Unidad temtica VI

El derecho de sociedades.
Concepto de sociedad.
Constitucin.
Elementos
por Carlos G. Lpez
1. EL DERECHO DE SOCIEDADES. EVOLUCION HISTORICA
El hombre es un ser esencialmente sociable, que no slo tiende a vivir
en comunidad, sino que necesita ineludiblemente identificarse con un
grupo social a fin de procurarse los recursos para su subsistencia y la
de su familia o ncleo social. Es as que desde siempre emprendi sus
proyectos en forma grupal, aunando esfuerzos, compartiendo riesgos
y disfrutando los xitos que eventualmente obtena.
La vida comunitaria fue evolucionando con el transcurso del tiempo, y
con ella, las normas que posibilitaron una convivencia pacfica. Esta
transicin provoc el nacimiento de instituciones cada vez ms
complejas, que requirieron, a su vez, normas ms sofisticadas que
acompaaran este crecimiento institucional.
En el mbito del derecho societario, el desarrollo se vio condicionado y
potenciado por la aparicin de una nueva casta corporativa, los
mercaderes, y otros fenmenos como la navegacin, la formacin de
los Estados y la industrializacin.
Ya en Roma existieron dos instituciones que posean una personalidad
distinta de los miembros que la componan: las asociaciones o
corporaciones y las fundaciones. Las primeras eran entes colectivos
que actuaban en el marco del derecho privado con capacidad
suficiente para adquirir derechos y contraer obligaciones. Tambin
conocidas como collegia, sodalicia o societas, sus miembros se
identificaban como sodales o socii (1).
Estas asociaciones o corporaciones deban estar integradas, como
mnimo, por tres personas, constituir una unidad orgnica tendiente a
un fin lcito, que poda ser religioso, profesional o gremial, etc.
Asimismo, constituan sus elementos esenciales la existencia de un
estatuto, rganos directivos, representantes (syndici), un patrimonio
independiente del de sus miembros y autorizacin del Estado para
funcionar.
Si bien no podemos identificar directamente a la societas romana con
la sociedad comercial moderna, debemos destacar que muchos de sus
elementos subsisten inalterados y fcilmente identificables en nuestro
tiempo.

Es en el siglo XIII, en Gnova y Venecia, cuando nacen

rudimentariamente las primeras sociedades comerciales. El alto
desarrollo del comercio martimo acaecido en estas ciudades italianas
signific el impulso para la aparicin de entes conformados por dos o
ms personas, cuyo fin principal estaba dado en la necesidad de
disminuir los riesgos que las empresas navieras conllevaban.
Existan socios capitalistas que aportaban los recursos para la
realizacin de la expedicin y un gestor (generalmente el armador o
propietario del buque), que la tomaba a su cargo.
Haba dos tipos de formas asociativas, societas maris y comendas,
cuya diferencia estaba dada por el protagonismo del armador en
cuanto a si realizaba aportes de capital o no.
La difusin del comercio, como asimismo la industrializacin,
motivaron el nacimiento de un sistema complejo de normas acorde
con los nuevos emprendimientos.
La Revolucin Industrial signific la concentracin de grandes
capitales y con ellos el nacimiento de la sociedad annima, como
forma asociativa altamente perfeccionada.
El Derecho est llamado a reflejar en las normas la realidad imperante
en la sociedad que regula, de ella se nutre y a ella responde en todo
momento. El desarrollo histrico que sintticamente hemos enunciado
fue acompaado por una normativa que tambin fue evolucionando y
perfeccionndose con el transcurso del tiempo.
1,1. EL DERECHO SOCIETARIO EN NUESTRO PAIS
Nuestra historia en materia societaria no escapa a los antecedentes
europeos que venamos enumerando y nuestra normativa actual se
nutre en tantos siglos de experiencia mercantil europea.
En la actualidad existe una triple regulacin normativa dada a travs
del Cdigo Civil, la ley de Sociedades Comerciales (19.550) y otras
normas especficas que regulan en forma directa e indirecta otros
aspectos de las sociedades. Este plexo normativo constituye el
derecho de sociedades y regula la actividad societaria en todo su
espectro civil y comercial.
1,2. LA SOCIEDAD COMERCIAL. CONCEPTO E IMPORTANCIA
1,2,1. NATURALEZA JURIDICA. DISTINTAS TEORIAS
No existe un concepto totalizador de sociedad, puesto que ha de
construirse en funcin de la faceta desde la cual se lo analice.
Sociolgicamente podemos hablar de toda organizacin de personas
tendiente a la consecucin de un fin acordado, en forma previa, con
normas de funcionamiento interno. Este concepto amplio puede
aplicarse a toda sociedad humana, familiar, regional, etctera.

Ahora bien, acotando el concepto, y desde una ptica metajurdica,

puede concluirse que sociedad es toda organizacin con origen en un
contrato y que requiere el aporte de bienes por parte de sus
integrantes, a fin de conformar un patrimonio autnomo que permitir
la realizacin de un objetivo comn, mediante la activa colaboracin
de sus participantes y con un marcado fin de lucro.
Desde una ptica economicista debemos analizar en forma conjunta
los conceptos de empresa y sociedad. En tal sentido, podemos decir
que la empresa es la unidad econmica que se viste de una forma
jurdica aportada por la normativa vigente y que le sirve de armadura
a los fines autorregulatorios.
Algunos autores ven en forma acertada a la sociedad como titular de
la empresa, en tanto unidad econmica, no agotndose en esta
aproximacin la realidad de la empresa, que conforme a sus
caractersticas puede adoptar diferentes formas sin los estrictos
lmites impuestos por el mundo jurdico.
El concepto de empresa surge con fuerza en la doctrina italiana de
fines del siglo XVIII, donde se la calific como el eje del derecho
comercial. VIVANTE (2), el mayor defensor de la figura, la define desde
una ptica economicista, al decir que se trata de un organismo
econmico que pone en juego los elementos necesarios para obtener
cierto producto, destinado al trueque, con riesgo del empresario.
ZAVALA RODRIGUEZ (3), en cambio, distingue el aspecto econmico del
jurdico al sostener que la empresa es la organizacin de los
elementos productivos naturales (materias primas), capital (en dinero
o en especie), y trabajo (empleados y obreros), con el fin de producir
utilidades o prestar servicios. Desde la ptica jurdica, en cambio,
adopta complejidad al revestirse el concepto econmico de
organizacin, capacitacin y orientacin social.
Marcada la distincin entre sociedad y empresa, debemos analizar la
naturaleza jurdica de la sociedad comercial, tpico por dems
debatido por la doctrina nacional y comparada.
En primer lugar, encontramos la teora clsica o contractualista, para
la cual la sociedad es un contrato. Esta vertiente fue receptada por
VELEZ SARSFIELD al regularla en los arts. 1648 al 1788 bis, es decir, en la
parte de nuestro Cdigo Civil reservada a los contratos.
En igual sentido se expresa SALVAT, dentro de la corriente civilista, al
sealar que es un contrato porque reposa en el concurso de la
voluntad de los socios, de acuerdo con lo expuesto por el art. 1137, C.
Civ.
La principal crtica que se le ha efectuado a esta doctrina radica en
que resulta insuficiente al momento de explicar el acto constitutivo de

las sociedades, en tanto propugna el nacimiento de una persona que

no siempre se encuentra sujeta a la voluntad de sus creadores.
Esto motiv el nacimiento de nuevas teoras tendientes a explicar su
naturaleza jurdica, dentro de las cuales debemos resaltar la
importancia de la teora institucionalista, en virtud de la cual se niega
la aplicabilidad absoluta del principio de autonoma de la voluntad de
las partes, oponiendo los conceptos de institucin y contrato, y
resaltando que el acto constitutivo da nacimiento a una institucin.
Fundamentalmente, esta teora presupone la subordinacin de los
intereses particulares a los del nuevo ente que se crea. Esta persona
se expresar a travs de sus rganos y delimitar su capacidad de
actuacin, no slo frente a terceros, sino tambin en su relacin con
los socios, los cuales entre s no poseen nexo contractual.
Los crticos a esta postura sealaron que se nutra en demasiados
conceptos econmicos, sociolgicos y polticos, adoleciendo de una
adecuada elaboracin jurdica.
Por ltimo, surge una teora moderna que intenta superar el
planteamiento de las anteriores, denominada teora del contrato
plurilateral de organizacin, que admite la vinculacin entre distintos
sujetos con intereses superpuestos y no contrapuestos como se da en
los simples contratos de cambio.
En esta modalidad contractual existe un inters comn a todas las
partes, que consiste en la obtencin de ganancias, con la carga de
soportar las prdidas, en similar medida.
Esta teora ha tenido singular xito en nuestro pas, dado que fue
aceptada por la mayora de los autores, no obstante algunas reservas.
A la hora de definir a la sociedad debemos aclarar que su concepto ha
ido evolucionando de acuerdo con la mayor complejidad que lograron
los institutos del derecho comercial.
De esta forma, podemos advertir la importante evolucin sufrida
desde la acepcin francesa de principios del siglo XIX, en el cual se
conceba a la sociedad comercial como contratos de sencilla
estructura con la finalidad de obtener beneficios econmicos por
medio de operaciones estereotipadas ( 4), hasta el concepto enunciado
por nuestra ley 19.550, el cual analizaremos en profundidad al tratar
los elementos de la sociedad comercial.
En esta evolucin debemos mencionar el elemental concepto que
enunciaba nuestro Cdigo de Comercio en su art. 282 ( 5), cuando
deca: ...es un contrato por el cual dos o ms personas se unen,
poniendo en comn sus bienes e industria o alguna de estas cosas,
para practicar actos de comercio, con nimo de partir el lucro que

pueda resultar. Esta definicin fue duramente criticada por la mayor

parte de la doctrina nacional.
Tanto el Cdigo Civil como la ley de Sociedades Comerciales enuncian
sus propias definiciones. El Cdigo Civil, en su art. 1648, establece:
Habr sociedad cuando dos o ms personas se hubieran mutuamente
obligado, cada una con una prestacin, con el fin de obtener alguna
utilidad apreciable en dinero, que dividirn entre s, del empleo que
hicieren de lo que cada uno hubiere aportado. Por su parte, la ley
19.550 expresa en su art. 1 que Habr sociedad comercial cuando
dos o ms personas en forma organizada, conforme a uno de los tipos
previstos en esta ley, se obliguen a realizar aportes para aplicarlos a la
produccin o intercambio de bienes o servicios participando de los
beneficios y soportando las prdidas.
2. SOCIEDAD CIVIL Y SOCIEDAD COMERCIAL
En el punto anterior enuncibamos las definiciones brindadas por el
Cdigo Civil y la ley de Sociedades Comerciales. A continuacin,
estableceremos las diferencias sustanciales entre ambas figuras, como
asimismo los intentos de reforma a dicha regulacin.
En la comparacin podemos advertir que poseen elementos en
comn, como la pluralidad de socios, la formacin de un capital social
mediante el aporte de sus miembros y la obtencin de utilidades. Esta
similitud ha llevado a que buena parte de la doctrina nacional
propugne la unificacin de ambas figuras, cuestin que trataremos
ms adelante.
De hecho, pareciera que los nicos elementos que no concurren para
lograr una plena identificacin entre ambas sociedades seran la
tipificacin y las exigencias de organizacin que manda la ley 19.550 y
que el Cdigo Civil no enuncia.
Pero existen tambin otras diferencias que incluso los autores que
defienden su unificacin reconocen ( 6). En primer lugar, debemos
referirnos a la forma. Mientras la sociedad comercial para ser regular
debe formarse necesariamente por escrito ( 7), la normativa civil le
agrega el elemento de la solemnidad, toda vez que su art. 1184, inc.
3, establece que la sociedad civil debe constituirse por escritura
pblica.
Respecto del proceso de formacin debemos sealar, asimismo, que la
ley de sociedades exige la adopcin de uno de los tipos que prev,
para lo cual debe cumplirse con especficas formalidades, mientras
que el Cdigo Civil no establece la existencia de tipos diferenciados.
Mientras que en la sociedad comercial debe registrarse siempre, como
lo exige el art. 7 de la ley, y en el caso de las sociedades por acciones
y en las de responsabilidad limitada deben publicarse por un da (art.

10) los datos bsicos de su instrumento de constitucin, en la

sociedad civil no debe cumplirse con ningn requisito.
Marcando otras diferencias debemos decir que en la sociedad civil no
existe responsabilidad solidaria entre los socios ( 8), elemento que
caracteriza a las sociedades comerciales de inters. Respecto de la
contabilidad, el Cdigo Civil no exige que dichas sociedades deban
llevar obligatoriamente libros, mientras que el Cdigo de Comercio lo
establece en forma expresa en sus arts. 43 y sigtes., norma que se
complementa con el art. 61 de la ley 19.550.
Analizamos a las sociedades civiles en la Unidad temtica XIII, pto. 1,
lugar al que remitimos para su estudio particularizado.
2,1. SOCIEDAD Y ASOCIACION
La asociacin civil es otra figura que merece ser distinguida de la de
sociedad, mxime cuando podemos advertir la existencia de
elementos en comn, como la diversidad de personalidad entre la
asociacin y sus miembros, la pluralidad de asociados y la limitacin
de responsabilidad entre sus integrantes ( 9).
El Cdigo Civil, en su art. 39, no nos brinda un concepto, pero la
identifica con las corporaciones, determinando los elementos que han
contribuido a confundirla con las sociedades.
ZALDIVAR (10), define a la asociacin ...como un ente resultante de un
acto constitutivo de naturaleza especial, independiente en su
existencia del cambio de personas integrantes, que gira bajo una
denominacin propia y cuya administracin corresponde a sus
miembros. A partir de este concepto, el prestigioso autor explica que
se identifica una de las principales diferencias, al caracterizar al acto
constitutivo de la asociacin como acto social corporativo, a diferencia
de las sociedades, donde nos encontramos con un contrato.
Debemos sealar, asimismo, que una de las principales diferencias
radica en la regulacin civil que merece, lo cual condiciona
profundamente su proceso formativo, teniendo en cuenta las grandes
diferencias que lo separan de la normativa comercialista.
Pero, sin duda, un elemento netamente distintivo fue el aportado por
SALVAT y aceptado por la mayora de la doctrina, al decir que las
asociaciones persiguen un fin exclusivamente ideal, sin consideracin
del inters de los asociados, y tienen por principal objeto el bien
comn. Esta acertada diferenciacin podemos inferirla del mismo art.
33, C. Civ., en tanto le atribuye personera jurdica si cumple con dicha
estipulacin.
Este punto marca una diferencia sustancial con un elemento
caracterizante de las sociedades, como es el fin de lucro, entendido

como el proceso de organizacin de factores tendiente a la obtencin

de beneficios. Por otra parte, las ganancias de las sociedades no
tienen un destino altruista, sino que sirven de provecho a los socios.
2,2. SOCIEDAD Y FUNDACION
Resulta til marcar la diferencia existente entre las fundaciones y las
sociedades, para lo cual debemos tener como referencia el art. 33, C.
Civ., y los arts. 1 y 2 de la ley 19.836.
Las fundaciones son entidades sin fines de lucro que se conforman a
partir de un patrimonio que se afecta al cumplimiento de un fin de
bien comn.
De esto surge como principal elemento caracterizante que no se
requiere pluralidad de personas en el acto constitutivo (art. 1),
aunque s es requisito la instrumentacin por escrito. La fundacin no
tiene asociados. Debe inscribirse por ante la Inspeccin General de
Justicia u organismo provincial equivalente, que es quien la dota de
personera jurdica.
Al igual que las asociaciones, las fundaciones necesitan autorizacin
del Estado para funcionar, lo que constituye otra diferencia con las
sociedades.
3. EXISTENCIA DE LAS SOCIEDADES. ELEMENTOS
El art. 1 de la ley de sociedades comerciales establece que habr
sociedad comercial cuando dos o ms personas en forma organizada,
conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, se obliguen a
realizar aportes para aplicarlos a la produccin o intercambio de
bienes o servicios participando de los beneficios y soportando las
prdidas.
Este artculo define cules son elementos necesarios o intrnsecos
para la existencia de una sociedad. Con esto queremos decir que si no
integran el contrato formativo, nos encontraremos ante una figura
distinta de la de sociedad. Dichos elementos la constituyen: la
pluralidad de personas, la tipicidad, la obligacin de efectuar aportes
tendientes a la formacin de un capital social, la participacin en los
beneficios y soportacin de las prdidas y finalmente el affectio
societatis.
Pero como ya lo adelantramos, estamos hablando de un contrato
plurilateral de organizacin ( 11), el que posee elementos generales a
todos los contratos como: el consentimiento de las partes, el objeto y
la forma que debe respetarse.
3,1. ELEMENTOS GENERALES
3,1,1. CONSENTIMIENTO DE LAS PARTES

En la Unidad temtica I de este libro se ha analizado la capacidad de

las personas, tema sobre el cual no ahondaremos al tratar el
consentimiento de los contratantes.
Al analizar la naturaleza de las sociedades y referir que se trata de un
contrato plurilateral de organizacin, advertimos que nos encontramos
ante un contrato consensual, cuyo perfeccionamiento opera desde la
manifestacin de la voluntad de los socios. No debemos olvidar esto
ltimo, no obstante lo esencial de la forma al momento de evaluar los
efectos del contrato perfeccionado. Del tema de la forma nos
ocuparemos ms adelante.
Al hablar de consentimiento nos referimos a la concurrencia unnime
de dos o ms voluntades sobre un punto particular, en este caso, la
constitucin de una sociedad. Obviamente, esto implica la inexistencia
de vicios (12) en la manifestacin de voluntad, la que debe ser libre,
intencionada y con discernimiento.
Debe destacarse, asimismo, que el vicio que origine nulidad en el
vnculo de un socio con la sociedad no anula su existencia. Esta
solucin respeta el principio de plurilateralidad. En efecto, el art. 16,
L.S., dispone, como principio general, que la nulidad o anulacin que
afecte el vnculo de alguno de los socios no producir la nulidad,
anulacin o resolucin del contrato, salvo que la participacin o la
prestacin de ese socio deba considerarse esencial, habida cuenta de
las circunstancias. Cuando se trate de una sociedad de dos socios, el
vicio de la voluntad har anulable el contrato. Si tuviera ms de dos
socios, ser anulable cuando los vicios afecten la voluntad de socios a
los que pertenezca la mayora de capital.
De este artculo debe destacarse que, independientemente de lo
dispuesto por el Cdigo Civil, la ley 19.550 privilegia la subsistencia de
la sociedad, amparndose en lo ya expuesto respecto del contrato
plurilateral.
3,1,2. EL OBJETO
Importa los actos o categoras de actos que en virtud del estatuto
podr realizar la sociedad para lograr el fin comn al que aspiran los
socios. No debemos confundir objeto con actividad, puesto que se
trata de conceptos que poseen diferente alcance. La actividad es el
ejercicio efectivo de alguno de los actos enumerados en el objeto.
Es el art. 11, inc. 3, de la ley el que dispone que el instrumento de
constitucin debe contener la designacin de su objeto, agregando
que debe ser preciso y determinado. La importancia de cumplir con
estos requisitos importa definir la capacidad de la sociedad y los
lmites de actuacin de sus representantes, como asimismo el lmite
de imputacin de actos realizados por ellos en nombre de la sociedad.

El art. 58, L.S., establece el principio general en materia de imputacin

de actos, sealando que el administrador o representante que de
acuerdo con el contrato o por disposicin de la ley tenga la
representacin de la sociedad, obliga a sta por todos los actos que no
sean notoriamente extraos al objeto social ( 13).
Por otra parte, el objeto debe ser posible y lcito. En caso de que sea
de cumplimiento imposible al momento de la constitucin de la
sociedad, sta ser nula; si la imposibilidad fuera sobreviniente, se
disolver de conformidad con lo dispuesto por el art. 94, inc. 4. De la
misma manera, la ilicitud produce la nulidad, salvo que fuera
sobreviniente, en cuyo caso se tornar en causal de disolucin.
Es necesario mencionar cules son los vicios que afectan al objeto de
la sociedad, efectuando una sucinta referencia a lo normado por la ley
19.550. En tal sentido, el art. 18 hace referencia a la sociedad de
objeto ilcito, la que resulta sancionada con la nulidad absoluta. Sobre
el particular, debemos aclarar que este supuesto es de difcil
concrecin, toda vez que la Inspeccin General de Justicia (I.G.J.) es la
autoridad de contralor facultada para inscribir y autorizar el
funcionamiento de las sociedades, previo control de los elementos del
contrato.
Otro de los supuestos es el planteado por el art. 19 de la ley, que
consiste en la sociedad de objeto lcito con actividad ilcita. Este
supuesto difiere sustancialmente del anterior en cuanto el objeto se
ajusta a la normativa vigente, pero la actividad especfica desarrollada
por la sociedad es ilcita. La ley lo sanciona en los mismos trminos
que para la sociedad de objeto ilcito, pero dejando a salvo la buena fe
de los socios que desconocan dicha ilicitud. Esta buena fe deber ser
demostrada para que no se les aplique la sancin prevista en los
prrafos tercero y cuarto del art. 18.
Por ltimo, encontramos a la sociedad de objeto prohibido en razn de
su tipo, previsto por el art. 20, que remite en cuanto a la sancin a lo
estipulado por el art. 18. Este supuesto se relaciona con algunas
actividades especficas (Compaas de Seguros, Bancos, Entidades
Financieras, etc.) para las cuales la ley, por una cuestin de seguridad
jurdica y posibilidad de mayor control del Estado en su
funcionamiento, exige un tipo societario en particular. En el caso de
que cualquier otra sociedad realice dicha actividad, se la declarar
nula de nulidad absoluta.
Nos resta abordar, finalmente, la forma como el tercer elemento
general de la sociedad, tema que trataremos de manera autnoma al
trmino del presente captulo.
4. ELEMENTOS ESPECIFICOS
4,1. PLURALIDAD DE PARTES

A partir del desarrollo efectuado respecto de la teora del contrato

plurilateral de organizacin, nos resulta ms fcil analizar la
importancia de este elemento caracterizante de la sociedad.
Surge de la naturaleza misma de este contrato la necesidad de que
dos o ms personas interacten en la conformacin de una nueva
persona jurdica, y esta participacin debe ser ntegra y autntica,
penando la ley aquellos supuestos en que se viola este principio.
El art. 94, inc. 8, sanciona a la sociedad que queda reducida a un solo
socio con la disolucin, pero aplicando el principio de subsistencia de
la empresa se le otorga al socio la oportunidad de subsanar dicha
situacin a partir de la incorporacin de ms socios en un plazo no
mayor de tres meses.
La disposicin comentada debe ser interpretada como una excepcin
al principio de plurilateralidad que rige la constitucin de las
sociedades. De todas maneras, debe comentarse una polmica
suscitada a travs de la tendencia a instalar definitivamente en
nuestra legislacin un nuevo tipo societario, el de la sociedad de un
solo socio o tambin denominada, sociedad unipersonal.
a) Sociedad de un solo socio
En nuestro pas, la sociedad unipersonal ha cobrado especial inters a
partir de dos proyectos de reforma. En primer lugar, encontramos el
proyecto de unificacin de la legislacin civil y comercial del ao 1987,
transformado en la ley 24.032 y vetado por el Poder Ejecutivo en
1991.
En segundo trmino, encontramos el proyecto elaborado por una
comisin elegida por el Ministerio de Justicia por res. 465/91 ( 14), que
pretende reformar parcialmente a la ley de sociedades comerciales
19.550.
Ambos introducen la posibilidad de constituir sociedades de
responsabilidad limitada y annimas por una sola persona,
nicamente fsicas en el primer caso y tambin jurdicas en el
segundo.
El proyecto de unificacin deroga el Cdigo de Comercio,
circunscribiendo toda su regulacin a las disposiciones del Cdigo
Civil. Deroga, asimismo, algunas normas ( 15) de la ley de sociedades
y modifica (16), entre otros, los arts. 1, 94, inc. 8, 146 y 165.
En el tema en estudio, el proyecto del Ministerio de Justicia limita la
reforma a slo los arts. 1 y 94, inc. 8.
Esta dicotoma, que de ninguna manera puede justificarse en las
distintas naturalezas jurdicas, confunde no slo en la comparacin,
sino tambin dentro de cada instituto.

Este concepto se reafirma al advertir que innumerables pasajes de la

ley 19.550 se mantienen inalterables, arrojando serias dudas sobre el
funcionamiento interno de las sociedades comerciales, de aprobarse
alguno de los proyectos.
Otra circunstancia que sorprende es el hecho de acudir como fuente
inspiradora a la legislacin europea nacida a partir de las regulaciones
italianas y alemanas de mediados de siglo, que inspiraron la ley
francesa de sociedades unipersonales. Esta normativa del derecho
comparado tuvo como fuente condicionante el estado socialistatotalitario de la preguerra, con una marcada ansia nacionalista y un
exagerado nimo pblico.
Advertimos como principal conflicto, a partir de la introduccin de esta
figura, la afectacin del derecho de las minoras y su defensa en el
mbito interno de la sociedad.
No compartimos lo sealado por ilustres autores respecto de la
minora necesaria como presupuesto del ejercicio de derechos, dado
que a la postre significara admitir y respaldar la existencia de socios
formales, mxime cuando lo que se critica es la inexistencia de la
pluralidad de voluntades.
Una circunstancia que ha dado lugar a innumerables debates radica
en explicar la desaparicin del affectio societatis, como elemento
caracterizante de las sociedades.
No debemos olvidar, por otra parte, que el espritu social persigue el
beneficio de sus integrantes en su emprendimiento colectivo y
reconoce su origen en la naturaleza corporativista del comercio.
Es justo sealar, finalmente, que ms all de la contradiccin
conceptual evidente en la figura, lo que se busca es dar la posibilidad
al empresario unipersonal de encarar un proyecto en el cual se
encuentre atenuado el rgimen de responsabilidad, sin necesidad de
recurrir a las sociedades simuladas, que lamentablemente abundan en
nuestro pas.
4,2. LA TIPICIDAD
El esquema construido por la ley de sociedades en cuanto a la
existencia de un sistema cerrado de tipicidad responde a normas de
orden pblico. Al fundamento debemos encontrarlo en la necesidad de
brindar seguridad jurdica a los integrantes de la sociedad, bajo
normas de organizacin claras, y, especialmente, de proteger a los
terceros contratantes.
Debe destacarse, por otra parte, que la ley de sociedades no slo
establece taxativamente cules son los tipos societarios previstos,
sino que tiende a sancionar a aquellas sociedades que no cumplen con

el mandato legal, como lo establece el art. 17 al disponer la nulidad

cuando no se respeten los tipos referidos ( 17).
Parte de la doctrina ha criticado este sistema por cuanto atentara
contra el principio de autonoma de la voluntad de las partes, previsto
en el art. 1197, C. Civ., al impedir la creacin de nuevos tipos
societarios, lo cual obstaculizara el progreso econmico.
A lo expuesto debe decirse que, dentro del marco de tipicidad
dispuesto por la norma, existe un amplio margen para los socios, no
slo en el hecho de elegir un tipo adecuado a sus fines, sino tambin
en la posibilidad de disponer de un sistema de organizacin ptimo y
flexible, a travs de la actuacin de los distintos rganos societarios.
Debe agregarse al respecto lo expuesto en la exposicin de motivos,
en el sentido de que no podr argumentarse que la solucin aceptada
comporta un estancamiento para la concrecin de nuevos tipos
societarios, porque ello quedar siempre dentro de la competencia del
legislador, como la experiencia nacional lo demostr con las leyes
11.388, 11.645, 17.318 y con el dto. ley 15.349/46.
Distintos autores han clasificado a los tipos previstos en la ley en:
a) Sociedades de personas o por partes de inters
Esta primera clase est integrada por aquel grupo de sociedades cuya
caracterstica fundamental radica en la importancia que posee el socio
en forma individual.
Este grupo est formado por la sociedad colectiva, la de capital e
industria y la sociedad en comandita simple, estructurndose a la
primera como el prototipo a partir del cual surge la regulacin de las
restantes.
La principal caracterstica est dada por el rgimen de
responsabilidad, que en el caso de la sociedad colectiva es subsidiaria,
ilimitada y solidaria por las obligaciones sociales, no pudiendo los
socios pactar en sentido contrario.
Respecto de la sociedad en comandita simple, debemos sealar que
posee dos categoras de socios, comanditados y comanditarios. El
primero con la misma responsabilidad que el socio colectivo y el
segundo limitando su responsabilidad al aporte comprometido. Este
ltimo posee vedada la administracin de la sociedad.
En la sociedad de capital e industria tambin encontramos dos clases
de socios, el capitalista, que posee la misma responsabilidad que los
socios colectivos y comanditados, y el socio industrial, que aporta su
industria y limita su responsabilidad a las ganancias no percibidas.
Estas sociedades tuvieron gran importancia hasta 1932, ao en que se
sancion la ley 11.645, que introdujo como nuevo tipo societario a la
sociedad de responsabilidad limitada, la cual desplaz de la escena a

estos tipos societarios al brindar una limitacin de la responsabilidad

mucho ms acabada.
b) Sociedades de responsabilidad limitada
Como ya lo sealramos, este tipo societario fue incorporado en 1932
y llen el vaco existente entre la sociedad colectiva y la gran sociedad
annima.
Luego de la reforma instrumentada por la ley 22.903 ( 18) podemos
distinguir la existencia de dos clases de S.R.L.: la comn y aquella
cuyo capital alcance el dispuesto en el art. 299, inc. 2, que queda
sometida a normas especiales.
Esta sociedad posee como caracterstica esencial que su capital se
divide en cuotas, los socios limitan su responsabilidad a la integracin
de las que suscriban o adquieran y no pueden exceder de cincuenta
(19). Tambin debemos sealar que la administracin y representacin
se organizan en un rgano denominado gerencia.
c) Sociedades por acciones
Se denominan de esta manera porque su capital se divide en acciones
y su caracterstica fundamental radica en la importancia del capital
aportado, prescindiendo, en principio, de la identidad de las personas
que efectuaron los aportes.
Dentro de este grupo encontramos a las sociedades annimas, que
constituyen el prototipo de estas sociedades y tambin la sociedad en
comandita por acciones. Esta ltima se diferencia de la sociedad en
comandita simple en que el capital comanditario se encuentra dividido
en acciones y sus socios comanditarios limitan su responsabilidad al
aporte de capital comprometido.
Respecto de la sociedad annima existe un mayor control y
fiscalizacin por parte del Estado en su constitucin y funcionamiento.
Se encuentra conducida por distintos rganos sociales, uno de
administracin (Directorio), uno de gobierno, de carcter deliberativo
(Asamblea) y finalmente uno de fiscalizacin (Sindicatura y, en
algunos casos, Consejo de Vigilancia). Nuestro ordenamiento
establece, asimismo, una distincin entre sociedades abiertas y
cerradas o familiares, estas ltimas pueden prescindir de la
sindicatura y las primeras tienen un marcado control del Estado en su
funcionamiento.
4,3. REALIZACION DE APORTES
Conforme surge del concepto de sociedad, el aporte es otro de sus
elementos esenciales, en tanto permite la conformacin de un
patrimonio que resulta imprescindible al momento de cumplir con el
objeto propuesto.

Por aporte debe entenderse la entrega de todo bien que tenga un

valor de uso o de cambio y cualquier derecho, ya sea de propiedad, de
usufructo, uso y goce. La beneficiaria del mismo es la sociedad en
forma exclusiva y en caso de mora ser sta la legitimada para
reclamar la integracin correspondiente.
Posee singular importancia al momento de establecer en qu
proporcin cada socio soportar las prdidas y participar de los
beneficios que arroje la actividad de la sociedad, fundamentalmente si
el contrato constitutivo nada dice al respecto. El art. 11, inc. 7, L.S.,
establece que, en caso de silencio en el contrato, ser en proporcin
de los aportes y si slo prev la forma de distribucin de utilidades, se
aplicar para soportar las prdidas, y viceversa.
El aporte es tan fundamental a los fines de la existencia misma de la
sociedad que la ley, en su art. 37, establece que, en caso de mora, el
socio deber responder por los daos y perjuicios que de ella se
deriven. Si no existiera plazo para la integracin del aporte, ser
exigible desde la inscripcin de la sociedad. Finalmente, la sociedad se
encuentra facultada para excluir al socio que no ha realizado el
aporte.
Respecto de las sociedades por acciones se aplica el art. 193, que
establece que el estatuto podr disponer que los derechos de
suscripcin correspondientes a las acciones en mora sean vendidos en
remate pblico o por medio de un agente de bolsa, si se tratare de
acciones cotizables. Tambin puede disponerse la caducidad de los
derechos sociales y la prdida de las sumas abonadas.
Debemos sealar, finalmente, que la ley 19.550 autoriza el aporte de
bienes en uso y goce y las obligaciones de hacer, segn el tipo social
de que se trate, los que se encontrarn destinados a la produccin o
intercambio de bienes y servicios.
4,4. PARTICIPACION EN LOS BENEFICIOS Y SOPORTACION DE
LAS PERDIDAS
Se trata de dos conceptos que necesariamente deben ser tratados en
forma conjunta, en especial despus de la reforma instrumentada por
la ley 19.550 al derogar el art. 283, C. Com., que omita tratar la
soportacin de las prdidas y se limitaba a la existencia de un lucro
eventual.
Al tratarse de un elemento esencial no es pasible de pacto contrario
entre los socios, en tal sentido resulta contundente la ley en su art. 13,
inc. 1, al disponer: Son nulas las estipulaciones siguientes: 1. Que
alguno o algunos de los socios reciban todos los beneficios o se les
excluya de ellos, o que sean liberados de contribuir en las prdidas.
En igual sentido, los arts. 68, 70 y 224, entre otros, establecen
mecanismos de control para la distribucin de las ganancias y

soportacin de las prdidas. Uno de los conceptos que se destacan

indica que los dividendos no pueden ser distribuidos si no son
consecuencia de ganancias realizadas y lquidas que resulten de
balances confeccionados de acuerdo con las normas legales y
estatutarias vigentes, previa aprobacin de la asamblea o reunin de
socios.
4,5. AFFECTIO SOCIETATIS
Constituye uno de los elementos fundamentales de las sociedades. Ha
sido ampliamente estudiado y al no ser expresamente mencionado
por la ley, se ha completado a partir de una profusa elaboracin
doctrinaria y jurisprudencial.
Se entiende al affectio societatis como la renuncia a los intereses
personales y egostas en beneficio de los de la sociedad. Importa un
permanente sentido de colaboracin activa que permita la prosecucin
del objeto social. Es importante sealar que no se trata de un
elemento afectivo en el mbito societario, ni tampoco posee relacin
directa con la amistad y cordialidad entre los socios.
Debe destacarse que la organizacin interna de una sociedad supone
la existencia de discrepancias, debates e intercambios de opinin, lo
que no debe interpretarse como la carencia de affectio societatis, sino,
muy por el contrario, lo normal en un espritu de colaboracin.
Mucho se ha discutido respecto de si la ausencia de affectio societatis
puede ser causal de disolucin. En tal sentido, vale destacar que la ley
no la incluye en su enumeracin ( 20), pero se ha concluido que en
caso de inexistencia resultara aplicable la causal prevista en el art.
94, inc. 1.
5. ESTIPULACIONES NULAS
En relacin con los elementos de la sociedad comercial debemos tratar
el tpico de las estipulaciones nulas, previsto en el art. 13 de la ley de
sociedades.
Dicha
norma
enumera
las
disposiciones
que
eventualmente incluidas por los socios en el contrato, se reputarn
nulas.
En este caso, la nulidad no afectar la validez del contrato en su
conjunto, sino que la clusula de referencia se reputar como no
escrita, y en cambio se aplicarn las normas que en la materia
dispone la ley de sociedades.
En los casos previstos en los incs. 1, 2 y 3, la doctrina ha concluido
que nos encontramos ante el supuesto de contratos leoninos, es
decir, aquellos en los que existe una clara disparidad en las
prestaciones. Una de las partes obtiene grandes beneficios en
perjuicio de la otra u otras.

El supuesto del inc. 1 contradice claramente uno de los elementos

esenciales del contrato, ya analizado en este captulo, que tiene que
ver con el aporte de capital por todos los socios y la correspondiente
soportacin de las prdidas; en virtud del mismo ninguno de los socios
puede reservarse la potestad de recibir todos los beneficios. Los incs.
2 y 3 se encuentran dentro de la misma tesitura, en cuanto prevn la
existencia de beneficios adicionales para uno de los socios, siendo los
restantes quienes tendran la obligacin de soportarlo en forma
exclusiva, lo cual resulta inequitativo. Por otra parte, una estipulacin
de esta ndole desnaturaliza la esencia de la sociedad, que presupone
la existencia de un riesgo en el emprendimiento.
Respecto de la estipulacin prevista en el inc. 4, nos encontramos ante
otro supuesto de abuso, en cuanto los socios fundadores prevn al
momento de la constitucin que, en caso de fallecimiento de alguno
de ellos, el o los sobrevivientes se reservan el derecho de percibir la
totalidad de las ganancias de la sociedad y aun de las prestaciones de
la misma. Dicha clusula viola flagrantemente los derechos sucesorios
de los herederos del socio fallecido.
El inc. 5 describe el supuesto de afectacin a la libre transmisibilidad
de la parte de los socios. Al igual que las anteriores, se trata de una
clusula abusiva que condiciona al socio vendedor a hacerlo por un
monto que no guarda relacin con el verdadero valor de balance de su
parte. Generalmente, se establece que si un socio desea vender, el
otro u otros podrn adquirir al valor nominal de la parte de inters,
cuotas o acciones.
6. LA FORMA. INSCRIPCION REGISTRAL
Ya hemos analizado el consentimiento de las partes y el objeto, que,
junto con la forma, integran los elementos generales de la sociedad.
El art. 973, C. Civ., establece que la forma es el conjunto de las
prescripciones de la ley, respecto de las solemnidades que deben
observarse al tiempo de la formacin del acto jurdico. En tal sentido,
debemos remitirnos al art. 4, L.S., en cuanto ordena que el contrato
por el cual se constituya o modifique una sociedad se otorgar por
instrumento pblico o privado.
La primera caracterstica que debemos rescatar est dada por el
hecho de que hablamos de una excepcin al principio general en
materia de forma de los actos jurdicos, que es la libertad con la que
cuentan los contratantes (21).
El contrato constitutivo, o tambin denominado estatuto societario,
deber plasmarse por escrito, ofrecindose como alternativa el
instrumento pblico o privado, a excepcin de las sociedades por
acciones, que deben constituirse obligatoriamente por instrumento
pblico, como lo exigen los arts. 165 y 316, L.S.

La forma del acto constitutivo posee vital importancia a fin de

posibilitar un adecuado control no slo en la constitucin, sino
tambin en su funcionamiento, logrndose de esta manera asegurar
la seriedad y legalidad del emprendimiento, como asimismo garantizar
los intereses de toda la comunidad. Por esta razn, debe destacarse
que en el caso de las Sociedades Civiles, que no poseen un control de
legalidad a cargo del Estado, ni exigencia de inscripcin, se impone
como forma del instrumento la escritura pblica ( 22), adoptando la
funcin de control de legalidad el escribano autorizante.
Pero as como destacamos la importancia de la forma, la misma no se
completa respecto de sus efectos si no encuentra publicidad. Es un
principio del derecho el que establece que los actos jurdicos producen
efectos desde el momento de su publicidad, es decir, desde que llega
a conocimiento de los terceros.
La ley de Sociedades Comerciales establece en su art. 10 que las
sociedades annimas, como las S.R.L. ( 23), deben obligatoriamente
cumplir con el recaudo de publicar por un da en el diario de
publicaciones legales correspondiente, un aviso que deber contener
los datos completos de los socios, la fecha del instrumento de
constitucin, la razn social o denominacin de la sociedad, su
domicilio, el objeto social, el plazo de duracin y el capital social. Por
otra parte, deber incluirse tambin la composicin de los rganos de
administracin y fiscalizacin y duracin en sus cargos, la organizacin
de la representacin legal y la fecha de cierre de su ejercicio.
Esta publicidad posee la particularidad de ser previa a la inscripcin
del contrato en el Registro Pblico de Comercio, a cuyo fin deber
acreditarse su acabado cumplimiento. Debe destacarse, asimismo,
que resulta fundamental cumplir con este recaudo a fin de establecer
las responsabilidades de los socios, por cuanto, sin importar el tipo
social elegido, la responsabilidad de los mismos ser ilimitada hasta
tanto se disponga el acto administrativo que ordena la inscripcin de
la nueva sociedad.
Respecto de la obligacin de publicidad, debemos aclarar que no se
limita a la constitucin de la sociedad, sino que se extiende a la
reforma del contrato social, siempre que la misma afecte elementos
esenciales del estatuto (24).
Cumplido el recaudo de la publicidad, el paso siguiente es el de la
inscripcin registral. Debemos aclarar que la funcin registral en el
mbito de la Capital Federal est bajo la rbita de la Inspeccin
General de Justicia y en el resto del pas cada provincia lo organiza de
acuerdo con su legislacin.

El art. 5, L.S., establece la obligacin de registrar el contrato, y, de

existir un reglamento, deber inscribirse cumpliendo los mismos
recaudos.
Los trminos de la inscripcin surgen del Cdigo de Comercio que en
su art. 39, dispone en forma genrica para todos los que ejercen el
comercio que, dentro de los 15 das del otorgamiento del respectivo
instrumento, deber presentarse para su registracin. Si el contrato se
hace por instrumento pblico deber acompaarse el testimonio
otorgado por el escribano. Si es por instrumento privado es esencial
certificar las firmas ante escribano o autoridad competente, o bien los
socios debern ratificarlas ante la autoridad a cargo del registro.
La inscripcin en el registro correspondiente produce como principal
efecto que la sociedad sea considerada regularmente constituida, lo
cual implica que los socios tendrn las responsabilidades previstas
para ese tipo social, quedando su funcionamiento supeditado a la
regulacin normativa respectiva.
(1) ARGELLO, L. R., Manual de derecho romano. Historia e instituciones,
Astrea, Buenos Aires, 1992.
(2) Citado por ENRIQUE ZALDIVAR en Cuadernos de derecho societario,
Aspectos jurdicos generales, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1980, vol.
I, pg. 58.
(3) ZAVALA RODRIGUEZ, CARLOS J., Cdigo de Comercio y leyes
complementarias. Comentados y concordados, Depalma, Buenos
Aires, 1951, vol. I, pg. 53.
(4) ZALDIVAR, op. cit. en nota (2), pgs. 35 y sigtes.
(5) El Ttulo 3 del Libro Segundo (arts. 282 a 449) de nuestro Cdigo
de Comercio fue derogado por la ley 19.550.
(6) NISSEN, R. A., Ley de sociedades comerciales, Abaco, Buenos Aires,
1993, t. I, pg. 30.
(7) Nos referimos a la forma del acto constitutivo, como primer paso
de un complejo proceso de regularizacin que se ve plasmado en la
respectiva registracin de la sociedad. Slo queda excluida de esta
norma la sociedad accidental o en participacin (art. 361, L.S.), pero
debemos aclarar que no se trata propiamente de un sujeto de
derecho.
(8) Si bien ste es el principio general en materia de responsabilidad,
los socios pueden pactar en contrario, instituyendo la solidaridad.
(9) Podemos advertir la analoga con la sociedad civil y las sociedades
comerciales especficamente con las sociedades por acciones, en
cuanto al rgimen de responsabilidad.

(10) ZALDIVAR, op. cit. en nota (2), pg. 46.

(11) La propia exposicin de motivos de la ley de sociedades al
comentar el art. 1 expresa: En lo dems con el concepto de la
plurilateralidad del contrato constitutivo, se admite, por definicin, la
posible participacin de dos o ms partes que asumen, todas ellas,
tanto derechos como obligaciones. La circunstancia de que los socios
puedan ser slo dos, no disminuye la caracterizacin indicada, toda
vez que en los contratos de cambio se excluye, por naturaleza de
pluralidad de partes....
(12) El art. 1045, C. Civ., dispone la anulabilidad de los actos jurdicos
en los que la voluntad de uno de los contratantes se encuentra
viciada. Afectan al consentimiento el error, dolo y violencia.
(13) Aun queda obligada la sociedad cuando est prevista la
representacin plural (todos o un grupo de socios) y el firmante sea
uno solo de los socios, si se tratare de obligaciones contradas
mediante ttulos valores, por contratos entre ausentes, de adhesin o
concluidos mediante formularios, salvo cuando el tercero tuviere
conocimiento de dicha violacin. De lo cual debe inferirse que por
principio general esta actuacin individual en violacin del estatuto no
obliga a la sociedad, salvo los casos previstos por la ley.
(14) Comisin integrada por los Dres. EDGARDO MARCELO ALBERTI, MIGUEL
A. ARAYA, HORACIO P. FARGOSI, SERGIO LE PERA, HECTOR MAIRAL, ANA ISABEL
PIAGGI y EFRAIN HUGO RICHARD.
(15) Se derogan los arts. 17, 25, 26, 361 al 366 y 384.
(16) Se modifican los arts. 1, 5, 6, 21 al 24, 30, 34, 35, 61, 74, 75,
77, 94, 146, 165, 367 y 377.
(17) La Exposicin de Motivos de la ley expresa: El art. 1 insiste en el
principio de la tipicidad, aceptado por los proyectos anteriores,
apoyado por la doctrina y receptado por la legislacin comparada. La
adopcin de tipos legislativamente establecidos ad solemnitatem y la
sancin de nulidad para las sociedades formadas en apartamiento a
ellos (art. 17), responden al convencimiento de que serios trastornos
sufrira la seguridad jurdica en caso de admitirse un sistema
opuesto.
(18) La ley 19.550 estableca tres subtipos de S.R.L., la que tena entre
2 y 5 socios, la que posea entre 6 y 19 socios y aquella cuyo nmero
superaba a este ltimo, hasta llegar al mximo permitido de los 50. La
ley 22.903 modific dicho criterio y slo estableci normas especiales
para las S.R.L. cuyo capital es igual o mayor al previsto en el art. 299,
inc. 2. Esta ley elimin tambin el rgimen de mayoras que se
diferenciaba segn se tratara de una S.R.L. de hasta cinco socios o
ms, para lo cual en el primer caso se exiga la unanimidad, al
modificar el art. 160.

(19) Art. 146 de la ley 19.550.

(20) La enumeracin del art. 94 no es taxativa y el contrato puede
prever otras causales no previstas por la ley.
(21) El art. 974, C. Civ., establece el principio general de libertad de
formas.
(22) Las disposiciones del art. 1884, C. Civ., fueron alteradas por la
reforma introducida por la ley 17.711 al art. 1662, al disponer la
obligatoriedad de hacer en escritura pblica los contratos de sociedad
civil y sus modificaciones.
(23) Obligacin que se hace extensiva a las sociedades en comandita
por acciones.
(24) El art. 10, L.S., establece en su apart. b) que deber publicarse
toda modificacin que afecte los puntos enumerados en los incs. 3 a
10 del apart. a) y tambin que deber indicarse en la misma la fecha
de la resolucin que lo dispuso.