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TEORA
DEL DERECHO
CUESTIONES RELEVANTES
ABRIL/2009.
1
ndice
Contenido
1.
1.1.
1.1.2.
1.2.
1.2.1.
1.2.2.
1.2.3.
1.3.
1.3.1.
1.3.2.
1.4.
1.4.1.
1.4.2.
1.5.
1.5.1.
1.5.2.
1.5.3.
1.6.
2.
2.1.
2.2.
2.2.1.
2.2.2.
2.3.
2.3.1.
2.3.2.
3.
3.1.
3.1.2
3.2.
3.2.1.
4.
4.1.
4.2.
4.3.
4.4.
5.
5.1.
5.2.
5.3.
5.4.
5.5.
5.6.
6.
6.1.
6.2.
6.3.
7.
7.1.
7.2.
7.2.1.
7.2.2.
7.3.
7.4.
RETROACTIVIDAD EN LA CONSTITUCIN..........................................61
La Constitucin como tipo especial de norma jurdica............................61
Reforma constitucional.............................................................................61
La modificacin de la Constitucin..........................................................61
Constitucionalidad de las reformas..........................................................62
Operatividad de las normas constitucionales en el tiempo.....................62
Retroactividad..........................................................................................63
8.
8.1.
8.2.
8.3.
8.4.
8.5.
8.6.
8.7.
8.8.
INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL.................................................67
Consideraciones previas..........................................................................67
Sentido y funcin de la interpretacin jurdica.........................................67
Lenguaje y derecho..................................................................................69
Justificacin de la interpretacin..............................................................70
Presupuestos de la interpretacin jurdica...............................................71
Mtodos de interpretacin........................................................................73
El objeto de la interpretacin constitucional.............................................74
Particularidades de la interpretacin constitucional.................................75
9.
9.1.
9.2.
9.3.
9.4.
LA REFORMA DE LA CONSTITUCIN..................................................78
Introduccin..............................................................................................78
Concepto de constitucin.........................................................................78
El procedimiento de reforma constitucional.............................................79
Lmites al procedimiento de reforma constitucional.................................81
10.
10.1.
10.2.
10.3.
10.4.
10.5.
10.6.
10.7.
Bibliografa...............................................................................................90
4
En el primer caso las reformas legales pueden tener por objeto el cambio de diseo
institucional o de modelo; en el segundo, en cambio, se producira un cambio de
sistema jurdico
En la dinmica del derecho, los cambios son de diversa ndole, por lo cual se revisan
los procesos de modificacin de la Constitucin a travs de sus reformas, as como
tambin de su interpretacin. Es por ello que al hablar de la dinmica de un sistema
jurdico debe considerarse no solamente su procedimiento de creacin y
modificacin, sino tambin las reglas que regulan la introduccin y eliminacin de sus
normas. En consecuencia, deben analizarse procesos tales como la reforma, la
interpretacin y mutacin de las normas en el marco de un modelo dinmico de
sistema jurdico que permita distinguir en el tiempo entre distintos conjuntos de
normas. (15)
La transicin desde la teora del derecho, explica solamente algunos aspectos del
fenmeno en cuestin. La dogmtica jurdica tiene su propia lgica y racionalidad,
por lo que la transicin puede resolver algunos conceptos en el sistema jurdico.
La transicin jurdica se puede concebir de dos formas: una, amplia, se refiere a
cambios en las formas de Estado, por ejemplo el trnsito del Estado absoluto al
Estado de derecho; la otra, restringida, se caracteriza por el cambio de un sistema
jurdico en funcin de la sustitucin de la norma primera.
1.1.2. Los fundamentos del sistema jurdico
Segn Hans Kelsen1, el derecho es la sancin coactiva la cual es el elemento
definitorio, sin lugar a dudas se trata de un elemento de gran relevancia, pero no se
puede decir que la coaccin como sancin sea el nico elemento que determina a un
sistema normativo como jurdico. Se ha criticado a Kelsen por su teora, no obstante,
permiten vincular a las normas entre s mediante la unidad del sistema jurdico, de tal
forma que todas y cada una de las disposiciones de un orden jurdico se configuran
como una norma vinculada a una sancin o acto coactivo. La coaccin es una
caracterstica del orden jurdico como un todo, no de cada norma; ya que ni Kelsen
pretendi que todas las normas tuvieran una sancin coactiva. (16)
1 Kelsen, Hans, Teora pura del derecho, Mxico, Editora Nacional, 1981, p. 52; Teora general de derecho y del Estado, 2a. ed., Mxico, UNAM, 1988, captulo II.
4 Otto, Ignacio de, Derecho constitucional. Sistema de fuentes, 2a. ed., Barcelona, Ariel, 1983, pp. 88-91.
5 Dez-Picazo, Luis Mara, La derogacin de las leyes, Madrid, Civitas, 1990, pp.
9 Hesse, Konrad, Escritos de derecho constitucional, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1983, p. 22.
10 Schmitt, Carl, Teora de la Constitucin, Mxico, Editora Nacional, 1981, pp. 139 y ss.
11 Lasalle, Ferdinand, Qu es una Constitucin?, Mxico, Ediciones y Distribuciones Hispnicas, 1987.
12 Hesse, Konrad, op. cit., nota 18, pp. 5 y 6.
13 Ibidem, p. 16.
el
la
la
la
16 sta es la clusula de supervivencia que establece la continuidad y permanencia de las normas no derogadas de un orden a otro. Alchourrn y Bulygin, Introduccin a la
metodologa..., cit., nota 30.
17 Esto se debe a que carece de una norma jurdica positiva fundante de su validez en sentido jurdico.
18 Hart, H. L. A., op. cit., nota 4, pp. 110-112.
19 Ibidem, pp. 99 y ss.
20 En el caso de cambio de rganos primarios no es indispensable que se convoque a un congreso constituyente; sin embargo, hacerlo se traducira en un elemento de
legitimidad.
10
22 Cfr. Huerta, Carla, Sobre la reforma a la Constitucin, Liber ad honorem Sergio Garca Ramrez, Mxico, UNAM, 1998, t. I.
11
12
25 Hesse, Konrad, op. cit., nota 18, p. 25. Para Jellinek, el cambio de interpretacin produce una mutacin en la Constitucin. Jellinek, Georg, Reforma y mutacin de la
Constitucin, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991, p. 16.
26 La construccin de un sistema desde la perspectiva terica requiere de la aceptacin del supuesto del legislador racional, el cual opera conforme a los siguientes
presupuestos: que su actuacin se presume como la de un sujeto individual, permanente, razonable; opera como una nica regla de reconocimiento; conoce todo el sistema. De
lo anterior podemos deducir que el legislador racional como presupuesto terico puede cumplir solamente dos funciones: ser premisa (ideal) de la tarea legislativa, operando
como mecanismo de control preventivo de las normas; y tambin ser presupuesto de interpretacin y anlisis dogmtico. Su objetivo primordial es optimizar la aplicacin de la
ley, es decir, incrementar la eficacia y por lo mismo la permanencia de un sistema jurdico. De alguna manera se convierte en una presuncin en favor del legislador, a efecto de
que se pueda realizar una interpretacin razonable y congruente de las normas con el resto del sistema jurdico. Vase Nino, Carlos Santiago, Consideraciones sobre la
dogmtica jurdica, Mxico, UNAM, 1989, pp. 85 y ss.
13
b) Jurisprudencia
El trmino jurisprudencia presenta el mismo problema de ambigedad que el de
interpretacin, ya que se refiere tanto al procedimiento de su elaboracin como al
resultado del mismo.
Respecto de la elaboracin del contenido de la jurisprudencia, la interpretacin
depende de la labor legislativa solamente en la medida en que la ley determina el
procedimiento de elaboracin de jurisprudencia, y en que sta se configura como
el objeto de su actividad. La jurisprudencia permite determinar el significado de
una norma confiriendo as seguridad jurdica en la medida en que permite un
grado de certeza en la aplicacin de las normas. 27
La jurisprudencia es tambin el proceso de interpretacin y argumentacin que
deben realizar los jueces para establecer el significado de una norma. Uno de los
principales problemas es que el sistema jurdico no establece reglas de
interpretacin. Normalmente slo determina los rganos facultados, la
obligatoriedad de la interpretacin y enuncia los lmites para la misma, como el
artculo 14 de la Constitucin mexicana, que se configura como un derecho
fundamental. El segundo problema es que la dogmtica ha reconocido que no es
posible establecer una lista de principios interpretativos que permitan sealar en
cada caso la respuesta correcta. La funcin de la doctrina en materia de
interpretacin y de argumentacin es orientadora.
La jurisprudencia es un instrumento que permite llenar las lagunas de un sistema
jurdico determinado. Por lo que podemos afirmar que cada caso tiene una
solucin dentro del sistema jurdico. As, el proceso de aplicacin de las normas
permite determinar su significado; esto confiere certidumbre sobre su aplicacin,
eliminando la arbitrariedad, lo cual redunda en una mayor seguridad jurdica. (43).
1.5. Transicin en sentido restringido y diseo institucional
La transicin jurdica se puede concebir de dos formas: como cambio dentro de un
mismo orden constitucional (cambio de instituciones o modelos constitucionales), o
como trnsito a un nuevo orden constitucional.
En el primer caso hablamos de un conjunto de reformas legales tendentes al cambio
de diseo institucional; en el segundo, de una transicin en sentido restringido.
1.5.1. Reforma
El procedimiento de reforma constitucional analizado permite la verificacin de
transiciones ad intra, manteniendo la paz y el orden sociales.
Una transicin en sentido restringido puede deberse a una gran reforma pactada en
relacin con el cambio de la forma estatal o de gobierno, con la que el pueblo y los
rganos de poder estn conformes o mayormente de acuerdo. Estos procesos rara
27 Sobre la certeza en relacin con la interpretacin vase Aarnio, Aulis, La tesis de la nica respuesta correcta y el principio regulativo del razonamiento jurdico, Doxa,
Madrid, nm. 8, 1990, pp. 23-38.
14
29 En el caso de Mxico, si una de las normas del sistema jurdico anterior es aplicada siendo contraria a la Constitucin vigente puede ser impugnada por va de amparo, ya
que la Constitucin prev la posibilidad de privar de validez a las normas que la contravengan, y esto incluye a aqullas que han sido cooptadas del sistema anterior.
30 La norma fundante no es una norma jurdica, vase supra II, 2, B.
31 Zippelius, Reinhold, op. cit., nota 47, p. 136.
15
16
Hemos analizado dos tipos de transiciones: una denominada amplia, que describe,
por ejemplo, el proceso de evolucin de un Estado absoluto a un Estado de derecho,
el cual se configura no solamente por los principios de legalidad y seguridad jurdica,
sino fundamentalmente por el establecimiento de sistemas jurdicos fundados en una
Constitucin que como norma suprema prev derechos fundamentales y divisin de
poder. La transicin en sentido restringido, en cambio, se caracteriza por el cambio
de un sistema jurdico en funcin de la sustitucin de la norma primera. Como parte
de la operatividad del sistema, analizamos la facultad de reformarlo y se estableci
que en el caso de modificaciones relevantes en un sistema jurdico, stas deben ser
descritas ms como cambios de diseo institucional que como transiciones.
El derecho es un instrumento de conformacin social y debe responder a las
necesidades de la colectividad regulada y a la realidad imperante. La dinmica propia
del derecho hace indispensable el anlisis de las transiciones tanto desde la
perspectiva procedimental como de contenidos.
Las transiciones en sentido jurdico revelan la evolucin o tendencia de un sistema
jurdico hacia el mejoramiento de la regulacin de las relaciones jurdicas. (49).
17
34 Para Di Robilant, los modelos sirven tambin para observar a qu resultados conducira la aplicacin de un principio determinado o de una regla de comportamiento.
18
36 En el sexto captulo de Facticidad y validez, Habermas trata extensamente el problema de la correlacin de fuerzas entre el Poder Legislativo y el Judicial en relacin con el
ejercicio de los derechos fundamentales (op. cit., nota 2).
37 El derecho se considera como un sistema autopoitico, en virtud de que regula su propia creacin y modificacin. Segn la teora de la autopoiesis, los sistemas sociales
como el derecho son sistemas cerrados que se reproducen mediante dinmicas internas.
19
el complemento del eje relativo a la divisin del poder, 38 ya que mediante dichos
procesos se instituyen los rganos de poder.
La relacin de la economa y el poder en el anlisis de las transiciones es un
elemento influyente en la legitimidad y racionalidad de la justicia social, en los
intereses y concepciones sociales, as como en la eficacia de la actuacin del Estado
por medio de su burocracia, de ello se deriva un tercer y ltimo elemento que se
debe tomar en cuenta en el anlisis de una Constitucin contempornea: la
participacin del Estado en las relaciones econmicas en trminos del modelo
econmico previsto en la Constitucin, mismo que se encuentra estrechamente
vinculado al ejercicio de diversos derechos fundamentales, como la propiedad
privada, la libertad de empresa, etctera.39 (60).
La necesidad de dos parmetros de confrontacin surge de la existencia de dos
horizontes paralelos de la Constitucin: la realidad histrica y su referente ideal. Este
ltimo es el que sirve para explicar las adaptaciones a la Constitucin en
determinada accin histrica conforme a un modelo ideal.
2.2.2. Los modelos
El modelo puede entenderse ya sea como una construccin artificial que reproduce
en forma simplificada un fenmeno de la realidad social o un fenmeno imaginario
con el fin de facilitar el estudio del fenmeno mismo o de un problema relacionado
con ste, o con el fin de, por ejemplo, observar a qu resultados conducira la
aplicacin de un principio determinado o de una regla de comportamiento
determinado, o en sentido inverso, para estudiar qu normas de comportamiento se
postularan en una situacin dada.40 (61).
Un modelo puede explicarse en trminos de Koutsoyiannis como una representacin
simplificada de una situacin real que incluye las principales caractersticas de la
situacin que representa. Para l, un modelo implica una abstraccin respecto de la
realidad, la cual se obtiene mediante un conjunto de hiptesis significativas y
coherentes, que tienden a la simplificacin del fenmeno o pauta del comportamiento
que el modelo est destinado a estudiar. El grado de abstraccin depende del fin
para el que se construya el modelo. La eleccin de la serie de supuestos en un caso
particular debe hacerse con sumo cuidado, a fin de que sean coherentes, tengan el
mayor realismo posible y alcancen un grado razonable de generalidad. 41
Aun cuando podemos pensar en los modelos como tipos ideales, en el sentido
propuesto por Max Weber,42 su creacin obedece ms bien a ciertas expectativas
38 Para Nino, el anlisis del constitucionalismo se realiza por medio de los elementos que prima facie representan mejor sus valores; as, en una Constitucin histrica deben
revisarse los procesos democrticos o de participacin y la proteccin de derechos individuales. Vase The Constitution of Deliberative Democracies, New Haven, Yale
University Press, 1996, p. 11.
39 Gustavo Zagrebelsky aborda el tema sobre el papel de la recuperacin por el Estado de las competencias polticas en la economa. Vase El derecho dctil, Madrid, Trotta,
1997, pp. 99-103.
40 E. Robilant, citado por Comanducci, P., Razonamiento jurdico, cit., nota 6, pp. 79 y 80.
41 Koutsoyiannis, A., Macroeconoma moderna, Buenos Aires, Amorrortu, 1985, p. 21.
42 Weber, Max, Economa y sociedad, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1988, cap. 1.
20
21
45 Para este autor, los elementos constitutivos del concepto de derecho como institucin son tres: la sociedad, el orden y la organizacin, por lo que la institucin es la sociedad
organizada y ordenada, y organizacin significa, ante todo, distribucin de funciones. Vase Lordinamento giuridico, 2a. ed., Florencia, Sansoni, 1951.
46 Norberto Bobbio considera que la teora de la institucin ha tenido el gran mrito... de destacar el hecho de que slo se puede hablar de derecho cuando hay un sistema de
normas que forman un ordenamiento, y que, por tanto, el derecho no es norma, sino un conjunto coordinado de normas. Vase Teora general del derecho, Madrid, Debate,
1998.
47 Hauriou, Die Theorie der Institution und der Grndung, op. cit., nota 17, p. 35.
48 Segn La Torre, el derecho como institucin puede definirse como sistema jurdico o como conjunto de reglas vlidas y eficaces (op. cit., nota 21). Por otra parte, para
Haberlas el derecho es a la vez un sistema de saber y un sistema de accin, pues es posible entenderlo como un texto de proposiciones e interpretaciones normativas y
tambin como institucin, es decir, como un complejo de elementos regulativos de la accin (op. cit., p. 180).
49 Alexy, R., El concepto y la validez del derecho, Barcelona, Gedisa, 1997, p. 87.
50 Dez-Picazo, La derogacin de las leyes, Madrid, Civitas, 1990; Huerta, Carla, Artculos transitorios y derogacin, Boletn Mexicano de Derecho Comparado, Mxico, nm.
112, 2001, pp. 811-840.
23
51 Hesse, Konrad, La fuerza normativa de la Constitucin, Escritos de derecho constitucional, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1992, pp. 57-78.
52 Alexy, R., El concepto y la validez del derecho, cit., nota 23, p. 173.
24
55 Si bien el origen del trmino fuente parece ser ms bien metafrico, los tericos del derecho han admitido su uso desde hace mucho tiempo. En la mayora de los libros
sobre teora del derecho se encuentra referido a los tres tipos clsicos de fuentes: las formales, las reales y las histricas. El estudio de las fuentes reales, es decir, de los
agentes y factores que determinan el contenido de las mismas, corresponde a otras disciplinas. El aspecto a revisar de las fuentes formales es la validez y aplicabilidad de las
normas, ms que los elementos que integran los procesos especficos de creacin de normas.
25
58 Otto, I. de., Derecho constitucional. Sistema de fuentes, Barcelona, Ariel, 1989, pp. 71 y 72.
59 Segn este autor, fuente puede ser tambin una autoridad que dicta (promulga) normas para un grupo de gente. Von Wright, Un ensayo de lgica dentica y la teora
general de la accin, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Filosficas, 1988, Cuadernos 33, p. 86.
26
63 Para Von Wright las normas se componen de dos tipos de elementos, los que constituyen el ncleo normativo, que son el carcter, el contenido y la condicin de aplicacin,
y otros tres componentes que no forman parte de esta estructura lgica que las prescripciones jurdicas tienen en comn con otros tipos de normas que son la autoridad, el
sujeto y la ocasin. Von Wright, op. cit., nota 8, pp. 87 y ss.
27
resolver los conflictos entre normas, ya que de dicho orden derivaran reglas de
prelacin y de aplicacin. (86).
3.2. La estructura del sistema de fuentes
Es desde la perspectiva dinmica que las fuentes adquieren su verdadera dimensin,
ya que el ordenamiento jurdico regula su propia produccin normativa. Actualmente
es indiscutible que establecer reglas para su creacin y modificacin es una nota
caracterstica del derecho.64
Por lo que pensar en un sistema de fuentes organizado significa que existen normas
con diferente fuerza derogatoria, y es por ello que tienen una relevancia distinta para
la operatividad del sistema jurdico.
La doctrina jurdica tradicionalmente ha hablado de fuentes del derecho como
aquellos actos que responden a un determinado criterio que sirve para identificar los
actos de produccin normativa como tales. De tal forma que si se buscan normas y
procedimientos, el problema se traslada a la identificacin de los criterios definitorios
de las fuentes. Una forma de resolver esto sera recurriendo a la Constitucin para
que la norma suprema del derecho positivo indicara el orden de las fuentes, pero en
la realidad las Constituciones en general no se ocupan de proponer un esquema
organizativo. sta ha sido considerada normalmente como una tarea de la ciencia
jurdica o del rgano facultado para interpretarla. (90).
Segn Ignacio de Otto,65 las fuentes pueden ser ordenadas conforme a dos
principios: el de jerarqua, que produce una ordenacin vertical de las fuentes en
funcin de su rango en el ordenamiento, y el de distribucin de materias, que sirve
como criterio de ordenacin horizontal, que permite identificar las normas que
ocupan un mismo rango, pero se distinguen creando mbitos de competencia
exclusiva para determinados rganos productores de normas de conformidad con las
materias que les sean atribuidas por la norma facultativa, ya sea de manera
exclusiva o concurrente. (92).
Desde la perspectiva doctrinal, la tarea de organizacin de las fuentes ha sido
realizada de manera independiente por cada una de las reas del derecho, en otras
palabras, no existe una estructura genrica de las fuentes elaborada por la teora del
derecho.
En cuanto a la validez es conveniente adoptar el criterio de Kelsen, 66 para quien la
validez de las normas depende de su adecuacin formal al proceso de creacin
determinado por la norma inmediatamente superior, es decir, del procedimiento y la
competencia. Pero la validez tambin depende de la conformidad con los contenidos
64 Esto es conocido tambin como autopoiesis. Segn la teora de la autopoiesis, los sistemas sociales son sistemas cerrados que se reproducen a travs de dinmicas
internas; el derecho es considerado como sistema autopoitico en virtud de que regula su propia creacin y modificacin. Vase Teubner, G., Recht als autopoietisches System,
Frankfurt am Main, Suhrkamp, 1989.
65 Otto, Ignacio de, op. cit., nota 7, pp. 87 y ss.
66 Kelsen, Hans, op. cit., nota 10, pp. 202 y ss.
28
67 De tal forma que en principio las fuentes pueden ser ordenadas jerrquica y de manera territorialmente diferenciada, por lo que en el caso de un sistema federal, por ejemplo,
se crean, por decirlo de alguna manera, dos pirmides o sistemas de fuentes en razn de sus competencias, subordinadas ambas a una Constitucin federal.
29
68 Raz, Joseph, El concepto de sistema jurdico. Una introduccin a la teora del sistema jurdico, trad. de Rolando Tamayo y Salmorn, Mxico, UNAM, 1986, p. 220.
30
69 Originalmente los principios generales del derecho sirvieron como instrumentos para el mtodo procedimental de interpretacin e integracin del derecho hasta 1945.
Posteriormente vienen a cumplir una nueva funcin no solamente interpretativa, sino tambin directiva, como guas de interpretacin utilizables aun en los casos en que no
exista una laguna. Debido a su estructura se pueden asimilar a normas, ya que se formulan mediante operadores denticos y al hecho de ser vinculantes, pero su fuerza
vinculante no es igual a la de otras fuentes, como su estructura tampoco es igual a la de las dems normas.
70 Bobbio, op. cit., nota 14, pp. 166-168.
31
71 Alchourrn y Bulygin, Introduccin a la metodologa de las ciencias jurdicas y sociales, Buenos Aires, Astrea, 1993, passim; Huerta, Carla, Conflictos normativos, Mxico,
UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2003, pp. 23-35; Raz, Joseph, El concepto de sistema jurdico, Mxico, UNAM, 1982, pp. 221-236.
72 Hart, H. L. A., El concepto de derecho, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1992, pp. 99 y ss.
73 Esta tesis es sostenida por Alchourrn y Bulygin, quienes definen al sistema normativo como un conjunto de enunciados tales que entre sus consecuencias hay enunciados
que correlacionan casos con soluciones. Todo conjunto normativo que contiene todas sus consecuencias es, pues, un sistema normativo. Introduccin a la metodologa de las
ciencias jurdicas y sociales, cit., nota 2, p. 92.
32
El criterio de validez de las normas no sirve para identificar al sistema, sino para
determinar la aplicabilidad de sus normas; en consecuencia, sirve ms bien para
identificar al orden jurdico, que a diferencia del sistema jurdico es sincrnico. El
orden jurdico representa al conjunto de normas que tienen aplicacin simultnea en
un momento determinado, ya que el orden se refiere a las normas vigentes. El
concepto de aplicabilidad es ms amplio, ya que incluye a las normas que por
disposicin expresa se reputan vlidas para resolver un caso a pesar de que su
operatividad en el tiempo sea retroactiva o ultraactiva.
La vigencia de las normas depende de las determinaciones que el propio sistema
jurdico hace de manera general en alguna de sus normas o especficamente en
algn artculo transitorio, hasta que sea eliminada del orden jurdico, ya sea por va
de derogacin o supresin de su validez. 74
Las normas vigentes son obligatorias y vinculantes, su aplicabilidad deriva del
reconocimiento por el sistema de su existencia de manera plena, por lo que pueden
producir efectos jurdicos. Para Bulygin, 75 la vigencia consiste en la disposicin de la
norma de ser aplicada, por lo que podramos decir que slo es posible o potencial,
ms no necesaria. (109).
Existen diversos conceptos de validez: el sociolgico, que se refiere al cumplimiento
de la norma o aplicacin de la sancin, al cual nos referiremos al hablar de la eficacia
de la norma; el tico, que alude a su vigencia moral, la cual deriva de la justificacin
moral de cada norma, as como del sistema jurdico en su conjunto, y el jurdico, el
cual, de conformidad con la concepcin positivista, se refiere a que la norma ha sido
creada conforme a las disposiciones respectivas del sistema jurdico. 76 La validez en
sentido normativo implica que la aceptacin, aplicacin y acatamiento de la norma
son obligatorios.
El trmino validez no solamente es ambiguo, sino que en la teora y la filosofa del
derecho ha sido utilizado para referir distintos fenmenos relativos a las normas
jurdicas,77 por ejemplo, Eugenio Bulygin, en el intento de delimitar el concepto de
validez en su ensayo sobre Tiempo y validez, 78 se ocupa tan slo de dos de los
posibles significados que l denomina pertenencia y aplicabilidad. (111).
En el caso de la pertenencia, Bulygin considera a la validez como un concepto
descriptivo, dado que se refiere a un hecho. Pero cuando el trmino vlido se
refiere a la obligatoriedad de la norma, sostiene que puede tener dos significados, el
74 Bulygin utiliza la distincin temporal que l llama tiempo interno y tiempo externo para explicar las relaciones de existencia y vigencia de las normas, principalmente en
relacin con las disposiciones transitorias y su modificabilidad. Tiempo y validez, Anlisis lgico y derecho, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991, pp. 198 y 199.
75 En su artculo sobre El concepto de vigencia en Alf Ross, Bulygin observa que ms que una prediccin como sostiene Ross, la vigencia es una predicacin de una
propiedad disposicional de ser aplicada en determinadas circunstancias. Anlisis lgico y derecho, cit., nota 7, pp. 345, 346.
76 Alexy hace una evaluacin de estos conceptos en El concepto y la validez del derecho (Barcelona, Gedisa, 1997, pp. 87 y ss).
77 Ensayos relevantes que se ocupan del problema de la definicin del concepto de validez son los de Ross, Alf, El concepto de validez y otros ensayos, 3a. ed., Mxico,
Fontamara, 1997, pp. 8-29; Nino, Carlos Santiago, La validez del derecho y otros ensayos, Buenos Aires, Astrea, 1985 y de Bulygin, Eugenio, Validez y positivismo, Anlisis
lgico y derecho, cit., nota 7, pp. 499-519.
78 Bulygin, E., op. cit., nota 7, pp. 195-214.
33
80 Ross sostiene que la validez indica que un acto jurdico puede producir las consecuencias jurdicas que prev. Ross, Alf, Directives and Norms, Londres, Routledge and
Kegan Paul, 1968, p. 104.
81 Como bien seala Leticia Bonifaz en su obra sobre El problema de la eficacia en el derecho, para los formalistas la eficacia no afecta ni la validez ni la existencia de la
norma, a diferencia de lo que opinan los realistas (Mxico, Porra, 1993, pp. 16-18).
34
correspondientes, es decir, los artculos transitorios que autorizan una especial forma
de validez temporal.
De tal modo que la norma derogada puede ser por excepcin expresa, vlida para
uno o varios casos especficos.82
Las normas derogatorias pueden ser agrupadas en la categora de reglas de
adjudicacin de Hart,83 dado que establecen la vigencia o reglas de aplicacin
temporal de otras normas. Podra parecer que estas normas se refieren a otras
normas, pero en realidad se trata de normas que se dirigen a las autoridades
obligadas a aplicarlas, por lo tanto pueden configurarse, a diferencia de las reglas de
competencia, como reglas de aplicacin.
La derogacin impide la futura aplicacin de una norma y la posibilidad de que
produzca efectos jurdicos al destruir su vigencia, pero no elimina la norma del
sistema; en otras palabras, no afecta su pertenencia, aunque le impide pasar al
siguiente orden jurdico. (114)
Vigencia y eficacia son dos conceptos que se deben distinguir a pesar de que se
relacionan con la obligatoriedad de la norma, dado que no se presentan
necesariamente en una norma al mismo tiempo. 84 La vigencia, es un requisito formal
para que la norma produzca consecuencias jurdicas, es por lo tanto un criterio
jurdico que determina la exigibilidad de la norma, pero la vigencia no garantiza su
eficacia. La eficacia es un fenmeno sociolgico, un criterio extra-normativo de
valoracin de la obediencia y aceptacin de la norma, y en ltima instancia de su
capacidad para producir efectos jurdicos, no una propiedad de la norma.
Los conceptos de existencia y pertenencia tambin deben se diferenciados a pesar
de que ambos se encuentran referidos a los modos en que las normas se insertan o
eliminan del sistema. El concepto de existencia no debe entenderse como una
referencia ontolgica, sino normativa, que tiene relacin con las reglas de
introduccin de la norma al sistema. La pertenencia se determina a partir de una
norma de identificacin o reconocimiento, que normalmente se puede identificar con
normas de competencia. (115).
La pertenencia de las normas a un sistema jurdico est asociada a su criterio de
identificacin (norma fundamental, regla de reconocimiento, por ejemplo) y se integra
por sus reglas de introduccin, generalmente aquellas relativas a la competencia
normativa, o lo que en trminos comunes se conoce como el sistema de fuentes. 85
82 Un estudio ms amplio sobre la derogacin puede ser consultado en Huerta, Carla, Artculos transitorios y derogacin, Boletn Mexicano de Derecho Comparado, Mxico,
nm. 102, 2001, pp. 811-840.
83 Hart, op. cit., nota 3, pp. 99 y ss.
84 Aunque como seala Leticia Bonifaz, normalmente existe la pretensin de su coincidencia (op. cit., nota 17, p. 27).
85 Alchourrn y Bulygin consideran que a cada sistema normativo corresponde solamente un criterio de identificacin, y para ellos, ste se integra por las reglas de
introduccin, as como las de eliminacin. Sobre la existencia de las normas jurdicas, Mxico, Distribuciones Fontamara, 1997, p. 63.
35
La existencia puede identificarse, como hace Von Wright, con la duracin temporal y
establecerse como equivalente a la duracin de la relacin ente la autoridad
normativa y el sujeto regulado, la cual se equipara as a su vigencia. 86
La existencia tambin puede ser entendida como legalidad; 87 en este sentido, habra
que cuestionarse el momento en que el procedimiento de creacin se perfecciona.
Algunos autores consideran que la promulgacin es el ltimo acto, para otros es la
publicacin, pero la mayora considera que adems debe de entrar en vigor la norma
para poder considerar que existe. De tal forma que la posibilidad de producir
consecuencias dependera de la existencia en este sentido. Alchourrn y Bulygin
consideran que la promulgacin es (la nica) condicin necesaria y suficiente de la
existencia de la norma,88 por lo que se puede asumir que con ello lo que afirman es
una existencia mnima, no plena, como formulacin simplemente. (118).
La validez definitiva es un concepto que surge de la posibilidad de hacer una
distincin en cuanto a la obligatoriedad del mandato de aplicacin que sostiene a la
norma. En los casos en que la obligatoriedad de la norma es revisada para
determinar su aplicabilidad para el caso especfico, su validez se puede ver afectada
en distintos grados: la inaplicacin, la declaracin de invalidez y la declaracin de
nulidad, siendo el menor el primero y el mayor el ltimo. La validez definitiva implica
la obligacin de aplicar la norma; son mandatos de aplicacin que explicitan el
concepto de validez normativa. De tal forma que la validez definitiva se sustenta en
una norma jurdica, los enunciados de validez pronunciados por la autoridad
competente son normas jurdicas sobre la validez de una norma que tiene efectos
vinculantes, por lo que se consideran obligatorias. Son, por ende, prescripciones en
sentido estricto.
De tal forma que es posible redefinir la nocin de pertenencia para sostener que una
norma pertenece al sistema jurdico cuando su aplicacin puede ser considerada. La
validez como capacidad de producir efectos jurdicos puede asociarse al concepto de
pertenencia que constituye una clase ms amplia. (119).
4.3. La retroactividad
Es el trmino que se refiere a la operacin en el tiempo de una norma que le permite
tener eficacia respecto de las consecuencias jurdicas de hechos sucedidos
previamente a su expedicin.
Que una norma pueda ir hacia el pasado no es completamente cierto; lo que
realmente sucede es que la disposicin jurdica en cuestin es considerada vlida
para el caso especfico, aun cuando los hechos hubiesen ocurrido antes de entrar en
86 Von Wright, op. cit., nota 26, p. 118.
87 Aun cuando sta se considera normalmente asociada ms bien al concepto de validez que al de existencia de la norma, lo cual podra llevar en casos extremos a confundir
existencia y validez, tesis que Kelsen afirma de manera explcita en op. cit., nota 16, p. 23.
88 Alchourrn y Bulygin agregan como condicin para que la promulgacin d lugar a la existencia de una norma que el acto de promulgar la norma sea serio, lo cual puede
significar la simple voluntad normativa o autoridad en sentido estricto, esto sin embargo no es claro en el texto. Sobre la existencia de las normas jurdicas, cit., nota 24, p. 31.
36
vigor. Se crea una ficcin, y se pretende que la norma se mueve en el tiempo hasta
el momento de los hechos, como si entonces ya hubiese estado vigente.
En realidad lo que ocurre es que se hace una excepcin a la aplicabilidad de la
norma vigente en el momento en que ocurrieron los hechos para que sean valorados
conforme a una norma posterior, inexistente entonces, pero que preserva mejor los
valores de seguridad jurdica y justicia. En este mismo sentido se han expresado
muchos autores,89 para quienes una de las finalidades primordiales del derecho es la
seguridad jurdica, la cual se conforma por diversos principios como son el de
prohibicin de la retroactividad de las leyes penales, as como de aquellas que
pudieran causar un perjuicio a las personas, que de haber conocido las
consecuencias jurdicas de sus actos probablemente no las hubiesen realizado.
La no retroactividad de las normas jurdicas no se funda en la naturaleza del
derecho; es por ello que no existe una regla general, sino que su aplicacin tiene
variantes segn las distintas ramas del derecho. (125).
La relevancia de la regulacin de la aplicacin retroactiva de una norma radica en
que implica la posibilidad de modificar o suprimir las consecuencias jurdicas de un
hecho ocurrido durante la vigencia de una ley que ya ha sido derogada. Segn la
tesis de Roubier, misma que considero la ms adecuada para explicar la
retroactividad, una norma tiene efectos retroactivos cuando se aplica a hechos
consumados durante la vigencia de una disposicin jurdica anterior, o a situaciones
jurdicas que se encuentran aun en proceso de verificacin en relacin con los
efectos producidos antes de la entrada en vigor de la nueva ley.90
En principio, una norma jurdica es aplicable solamente a partir del cumplimiento de
la condicin o trmino previstos en los artculos transitorios para su entrada en vigor;
antes de ello ni siquiera es jurdicamente existente.
Por ello es que se ha establecido un principio de derecho en relacin con la
retroactividad que impide la aplicacin de disposiciones a casos ocurridos con
anterioridad a la expedicin de una norma. El principio de no retroactividad regula a
la autoridad, y como bien dice Jacques Hern, si el legislador debe abstenerse de
dar efecto retroactivo a las normas jurdicas, con mayor razn debe abstenerse el
juez de conferirles tal carcter.91
El principio de no retroactividad se encuentra previsto en el artculo 14 de la
Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, que establece que a
ninguna ley se dar efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna. (126).
Este artculo no prohbe la retroactividad de las normas jurdicas, sino solamente la
limita y determina que en caso de tener que aplicar una norma jurdica general con
89 As lo afirma Zippelius, por ejemplo, en relacin con Bentham. Zippelius, Reinhold, Teora general del Estado, 2a. ed., Mxico, Porra-UNAM, 1989, p. 279.
90 Garca Mynez, Eduardo, Introduccin al estudio del derecho, Mxico, Porra, 1977, p. 393.
91 Hern, Jacques, Principes du droit transitoire, cit., nota 45, p. 64.
37
94 DIVORCIO, IRRETROACTIVIDAD DEL ARTCULO 253, FRACCIN XVIII DEL CDIGO CIVIL (LEGISLACIN DEL ESTADO DE MXICO), Semanario Judicial de la
Federacin y su Gaceta, Tribunales Colegiados de Circuito, 9a. poca, t. II, septiembre de 1995, tesis II, 1o. C.T.4.C., p. 547.
38
96 RETROACTIVIDAD. EL ARTCULO 426, FRACCIN I, DEL CDIGO DE PROCEDIMIENTOS CIVILES PARA EL DISTRITO FEDERAL NO ES RETROACTIVO, Semanario
Judicial de la Federacin, Pleno, 8a. poca, t. IV primera parte, julio-diciembre de 1989, tesis LI/89, p. 111.
39
98 RETROACTIVIDAD, NO SE PRESENTA EN CASO DE QUE LA LEY DEROGADA Y LA VIGENTE CONTENGAN DISPOSICIONES IDNTICAS, Semanario Judicial de la
Federacin, Tribunales Colegiados de Circuito, 8a. poca, t. XIII, junio de 1994, p. 662.
99 JURISPRUDENCIA. SU VARIACIN Y APLICACIN INMEDIATA NO IMPLICA VIOLACIN AL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE IRRETROACTIVIDAD, Semanario
Judicial de la Federacin, Tribunales Colegiados de Circuito, 8a. poca, t. VIII, nov. de 1991, tesis I.3o.C. J/22, p. 121.
100 La nulidad produce un efecto distinto en el sistema jurdico al de la derogacin, ya que en estos casos la norma queda impedida para producir cualquier tipo de
consecuencia jurdica; adems, la declaracin de nulidad s afecta la pertenencia de la norma.
40
tiempo. El modelo que distingue entre sistema y orden jurdicos permite mostrar
cmo la aplicacin retroactiva o ultraactiva de las normas se da dentro del propio
sistema jurdico sin tener que recurrir a una ficcin, puesto que las normas aplicadas
pertenecen al sistema independientemente de su vigencia especfica en el momento
de la aplicacin.
Los artculos transitorios carecen de autonoma, es decir que solamente pueden
existir en vinculacin con otras disposiciones normativas y tienen por nico objeto
regular el mbito de validez temporal de ciertas normas. (135).
41
102 Kelsen, Hans, Reine Rechtslehre, 2a. ed., Viena, Franz Deuticke, 1960, pp. 228 y ss.; Teora pura del derecho, trad. de Roberto J. Vernengo, Mxico, Porra-UNAM, 2000,
pp. 232 y ss.
103 Este artculo Indeterminacin del derecho. Las paradojas de la interpretacin jurdica es la versin escrita de la comunicacin de Rolando Tamayo , El orden jurdico y su
indeterminacin, presentada en el Congreso Internacional de tica y Filosofa, Universidad de Alcal de Henares. Fue publicada posteriormente en Cuadernos Electrnicos de
Filosofa del Derecho, nm. 5-2002, como El orden jurdico y su indeterminacin. Un problema de lectura jurdica, disponible en http://www.uv.es/CEFD/5/tamayo.html.
42
105 Alchourrn, Carlos, Conflicts of Norms and Revision of Normative Systems, Actas del Congreso de Miami, 1988, citado por Mendonca en Las claves del derecho,
Barcelona, Gedisa, 2000, p. 140.
106 Cfr. Huerta, Carla, Conflictos normativos, cit., nota 1, pp. 27-35.
107 Alchourrn y Bulygin, Sobre la existencia de las normas jurdicas, Mxico, Fontamara, 1997, pp. 62 y 63.
43
109 Sobre el concepto de orden jurdico, Anlisis lgico y derecho, Madrid, Centro de Estudios Const., 1991, pp. 398 y ss.
110 Bulygin, Teora y tcnica en la legislacin, Anlisis lgico y derecho, cit., nota anterior, pp. 409-425.
111 Mendonca, Las claves del derecho, cit., nota 12, pp. 139-149.
44
45
117 Segn la tesis de la norma no independiente, las normas que no prevn una sancin coactiva se encuentran conectadas a otras que s las prevn en virtud de la unidad
del sistema jurdico. Kelsen, Hans, Reine Rechtslehre, 2a. ed., cit., nota 4, pp. 52, 55 y ss., y Law as an Specific Social Technique, University of Chicago Law Review, Chicago,
vol. 9, 41-42, p. 87.
46
los efectos normativos de otras normas y forman parte del sistema, pero no los
califican como normas en sentido estricto. 119
Los enunciados normativos que prevn la derogacin de otras normas, aun cuando
puedan ser consideradas como reglas de aplicacin que se refieren a otras normas,
establecen obligaciones para los rganos aplicadores, por lo que pueden ser
consideradas como normas en sentido estricto.
De conformidad con la teora de los ncleos normativos elaborada por Von Wright, 120
los enunciados que prevn un deber ser en el supuesto que regulan, esto es, cuando
su carcter dentico y contenido son identificables, tienen que ser considerados
como prescripciones (normas), por lo que su infraccin puede acarrear diversas
consecuencias jurdicas. (154)
5.4. Concepto de derogacin
El concepto de derogacin ha sido utilizado para referirse a actos normativos
expresos, a la funcin de cierto tipo de normas, a sus efectos, o a los efectos que se
producen por la incompatibilidad entre las normas. En este ltimo caso, as como en
el de solucin de conflictos mediante la aplicacin de los denominados principios
derogatorios, el concepto de derogacin no se utiliza adecuadamente. La confusin
sobre el sentido de este trmino deriva del hecho que la derogacin no siempre es
clara en cuanto a sus alcances, y sin embargo produce una modificacin en el
sistema jurdico. De modo que la explicacin de la derogacin se encuentra asociada
a la de cambio en el sistema jurdico.
Para Tamayo, toda creacin o innovacin jurdica implica de manera necesaria una
derogacin o abrogacin parcial o total de la normatividad anterior,121 lo cual, en su
opinin, acarrea de manera necesaria una modificacin o alteracin al conjunto o
sistema de normas jurdicas en el que se produce; entonces, toda creacin o
innovacin jurdica constituye siempre una transformacin o variacin normativa.
El concepto de derogacin es un concepto jurdico tcnico que puede designar la
funcin de la norma derogatoria, es decir una accin, pero que tambin sirve para
referir cierto tipo de efectos que se pueden producir en el sistema jurdico por
incompatibilidad entre las normas. El significado comn del trmino no sirve para dar
una respuesta conclusiva, dado que el diccionario define de manera similar los
trminos abrogacin y derogacin, que significan tanto la accin como el efecto de
abolir, revocar o anular.122
En el mbito del derecho los trminos abrogar y derogar no pueden ser
considerados como sinnimos, aun cuando en su sentido jurdico-tcnico se entiende
119 La definicin de norma propuesta por Alchourrn y Bulygin como enunciado que prev una solucin a un caso, les permite sostener que en un orden jurdico existen
enunciados que carecen de carcter normativo. Introduccin a la metodologa de las ciencias jurdicas y sociales, cit., nota 15, pp. 106 y 107.
120 Von Wright, op. cit., nota 43, pp. 87-107.
121 Tamayo y Salmorn, op. cit, nota 8, p. 134.
122 Real Academia Espaola, Diccionario de la Lengua Espaola, 20a. ed., Madrid, Espasa-Calpe, 1984, pp. 8 y 456.
47
124 Ignacio de Otto seala que las normas poseen distinta fuerza derogatoria activa y pasiva en caso de conflicto, la cual depende del rango de la norma. La fuerza activa es
la capacidad de una norma para producir efectos derogatorios; la fuerza pasiva, en cambio, se refiere a la resistencia de la norma superior frente a la inferior. Otto, Ignacio de,
Derecho constitucional. Sistema de fuentes, Barcelona, Ariel, 1989, pp. 88-91.
125 Moreso y Navarro, Orden jurdico y sistema jurdico, cit., nota 52, p. 59.
126 Kelsen, Derogation, op. cit., nota 57, pp. 1429-1443.
127 Kelsen lo contrapone al deber ser y lo define como non-ought. Derogation, op. cit., nota 57, pp. 1429 y 1431.
48
ser aplicada a una conducta que no debe ser, ms que al hecho de que no sea una
norma en sentido estricto.128
Se puede decir que una norma derogatoria tiene una funcin especfica, y se
distingue de otro tipo de normas por su capacidad de privar una norma de vigencia y
de producir un cambio en un sistema jurdico dinmico. Como acto es emitido por un
agente con la autoridad y competencia para modificar el orden jurdico; su efecto es
privar a una norma de su validez en algn grado. En consecuencia, la derogacin
como accin puede ser considerada como ejercicio de la funcin legislativa, como
acto normativo de creacin, pero en sentido negativo, puesto que no solamente
modifica el orden jurdico, sino que depura el sistema. (157)
La concepcin del derecho como sistema dinmico presupone no solamente la
existencia de reglas para introducir normas al sistema, sino tambin una que permita
eliminarlas. La derogacin como accin es el medio por el cual las normas pueden
ser eliminadas del orden jurdico, con lo que se impide su futura aplicacin. Las
normas derogatorias son prescripciones que tienen por objeto, en primer lugar, poner
fin a la vigencia de otras normas, privarlas de su validez, es decir de su
obligatoriedad, por lo que ya no pueden ser aplicadas. Normalmente, la derogacin
se produce de manera total, por lo que prohbe la aplicacin de la norma derogada
aun cuando su cualidad derogatoria derive de la sustitucin de una norma jurdica.
(158).
La doctrina ha reconocido la posibilidad de que el efecto derogatorio se produzca de
dos formas: la derogacin explcita y la derogacin tcita.
La primera tiene como requisito la expedicin de una norma derogatoria expresa,
esto es, su funcin explcita es poner fin a la vigencia de otra norma. Este tipo de
disposiciones se encuentran normalmente en los artculos transitorios, pero tambin
pueden ser emitidas con ese nico fin, por lo que se pueden considerar formal y
expresamente derogatorias.
Desde el punto de vista formal, el rango de la norma derogatoria debe ser igual o
superior al de la norma que se deroga, ya que el principio de autoridad formal de la
ley dispone que la modificacin o derogacin de una norma tiene que verificarse por
el mismo procedimiento y emanar de una autoridad con competencia para emitir
normas de igual o superior rango que el que emiti la norma que se deroga.
La derogacin tcita, en cambio, no puede ser siquiera considerada como
derogacin en sentido estricto, puesto que resulta de la incompatibilidad de los
contenidos de dos normas y, en general, no afecta la vigencia de la norma, sino su
aplicacin al caso especfico. El procedimiento para determinar la incompatibilidad
entre dos normas requiere de su anlisis e interpretacin, por lo que se puede decir
128 Para Kelsen, las normas derogatorias no son independientes o completas, pero no por eso considera que no sea una norma. Kelsen, Hans, Reine Rechtslehre, 2a. ed., cit.,
nota 4, pp. 52 y ss.
49
129 Para Von Wright la incompatibilidad entre normas se hace patente por el hecho de que ambas normas no pueden ser satisfechas al mismo tiempo (op. cit., nota 43, pp. 153163).
50
132 Schreier, Conceptos y formas fundamentales del derecho, Mxico, Editora Nacional, 1975, pp. 145 y ss.; von Wright, Norma y accin, cit., nota 43, pp. 87 y ss.; Position and
Change. A Study in Law and Logic, Dordrecht-Holland, D. Reidel Publishing Company, 1977.
51
52
estar facultada para ello. No puede derogar disposiciones emitidas por un rgano
jerrquicamente superior o invadir la esfera de competencia de otra autoridad, ya que
esto viciara la norma pudiendo incluso llegar a ser declarado invlido el acto
derogatorio. (170).
La diferencia entre las normas derogatorias y otros tipos de normas radica en dos
aspectos importantes: primero en el sujeto normativo, ya que normalmente se dirigen
a las autoridades que han de aplicar la norma, sin obligar a ningn particular, y
segundo en su contenido u objeto, puesto que solamente puede referirse a la
vigencia o modo de aplicacin de las normas que se expiden. 136
5.6. Validez de las normas derogadas
Validez en sentido normativo se refiere a la obligatoriedad de la norma, la cual
depende de su pertenencia al sistema jurdico, que a su vez depende de la existencia
jurdica de la norma, la cual est condicionada por su vigencia. La validez de las
normas jurdicas que ingresan al sistema jurdico se presume, 137 de tal modo que la
pertenencia de la norma no depende de su validez, sino de la satisfaccin de ciertas
condiciones mnimas para su introduccin al sistema jurdico. Esta presuncin de
validez de la norma opera en beneficio de su aplicabilidad, se puede considerar que
una norma que pertenece al sistema jurdico es obligatoria y aplicable. (171).
La norma derogatoria puede ser emitida por un rgano legislativo o por uno
jurisdiccional con motivo del cuestionamiento de la aplicabilidad o la validez de otras
normas. Una norma derogatoria pone fin a la vigencia de otras disposiciones, pero no
necesariamente implica un pronunciamiento sobre su validez, aun cuando en los
casos normales tambin la suprime de manera total. No obstante, cuando se
cuestiona la validez de una norma, la declaracin de invalidez puede tener como
efecto la derogacin de la norma o su nulidad.
Una norma pierde su validez en virtud de la declaracin expresa que emite un rgano
competente, la cual puede o no tener una funcin derogatoria.
Pero la derogacin solamente es posible si la norma derogatoria es vlida a su vez,
como sealan Alchourrn y Bulygin. Sin embargo, la derogacin no es el nico medio
para privar de validez a una norma jurdica.
La nulidad constituye una alternativa para eliminar una norma del orden jurdico e
impedirle producir efectos jurdicos con motivo del cuestionamiento de su validez.
La nulidad adems de suprimir la norma no conforme del sistema jurdico, puede
suprimir los efectos jurdicos que estuviera produciendo, e incluso los efectos
jurdicos que pudiera haber producido cuando es anulada retroactivamente.
136 Las normas derogatorias para Alchourrn y Bulygin forman parte de una clase de normas que se dirige exclusivamente a la autoridad, y que regulan la validez y aplicacin
de otras normas (op. cit., nota 15, p. 205).
137 Kelsen, Hans, Teora general del derecho y del Estado, cit., nota 47, pp. 189 y ss.
53
54
138 Von Wright, Norma y accin, Madrid, Tecnos, 1979, pp. 195 y 196.
55
139 Vase tipologa en Scheuner, Ulrich, Staatszielbestimmungen, en varios autores, Festschrift fr Forsthoff, Munich, Beck, 1972, pp. 325-346.
140 Kelsen, Hans, Derogation, en varios autores, Die Rechtstheoretische Schule, Viena, Europa Verlag Wien, t. 2(2), p. 1430.
56
57
143 Para Alchourrn y Bulygin esta clusula derogatoria puede destruir la unidad del sistema, fracturndolo en diversas alternativas, causando la indeterminacin lgica del
sistema. Alchourrn y Bulygin, Sobre el concepto de orden jurdico, en varios autores, Anlisis..., cit., nota 10, p. 401.
144 Alchourrn y Bulygin, Introduccin..., cit., nota 1, pp. 101 y 102; Bobbio, N., Teora general del derecho, Madrid, Debate, 1998, pp. 199-219 y ss.; o Weinberger, Rechtslogik,
2a. ed., Berln, Duncker und Humblot, 1989, pp. 65 y ss.
58
145 Un ejemplo es el Decreto que abroga diversas disposiciones aplicables en materia federal y para el Distrito Federal publicado en el DOF el 2 de diciembre de 1997. 35
Dez-Picazo, Luis Mara, op. cit., nota 3, pp. 220 y ss.
59
60
7. RETROACTIVIDAD EN LA CONSTITUCIN
7.1. La Constitucin como tipo especial de norma jurdica
La relevancia de la Constitucin como documento poltico y jurdico no necesita ser
demostrada a pesar de su relativa juventud en el panorama de la historia del
derecho, sobre todo en el sentido en que se entiende en las democracias
contemporneas.
La funcin de la Constitucin es la organizacin de un Estado y que su contenido
normativo consiste en establecer rganos, procedimientos y contenidos, razn por la
cual sus disposiciones son vinculantes para la conformacin del sistema jurdico, y
en consecuencia todas las normas inferiores deben adecuarse a lo prescrito por ella.
La Constitucin, por su supremaca, es la norma determinante de un sistema jurdico,
no solamente como norma constitutiva de un Estado sino tambin en virtud de su
carcter de esquema de significaciones jurdicas del cual dependen los significados
de todas las normas del sistema. (204).
La Constitucin, por ser la primera norma positiva, crea el sistema jurdico; a este
efecto constitutivo debe su denominacin, de modo que por su posicin en el sistema
sus contenidos son obligatorios, tanto para la creacin de las normas como para su
aplicacin. La dinmica constitucional, propia de toda norma jurdica, permite explicar
los cambios internos de la Constitucin; sin embargo, la especialidad de su validez
temporal solamente puede ser explicada desde su posicin jerrquica y su carcter
fundacional.
7.2. Reforma constitucional
Al ser reformada, la Constitucin en realidad no se transforma; antolgicamente
sigue siendo la misma norma, las modificaciones al texto en realidad no la hacen
distinta, opera una ficcin que permite concebir a la Constitucin como si siempre
hubiese previsto los mismos enunciados.
La norma fundamental es una norma que mantiene su identidad a pesar de las
transformaciones que sufre; pueden cambiar sus contenidos o su estructura y sigue
siendo la misma norma, salvo en el caso en que se vulneren lmites materiales
expresamente previstos. (207).
7.2.1. La modificacin de la Constitucin
La Constitucin se ubica en el origen del sistema jurdico y ocupa la posicin
suprema en su estructura jerrquica, en funcin de lo cual establece la relacin
jerrquica y material entre las normas del sistema y determina su significado. La
Constitucin determina las relaciones entre las normas jurdicas y su forma de
aplicacin, pero las reglas de aplicacin de las reformas constitucionales relativas a
su operatividad en el tiempo son distintas a las de las dems normas. Principalmente
porque no se puede calificar como retroactiva la eficacia de las normas
constitucionales, aun cuando sus efectos alcancen hechos ocurridos con anterioridad
61
a su promulgacin.146 De modo que una vez que entra en vigor puede operar hacia el
pasado; en esas circunstancias, no pueden esgrimirse derechos adquiridos frente a
la Constitucin ni a sus reformas. En este mismo sentido se expres ya la Suprema
Corte de Justicia de la Nacin en 1935, cuando en relacin con la retroactividad de
los preceptos constitucionales estableci que: solamente los preceptos
constitucionales pueden regir el pasado, lo cual haba sostenido ya la Suprema
Corte de manera invariable.147 (208).
En el proceso de modificacin de la Constitucin, tanto la doctrina como nuestra
Constitucin distinguen entre una reforma y una adicin. Reformar, en sentido
amplio, implica una modificacin del texto de las leyes constitucionales vigentes
(suprimir o agregar). La reforma consiste en introducir o suprimir un enunciado que
altera el significado de un precepto constitucional. Adicionar consiste en introducir un
enunciado que no altere su significado; sin embargo, una adicin conlleva una
reforma, se agrega algo al texto que no se encontraba previsto.
Desde el punto de vista semntico, el trmino reformar impone a su vez otra
limitacin, ya que no permite eliminar totalmente un precepto constitucional, pues
para modificar algo, su ncleo o estructura debe permanecer. 148 No obstante, desde
la tcnica legislativa una reforma slo est limitada por las disposiciones
constitucionales respectivas, por lo que tambin incluye la derogacin. (213).
7.2.2. Constitucionalidad de las reformas
El control directo de la constitucionalidad de las reformas constitucionales no se
puede justificar en la soberana depositada en la Constitucin, ya que ni el poder
constituyente es absoluto. El Estado constitucional no puede ser separado del
Estado de derecho, por lo que la actuacin de todo rgano debe estar sometida a
reglas; sin un procedimiento regulado constitucionalmente, la actuacin del poder
reformador no puede ser considerada ni legtima ni vlida, como tampoco se puede
inferir por interpretacin un mecanismo de control de la constitucionalidad de las
reformas constitucionales. (215).
7.3. Operatividad de las normas constitucionales en el tiempo
Una de las interrogantes que una reforma constitucional presenta es la relativa a su
vigencia, por lo que al alcance de sus efectos se refiere. No se cuestiona el hecho de
que produce efectos jurdicos a partir de su entrada en vigor ni su validez a futuro,
sino el hecho de si es correcto hablar de retroactividad cuando produce efectos sobre
actos ocurridos antes de su entrada en vigor. Tanto para la doctrina como para la
autoridad, es claro que cuando un precepto constitucional es reformado pasa a ser
146 En este sentido encontramos entre la jurisprudencia de la quinta poca, la tesis que en relacin con la retroactividad seala que: tratndose de disposiciones
constitucionales, cuando stas modifican situaciones creadas, su aplicacin no es violatoria de garantas, ya que es atributo de la soberana de un Estado el darse en todo
tiempo las disposiciones constitucionales que le convengan, disposiciones que, no pudiendo ser contrarias a las garantas que otorga la propia Constitucin, deben ser
interpretadas como una limitacin o bien como una excepcin a stas. LEYES. RETROACTIVIDAD DE LAS, Semanario Judicial de la Federacin, quinta poca, t. XLVI, p.
1639.
147 RETROACTIVIDAD DE LOS PRECEPTOS QUE FIGURAN EN LA CONSTITUCIN, Semanario Judicial de la Federacin, quinta poca, t. XLIII, p. 665.
148 Sobre los lmites y alcances de la reforma constitucional vase Huerta, Carla, Sobre la reforma a la Constitucin, Liber ad honorem Sergio Garca Ramirez, Mxico,
UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1998, pp. 303-319.
62
63
152 RETROACTIVIDAD DE LAS LEYES, Semanario Judicial de la Federacin, quinta poca, t. XLIV, p. 3088.
153 RETROACTIVIDAD DE LA LEY, Semanario Judicial de la Federacin, octava poca, Tribunales Colegiados de Circuito, t. XIII, mayo, p. 529.
154 RETROACTIVIDAD DE LAS LEYES DE PROCEDIMIENTOS, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, novena poca, Tribunales Colegiados de Circuito, t. II,
agosto de 1995, XVI, 2o.-1 K, p. 614. RETROACTIVIDAD. APLICACIN IMPROCEDENTE DE LA LEY PROCESAL PENAL, Semanario Judicial de la Federacin, octava poca,
Tribunales Colegiados de Circuito, t. XII, agosto, p. 554.
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156 APLICACIN RETROACTIVA DE LA LEY PENAL. PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO DEL DCIMO SEGUNDO CIRCUITO, Semanario Judicial de la Federacin, octava
poca, t. XIV, julio de 1994, primera parte, p. 434.
157 Idem.
158 RETROACTIVIDAD DE LOS PRECEPTOS QUE FIGURAN EN LA CONSTITUCIN, Semanario Judicial de la Federacin, quinta poca, t. XLIII, p. 665.
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8. INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL
8.1.
Consideraciones previas
La necesidad de la interpretacin no solamente surge de la ambigedad potencial de
los enunciados jurdicos que deriva de su generalidad, sino tambin de su carcter
sistmico, por lo que constituye una actividad jurdica de gran relevancia. En
consecuencia, es preciso analizar la relacin entre el lenguaje en el que se expresan
los enunciados normativos, y las normas que constituyen sus significados. 159
Kelsen consideraba que las normas jurdicas podan concebirse como marcos
abiertos a la interpretacin, esta posibilidad deriva de su indeterminacin. 160 Existen,
sin embargo, distintos tipos de indeterminacin, ya que sta puede ser de orden
semntico, sintctico o pragmtico dependiendo del origen del problema. Kelsen
consideraba que la indeterminacin de conformidad con el acto de voluntad que la
produce poda ser intencional o no intencional. 161 (231).
La indeterminacin de las normas jurdicas deriva en primera instancia de que el
derecho se expresa mediante un lenguaje natural, pero tambin se produce por su
dinmica. Al sistema jurdico le corresponde regular la forma en que la
indeterminacin de las normas ha de ser superada, en virtud de lo cual debe prever
los rganos competentes, los contenidos debidos, as como los procedimientos
autorizados para desentraar el significado de una norma. Por lo tanto, en el sistema
jurdico deben preverse, al menos de manera general, los mtodos vlidos para
realizar la interpretacin, esto es, establecer los lineamientos que deben guiar la
actividad interpretativa, indicando los argumentos vlidos y los lmites generales a la
actividad del intrprete. (232).
La indeterminacin del derecho, sin embargo, no debe ser vista como un defecto, ya
que constituye una forma de mantener en equilibrio la relacin entre su carcter
dinmico y su fuerza normativa. La fuerza normativa de una norma jurdica radica
tanto en su permanencia como en su capacidad de adecuacin a nuevas
situaciones.162 La dinmica del derecho permite que las normas se adapten a nuevas
circunstancias, ya sea por reforma o por interpretacin. La interpretacin es, por lo
tanto, un medio para la integracin material del sistema jurdico, que produce su
modificacin.
8.2. Sentido y funcin de la interpretacin jurdica
El trmino interpretacin padece del tipo de ambigedad proceso-producto, ya que
se refiere tanto a la actividad interpretativa como al resultado de la misma, esto es, a
la norma individualizada o general, dependiendo del procedimiento de que se trate y
159 Se adopta, por lo tanto, una concepcin semntica de la norma. Sobre el concepto de norma vase Bulygin y Mendonca, Normas y sistemas normativos, Madrid, Marcial
Pons, 2005, pp. 11 y ss.
160 Kelsen, Hans, Teora pura del derecho, trad. de Moiss Nilve de la edicin francesa de 1953, pp. 167 y ss.
161 Kelsen, Hans, Teora pura del derecho, trad. de Roberto J. Vernengo, Mxico, Porra, 2000, p. 350.
162 Hesse, Konrad, Concepto y cualidad de la Constitucin, Escritos de derecho constitucional, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1992, pp. 3-29.
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163 Riccardo Guastini seala que el vocablo interpretacin puede referirse tanto a la actividad como al producto de la misma, y el resultado de sta es el significado del objeto
interpretado. Estudios jurdicos sobre la interpretacin jurdica, cit., nota 4, p. 1.
164 Para Alexy, el resultado de la interpretacin es una afirmacin interpretativa que pretende ser correcta como cualquier afirmacin. Alexy, Robert, Die juristische
Interpretation, op. cit., nota 10, pp. 77 y 78.
165 Los trminos se utilizan en el sentido propuesto por Kelsen en Teora pura del derecho; no obstante, vale la pena sealar que el concepto de interpretacin autntica
tambin ha sido utilizado por la doctrina para referirse a la interpretacin hecha por el legislador. Guastini seala que, en sentido amplio, se entiende por interpretacin autntica
la realizada por el autor del documento interpretado. En el caso de la ley es la realizada por el legislador, que se conoce como ley interpretativa o ley de interpretacin autntica.
Estudios jurdicos sobre la interpretacin jurdica, cit., nota 4, p. 19.
166 Aulis Aarnio aborda de manera ms amplia la cuestin relativa al sentido y alcance de esta distincin al analizar los enunciados normativos y los enunciados interpretativos
en Lo racional como razonable, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991, pp. 91-105.
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172 Alexy, Robert, Die Juristische Interpretation, op. cit., nota 10, p. 82.
173 Moreso, Jos Juan, La indeterminacin del derecho y la interpretacin de la Constitucin, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 1998, p. 185.
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174 En relacin con el significado del trmino conflicto entre normas y los tipos de conflictos posibles, vase la tipologa propuesta en Huerta, Carla, Conflictos normativos, cit.,
nota 49, pp. 50-59.
175 Alchourrn y Bulygin, Introduccin a la metodologa de las ciencias jurdicas y sociales, cit., nota 47, pp. 41 y 101.
176 Von Wright utiliza el trmino coherencia, pero se puede inferir que se refiere a la consistencia del sistema jurdico, ya que la equipara a la no contradiccin de las normas.
Normas, verdad y lgica, Mxico, Fontamara, 1997, pp. 38 y 107.
177 Alexy denomina conflictos normativos en sentido estricto al conflicto entre reglas, y colisin normativa al que se produce entre principios. Alexy, Robert, Theorie der
Grundrechte, 2a. ed., Suhrkamp Verlag, Frankfurt a. M., 1994, pp. 71 ss., y Teora de los derechos fundamentales, cit., nota 60, pp. 86 y ss.
178 Moreso, Jos Juan y Navarro, Pablo, Orden jurdico y sistema jurdico, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, pp. 52 y 53.
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182 Alexy, Robert, Teora de la argumentacin jurdica, cit., nota 41, p. 249.
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183 Alchourrn, Carlos, Conflicts of Norms and Revision of Normative Systems, Actas del Congreso de Miami, 1988, citado por Mendonca en Las claves del derecho,
Barcelona, Gedisa, 2000, p. 140.
184 Mendonca, Las claves del derecho, cit., nota anterior, pp. 141 y 142.
185 Interpretacin constitucional. La falacia de la interpretacin cualitativa, op. cit., nota 27, pp. 115 y ss.
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186 Un ejemplo es el artculo 14 constitucional que regula de manera general los lineamientos de la interpretacin y que se configura como un derecho fundamental garantizado
por el juicio de amparo en el sistema jurdico mexicano.
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190 Moreso, Jos Juan, La indeterminacin del derecho y la interpretacin de la Constitucin, cit., nota 46, p. 180.
191 Kelsen, Hans, Teora pura del derecho, cit., nota 3; Aarnio, Aulis, Lo racional como razonable, cit., nota 21, o Hart, H. L. A., El concepto de
192 Tamayo, Interpretacin constitucional. La falacia de la interpretacin cualitativa, op. cit., nota 27, pp. 116.
193 Guastini, Estudios jurdicos sobre la interpretacin jurdica, cit., nota 4, p. 78.
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194 Esquiaga, Francisco Javier, Argumentos interpretativos y el postulado del legislador racional, en Vzquez, Rodolfo (comp.), Interpretacin jurdica y decisin judicial, cit.,
nota 86, pp. 157-186.
195 Nino, Carlos, Consideraciones sobre la dogmtica jurdica, Mxico, UNAM, 1989, pp. 85-101.
196 Wrblewski, Constitucin y teora general de la interpretacin jurdica, cit., nota 93, p. 114.
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9. LA REFORMA DE LA CONSTITUCIN
9.1.
Introduccin
El debate sobre la naturaleza y los lmites del procedimiento de reforma
constitucional adquieren de manera cclica cierta actualidad, y se discuten con el
objeto de realizar modificaciones sustanciales o para proponer el otorgamiento de
una nueva Constitucin. El discurso en torno a su viabilidad u oportunidad es
normalmente ms de orden poltico que jurdico, ya que obedece a ciertas corrientes
o tendencias que en un momento histrico determinado pretenden una cierta
trascendencia. Sin embargo, las reformas a la Constitucin no deben realizarse por
su efecto sicolgico, ni tampoco son la respuesta a la ineficacia de alguna de sus
disposiciones. (275).
9.2. Concepto de constitucin
La Constitucin cumple con varios fines: es elemento de cohesin y unidad de un
Estado, y norma su organizacin y funcionamiento, as como de los derechos de los
individuos que les reconoce. Carl Schmitt 197 sostiene que la Constitucin de un
Estado contiene dos elementos: la proteccin a la libertad individual frente al Estado,
y un elemento poltico del que procede la forma de gobierno. Afirma que, a su vez, la
libertad se deduce de dos principios: el de distribucin, en virtud del cual el poder del
Estado se divide y encierra en un sistema de competencias circunscritas (conocido
como divisin de poderes); y el principio de organizacin, que pone en prctica el de
distribucin (son frenos y controles recprocos).
Ferdinand Lasalle198 afirmaba que la Constitucin es la suma de los factores reales
de poder de un pas. Esos factores son ciertamente relevantes, por ser decisivos
para la estructura y funcionamiento de un Estado, as como para mantener vigente el
sistema jurdico.
Para Hermann Heller,199 la Constitucin regula la estructura total del Estado,
racionaliza el poder e instituye la distribucin de funciones estatales. Su concepto de
Constitucin se centra en el aspecto organizacional, relegando a un segundo plano
un posible contenido axiolgico.
Para Konrad Hesse,200 la Constitucin se define en virtud de su objeto pretendido, en
relacin con un orden histrico concreto y por lo tanto individual.
La Constitucin, por lo tanto, puede ser definida de acuerdo con su finalidad como el
ordenamiento jurdico que organiza y determina el ejercicio del poder poltico,
garantizando as la libertad individual. La cualidad de la Constitucin es ser norma
jurdica suprema del orden jurdico cuya funcin es limitar el ejercicio del poder y
garantizarlo mediante el establecimiento de controles, y su vocacin es la
197 Schmitt, Carl, Teora de la Constitucin, Madrid, Alianza Editorial, 1982, pp. 139 y ss.
198 Lasalle, Ferdinand, Qu es una Constitucin?, Mxico, Ediciones y Distribuciones Hispnicas, 1987, p. 47
199 Heller, Hermann, Teora del Estado, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1987, pp. 290-293.
200 Hesse, Konrad, Escritos de derecho constitucional, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1983, pp. 5 y 6.
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209 Pizzorusso, Alessandro, Lecciones de derecho constitucional, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1984, p. 19.
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como es el caso de Mxico, segn algunos autores como Ignacio Burgoa o Tena
Ramrez, 210 el principio bsico es el de la prevalencia del derecho federal sobre el de
los estados-miembros. Regla que, como ya se seal, se encuentra recogida
expresamente en el artculo 133 constitucional, que obliga a los jueces locales a
aplicar la Constitucin federal, leyes y tratados federales aun en contra de las propias
normas locales.
Dicha subordinacin debe matizarse por lo expuesto anteriormente en el sentido de
que en realidad se trata de mbitos de validez espacial y material distintos. (326).
3) La Constitucin califica a los estados como libres y soberanos, con lo que
solamente se refiere a una cierta autonoma constitucional, 211 mas no a su
independencia o desvinculacin del orden jurdico federal.
Esto significa, en primera instancia, la posibilidad de otorgarse una Constitucin y, en
segunda, una potestad legislativa dentro del mbito de sus competencias. Por ello,
cuando la Constitucin regula el rgimen interior de los estados, a lo que se refiere
es a las competencias otorgadas o reservadas a stos.
El artculo 40 constitucional refuerza la subordinacin de las normas locales y de la
organizacin jurdica de los estados, al sostener que los estados miembros quedan
sujetos a los principios de esta ley fundamental. El artculo 41 constitucional, a su
vez, es muy claro al establecer que el rgimen interior de los estados se debe regir
conforme a la Constitucin federal y a la de los estados, las cuales en ningn caso
podrn contravenir las estipulaciones del pacto federal. Por lo tanto, no debe caber
duda alguna sobre la obligacin de adecuacin de las Constituciones locales a la
federal.
Al clasificar o dividir las competencias de los rganos de un Estado segn el tipo de
rgano que las realiza implica, en un Estado federal, la existencia de dos mbitos de
validez no solamente espacial, sino tambin material, que establecen esferas
competenciales excluyentes. (327).
10.6. Los distintos rdenes competenciales
El orden constitucional es, segn la Corte, el que establece, en su aspecto orgnico,
el sistema de competencias al que deben sujetarse la Federacin, los estados y
municipios, y el Distrito Federal. La distincin solamente es aplicable a la cuestin
competencial, por lo que la parte dogmtica de la Constitucin, que regula los
derechos fundamentales, establece obligaciones que deben ser respetadas sin
distincin por las autoridades de los todos los rdenes.
La Suprema Corte seala que el orden federal se sustenta en el artculo 40 de la
Constitucin, que prev la unin de los estados que se regulan con autonoma hacia
210 Burgoa, Ignacio, Derecho constitucional mexicano, Mxico, Porra, 1973, p. 463; Tena Ramrez, Felipe, Derecho constitucional mexicano, Mxico, Porra, 1997, pp. 108 y
ss.
211 Kelsen, Hans, Teora general del Estado y del derecho, Mxico, Editora Nacional, 1979, p. 100.
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Bibliografa
HUERTA OCHOA, CARLA, TEORA DEL DERECHO
CUESTIONES RELEVANTES, UNAM,
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS,
Mxico, D. F. Primera edicin 2009.
90