaborarla y hacerla aprobar. Las
fuentes ms importantes para la intencin del legislador son varias. En primer lugar,
estn los documentos que hizo quien la propuso originalmente. En tiempos
pasados esta elaboracin era libre y la calidad del proyecto dependa del
conocimiento y las habilidades del proponente. Hoy en da la iniciativa legislativa
Est regulada y existen formas y requisitos para poder plantear un proyecto de
norma jurdica (ley26889 del 9 de diciembre de 1997).
Las ideas, sugerencias, razones que encontremos en los documentos de propuesta
darn una impresin de para qu se elabor la norma bajo anlisis, y eso permite
situarla en la mente de su autor.
Tambin sirven para averiguar la intencin del legislador las intervenciones que se
hicieron cuando se debati la norma, sobre todo si se trata de una ley aprobada en
el Congreso de la Repblica.
All estn los documentos de las comisiones que participan en el dictamen de la
norma y los diarios de debates del Pleno del Congreso o, antes, de las cmaras
legislativas (Senado y Cmara de Diputados). A travs de todos estos documentos
podemos formamos, normalmente, una idea clara de por qu se gener la norma y,
tambin, de detalles que fueron aadindose a su texto en funcin del intercambio
de ideas de los legisladores.
Si la norma fue observada (por ejemplo si se trata de una ley puede haber un
documento de observacin del Poder Ejecutivo), se sigue un debate en el
Congreso y eventualmente una nueva aprobacin.
Las correcciones que se hayan hecho en esta etapa tambin son antecedentes de
la intencin del legislador al dictar la norma.
Un indicio interesante de la intencin del legislador est contenido en los cambios
que el legislador hizo a una norma previa para convertirla en la que existe
actualmente. Un buen ejemplo de ello lo encontramos en la sentencia recada en
el http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/00019-2008-AI.html sobre proceso de
inconstitucionalidad interpuesto por Juan Carlos Perea Retegui contra la
ordenanza 167, especficamente revisar los considerandos 19 y 20.
La intencin del legislador es un elemento importante para el mtodo histrico y
debe ser tenida en cuenta al hacer la interpretacin. Sin embargo, tambin hay que
tener en cuenta que la norma, una vez dictada, se independiza de su autor y
adquiere vida propia.
Por ello, hay que estar atento a las caractersticas de la norma y de los
antecedentes que hemos visto hasta aqu, para determinar qu fue y qu no fue
determinante en la elaboracin de la norma bajo interpretacin y qu de ello
subsiste hasta ahora. Bien puede suceder que la norma se hubiera dictado por
alguna razn que ya no sea vlida en la actualidad, sin embargo esa misma norma
puede seguir siendo til hoy por otras razones En ese caso, la intencin del
legislador jugar un papel casi de antecedente, pero no ser un instrumento vlido
para la interpretacin.
Castillo Alva (2006) llama la atencin sobre un problema tambin interesante: el
del cambio de significado de los conceptos entre la poca en que se elabor la
norma y la posterior en la que se la pretende aplicar:
En segundo lugar la ocassio legis, que consiste en las circunstancias de la realidad
dentro de las cuales se dict la norma. Si se puede encontrar una relacin entre
esas circunstancias y el dictado de la norma, entonces podemos explicamos el
significado de su contenido. Un ejemplo de ocassio legis tratado por el Tribunal
Constitucional es el siguiente:
la
la
la
la
Por su parte, la premisa menor es aquella que contiene el hecho real que
compuesto con la premisa mayor con propiedad la norma jurdica aplicable al caso
concreto.
Por su parte, Perelman (1989) nos dice que el discurso persuasivo (de los jueces)
produce efectos por su insercin, como un todo, en una situacin, de por s
bastante compleja a menudo, as, los diferentes elementos del discurso que estn
en interaccin, la amplitud de la argumentacin, el orden de los argumentos,
plantean problemas.
Destaca asimismo la posibilidad de que tambin puede ser aplicado por analoga,
la jurisprudencia, siendo los requisitos para su empleo idnticos al de las normas
jurdicas de origen legislativo, con la salvedad, tal vez, de que no sean modificadas
las disposiciones normativas en las que se sustentan los precedentes que se
aplican por analoga.
Manuel Lujan (2006) nos ilustra que este tipo de argumento es llamado por los
alemanes com argumentum a simile y nos refiere como ejemplo la Resolucin del
Tribunal Registral N 143-2002-ORCL/TR del 20 de marzo del 2002 publicada en el
Numero 7957 de las Normas Legales de El Peruano, pues en esta se aplica la
analoga para regular los requisitos de la convocatoria del consejo directivo o por
el integrante del mismo que el estatuto seale- en una asociacin. Por tanto, la
convocatoria judicial o no- expresara necesariamente el lugar, da, hora y objeto
de la reunin; ya que la convocatoria a asamblea general es el llamado que se
hace a los asociados para que concurran a la sesin.
Siguiendo con el ejemplo agrega que si bien el Cdigo Civil no ha regulado los
requisitos de la convocatoria cursada por el presidente del consejo directivo, solo
puede ser considerada valida, si se ha puesto en conocimiento de cada asociado el
lugar, da y la hora para que puedan concurrir y el informar sobre la agenda se
justifica, pues los asociados deben asistir debidamente informados respecto a las
materias a que se trataran en la misma, siendo indiferente quien sea el que
convoque.
7.2. Argumento a fortiori
Marcial Rubio (2013) refiere que se le llama argumento a fortiori a aquel que
establece que si un determinado sujeto tiene atribucin para realizar un acto o
tomar una decisin, aquel otro que tiene mayores calidades para realizar tal acto o
tomar tal decisin, tambin puede o debe hacerlo.
Debe existir una relacin de analoga por desequiparidad entre los dos sujetos:
presidente y ministro, padre e hijo. Si se trata de una atribucin sobre control de
orden pblico y hablamos de un polica y de un padre de familia, es evidente que
no hay analoga entre ambos en relacin al orden pblico. Por tanto, no se podr
utilizar juntos el polica y el padre de familia en un argumento a fortiori vinculado a
temas de orden pblico.
En el argumento a fortiori la atribucin otorgada es la misma y cambia el sujeto que
la ejecuta: desde el punto de vista es un argumento distinto a los otros dos vistos
previamente, en los que el sujeto es el mismo y cambia su atribucin (el ab maioris
ad minus ab maioris ad minus y el ab minoris ad maius).
Rubio (2013) nos cita el siguiente ejemplo jurisprudencial es el siguiente:
17. En el presente caso se cuestiona el proceso de privatizacin de un contrato de
suministro de gas natural, alegndose que tendr incidencia en el proceso de
generacin de energa elctrica, para su posterior venta. El servicio pblico de
electricidad, indispensable para a que los ciudadanos desarrollen normalmente su
que si no se tiene un poder jurdico para hacer algo o tomar una decisin menos
an tendr un poder para tales fines de mayor alcance, peso o dimensin.
No es fcil encontrar aplicaciones del argumento ab minoris ad maius en la
jurisprudencia. Marcial Rubio nos presenta lo siguientes casos que no se refieren
expresamente a l, pero lo toman como eje de su argumentacin:
Sentencia
N
001-99-CC-TC
(ver
el
siguiente
link http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/1999/00001-1999-CC.pdf) sobre contienda
de competencia interpuesta por el Alcalde de la Municipalidad Distrital de Villa
Mara del Triunfo contra la Municipalidad Metropolitana de Lima y la Municipalidad
Distrital Santsimo Salvador de Pachacamac:
. Las municipalidades provinciales y distritales carecen de competencia para
formular directamente propuestas al Congreso y menos an para aprobar o
modificar la demarcacin territorial
El argumento ab minoris ad maius es utilizado en relacin con una municipalidad
que ha dictado normas vinculadas a su propia demarcacin territorial con otra
municipalidad colindante y sostiene que no se puede formular directamente
propuestas al Congreso sobre demarcacin territorial, menos an puede aprobar o
modificar dicha demarcacin.
Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 19 de noviembre del 2009 en
el http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2009/06136-2007-AA.htmlsobre proceso de
amparo interpuesto por don Marco Antonio Garrido Berru contra el director regional
del Diario el Correo
10. As tambin resulta pertinente precisar que este Tribunal Constitucional en el
fundamento 14 de la STC 03362-2004-AA/TC ha dejado establecido con carcter
de precedente vinculante que solo en los supuestos de informacin inexacta u
honor agravado procede la rectificacin.
11. En el primer supuesto, el derecho a la rectificacin surge cuando se produce
una informacin falsa o inexacta. Por tanto, solo se puede dar cuando,
independientemente de si el periodista ha incurrido en dolo o culpa, la informacin
publicada o difundida no corresponde en absoluto a la verdad (falsedad) o cuando
no se ajusta solo en parte a ella (inexactitud), independientemente de la
responsabilidad que puedan tener los que la propagaron.
12. El otro supuesto se presenta cuando la persona se ha sentido afectada a travs
de un agravio, y esto significa una violacin de su derecho al honor (as lo seala
tambin el artculo 14.3 de la Convencin Americana), a travs de un medio de
comunicacin de masas con independencia del derecho comunicativo ejercido. En
consecuencia para hacer el pedido de una rectificacin no es necesario ni menos
an exigible, que se haya comprobado previamente el dao al honor de las
personas, pues tan solo basta con una apariencia de la vulneracin.
Interpretando en base al argumento se tiene que para que proceda la rectificacin
no es necesario comprobar el dao al honor y menos an exigir tal comprobacin.
Descartar que haya una norma que impida la licitud de la aplicacin del
argumento ab minoris ad maius.
Aplicarlo y elaborar una nueva norma segn la cual es sujeto puede tener
la atribucin de menor poder que la que ya le est asignada.