Teori - A Del Delito I - Patricio Gonza - Lez

Teora del Delito I Patricio Gonzlez
Valeria Dal Santo 2016
TEORA DEL DELITO I

Profesor: Patricio Gonzlez
CONDICIONES
DEL CURSO
70% de asistencia
10% Control de lectura Jueves 28 de Abril Jueves 21 de Abril
40% Solemne escrita Viernes 6 de Mayo
50% Examen oral 17 de Junio
PROGRAMA
DEL CURSO
A. Estructuras bsicas del derecho penal

Concepto del derecho penal
Historia de la ley penal
Caractersticas del derecho penal
B. La Ley penal
C. Teora del delito
D. Teora de la pena: Reaccin social
INTRODUCCIN AL SISTEMA PENAL

7 de Marzo de 2016
Actualidad: Sistema de inversiones AC produce una estafa piramidal.
Esto en la jerga comn se denomina hacer una bicicleta, captar dinero
fcil e ir pagndole a los primeros inversionistas con el capital de los
nuevos. Esto es un caso penal, por qu? Por qu no simplemente civil
si contrajo un contrato de mutuo? Esto podra ser perfectamente un
problema de mutuos incumplidos, lo que sera un conflicto entre el
mutuante y el mutuario. Sin embargo es un problema penal, veamos las
posibilidades de por qu es un caso penal:
-
Nunca tuvieron la intencin de cumplir el mutuo de manera cabal

Est tipificado como delito penal (delito de estafa). Para que haya
una estafa tiene que haber un engao, ese engao tiene que
repercutir en una disposicin patrimonial, y esta disposicin
patrimonial tiene que provocar perjuicio. Ardid: engao, le doy una
apariencia de realidad, pero en verdad no lo es. La estafa no es
cualquier engao, es un engao reforzado que tiene que provocar
en
la
vctima
una
disposicin
patrimonial
(la
persona
voluntariamente entrega su dinero).

Afecta a la sociedad, al mercado, a un inters social y bien comn.
No cumple la normativa vigente
Captacin de dinero de forma irregular
Fin para el cual se cre, no fue para realmente invertir, sino que
para estafar
Afecta a la sociedad, y por ende la sociedad rechaza estas
conductas
Las penas bsicamente son privaciones de derecho, desde los derechos

ms fundamentales como el derecho a la vida, hasta derechos menos
importantes. En cualquier pena hay una afeccin de derecho en la
persona. La pena ms brutal es si duda la pena de muerte, sin embargo
2
existen otras penas que coartan su libertad, como la privacin de

libertad efectiva, impedir el derecho a votar, etc.
La pena es la forma mas intensa, tanto tica
como jurdicamente de
reaccionar que tiene la sociedad. Sin embargo puede pasar que la(s)
persona(s) que cometan un delito, estn enfermas mentalmente, en ese
caso, Quin responde? Para esto estn las medidas de seguridad.
Qu significar tipificado? Que la conducta que se me est reprochando
est plasmada en la ley, es decir, que los mrgenes estn totalmente
claros. La ley es la nica que puede crear la ley, esto es el principio de
legalidad. La tipificacin tiene que ver con el bien jurdico. Qu es un
bien jurdico? Es un inters socialmente valioso, pero en la sociedad hay
muchos intereses socialmente valiosos, pero slo algunos son bienes
jurdicos. A estos, la ley los refuerza como delitos, y es por esto que los
delitos siempre afectan a un bien jurdico.
En el caso de delito de estafa, es un delito contra la propiedad, en el
cual la propiedad es el bien jurdico. Los delitos contra la propiedad
pueden ser cometidos por medios materiales o inmateriales. Los medios
inmateriales son bsicamente los medios en donde prima la inteligencia,
como la estafa (fraude por engao) y la apropiacin indebida (fraude por
adecuacin). Los medios materiales como la sustraccin, vamos a tener
bsicamente el robo, el hurto y la usurpacin.
En el caso de AC inversiones, tambin se afecta el bien jurdico de la fe
pblica en el sistema financieros. En Chile la captacin de dinero se
tiene que hacer mediante las instituciones que se crean para eso.
En este caso existe un lavado de dinero, en donde el bien jurdico es la
transparencia de las operaciones.
Tambin puede ser la defraudacin. El fraude es la defraudacin (engao

+ error) + el perjuicio. En el caso de una estafa, la persona a raz de un
error tiene una disposicin patrimonial, que le va a causar un perjuicio.
1. DERECHO PENAL
1.1
DENOMINACIN
La denominacin ha tenido una evolucin histrica, y eso da cuenta de

algo que es bastante comn en esta materia, que es que no hay
prcticamente ningn punto que sea pacfico. En el fondo, la verdad o no
verdad de esa denominacin va a depender de las razones. Se parte de
un aforismo latino, que tambin sirve para otros derechos.
En la denominacin del derecho penal hay varios hitos:
Ius poenale Peinlitche Recht Kriminal Recht Code Penal
Estos trminos denotan ciertos acentos en los contenidos, por ejemplo
en el Ius Poenale nos damos cuenta que es el primer esbozo del derecho
penal, lo podemos fechar en la poca romana. En la tradicin latina, los
romanos tienen un acerbo importante en el derecho penal, es muy
primitivo, y por lo tanto en ese derecho penal hay traduccin jurdica del
dilogo israel, y es por esto que los tipos penales coinciden con el
declogo. Lo importante es que hay un primer atisbo de ciertas normas
que no son de derecho civil, y que de alguna forma est involucrado el
Estado que tiene la fuerza necesaria para imponer la norma.
En la etapa de Peinlitche Recht, el derecho penal est identificado con
los pecados. Hay una mezcla compleja entre el pecado y el delito, es
decir, el delito pasa a ser pecado. Se mezcla el fuero interno, en donde
se viola la ley de Dios, y conductas externas que forman parte del fuero
externo. Hay un derecho donde es posible sancionar los pensamientos, y
esto es una contravencin hoy en da, en donde los pensamientos no

pueden ser penados. Por eso se habla como un derecho penal de
expiacin, es decir, la pena es una posibilidad de expiar. Algunos autores
hablan del derecho del bochorno. En algunos casos se habla del derecho
de piedad: a esa persona solo le queda l piedad del jerarca del grupo.
En la tercera etapa del Kriminal Recht, se trata de objetivizar las reglas
del derecho penal. Esto, porque si se compara con la etapa anterior, no
se advierte que las reglas penales estn claras. Esto es importante,
porque cuando hay reglas objetivas sabe lo que puede hacer y lo que no
puede hacer, y las consecuencias de ello. Con esto se diferencia la
conducta del pecado con la conducta penal, y lo fundamental es la
separacin de fueros. Hay un fuero interno y un fuero externo, por ende
se puede objetivizar el derecho penal mientras la conducta se de en el
fuero externo. Esto significa que no importe lo subjetivo? No, porque
hoy da en cualquier tipo penal vamos a ver que van a existir elementos
objetivos y elementos subjetivos, como por ejemplo el dolo o la culpa.
Entre la etapa del Kriminal Recht y el Code Penal, se encuentra la
aparicin del positivismo jurdico italiano, en donde encontramos a 3
grandes exponentes: Garofalo, Ferri y Lombroso. Estos desplazan la
denominacin del derecho penal desde el delito, hasta la persona que
comete el delito. Estos genios estudiaron crneos, cuerpos de los
delincuentes, y buscaban saber qu es lo que lo lleva a cometer el
delito, ese delincuente nace o se hace? Es un punto importante porque
desplaza un anlisis del derecho penal al derecho criminal.
Por ltimo en 1810 se crea el Code Penal, Napolen crea ese cdigo que
es un compendio (sin sistematizacin) de reglas penales que rega en
ese minuto. Esto tiene importancia porque en Espaa se copia la
sistematizacin del cdigo, y se crean los famosos cdigos penales
espaoles, que se crean en los aos 20 y culmina en 1848. A nosotros
nos llega influencia de ese cdigo, ya que al momento crearse en

nuestro pas, se recurre a este cdigo y tambin al cdigo penal belga. El
cdigo penal belga tena ms influencia del Code francs que el espaol.
La denominacin ha ido variando en el tiempo, por ejemplo en un
momento se llam derecho protector de criminales. En esa forma, era
una manera de darle una garanta al criminal, ya que si no comete algo
que est en esa norma, no comete delito. Mirado desde el punto de vista
de la sociedad, los tipos penales funcionan como proteccin para la
sociedad. Otros nombres son derecho criminal, derecho de defensa
social. A propsito de este ltimo, se define como mtodo de defensa,
especialmente por la poca que pasaban (perodo de guerras), y uno de
sus grandes exponentes es Marc Ancel, quien lo redact. Este cdigo
tuvo mucha influencia en Chile, en la Ley de estados antisociales: en ella
se advierte que est regida por el concepto de peligrosidad, lo que
avalaba la defensa preventiva ante personas potencialmente peligrosas:
prostitutas, drogadictos y homosexuales.
Luego de esta ley, tuvo una manifestacin ideolgica poltica la Ley de
Defensa Permanente de la Democracia, en el gobierno de Gonzlez
Videla en donde se le prohbe la participacin del partido comunista.
En esta evolucin, la denominacin que ha persistido en el tipo es la del
Code Penal. En algn minuto el derecho penal se llam derecho
delictual, sin embargo no tuvo mucha perseverancia y qued el derecho
penal. Esto porque lo importante es la pena, la pena no es un elemento
del delito sino que es una consecuencia del delito. Es la sancin que yo
merezco por haber cometido un delito, es algo posterior.
En Chile, los principales penalistas y tratadistas son:
-
Raimundo Del Ro Materia de historia.

Alberto Labatut Muy prctico.
Novoa / Yez / Grisola / Politoff Primeros doctores en el
extranjero, especialmente en Alemania.

Etcheberry
Enrique Cury
Mario Garrido
Politoff / Matus / Ramrez
Juan Bustos El penalista ms importante que probablemente
tenga Chile.
Jaime Nquira Autor de un manual de derecho penal, autor
bastante reciente.
A toda esta lista, se le tiene que sumar los autores internacionales.
1.2
CONCEPTO
Conceptos leyes: son aprehensiones intelectuales en que defino una

cosa a travs del gnero y la diferencia especfica. En la historia de las
ciencias sociales, hay un personaje muy famoso que es Levy Strauss,
que es un estructuralista, y crea los conceptos estructura que son
definiciones sobre la base de los elementos que componen la definicin.
Si tengo estructura de los elementos, entonces tengo el concepto. Es por
esto que es muy difcil definir la vida, sin embargo es mucho ms fcil
determinar cuando hay vida.
Respecto del derecho penal pasa lo mismo.
14 de Marzo
Dato anecdtico: En 1776 a Regnierus Reinhard se le ocurre el trmino
de derecho penal.
Concepto: Es una parte del ordenamiento jurdico. El OJ est conformado
por muchas normas, y una parte de este OJ est constituido por normas
penales, y esas normas penales dicen relacin con normar el poder
sancionatorio del Estado. Podramos decir que el poder sancionatorio del
8
Estado es el poder de castigar los delitos y a quienes cometen los

delitos.
El poder sancionatorio es lo ms amplio y se puede distinguir lo
sancionatorio penal de lo sancionatorio administrativo. No puedo
sancionar algo dos veces a ttulo penal, pero s puedo sancionar
administrativamente ese hecho.
Volviendo al concepto, podemos decir que estas normas relacionan
delitos con penas y medidas de seguridad, es decir, con hechos
legalmente determinados.
Yo
tengo
que
saber
qu hechos
son
constitutivos de delitos, y los tengo que saber previamente a que me

puedan sancionar.
Estos hechos legalmente determinados, van a estar aparejadas a penas
y medidas de seguridad. El concepto de pena est fundado sobre el
concepto de culpabilidad, y la medida de seguridad est fundado sobre
el
concepto
de
peligrosidad.
Una
persona
que
comete muchos
homicidios y est demente, esa persona es una persona peligrosa, en

ese caso puedo aplicar una medida de seguridad, ya que en ese caso la
pena no es efectiva. Durante mucho tiempo las medidas de seguridad se
ocuparon de manera muy arbitraria, ya que no se sancionaban por lo
que hacan, sino que por su condicin (por ejemplo si era homosexual o
drogadicto).
En la culpabilidad se imputa una sancin a una persona, porque esa
persona estaba en condiciones de atenerse a la ley, pero no se atuvo a
la
ley. Mientras que en la culpabilidad hay reprochabilidad, en la
peligrosidad hay una comprobacin de un estado de peligro.

Vemos que estas normas existen para asegurar el respeto a los valores
que descansa la convivencia humana pacifica. La paz es un bien jurdico,
y los bienes jurdicos son estados socialmente valiosos. Con esto se
garantiza el respeto a estos bienes jurdicos.. Welzel habla de la fuerza

moralizadora del derechos, es decir, la capacidad de crear conductas
que respeten los valores jurdicos de la sociedad.
Parte del ordenamiento jurdico
Contempla un conjunto de principios destinadas a normar el poder
sancionatorio del Estado
Pone en relacin delitos con penas
Tiene un fin que es asegurar el respeto de los bienes jurdicos
fundamentales
Para que el derecho penal acte se requiere que hayan dos situaciones:
i-
Desvalor de accin: reproche tico social objetivo, a una

conducta, que pudindose conformar a los mandatos y
ii-
prohibiciones del derecho, no lo hizo.

Desvalor de resultado: tiene que ver con la daosidad que
produce esa conducta, es decir, si esa conducta lesiona un
valor jurdico.
Si existe una conducta que tiene desvalor de accin y desvalor de

resultado , el derecho penal tiene su ms plena legitimidad para ser
aplicado. Se tienen que dar estos dos desvalores para que el derecho
penal sea legtimo.
Hay algunos autores que sealan que es una parte del OJ que regula
presupuestos y consecuencias de una conducta que est amenazada
con una pena. Los presupuestos son los elementos del delito, y las
consecuencias son las penas o medidas de seguridad.
1.3
CLASIFICACIN
I.
Diferencia entre lo que es el ius puniendi y el ius penale
10
El derecho penal constituido por el ius puniendi, es el derecho penal

subjetivo; y el derecho penal constituido por el ius penale es el derecho
penal objetivo.
a. El ius puniendi es la facultad privativa y exclusiva que tiene el
Estado para castigar, para sancionar penalmente. Esto quiere decir
que solo el Estado puede crear delitos y aplicar sanciones penales.
Este Estado, cuando castiga tiene el poder coactivo para hacerlo, y
castiga con un monopolio legal de la fuerza. Si el Estado decide
que una persona tiene que irse presa, es el Estado quien decide
eso y no otro grupo.
b. El ius penale es la facultad de castigar del estado, y con ello crear
el ius penale. Esta facultad de castigar se expresa en la creacin
del ius penale. Por eso es que el ius penale es la manifestacin
que tiene el ius puniendi en el derecho positivo, creando delitos
(de tipos penales) y penas. Cuando este conjunto de normas
penales es estudiado, se habla de la dogmtica penal o ciencia
penal, que es el estudio cientfico de la sistematizacin de las
normas penales.
Despenalizar: significa que una conducta que estaba penalmente
sancionada deja de serlo.
II.
Diferencia entre derecho penal nuclear y derecho penal

secundario
Las normas penales se contienen en leyes penales, a veces tambin se

contienen como apndice de normas que son de otras materias, como
materia minera o civil. Por eso es que no todos los delitos estn en el CP,
sino que tambin existen otros cuerpo legales donde se establecen
normas legales. Distinto es que el CP contenga los delitos histricos,
tradicionales y ms importantes, pero no contiene TODOS los delitos. Por
11
ejemplo en el cdigo tributario, en materia medioambiental, en materia

de derecho minero, etc.
En el CP se pueden distinguir diferencias entre el libro I, II y III , son 502
artculos en total. El libro I contiene las normas generales, y en los libros
II y III estn los catlogos de los delitos. Cuando hablo de catlogos de
delitos me refiero a los tipos penales.
Arts. 1 al 20 reglas relativas a los presupuestos del delito y
a la participacin del delito.

Arts. 21 al 105 estn contempladas las sanciones penales
Arts. 106 en adelante estn establecidos los delitos
El CP chileno est constituido por una parte general (1-20, y 20-105) y

una parte especial (106 en adelante)
a. El derecho nuclear dice relacin con el conjunto de normas
penales que estructura cualquier delito, y a la vez las sanciones de
ese delito. Son los presupuestos para que a una conducta yo la
califique como delito, y una vez establecida esta calificacin, la
sancin que se sigue.
b. El derecho marginal se refiere a las normas que dicen relacin con
la ejecucin y cumplimiento de penas o de medidas de seguridad.
III.
Diferencia entre derecho penal sustantivo y derecho penal

adjetivo o formal
a. Derecho penal sustantivo: son las normas penales propiamente tales

b. Derecho penal adjetivo: son las normas procesales penales
Todava est vigente el cdigo de procedimiento penal, pero el ms
actual es el cdigo procesal penal.
12

1.4
CARACTERSTICAS
1. Legalidad del derecho penal

2. Funcin pblica
3. Regulador de conductas externas
4. Es secundario o subsidiario
5. Es valrico y finalista
6. Es fragmental
7. Es sancionatorio
8. Es personalsimo
9. Derecho penal es tutelador
10.
Derecho penal de autor o de actos
Todas estas caractersticas estn fundadas sobre una base que es muy
importante tenerla clara. El derecho penal funciona sobre la base de que
cada uno de nosotros tiene la facultad de autorregularse sin injerencia
externa. La persona en la autorregulacin tiene plena libertad personal,
pero as como esa persona tiene la plena libertad personal para
autorregularse, esa persona tiene plena responsabilidad respecto de las
consecuencias de sus actos.
Es por esto que estas caractersticas apuntan a salvaguardar esto. Es
decir, de tener plena libertad de tomar todas las decisiones, pero hay
que hacerse cargo de esas cosas.
1. Legalidad del derecho penal
La vamos a analizar despus. En palabras sencillas significa que slo a la
ley le est reservada la creacin de los delitos y la creacin de la pena.
2. Funcin pblica
Qu es importante ac?
-
Solo el Estado tiene el monopolio de crear y establecer delitos, y ese

monopolio lo ejerce a travs de la ley, y por esto se habla de la
legalidad del derecho penal.
13

-
Solo el Estado puede determinar cuales conductas son constitutivas

del delito, nadie ms. Tiene un poder exclusivo y excluyente en este
sentido.
Slo el Estado puede exigir el cumplimiento coactivo de la sancin
penal
Nadie puede determinar que son delitos otras que no hayan sido
declaradas como tales por el Estado
3. Regulador de conducta externa

Cogitationes nemo patitur
Es un aforismo jurdico que dice que los
pensamientos no pueden ser penados. Mientas no externalice mi

pensamiento, mi pensamiento es inmune. Yo puede que est pensando
cmo incendiar el estado de Chile con una multi bomba, pero mientras
no lo haga no se puede penar. Hay pequeas salvedades a esto, pero
son muy pequeas que son el adelantamiento de la conducta penal.
4. Es secundario o subsidiario
Se dice que el derecho penal es de ultima ratio. Esto significa
literalmente de ltima razn, es el recurso ltimo al cual tengo que
recurrir para la convivencia de la sociedad. Si tengo un conflicto civil,
sera absurdo que el derecho penal actuara inmediatamente en el caso
de incumplir una CV, para eso existen primero reglas civiles especiales
para eso. Es distinto si ese vendedor ha engaado al comprador, por
ejemplo le vendi la casa por construida, y en verdad nunca hubo una
intencin de construir. Cuando los otros medios de solucin de conflictos
no han funcionado, ah tengo que recurrir al derecho penal. Esto est en
crisis, por varios fenmenos, pero principalmente por la tensin entre
seguridad y libertad: para asegurar la libertad, se aplica el derecho
penal en prima ratio. Jakobs habla del derecho penal del enemigo o de
14
tercera velocidad, esta es una de las tendencias que ha hecho

desaparecer al derecho penal como ltima ratio.
Vas para pasar de ltima ratio a prima ratio
a. Adelantamiento de la punibilidad
b. Establecer penas desproporcionadamente altas
c. Relativizacin de garantas constitucionales
5. Es valrico y finalista
Esto
significa
que
el
DP
evala
comportamientos
respecto
de
determinadas reglas para determinan cmo los comportamientos

afectan estas reglas. En casos extremos, la va es proteger ese bien
jurdico por va del delito. La conducta pretende poner el peligro el bien
jurdico, y es por esto que se protege.
De lo que trata el derecho penal es impedir que se realicen conductas
atentatorias a un bien jurdico. El derecho penal tambin puede
participar dentro del sistema de control social, qu es esto? El cmo la
sociedad controla a sus integrantes para cumplir la ley.
Por qu el derecho penal impone sanciones negativas y no positivas?
Desgraciadamente el sistema no est hecho bajo ese marco, no se
premia a quin cumple la ley. Esto se ocupa generalmente en pases
nrdicos.
6. Es fragmental
La materia prima del DP es la ilicitud, nunca un acto lcito va a ser
constitutivo de delito. El problema es que lo ilcito puede provenir de
muchas fuentes.
La materia prima de ilicitud generalmente viene por un campo que no es
penal, que es otra rama del derecho. la infraccin es tan grave que vale
15
la pena elevarlo a la categora de delito. Es por esto que es un sistema

fragmentario, es discontinuo de ilicitud.
7. Es sancionatorio
El DP cuando transforma estas conductas en tipos penales, a estas
conductas las sanciona, es decir, establece una sancin que es
regularmente la pena o la medida de seguridad. La pena diferencia a la
ilicitud comn de la ilicitud penal. Siempre se culmina con la pena, pero
de qu pena estamos hablando? Una multa no necesariamente es una
multa penal. La sancin propiamente tal es la privacin de la libertad.
8. Es personalsimo
El derecho penal solo puede ser cometido por personas naturales,

excepcionalmente por personas jurdicas (en el campo de lavado de
dinero, de financiamiento del terrorismo, y sobre el cohecho). Que sea
personalsimo tiene que ver con 3 conceptos:
a. La responsabilidad penal es personal
b. Los delitos solo pueden cometerse por personas naturales
c. La sancin solo puede aplicarse a personas naturales
9. Es tutelador
Se trata de que las personas no desarrollen conductas que arriesguen
los bienes jurdicos, es por esto que los tutela a travs del DP.
10.
Derecho penal de autor o de actos
En el de actos, siempre lo que manda es el hecho. Y en el derecho penal

de autor siempre lo que manda es la condicin del autor que comete un
delito.
28 de Marzo de 2016
16
Estudiar del libro de derecho penal de Luis Cousio Mac Iver (Tomo I
pag. 59 a 77).
Los principios limitadores del ius puniendi
Estos principios limitadores se refieren a la evolucin del Estado,
dependiendo de su evolucin voy a tener tales o cuales principios.
Cuando hablo de Estado estoy hablando de una conjuncin de personas,
territorio y soberana (interna y externa). En virtud de esa soberana, el
Estado puede declarar de conductas constitutivas de delitos. La
poblacin puede ser constituidos de pueblo y nacin.
La poblacin es simplemente un grupo de personas que conforman un
territorio, cuando est relacionado con el territorio lengua, etc. El
concepto nacin es un concepto jurdico que viene de la revolucin
francesa. Sieyes dice que existe un tercer Estado, que no es el Rey ni el
pueblo a secas, sino que es el pueblo calificado, y en ese caso (en la
revolucin francesa) era el pueblo calificado censatariamente.
De eso depende de dnde recae la nacin, si en la poblacin o en la
soberana, pero lo importante es que es un pueblo calificado.
Ahora volviendo a la soberana, siendo interior o exterior, est vinculado
a un ejrcito centralizado.
Adems para que sea Estado, tiene que ser reconocido por las otras
naciones.
El catlogo de principios limitadores del ius puniendi, tiene que ver con
el Estado. Primero hablamos de un Estado absoluto, luego de un Estado
de derecho, despus de un Estado social, y por ltimo un Estado
democrtico.
La limitacin del poder estatal va a ser distinta, y a medida que se va
evolucionando va a ser mucho ms rica. A medida que nos acercamos al
17
Estado democrtico, la limitacin al ius puniendi es mucho ms rica. Eso

significa que los diferentes pasos del Estado no anulen la limitacin del
Ius puniendi vigente, sino que monten a esos principios.
1. En el Estado absoluto, la limitacin es casi nula, los monarcas
castigaban e indultaban sin ms.
2. En el Estado de Derecho surge el principio de legalidad, que
comprende dos principios:
Principio de irretroactividad de la ley
Principio de tipicidad de la ley
Este principio de legalidad puede ser entendido de dos grandes
formas
a) Forma restringida: hay un axioma que est en latn nullum
crimen nulla pena sine legge, es decir, no hay crimen ni
pena sin ley. Pero para entender esta frmula, hay que
decir sin ley previa, sin ley estricta y ley scripta.
b) Forma amplia: abarca 3 grandes garantas, la de legalidad,
la de jurisdiccin y la de ejecucin.
3. En el Estado social hay dos grandes principios:
a) Principio de intervencin mnima del derecho penal
b) Principio de lesividad, que a su vez tiene un sub principio
que es el de la aplicacin de la pena
4. En el Estado democrtico, existe un gran principio que es el de
culpabilidad. Pero adems estn los principios de humanidad, de
proporcionalidad y de resocializacin.
Dentro de estos principios, los ms importantes son el principio de
legalidad y el de culpabilidad.
Dentro del principio de culpabilidad, se encuentra el sub principio que es
el principio de inocencia.
Los acentos del Estado con respecto al derecho penal estn puestos en
categoras distintas. Por ejemplo el acento del Estado de derecho est
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puesta en que la ley sea previa, irretroactiva y tpica, es decir, en lo

formal. En cambio el acento del estado social est puesto en el orden
pblico y la paz social. En el Estado democrtico el acento est puesto
en el respeto de los derechos fundamentales.
La lucha ha sido contantemente para que estos principios tengan una
consagracin constitucional. Si la CPR es la norma suprema del pas, lo
que importa es que estos principios estn consagrados en la CPR,
porque impide que una ley derogue a otra ley.
A.
EL ESTADO DE DERECHO Y EL PRINCIPIO DE

LEGALIDAD
Concepto
Uno puede partir desde lo ms sencillo que es sostener que un Estado
para ser tal requiere de una organizacin jurdica. Uno dice que lo propio
es que si esta sociedad se organiza, es una pretensin de toda la
sociedad tener una organizacin jurdica, que ojal sea el Estado. Pero
resulta que no toda organizacin jurdica es constitutiva de un Estado de
derecho. cul es la diferencia entre un Estado y un Estado de derecho?
en el Estado de derecho hay una manifestacin en el sentido que yo
quiero que ese poder se ejercite conforme al ordenamiento jurdico, que
es la Constitucin. En el Estado de derecho no hay un trmino impuesto,
sino que conformado por el consenso. Cuando el estado es capaz de
auto limitarse el poder, estoy frente a un Estado de derecho. Detrs de
esto hay una voluntad soberna.
Uno puede decir que el Estado de derecho es un Estado donde se ha
auto delimitado el poder, y en particular el ius puniendi.
19
Hay una rama de la ciencia poltica que se llama la cratologa, que viene
del griego Krtos. La cratologa es la ciencia del poder, Krtos significa
poder el griego, y cuando se latiniza se llama autritas, que es poder
que ha sido normado y reconocido socialmente. El Krtos puede tener
una doble calidad: un poder desnudo o un poder que est sujeto a la ley.
El poder desnudo es la simple imposicin de la fuerza, en cambio el
sujeto a la ley es el poder que est supeditado a la ley.
El principio de legalidad es supeditar el ejercicio de poder a la ley. Esto
significa que ese poder no va a poder ser ejercido por el gobernante de
turno como poder desnudo.
Por qu se llama principio de legalidad o de reserva? Se le llama as
porque la ley es la fuente de creacin de delitos y penas. En trminos
genricos es la ley, en trminos especficos tiene que cumplir con ciertos
requisitos. Puedo crear delitos a travs de un DS o de DFL? No. Hoy no
existen delitos vigentes creados por un DL, pero si se han podido crear
en los gobierno de facto.
Cmo este principio surge en la historia?
La mayor parte de los tratados del derecho penal y del principio de
legalidad en particular, se le imputa a un autor llamado Fuerbach. La
investigacin ha dicho que no es l, sino que el verdadero creador del
principio de legalidad fue un joven (23 aos), que era marqus en Italia,
que se llamaba Cesare Beccaria (1738-1790). l escribe un libro a sus 23
aos que ha llegado a ser un libro famoso, que se llama Dei delitti e
delle penne, l dice solo las leyes pueden decretar las leyes sobre los
delitos y la autoridad no puede residir sino en el legislador.
Este principio puede ser expresado en forma restringida o en forma
amplia. Desde un punto de vista desde un anlisis restringido, la
expresin es: no hay crimen ni pena sin ley, o sea, yo no puedo crear un
20
delito ni establecer una pena sino a travs de una ley. Desde un punto
de vista amplio, es exigible algunos requisitos a la ley, y es que la ley
tiene que ser previa, scripta y stricta (algunos autores agregan certa,
pero es lo mismo).
Caractersticas del principio de legalidad
1. Es de carcter formal: se refiere a la manera, a la forma de cmo
el Estado ejerce la facultad de castigar, de sancionar. A este
Estado se le exigen ciertos requisitos: que la ley sea previa, scripta
y stricta.
2. Este principio indica que solo se puede castigar cuando existe una
ley anterior a la comisin del hecho. Eso es lo bsico de la ley
previa, pero adems se requiere que esa ley sea propiamente ley,
y que adems esa ley cumpla con el mandato de taxatividad o
representacin.
3. El principio de legalidad consagra el imperio de la ley frente a la
autoridad que detenta el poder y respecto de los ciudadanos. La
autoridad que detenta el poder , se le seala (la ley) cundo y en
qu circunstancias puede utilizar el ius puniendi. Adems la ley le
seala los comportamientos prohibidos, y cuales son sus penas.
Los delitos no autorizan acciones ni omisiones, sino que lo que
hacen es prohibir conductas. Ac est involucrada la seguridad
jurdica, ya que es garanta poltica.
4. Este principio cuando dice nullum crimen nulla pena sine legge
se refiere a que esta ley tiene que tener estos 3 requisitos: previa,
stricta y scripta
5. El
principio
de
legalidad
est
establecido
constitucional
legalmente en: la CPR (Art. 19 n 3 incisos finales, captulo V de la

21
formacin de la ley), a nivel de ley est consagrada en el artculo

18
del
CP:
Ningn
delito
se
castigar
con
otra
pena
que la que le seale una ley promulgada con anterioridad a su

perpetracin. Adems se encuentra en el artculo 11 del Cdigo
Procesal Penal
a. Ley previa:
Un determinado comportamiento para ser constitutivo de delito tiene
que estar escrito en una ley anteriormente que la perpetracin. Esto se
encuentra en el Art. 19 n 3 de la CPR.
Antes de la comisin del delito, tiene que existir una ley que diga que
ese comportamiento que es constitutivo de delito, es un delito. Esto
tiene que ser antes para evitar la arbitrariedad.
En derecho penal anteriormente se estudiaban los juicios de Nremberg,
en donde las leyes las creaban los ganadores de la guerra. Incluso en la
jurisprudencia chilena, se discuti a raz de la extradicin de Walter
Rauff.
Principio de irretroactividad
Es un sub principio que se encuentra en el principio de legalidad. Este
principio est ligado a la primera caracterstica que exige la ley: previa,
scripta y stricta. Cuando la ley es previa, y cometo por ejemplo el delito
de robo, para que me puedan sancionar la conducta tiene que estar
previamente establecida a la conducta misma del robo. Es por esto que
la ley previa est ligada a la irretroactividad, y es que el principio de
irretroactividad dice que las leyes penales no pueden tener efectos
retroactivos, excepto en el principio de favorabilidad. La ley tiene que
estar establecida antes de la conducta, o si no la ley penal sera
22
retroactiva. Por eso es que se habla que es un principio dentro del

principio de legalidad.
Los autores coinciden en que un determinado comportamiento para ser
constitutivo de delito tiene que estar descrito en una ley promulgada
con anterioridad a la perpetracin del hecho. En materia penal rige como
regla general el principio de irretroactividad de la ley, excepto cuando se
aplica el principio de favorabilidad.
El principio de retroactividad significa que con posterioridad se dicta una
ley ms favorable a la
persona que ha sido condenada, rige
retroactivamente. Esto tiene un problema con el actual cdigo de

procedimiento penal, ya que las leyes procesales rigen in actum, es
decir,
de
inmediato.
Es
raro
que
una
ley
rija
in
actum
retroactivamente, sin embargo prima el principio de favorabilidad, en el

sentido que esa ley cuando se dicta si es ms favorable al condenado o
procesado, lo favorece y ah tiene efecto retroactivo.
El cdigo en el artculo 18 consagra la posibilidad del principio de
favorabilidad: Art. 18. Ningn delito se castigar con otra pena que la
que le seale una ley promulgada con anterioridad a su perpetracin.
Si despus de cometido el delito y antes de que se pronuncie sentencia
de trmino, se promulgare otra ley que exima tal hecho de toda pena o
le aplique una menos rigurosa, deber arreglarse a ella su juzgamiento.
En materia de leyes procesales, en el artculo 11 CPP: Artculo 11.Aplicacin temporal de la ley procesal penal. Las leyes procesales
penales sern aplicables a los procedimientos ya iniciados, salvo
cuando, a juicio del tribunal, la ley anterior contuviere disposiciones ms
favorables al imputado.
23
Existe una sentencia del TC que tiene el rol 1191-2009, esta sentencia
es muy importante ya que es una sentencia que se pronuncia en
relacin al artculo 61 relativos a materias de ley.
b. Ley scripta
Significa que la ley es la nica fuente directa de creacin de delitos y de
establecer penas. Es decir, tiene que ser una ley formalmente tramitada
por el Congreso, tiene que haber seguido el riel legislativo. Es fcil
confundir a nivel de prueba entre stricta y scripta. Si alguien interpreta
stricta en sentido de ley escrita, habra que hacer la contraposicin entre
ley escrita y ley no escrita (costumbre). Lo que se refiere stricta quiere
decir que sea una ley dictada en la forma prescrita en la Constitucin.
En general los autores icen que debe haberse establecido la ley con las
formalidades y siguiendo el proceso contemplado en la propia CPR.
Uno tambin puede interpretar scripta en el sentido que si est
reservada a la ley la creacin de delitos y penas, no est reservada a las
otras posibilidades de normas jurdicas. Por ejemplo no se puede
establecer un delito en un DS, tampoco en un DL, ni en una ordenanza
municipal.
Dnde
esta
establecido
este
principio?
En
las
disposiciones
constitucionales (Art. 19n 3), y en el artculo 1 del CP.

Art. 1. Es delito toda accin u omisin voluntaria penada por la ley.
c. Ley stricta
Se requiere que la ley describa con dos requisitos, claridad y
exhaustividad, la descripcin de la conducta penada, y que la ley
establezca la pena que merece esa conducta.
24
Por qu tiene que haber una descripcin clara y exhaustiva? Porque si

cometo lo que dice ah, me van a sancionar como autor de un delito, por
ende ac no puede haber vaguedad. La ley debe ser absoluta y
exhaustiva. En la prctica, los establecimientos penales son muy
deficientes.
Por eso es que existe un mandato de taxatividad, de representacin o de
determinacin. La ley stricta est ligado a un principio complementario,
que es el principio de tipicidad. Esto quiere decir que los delitos tienen
que configurarse a travs de los tipos penales, y esos tipos penales
tienen que cumplir ciertos requisitos.
La ley sricta est establecido en el artculo 19 n3 de la CPR, el artculo
18 y 1 del CP, el artculo 1 del CPP y el captulo V de la CPR.
Principio de legalidad desde el punto de vista de las garantas

Si miramos el principio de legalidad, podemos decir que cumple dos
funciones:
1. Funcin de seguridad jurdica: permite saber hasta dnde llega el
poder del Estado.
2. Funcin de garanta
Las garantas son 3:
-
Garanta de legalidad
Garanta de jurisdiccin
Garanta de ejecucin
A. Garanta de legalidad: es una garanta que ha ido complementndose

a travs del tiempo, y hoy esta garanta comprende al menos 5
tems:
i.
Nullum crimen nulla pena sine legge
25
ii.
Nulla poena sine legge: no hay pena sin ley, o sea si no tengo
iii.
establecido en la ley la pena, no se me puede aplicar la pena.

Nullum crimen sine poena legale: no hay crimen si no hay una
pena legal. Es decir, no hay delito si no hay una pena
establecida legalmente.
Nulla
poena
sine crimen:
iv.
pueden
haber
conductas
desagradables, hay conductas escandalosas, pero para que

haya pena, forzosamente debe haber delito.
Nulla poena sine iudicium: no hay pena si juicio. Es decir, no me
v.
pueden castigar con una pega si es que no se ha dictado en un

debido juicio.
B. Garanta de jurisdiccin: nemo damentum pernisi legale iudicium,
Nadie puede ser daado sino por juicio legal. Para que a mi me
condenen tiene que haber un juicio previo tramitado conforme a las
leyes.
La pena es el resultado de este juicio. El dao tiene que ser producto
de un itinerario (que es el juicio), que parte con:
1. Un proceso legalmente tramitado
2. Ante un tribunal competente si el tribunal es incompetente, el
proceso no es legalmente tramitado
3. Tengo que tener derecho a defensa Esto se consagra en CPR en
el artculo 19 n3. La idea de esto es evitar la auto tutela.
4. Producto de este proceso legalmente tramitado, se requiere de
una sentencia judicial que es el respaldo de la pena, es decir, la
pena tiene que estar respaldada por una sentencia judicial.
5. Adems el hecho tiene que estar acreditado (el delito) y
acreditada la participacin de ese delito.
El cdigo procesal penal en su artculo 1 dice: Juicio previo y nica
persecucin. Ninguna persona podr ser condenada o penada, ni
sometida a una de las medidas de seguridad establecidas en este
Cdigo, sino en virtud de una sentencia fundada, dictada por un tribunal
26
imparcial. Toda persona tiene derecho a un juicio previo, oral y pblico,

desarrollado en conformidad con las normas de este cuerpo legal.
La persona condenada, absuelta o sobreseda definitivamente por
sentencia ejecutoriada, no podr ser sometida a un nuevo procedimiento
penal por el mismo hecho.
Esta garanta de jurisdiccin termina en la acreditacin del delito, y por
lo tanto la aplicacin de la pena o eventualmente la medida de
seguridad.
C. Garanta de ejecucin del delito: la ley debe determinar la forma de

cumplir la pena.
Disposiciones legales:
-
Artculos 467 al 472 del CPP. Se entiende cumplida cuando no hay
recursos pendientes copiar los artculos.

En relacin a las medidas de seguridad: 465 y ss. del CPP.
4 de Abril de 2016
Principio de legalidad en la Constitucin

Existe un tema procesal constitucional no menor que est radicado
bsicamente en el recurso de amparo.
Artculo 19 n 1 CPR: La Constitucin asegura a todas las persona:
El derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica de la persona.
La ley protege la vida del que est por nacer.
La pena de muerte slo podr establecerse por delito contemplado en
ley aprobada con qurum calificado.
27
Se prohbe la aplicacin de todo apremio ilegtimo;

Artculo 19 n 3 CPR: La igual proteccin de la ley en el ejercicio de sus
derechos.
Toda persona tiene derecho a defensa jurdica en la forma que la ley
seale y ninguna autoridad o individuo podr impedir, restringir o
perturbar la debida intervencin del letrado si hubiere sido requerida.
Tratndose de los integrantes de las Fuerzas Armadas y de Orden y
Seguridad Pblica, este derecho se regir, en lo concerniente a lo
administrativo y disciplinario, por las normas pertinentes de sus
respectivos estatutos.
La ley arbitrar los medios para otorgar asesoramiento y defensa
jurdica a quienes no puedan procurrselos por s mismos. La ley
sealar los casos y establecer la forma en que las personas naturales
vctimas de delitos dispondrn de asesora y defensa jurdica gratuitas, a
efecto de ejercer la accin penal reconocida por esta Constitucin y las
leyes.
-
Todo esto esta nsito en un procedimiento destinado a aplicar una

ley, y es el debido proceso. Esta es la garanta de jurisdiccin, el
derecho a la defensa jurdica. En el sistema procesal penal significa
que una persona cuando concurre a un juzgado de garanta,
usualmente la persona tiene que concurrir representada por un
abogado, y si esa persona no tiene abogado inmediatamente el juez
le otorga un abogado de la Defensora Penal Pblica.
Toda persona imputada de delito tiene derecho irrenunciable a ser

asistida por un abogado defensor proporcionado por el Estado si no
nombrare uno en la oportunidad establecida por la ley.
28
Nadie podr ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal
que sealare la ley y que se hallare establecido por sta con
anterioridad a la perpetracin del hecho.
-
Si el tribunal no est establecido con anterioridad, es un tribunal

incompetente, es un problema de falta de jurisdiccin.
Toda sentencia de un rgano que ejerza jurisdiccin debe fundarse en

un proceso previo legalmente tramitado. Corresponder al legislador
establecer
siempre
las
garantas
de
un
procedimiento
una
investigacin racionales y justos.

-
El debido proceso siempre est referido a que sea un proceso

racional y justo.
La ley no podr presumir de derecho la responsabilidad penal.

-
Durante mucho tiempo antes de existir este artculo, pasaban cosas

absurdas. En la aduanas existan delitos de fraudes tributarios de
impuestos externos, deca la ordenanza en ese minuto que era
constitutivo de contrabando el entrar por un paso no habilitado de la
Repblica. Si uno entraba, aunque no tenga absolutamente nada (ni
siquiera ropa), constitua un delito de contrabando. Se presuma de
derecho que si una personas entraba por un paso no habilitado,
cometa
delito
de
contrabando.
Adems
en
ese
caso
de
contrabando, eran delito inexcarcelables. Es decir, metan a la

persona directamente a la crcel, y despus lo juzgaban.
Ningn delito se castigar con otra pena que la que seale una ley
promulgada con anterioridad a su perpetracin, a menos que una nueva
ley favorezca al afectado.
-
Esto es lo que consagra el principio de la favorabilidad de la ley

penal.
29
Ninguna ley podr establecer penas sin que la conducta que se sanciona
est expresamente descrita en ella;
-
Ac se consagra la ley estricta, adems del artculo 1 del CP.
Artculo 19 n 7 CPR: El derecho a la libertad personal y a la seguridad

individual.
En consecuencia:
-
Todo esto es posible del recurso de amparo. El recurso de amparo

tiene que ver con mostrar el cuerpo de la persona.
a) Toda persona tiene derecho de residir y permanecer en cualquier

lugar de la Repblica, trasladarse de uno a otro y entrar y salir de su
territorio, a condicin de que se guarden las normas establecidas en la
ley y salvo siempre el perjuicio de terceros;
b) Nadie puede ser privado de su libertad personal ni sta restringida
sino en los casos y en la forma determinados por la Constitucin y las
leyes;
-
No me pueden restringir mi libertad ni mi seguridad por un capricho

del juez.
c) Nadie puede ser arrestado o detenido sino por orden de funcionario

pblico expresamente facultado por la ley y despus de que dicha orden
le sea intimada en forma legal. Sin embargo, podr ser detenido el que
fuere sorprendido en delito flagrante, con el solo objeto de ser puesto a
disposicin del juez competente dentro de las veinticuatro horas
siguientes.
Si la autoridad hiciere arrestar o detener a alguna persona, deber,
dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, dar aviso al juez
competente, poniendo a su disposicin al afectado. El juez podr, por
resolucin fundada, ampliar este plazo hasta por cinco das, y hasta por
30
diez das, en el caso que se investigaren hechos calificados por la ley

como conductas terroristas;
d) Nadie puede ser arrestado o detenido, sujeto a prisin preventiva o
preso, sino en su casa o en lugares pblicos destinados a este objeto.
Los encargados de las prisiones no pueden recibir en ellas a nadie en
calidad de arrestado o detenido, procesado o preso, sin dejar constancia
de la orden correspondiente, emanada de autoridad que tenga facultad
legal, en un registro que ser pblico.
Ninguna incomunicacin puede impedir que el funcionario encargado de
la casa de detencin visite al arrestado o detenido, procesado o preso,
que se encuentre en ella. Este funcionario est obligado, siempre que el
arrestado o detenido lo requiera, a transmitir al juez competente la
copia de la orden de detencin, o a reclamar para que se le d dicha
copia, o a dar l mismo un certificado de hallarse detenido aquel
individuo, si al tiempo de su detencin se hubiere omitido este requisito;
e) La libertad del imputado proceder a menos que la detencin o
prisin preventiva sea considerada por el juez como necesaria para las
investigaciones o para la seguridad del ofendido o de la sociedad. La ley
establecer los requisitos y modalidades para obtenerla.
-
Este requisito tiene que ver con el principio de jurisdiccin del

principio de legalidad. La libertad del procesado es un derecho, pero
que tiene ciertas restricciones, que son las que se mencionan
anteriormente.
La apelacin de la resolucin que se pronuncie sobre la libertad del

imputado por los delitos a que se refiere el artculo 9, ser conocida por
el tribunal superior que corresponda, integrado exclusivamente por
miembros titulares. La resolucin que la apruebe u otorgue requerir ser
acordada por unanimidad. Mientras dure la libertad, el imputado
31
quedar siempre sometido a las medidas de vigilancia de la autoridad

que la ley contemple;
f) En las causas criminales no se podr obligar al imputado o acusado a
que declare bajo juramento sobre hecho propio; tampoco podrn ser
obligados a declarar en contra de ste sus ascendientes, descendientes,
cnyuge y dems personas que, segn los casos y circunstancias,
seale la ley;
-
No hay obligacin de decir la verdad, lo que si hay obligacin es no

mentir en los casos que tengo que decir la verdad. No se puede
obligar a no mentir, ya que podra cometer delito de perjurio, y en
ese caso me podran procesar por otro delito. Es por esto que la ley
impide que la persona que est inculpada, declare bajo juramento.
Esto es importante, porque la persona puede declarar como testigo
o procesado. Si declara como testigo, le va a pedir juramento.
Con respecto a las personas que no son obligados a declarar, por
qu? Porque existe un conflicto entre derechos, y lo que hace la ley

es hacer primar la familia, los lazos sanguneos y de afinidad.
g) No podr imponerse la pena de confiscacin de bienes, sin perjuicio
del comiso en los casos establecidos por las leyes; pero dicha pena ser
procedente respecto de las asociaciones ilcitas;
-
Confiscar bienes es quitarle los bienes a alguien.
h) No podr aplicarse como sancin la prdida de los derechos

previsionales, e
-
A mi no me pueden quitar los derechos provisionales. Por ms

malo que sea, todos tienen derecho a su jubilacin.
i) Una vez dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, el

que hubiere sido sometido a proceso o condenado en cualquier instancia
por resolucin que la Corte Suprema declare injustificadamente errnea
32
o arbitraria, tendr derecho a ser indemnizado por el Estado de los

perjuicios patrimoniales y morales que haya sufrido. La indemnizacin
ser determinada judicialmente en procedimiento breve y sumario y en
l la prueba se apreciar en conciencia;
-
Esto es letra muerta, ya que se conocen muy pocos casos en la

jurisprudencia en que la CS ha cumplido con este mandato.
Bsicamente la forma de hacer efectivas estas disposiciones, es

mediante un recurso de amparo. Sin embargo tambin se puede ir de
proteccin, pero en general la forma ms segura y la ms comn es
recurrir de amparo.
Esos principios han ido mutando segn la evolucin del Estado y su
comprensin del Ius Puniendi.
(Segunda parte, Eli Fermandois)
Dijimos que en el Estado de Derecho el principio rector es el de
legalidad,
que
contiene
los
su
principios
de
irretroactividad
(y
favorabilidad) y de tipicidad.
B.
EL
ESTADO
SOCIAL:
PRINCIPIO
DE
LA
INTERVENCIN MNIMA Y LA PROTECCIN DE BIENES

JURDICOS
En esta etapa, existen dos principios fundamentales:

1. PRINCIPIO DE LA INTERVENCIN MNIMA:
33
Lo que manda en el Estado Social es la preocupacin por La Paz. La Paz

tanto social como individualmente corresponde a la tranquilidad en el
orden.
Por eso, esto aplicado a nivel personal incluso, vemos que cuando nos
desordenamos perdemos La Paz. Lo que le preocupa al estado social, es
conservar la paz pblica.
Advertimos que el derecho penal en el fondo lo que har es intervenir
para instaurar el orden donde no lo hay. Pero, esta intervencin es
mnimamente imprescindible para volver a ordenar lo desordenado.
Entonces, frente a este desorden social, el Estado utiliza la herramienta
formidable del derecho penal cuando es estrictamente indispensable,
para restablecer el orden.
De esto, se desprenden:
-
La ltima Ratio: cuando todos los otros mecanismos del Estado

para restaurar el orden fracasan, debo recurrir a este instrumento
extremo que es el derecho penal. Se utiliza de modo excepcional.
En la vida diaria, muchas vemos que es utilizado prima ratio.
Carcter
secundario
fragmentario
del
derecho
penal:
es
secundario, porque el derecho penal interviene en materias donde

hay antijuridicidad. Lo anti jurdico, es lo anti normativo; estas no
son creadas por el derecho penal sino que ste toma como
materia prima la antijuridicidad que viene de otros derechos,
transformndola, en casos excepcionales, en tipos penales. Vale
decir, en delitos.
La antijuridicidad no la crea el derecho penal, sino que selecciona
antijuridicidad para construirla en delitos. Lo hace de modo exclusivo y
excluyente; este es el mecanismo por medio del cual se constituyen los
tipos, ningn otro ser vlido. Yo puedo crear infracciones, pero no
34
delitos penales. No todo lo antijurdico es penal. Sera una aberracin

decir eso; sera un sistema invivible.
2. PROTECCIN DE BIENES JURDICOS:
En la definicin de Bersel dice que el bien jurdico es un bien vital de la
comunidad o del individuo, que por su significacin social, est protegido
jurdicamente por el Derecho.
Otra definicin que circula seala que es un bien social jurdicamente
protegido. Las dos son vlidas.
Tambin llamado principio de lesividad o nocividad; trata de proteger
bienes
jurdicos,
ya
sea
porque
estn
en
peligros
porque
efectivamente han sido lesionados o daados.

-
Derecho penal debe utilizarse de manera nica y excepcional, o

bien por medio de una actuacin extraordinaria. Siendo lo
ordinario los recursos propios de cada materia.
ltimo recurso en bsqueda de restaurar la convivencia social.

Tiene que seguir siendo de ultima ratio. Hoy, en Chile, estamos
ante un problema de deficiencia del derecho penal, de su
aplicacin. El sistema penal nuevo est siendo aplicada de una
forma garantista absurda.
Otro autor dice: significa que el derecho penal es un recurso

extremo. Qu ha de usarse solo cuando se han agotado los dems
recursos.
Otro autor seala que es totalmente independiente en la seleccin

de esos ilcitos o antijurdicos. Y al elevarlos a la categora de
delito.
35
A. Lesividad o Nocividad: Nullun Crimen, Nulla Injuria. Esto significa, de

modo literal, sin pena no hay dao. Qu dao? Dao del bien jurdico
respectivo. Por eso se llama principio de proteger el bien jurdico ya
sea porque es puesto en peligro o porque efectivamente ha sido
daado.
Cuatro grandes captulos en los que se expresa:
1. Solo son punibles las personas que lesionan o ponen en peligro
un bien jurdico.
2. El ejercicio del Ius Puniendi solo se legitima cuando se ha
daado o puesto en peligro el bien jurdico.
3. No se puede establecer penas que no tengan su fundamento en
la proteccin de un bien jurdico.
4. Se
descartan
las
comportamientos
posibilidades
inmorales
de
sancin
pecaminosos
en
ante
general.
Ejemplo: en nuestra poltica actualmente vemos el soborno

entre particulares.
No est penado, pero es una conducta
totalmente inmoral.
C.
EL ESTADO DEMOCRTICO
En este Estado hay un deseo muy fuerte de proteccin a los deberes y

derechos de las personas. Ius Puniendi procede siempre que no afecte
los derechos y deberes de las personas. Adquiere importancia un
principio clave: el de culpabilidad.
En la medida que voy acercndome al estado Democrtico, los principios
se van sumando (nunca restando).
36
Principio de Culpabilidad:
El principio de culpabilidad quiere decir que slo se puede sancionar a
los culpables de un delito. La irrupcin de la culpabilidad significa tres
cosas:
1. Puedo importarle a un sujeto que ha cometido la conducta
Imputabilidad.
2. Que
tiene
consciencia
de
haber
cometido
la
conducta
Conciencia de Ilicitud.
3. Que se encontraba en una situacin donde no haba posibilidad de
actuar de otro modo diferente Inexigibilidad de otra conducta.
Estos son los tres elementos constitutivos de la culpabilidad que son
claves porque en el principio de culpabilidad se funda nuestro derecho
penal.
1. No basta que se compruebe la puesta en peligro o lesin del bien
jurdico. Sino que se debe demostrar que sea reprochable el hecho
a la persona que lo cometi. Hay un juicio subjetivo y objetivo de
reprochabilidad.
2. Solo se puede interponer la pena en caso de que la persona sea
declarada culpable y, solo en casos excepcionales, se pueden
aplicar medidas de seguridad.
Principio de inocencia:
Art. 4 CPC actual. Mientras no haya una decisin del rgano competente
a travs de un debido proceso, mientras no exista sentencia seguir
primando en mi el principio de la inocencia. Es un llamado a que la
37
persona permanezca bajo la presuncin de inocencia mientras no se

llegue a la sentencia.
Artculo 4. (5). Toda persona que deba comparecer en juicio a su propio
nombre o como representante legal de otra, deber hacerlo en la forma
que determine la ley.
Tiene aplicacin tambin en materias de medidas de seguridad. Tiene
consagracin en el principio de congruencia procesal. Por qu la
sentencia condenatoria no puede exceder el contenido de la (peticin,
acusacin)?
Qu es la conviccin en un juez? La ntima conviccin sobre la materia
en que est decidiendo.
Adems, dentro del principio de la culpabilidad vemos:
-
Principio de la Proporcionalidad: a mayor culpabilidad, mayor

pena.
Principio de Reinsercin Social: hacer lo posible por que la persona

que fue apartada de la sociedad, debe ser reincorporada a la
misma.
Principio de Humanidad: a partir de la declaracin de DDHH,

tratados internacionales, queda claro que las legislaciones no
pueden interponer penas degradantes, inhumanas, ni implicar
malos tratos.
38
2. LA TEORA DEL DELITO

11 de Abril de 2016
Qu es la teora del delito? Existe una definicin clsica que dice que la
teora del delito es el estudio dogmtico y sistemtico del delito. Qu
significa esto? Significa que este estudio complementa dos posibilidades
de estudiar el delito:
a) Estudio dogmtico (o estudio legal): Si nos remontamos a la
cultura griega, se diferenciaba lo que era dogma y lo que era
opinin. La diferencia es que opinin es lo opinable y dogma es lo
no opinable. Estas dos posibilidades de estudiar el delito, son
posibilidades complementarias pero a la vez controvertidas.
Cuando me refiero al estudio dogmtico me refiero a que es un
estudio que comprende el anlisis + la interpretacin de las
normas penales, que a su vez establecen los delitos y las penas.
Este estudio que analiza e interpreta las normas penales, est
destinado a crear una estructura, y esa estructura tiene que
articular 4 cosas:
1. Las leyes penales
2. Los principios que rigen la aplicacin e interpretacin de las
leyes penales (por ejemplo el principio de legalidad).
3. Los requerimientos del sistema social y poltico
4. Los resultados que se producen
Cuando me refiero a un estudio dogmtico, me refiero a que est basado
en estos cuatro elementos: leyes, principios, reacciones y respecto del
resultado que se producen al articular esto. Cuando hablo de la teora
del delito, es aplicar este esquema al estudio del delito.
Es importante el estudio dogmtico, ya que hay que diferenciar el
derecho penal de otras ciencias penales como la criminologa, la poltica
39
criminal, la criminalstica, la medicina legal, etc. En general todas estas

ciencias penales, son complementarias al derecho penal.
Este es el estudio dogmtico del derecho penal, el estudio sistemtico
del derecho penal es complementario.
b) Estudio sistemtico: Este estudio dice relacin con dos grandes
pilares:
1. Las hiptesis
2. Los casos (paradigmas, baremos)
El estudio sistemtico es el estudio de un conjunto de hiptesis
sobre el delito, y adems a los casos que sirven para explicar y
para validar los hiptesis.
Cuando hablo del estudio sistemtico hago referencia a las hiptesis y a
estos casos. Pero estos casos a su vez estn en funcin a estas
hiptesis, ya que sirven para experimentar estas hiptesis, y ver si se
pueden o no validar.
Esto lleva a que exista la posibilidad de tener dos conceptos de delito.
Uno de estos conceptos es el concepto dogmticos, y el otro es el
concepto sistemtico del delito. En el caso de la teora del delito que
estudia sistemticamente el delito, a su vez articula 3 planos:
a. Un plano del ser: hace referencia a la conducta humana
b. Un plano del deber ser: hace referencia a las normas
c. Un plano valrico: hace referencia a categoras para los efectos de
calificar la conducta humana
En ambas categoras, hay cosas que son comunes. Lo que pasa es que
estn tratadas de diversa forma. En lo dogmtico tengo la categora de
conducta humana, ya que no hay delito sin conducta humana. Esta
conducta humana penalmente se va a traducir en dos trminos tcnicos:
accin y omisin. Esto significa que puedo cometer un delito por accin
y por omisin.
40

-
La omisin consiste en no hacer algo, debiendo hacerlo y siendo

posible hacerlo.
El derecho penal nunca se pone en el escenario de lo imposible: no me

pueden obligar a la imposible.
-
La accin es una actividad externa del ser humano que est

guiada por un fin.
En derecho penal esto no siempre ha sido as, ha habido una evolucin

de los conceptos, por ende no da lo mismo hablar de la accin en las
distintas etapas. Las etapas son:
-
Causalismo
Neocausalismo
Finalismo
Social
Definicin
Bsicamente existen dos tipos de definiciones:
i.
Definicin antropolgica: el delito es una conducta humana. Es

una definicin que se mueve en el plano del ser: de lo que es
empricamente comprobable.
Lo que aporta esta definicin es el comprobar que a medida de que va

transcurriendo el tiempo y la sociedad, el catlogo de delitos va
cambiando. Siempre el hombre ha tenido conductas prohibidas, ya lo
largo de la historia este catlogo va cambiando, y va cambiando de
acuerdo a los bienes jurdicos.
ii.
Definicin sociolgica: el delito como una conducta desviada.

Hay muchas conductas desviadas dentro de una sociedad que
no son constitutivas de delito.
41
Desviada de qu? De la norma. Generalmente se dice que es una

conducta desviada porque es anormal. Que sea anormal, tiene varios
significados: anormal estadstico, anormal valrico y anormal fisiolgico.
Por ejemplo la homosexualidad, hasta hace muy poco se consideraba
una conducta desviada, ya que desde el punto de vista estadstico era
anormal. El otro criterio es lo valrico, que es mucho ms complejo y
discutible. Y por ltimo desde el punto de vista fisiolgico tambin sera
desviada, ya que anatmicamente era anormal para la reproduccin por
ejemplo. Que sea una conducta desviada de la norma, no quiere decir
que sea solo una norma legal, sino que puede ser otra norma, como la
moral. Muchas veces hay conductas desviadas que no estn penadas,
como por ejemplo la prostitucin.
Qu es el delito desde el punto de vista dogmtico?
Desde el punto de vista dogmtico, si examinamos el artculo 1 del CP,
nos vamos a encontrar con la definicin de delito.
Muchas veces hay casos en que las personas pueden cometer una lesin
a un bien jurdico y sin embargo esa persona no es responsable de esta
conducta. Esta creacin dogmtica viene del cdigo penal anterior.
Inciso 2: Las acciones u omisiones penadas por la ley se reputan
siempre voluntarias, a no ser que conste lo contrario.
Inciso 3: El que cometiere delito ser responsable de l e incurrir en la
pena que la ley seale, aunque el mal recaiga sobre persona distinta de
aquella a quien se propona ofender. En tal caso no se tomarn en
consideracin las circunstancias, no conocidas por el delincuente, que
agravaran su responsabilidad; pero s aquellas que la atenen.
42
Art. 2. Las acciones u omisiones que cometidas con dolo o malicia

importara un delito, constituyen cuasidelito si slo hay culpa en el que
las comete.
El artculo 1 a diferencia del 2, no dice que el delito es con dolo y
malicia, solo dice que es voluntario.
Lo importante es que es toda accin u omisin voluntaria penada por la
ley. Es lo mismo voluntaria que dolo o malicia?
Qu es el delito desde el punto de vista sistemtico?
La definicin sistemtica de delito dice que el delito es una accin u
omisin tpica, jurdica y anti culpable.
La accin y omisin es la materia prima del delito. Tpica se refiere a dos
cosas:
a. Al tipo del delito
b. A la tipicidad
La caracterstica de tpica es una categora de juicio valorativo sobre la
materia prima que es la accin u omisin. Lo que es accin u omisin
tpico, primero tiene que ser accin u omisin.
Cuando digo que es tpica, es que en esa accin u omisin que
constituye la materia prima del delito, tiene y puede calificarse
valorativamente como tpica, cuando participa de la capacidad de esa
conducta. Tpico es el calificativo donde califico la materia prima de
accin u omisin. La categora es tipicidad.
Esto es el tabestandt, que es el tipo. El tipo es el conjunto de
elementos objetivos y subjetivos que describen una conducta, si se
adeca o no se adeca a la ley. Es el conjunto de elementos objetivos y
subjetivos que constituyen la materia de prohibicin del delito. Esto
significa que esta conducta realizada por el sujeto, tiene que ser capaz
43
de adecuarse a la delimitacin que hace la ley en la materia de

prohibicin. Cuando el CP habla de homicidio, est fijando la materia de
prohibicin que es matar a otro. En la tipicidad hay un encuadramiento
de lo que est prohibido, y la tipicidad viene a ser la adecuacin de la
conducta al tipo.
El tipo es el conjunto de elementos objetivos y subjetivos que conforman
la materia de prohibicin del delito. Cuando hablo de elementos
objetivos y subjetivos, tengo que diferenciar: los objetivos son la accin,
el resultado y la relacin causal entre la accin y el resultado. Los
subjetivos son el dolo o la culpa, y adems los elementos subjetivos del
inculto.
25 de Abril de 2016
Accin u omisin tpica
Tengo que distinguir 3 cosas:
1. El tipo
2. La tipicidad
3. La conducta tpica
Estos 3 conceptos estn ntimamente relacionados.
1. El tipo
Qu es un tipo? Es una descripcin de la conducta prohibida, efectuada
por la ley penal
Este concepto se puede complejizar un poco ms, pero por el momento
la descripcin comprende:
a. Elementos objetivos: accin, resultado y relacin de causalidad.
b. Elementos subjetivos o faz: dolo, culpa y elementos subjetivos del
inculpo.
44
La descripcin de la conducta hay que complementarla con socialmente

relevante, y adems que la conducta prohibida puede ser una accin u
omisin. Esta descripcin que hace el tipo, es una descripcin abstracta
o general. Por ejemplo: el que mate a otro, no se est poniendo en la
situacin concreta
de la persona
que mata
a otro.
Va a
ser
omnicomprensivo: desde homicidio simple hasta homicidio calificado o

parricidio.
2. Tipicidad
La tipicidad es la adecuacin/la concordancia/el ajuste/la coincidencia de
una conducta concreta y real con el tipo.
Cuando hablo de conducta, me refiero a una accin u omisin. Un
homicidio es una conducta concreta y real que ocurre en el espacio y en
el tiempo, en cambio el tipo es una descripcin abstracta. Ese delito de
homicidio coincide con la descripcin abstracta, que es el tipo.
3. Conducta tpica
La conducta tpica es la accin u omisin concreta y real, de un sujeto
determinado, que se ajusta a esta descripcin abstracta efectuada por la
ley penal.
Antijuridicidad
Es la comprobacin de que un acto prohibido por la norma penal no est
autorizado por el ordenamiento jurdico.
Resulta que puede haber un acto que sea atpico y que est autorizado
por el OJ, por ejemplo si se logra acreditar por parte del victimario un
homicidio, que fue por una agresin precia, estara excusado por una
causal de justificacin. Las causales de justificacin son una especie de
permisos para cometer un acto tpico, sin ser antijurdicas.
45
Es decir, para que un acto sea antijurdico, no tiene que estar excusado
por una causal de justificacin.
Ratio cognoscendi: significa que la tipicidad es indiciaria de la
antijuridicidad. Indica que va a haber antijuridicidad.
Ratio essensi: la tipicidad es antijuridicidad.
Culpabilidad
Es un reproche efectuado personalmente, es decir, es el acto de
reproche persona a un sujeto que ha cometido una conducta tpica y
antijurdica.
La tipicidad y la antijuridicidad se sintetizan en la persona misma. Para
que a una persona se le pueda reprochar, se precisan 3 requisitos:
a. Que esa persona tenga capacidad de imputabilidad: hay persona
que no son imputables. Por ejemplo un loco puede cometer un
acto tpico y antijurdico, como un homicidio, sin embargo no se le
puede imputar el delito.
b. Esa persona tiene que tener conciencia de ilcito: es decir, tiene
que darse cuenta de que ese acto que ha cometido, es un acto
tpico y antijurdico. Respecto de esa persona no se le puede exigir
una
conducta
distinta
que
sea
conforme
derecho.
hay
situaciones en la cual, si el OJ le exigiera a esa persona que

hubiera actuado conforme a derecho, sera exigible a esa persona
un acto de herosmo. Lo que le exige el derecho penal es una
motivacin normal.
Aplicacin de la definicin sistemtica en el OJ chileno
46
Es posible aunar las dos definiciones de delito? En el OJ chileno puedo

recoger adems de la definicin dogmtica de delito, la definicin
sistemtica de delito?
Cmo puede justificar que en el OJ chileno est presente la definicin
sistemtica de delito? Los autores tratan de de justificar la definicin
mediante lo que dice el CP, sin embargo el CP por s solo no basta, ya
que entre otras cosas se requiere la CPR.
En el OJ chileno est recogida la definicin sistemtica de delito:
a. Accin u omisin:
Dnde est recogida en el OJ chileno? En el artculo 1 del cdigo penal.
El elemento comn en ambas definiciones encuentra un refrendo
positivo en el CP. Art. 1. Es delito toda accin u omisin voluntaria
penada por la ley.
Esto valida el artculo 19 n3 de la CPR. Es decir, lo tpico viene de la ley,
y esto es una exigencia constitucional.
b. Tpico
Esto valida el artculo 19 n3 de la CPR. Es decir, lo tpico viene de la ley,
y esto es una exigencia constitucional.
c. Antijurdico
Se encuentran en las causales de justificacin, que se encuentran en el
artculo 10 del CP.
Si cometo un acto tpico, y ese acto tpico est
excusado, va a ser tpico per no va a ser anti jurdico. Y en cambio si

tengo un acto tpico, y ese acto no est excusado por una causal de
justificacin, ese acto va a ser anti jurdico.
47
d. Culpabilidad
Se encuentran en el artculo 10 n 1 y 2. Para que yo puede efectuar un
juicio de reproche, la persona tiene que haber actuado en una
motivacin normal.
El concepto de culpabilidad est montado en una situacin normal, es
decir, la persona tiene que estar en conciencia de que est cometiendo
un ilcito y adems en una situacin normal.
EVOLUCIN DEL DELITO

Es prcticamente las variaciones que ha experimentado la teora de la
accin y la tipicidad dentro de la historia del derecho penal.
1. Accin
Cuando se seala lo que es la accin, sabemos que es una actividad
externa del ser humano que est guiada por un fin. Eso es un concepto
totalmente finalista.
-
En primer lugar la accin u omisin es la materia prima del delito

Para que una conducta llegue a ser delito, tiene que ser
necesariamente actividad humana. El acto humano es un acto
libre y responsable.
Si no tiene este componente human o, entonces no existe este
delito. La conducta humana es calificada de tpica, antijurdica y de
culpable.
La conducta humana tiene que encajar con el tipo, para que pueda
ser estimada como conducta tpica.
A. Teora clsica o Causalismo Naturalista
48
Corriente del causal naturalismo: Francesco Carrara, Von Lizt, Von Beling
(esquema de derecho penal), Feurebach. Este movimiento, es un
movimiento que surge en el derecho penal, a propsito del auge que
experimentan las ciencias penales a fines del Siglo XVIII, y transciende
hasta antes del inicio de la guerra mundial. Algo que se produce en el
mundo externo, viene dado por algo interno. Y esto viene dado por un
esquema de causalidad.
Se dice que es un movimiento voluntario. La voluntad es la mnima
necesaria para desplegar la conducta corporal, de tal forma que se
pueda diferenciar del acaso, de las circunstancias que pueden o no
ocurrir en la naturaleza. Voluntad en este sentido es sinnimo de
inervacin: el esfuerzo mnimo.
La voluntad que integra la accin es la necesaria para hacer el
movimiento, y solo importa un querer moverse neurolgicamente
verificable. La voluntad est despejada de toda accin consciente. La
finalidad por la que se hizo el movimiento no interesa, y no forma parte
de la accin. De que forma parte? La voluntad forma parte de la
culpabilidad.
Cuando analizo el delito desde un punto de vista causal, La analizo de
la accin? No, En la tipicidad? No, En la antijuridicidad? Tampoco. La
analizo en la culpabilidad. El finalismo analiza la voluntad a nivel de la
tipicidad.
Algunos autores casualistas, ms bien tardos, sealan que en los delitos
de mera actividad (que se consuman por el solo hecho de realizar la
accin), la accin es un simple movimiento corporal. Y en el caso de los
delitos
materiales
(cuando
se
complementan
con
un
resultado
producido), entonces la accin est conformada no solo por el

movimiento voluntario, sino que por el resultado que es capaz de
producir la voluntad.
49
Fortalezas de esta concepcin:

-
Por el carcter naturalista, es una teora muy sencilla. En Chile,

tuvo en su momento grandes defensores: Labatut, Eduardo Novoa,
Pedro Ortiz. Tuvieron una gran aceptacin, ya que es muy sencilla
de entender. Durante muchos aos, la teora causal fue la teora
dominante en las sentencias.

Esta accin permiti estructurar los componentes del delito en
forma simple y ordenada. La simplicidad terica contribuye a la
certeza y seguridad jurdica.
Debilidades de esta concepcin

-
Irrealidad de la concepcin causal: es muy fcil confundir esta

teora con la causalidad que es producto de un acaso. La
causalidad de un hecho puede ser producto de un acaso, o porque
en ese hecho intervino el hombre. Cuando la exigencia de la
voluntad es tan dbil, es difcil diferenciar el hecho humano con el
acaso.
La imposibilidad que tiene esta doctrina, de poder explicar las
categoras del iter crimini: cuando el delito est frustrado,
consumado y en tentativa.
La dogmtica de esta teora no sirve para explicar las formas de
participacin criminal.
Existen en el OJ tipos, que precisan de un elemento subjetivo, ya
que si no se presenta este elemento subjetivo, no hay delito. Por
ejemplo en el hurto, que es apropiarse de algo con nimo de lucro.
Los elementos subjetivos propiamente tales, como son los nimos,
son fundamentales.
Esta teora se prest para justificar formas de responsabilidad
objetivas, que eran contrarias al principio de culpabilidad. La pena
tiene que ser proporcional a la culpa que tiene.
El Causalismo valorativo evoluciona esto
50
(Segunda parte de la clase Eli Fermandois)

B. Causalismo Valorativo:
Voluntad de la persona a nivel de querer. (En el finalismo es el fin lo que

va a guiar la voluntad de la persona). Aqu simplemente quien mueve la
accin es el querer, un poco ms de voluntad que en la Inervacin.
Algunos autores distinguen entre el desear y el querer. Aqu hablamos
del querer que implica una voluntad mucho ms concreta que el desear.
C. Teora Finalista:
Mucho ms elaborada. La accin es el comportamiento humano guiado

por la voluntad, a fin de conseguir logros, metas u objetivos
predeterminados.
Por eso se dice que la causalidad es ciega.
La finalidad corresponde a un elemento subjetivo de la accin de la cual
es imposible sustraerse.
Hans Welzel, seguido por el chileno Juan Bustos, trata el finalismo en
sus libros de forma muy minuciosa porque bebi de la fuente misma en
Alemania.
Accin humana es ejercicio de actividad final. Esto es clave; significa que
yo planifico las cosas desde la finalidad que quiero obtener. Si uno
quiere cometer algo, uno planifica las cosas para obtener ese resultado.
La accin es, por eso, acontecer final. No solo causal. La finalidad o el
carcter final de la accin se basa a que el hombre puede prever dentro
de ciertos lmites las consecuencias de sus actividades, dirigiendo su
51
accin conforme a su plan, de modo a orientar ese acontecer causal

exterior y lo sobre determine causalmente.
Accin Finalista: Obrar orientado conscientemente desde el fin. Por eso
la finalidad es vidente y la causalidad es ciega. Lo que aqu manda es
lo que quiero, lo use tengo como finalidad y desde ah, yo desarrollo
todo mi plan destinado a cometer el delito.
Mucho ms aplicable a la realidad que la teora causalista.

Voluntad consciente del fin que rige el acontecer causal, columna
vertebral del accionar final. La voluntad final permanece a la accin
como factor integrante pues configura esencialmente el acontecer
exterior. Tiene dos etapas:
1. Esfera del pensamiento.
2. En el mundo real.
En el finalismo, lo que manda es la posibilidad de ordenar el acontecer

causal desde el fin. Si tengo claro lo que quiero lograr, desde ah lo
ordeno.
Nosotros los hombres, procedemos por objetivos, por finalidades a
diferencia del resto de los animales. Lo normal es ejecutar la vida con
una finalidad, por eso decimos que es ms aplicable a la realidad.
El profesor opina que uno sobre la finalidad tiene una voluntad poltica,
pero no total. Hay cosas que se nos escapan.
Aqu lo importante es advertir que es la finalidad la que manda. Desde
esa finalidad, levo a cabo la accin. Por tanto, es un elemento integrante
de la accin la finalidad.
52
Veremos cmo esta teora aporta tambin en materia de tipicidad y de

culpabilidad. Teora del delito se desarrollan a partir de esto.
D. Teora Social de la Accin:
Eberhard Schmidt: 1932, escribe libro importante donde seala de la

accin que corresponde a un comportamiento humano socialmente
relevante. Porque las conductas para ser delito deben ser socialmente
relevantes. Esa es su contribucin.
Problema que en esta teora, no es propiamente un concepto de accin,
sino q use de tipicidad. Ah es donde tiene mayor aplicacin.
E. Discusin Doctrinaria:
En doctrina, existe una polmica bastante fuerte respecto a la capacidad

intelectual de crear un concepto superior de accin. O sea, se trata de
encontrar un concepto que sea omnicomprensivo tanto de la accin
como de la omisin.
Podramos preguntarnos cul es el elemento comn al que es reducible

la esencia de la accin y de la omisin.
Algunas personas, guiadas por un afn intelectual, sealan que ambas
son conductas o comportamientos humanos (algo bastante obvio, que
no aporta nada).
Ha sido un fracaso.
53
Otra direccin, toma el nominalismo: hacer prevalecer el nombre. En

materia
jurdica,
una
de
las
cosas
ms
fregadas
es
asignar
arbitrariamente contenidos a conceptos jurdicos. Hay casos reales en la

historia de la humanidad, el caso ms atroz es el del terico
constitucional del Nazismo: Karl Schmitt. Quien se basa en Rosellvel y la
teora de raza. Comienza a llenar de contenidos constitucionales con
material que sirve a la ideologa nazi.
Nosotros tenemos un lenguaje que normalmente responde a la realidad
convencional. Ejemplo: signos del trnsito. Tienen cierta vigencia
universal. Lo propio del lenguaje es dar cuenta de una realidad.
En este concepto, el concepto superior de accin pareciera ser imposible
de encontrar alguno que englobar la accin y la omisin juntas.
La imposibilidad, est limitada por el principio de no contradiccin pero
hay ciertos intentos destinados a crear este concepto superior de accin:
-
Jakobs: seala que lo comn de la accin y la omisin es la

evitabilidad del hecho. Tanto en la accin como la omisin
concurre.
No hay Accin Humana cuando:

Falta la conducta externa o bien la Falta de voluntariedad.
1. Falta Conducta Externa: Cuando el sujeto solo ha tomado parte
fsicamente en el hecho, pero no hay una conducta externo
respecto de ese hecho.
2. Falta de Voluntariedad: Ausencia de conducta? humana.
Hay casos que son indiscutibles de causa de accin:
54

-
Casos donde
la ausencia de accin se debe exclusivamente al
empleo de fuerza fsica sobre una persona. Casos en que se acta

como mero objeto y no como sujeto. Ejemplo: me empujan y
rompo la vitrina, cometiendo delito de daos. Fuerza fsica
irresistible. No tengo voluntad, menos intencionalidad y menos
-
an finalidad. Caso absolutamente indiscutido.

Los Movimientos Reflejo: movimientos involuntarios del organismo.
Por ejemplo, persona que tiene parkinson le pasan copa de cristal
sumamente cara y la rompe.

Movimientos realizados durante el sueo: sonambulismo. Hay
consenso en la doctrina de que son movimientos que no
constituyen accin. Ejemplo: mams que han asfixiado a sus hijos
durmiendo.
Los casos discutidos:

-
Menores y Enfermos Mentales: tengo que determinar en los

enfermos de qu tipo de enfermedad se trata, porque no todas las
enfermedades
derivan
en
la
inimputabilidad.
Grado
de
compromiso mental que tiene cada persona.

Hipnosis, sueo hipntico: experiencia indica que las personas
durante el sueo no hacen lo que no quieren.

Estados Pasionales: por ejemplo, persona
celosa.
Crmenes
pasionales. Hay discusin hay accin o no durante el estado

pasional?.
55
56

Teori - A Del Delito I - Patricio Gonza - Lez

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extranjero, especialmente en Alemania.

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Estado es el poder de castigar los delitos y a quienes cometen los

constitutivos de delitos, y los tengo que saber previamente a que me

homicidios y est demente, esa persona es una persona peligrosa, en

ley. Mientras que en la culpabilidad hay reprochabilidad, en la

peligrosidad hay una comprobacin de un estado de peligro.

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garantiza el respeto a estos bienes jurdicos.. Welzel habla de la fuerza

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