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PROPUESTA DE FORMALIZACIN
JOAQUN ANGUAS BALSERA
Perito Ingeniero en Informtica
Resumen
Durante los ms de 30 aos de vida de la prueba en base a evidencias
informticas, no se ha consolidado un acercamiento fundamentado, compacto y
estructurado a la epistemologa de la prueba en informtica.
Es de destacar cmo a pesar de esta falta de consistencia, nuestro mbito
jurdico ha generado una terminologa y status quo normativo y de facto que
son legado y consecuencia de la asimilacin de conductas en ocasiones no
asentadas y/o relativas a sistemas jurdicos que presentan diferencias
sustanciales con el nuestro propio.
En esta ponencia presento una posible formalizacin de la prueba en
informtica de forma abstracta e independiente del contexto jurdico, que
pretende ser un punto de partida para una sistematizacin del estudio de la
misma.
Previo
En esta seccin explicita el objetivo de la ponencia, su alcance y su objeto.
Objetivo
El objetivo de esta ponencia es proponer una formalizacin de la prueba en
informtica desde el punto de vista epistemolgico que permita establecer un
punto de partida para la sistematizacin de su estudio tcnico-legal.
Objeto: la prueba informtica
En el contexto de la presente ponencia se considera prueba en informtica la
accin o efecto de introducir hechos en un litigio en base a evidencias
informticas.
Alcance
En el contexto de esta ponencia me referir a la prueba en informtica dentro
de nuestro contexto jurdico propio actual.
Vase http://es.wikipedia.org/wiki/Grupo_de_Delitos_Telematicos
Vase http://es.wikipedia.org/wiki/Brigada_de_Investigacion_Tecnologica_(Espaa)
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Vase http://www.7safe.com/electronic_evidence/ACPO_guidelines_computer_evidence.pdf
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En todo caso hay que insistir en que dichas guas se centran en la prctica de
la llamada informtica forense, pero en ningn caso se aborda la prueba en
informtica como un elemento indiciario en general ni de forma independiente
de la va -civil o penal- a la que se asocia.
Lo que s es cierto es que el establecimiento de buenas prcticas y la mayor
abundancia de actividad de los cuerpos de seguridad, locales y especialmente
federales, de Estados Unidos tienen una notable influencia en la configuracin
e incluso en la terminologa que se acaba empleando en Europa en general y
en nuestro mbito jurdico en particular.
Es especialmente relevante en nuestro caso que se presente la informtica
forense como una disciplina, cuando se trata de un conjunto de tcnicas y
mtodos de preservacin y anlisis de evidencias informticas, subconjunto de
la actividad pericial en informtica.
Estado actual
La prueba cientfico-tcnica
De forma previa, vale la pena destacar que en general se da una dicotoma que
no deja de sorprender a primera vista: mientras que la necesidad de la prueba
es simtrica en los casos civiles y penales, no es ni mucho menos as su
estudio desde el punto de vista cientfico-tcnico.
Por un lado se encuentran las llamadas ciencias o ingenieras forenses, que
estudian y se preocupan principalmente de la prueba en la jurisdiccin penal,
mientras que la prueba civil se encuentra de facto hurfana de disciplina y de
actores que la estudien y evolucionen.
De hecho en nuestro mbito jurdico, ni siquiera para la jurisdiccin penal se da
una estructura mnimamente cohesionada de entidades que trabajen sobre la
prueba cientfico-tcnica, reducindose el status quo de la misma a algunas
unidades de las fuerzas y cuerpos de seguridad y algunos departamentos
universitarios para algunas disciplinas concretas.10
El escenario que dibuja el informe de la NAS
A falta de dicha estructura resulta revelador un estudio como reflejo del estado
de la prueba tcnico-cientfica a nivel mundial, en la medida que puede ser
extrapolable.
En el ao 2005 el Congreso de los Estados Unidos requiere a la National
Academy of Sciences para que cree un comit que estudie el estado de las
diferentes disciplinas asociadas a la prueba cientfico-tcnica.
Vase http://www.us-cert.gov/reading_room/forensics.pdf
Vase http://es.wikipedia.org/wiki/Policia_cientifica
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De hecho notables juristas como Michele Taruffo se refieren a la prueba electrnica como
prueba informtica (MICHELE TARUFFO, La prueba, Ed. Marcial Pons 2008, p. 85).
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Vase http://www.law.cornell.edu/rules/fre/rules.htm#Rule702
Si por el contrario los elementos en los que se basa la impugnacin tienen base
en informtica y no son de comn conocimiento, s ser necesaria la
intervencin de un perito que los valore y ponga sus conclusiones en forma que
pueda ser relevante a lo alegado por las partes.
Existe por otro lado legislacin adicional a la meramente procesal que en
ocasiones causa tambin confusin.
Me referir en concreto a la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma
electrnica. En dicha ley se delimita y regula el uso de la llamada firma
electrnica.14
Genera especial confusin su disposicin adicional dcima, en la que se dice lo
siguiente:
DISPOSICIN ADICIONAL DCIMA. Modificacin de la Ley de Enjuiciamiento
Civil.
Se aade un apartado tres al artculo 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil con
el siguiente tenor:
Cuando la parte a quien interese la eficacia de un documento electrnico lo
pida o se impugne su autenticidad, se proceder con arreglo a lo establecido
en el artculo 3 de la Ley de Firma Electrnica.
El artculo 326 queda as con el siguiente redactado:
Artculo 326. Fuerza probatoria de los documentos privados.
1. Los documentos privados harn prueba plena en el proceso, en los trminos
del artculo 319, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien
perjudiquen.
2. Cuando se impugnare la autenticidad de un documento privado, el que lo
haya presentado podr pedir el cotejo pericial de letras o proponer cualquier
otro medio de prueba que resulte til y pertinente al efecto.
Si del cotejo o de otro medio de prueba se desprendiere la autenticidad del
documento, se proceder conforme a lo previsto en el apartado tercero del
artculo 320. Cuando no se pudiere deducir su autenticidad o no se hubiere
propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorar conforme a las reglas de la
sana crtica.
3. Aadido por Ley 59/2003, de 19 de diciembre. Cuando la parte a quien
interese la eficacia de un documento electrnico lo pida o se impugne su
autenticidad, se proceder con arreglo a lo establecido en el artculo 3 de la
Ley de Firma Electrnica.
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Estudio epistemolgico
Con objeto de construir un marco de referencia slido, unificado e
independiente del entorno jurdico, presento un planteamiento basado en la
semitica, en el estudio de los signos asociados a los indicios informticos.
Enfoque semitico
La semitica se define como la ciencia de los smbolos. Como se ha avanzado
anteriormente, la informtica se basa en asociar un significado a diferentes
seales elctricas o magnticas contenidas en diferentes dispositivos. Como
tambin se ha comentado, el significado de dichas seales debe ser
debidamente asociado al contexto en el que se encuentra.
Construccin de significados
La construccin de significado de los smbolos que representan las diferentes
seales que se preservan en los dispositivos viene condicionado por el
contexto en el que se encuentran, pudindose atacar la construccin de un
significado comprensible por una persona como un proceso en diferentes (a
veces muchos) pasos. En cada paso se elevara el nivel semntico de los
smbolos asocindolos cada vez con una cantidad mayor de contexto.
Cotas semnticas
En diferentes puntos de la cadena de construccin de significados podran
establecerse niveles o cotas de especial importancia.
El nivel o cota semntica que resulta ms relevante es el del propio juzgador,
asociado al conocimiento que resulta comn. La relevancia de este nivel viene
dada por su capacidad para delimitar aquello que puede acceder al proceso.
Por debajo de dicho nivel no debera acceder ninguna prueba al proceso, ya
que el juzgador no podr siquiera realizar el debido juicio de pertinencia.
Es tambin importante la cota a la que accede el perito o experto. Como se ha
comentado, prcticamente nadie accede a las evidencias al nivel del campo
magntico en la superficie del disco, por lo que hay niveles por debajo del nivel
que observa el perito. Dichos niveles quedarn sin contraste y se obvian en
base a la confianza ms o menos general de que son irrelevantes o que no
aportan elementos que puedan ser significativos al proceso.
formas de
etc. Es de
evidencias
juicios de
Conclusiones
Durante los ms de 30 aos de vida de la prueba en base a evidencias
informticas, no se ha consolidado un acercamiento fundamentado, compacto y
estructurado a la epistemologa de la prueba en informtica.
En esta ponencia se propone una estandarizacin de la terminologa utilizada
alrededor del trmino informtica que ayude a mitigar la confusin
terminolgica y ofrece una formalizacin que debera ser vlida para diferentes
entornos jurdicos y que pretende ser un punto de partida para una
sistematizacin del estudio de la prueba en informtica.
En concreto se describe la evolucin y estado actual de la prueba en
informtica, se realiza un estudio epistemolgico de la misma en el que se
describe un acercamiento semitico a la misma, se introducen un conjunto de
niveles o cotas semnticas, se define un entorno universo de prueba, se incide
en el papel del juzgador y el posible perito y por ltimo se propone una
definicin de prueba informtica compacta e independiente del sistema jurdico.