EL DERECHO PENAL

Con carcter previo a la definicin del concepto de derecho penal es inevitable

hablar de delito, pena y medida de seguridad. Tal es as que si nos fijamos en lo
que podra ser una definicin del derecho penalaproximativa a su concepto,
sta gira en torno a los trminos anteriores, de esta forma, el derecho penal
es el conjunto de normativa establecidas por el estado con el objetivo de
reprimir los comportamientos criminales para evitar en ltima instancia los
delitos mediante la imposicin de penas o medidas de seguridad.
Otras definiciones que terminan de configurar el concepto de derecho
penal desde un punto de vista didctico y prctico son las siguientes:
El derecho penal es la parcela del derecho que reglamenta el poder (o
potestad) pblico de imposicin de castigos.
El derecho penal es el conjunto de normas jurdicas que asocian la pena al
delito como su consecuencia lgica y legtima, es decir, el que delinque sabe
que le toca una pena.
El derecho penal el aquel que solo puede imponer el estado y que significa el
mximo castigo que pueden imponer los poderes pblicos a los ciudadanos.
El derecho penal es aquel que tiene como objetivo reprimir comportamientos
sociales indeseables, los delitos.
En resumen, para cerrar el concepto de derecho penal, y sin perder nuestra
lnea de practicidad, sencillez y didctica, construimos la siguiente definicin
del concepto de derecho penal:
El derecho penal es:
un conjunto de normas
dadas por el estado
que asocian un castigo, la pena,
a un comportamiento, el delito,
para reprimir el comportamiento indeseable (delito).
Tipos de derecho penal
Con lo expuesto tenemos una primer concepto prctico y entendible de lo que
es el derecho penal. En lo sucesivo encontraremos distintas subdivisiones y/o
subconceptos del derecho penal y en nuestro blog quedan cometarios y
temas de actualidad referidos al derecho penal, derecho penal de trfico y
explicaciones para no confundir el derecho penal con el derecho civil, como por
ejemplo la diferencia entre denuncia, querella y demanda.
Por lo que respecta a los distintos subcategoras del derecho penal, por si
alguna vez queremos conocer algn tecnicismo relativo al derecho penal,
establecemos a rengln seguido el posterior listado:
Derecho penal sustantivo. Normas que definen los delitos, las penas y su
aplicacin. Se encuentran principalmente en el Cdigo Penal.
Derecho penal procesal o adjetivo. Estableceran la forma de aplicacin del
derecho penal sustantivo, regulan los distintos procedimientos penales y
principalmente se encuentran en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en la Ley
Orgnica del Poder Judicial.
Derecho penal objetivo es el conjunto de reglas jurdicas sustantivas en s.
Derecho penal subjetivo, el derecho que tiene el estado para generar y aplicar
el derecho penal objetivo.

Derecho penal ejecutivo es el conjunto de normas penales que aspiran a

regular la ejecucin de las penas y de las medidas de seguridad.
Categoras del derecho penal
A continuacin distintas categoras del derecho penal relativas a mbitos de
estudio propios de ste:
Derecho penal econmico. Tiene como objeto de estudio la delincuencia
econmica y el crimen organizado en su vertiente socioeconmica, como por
ejemplo los delitos contra el mercado, contra el blanqueo de capitales, contra
la seguridad social y la hacienda pblica o delitos contra los derechos de los
trabajadores
Derecho penal de menores. Es el derecho penal que se aplica a los menores de
edad teniendo en cuenta como bien jurdico protegido, supremo y que preside
e informa en todo momento el derecho penal de menores, esto es, el inters
superior del menor.
Derecho penal cannico es el que corresponde a la autoridad eclesistica y que
pretende reaccionar con sanciones penales, penas expiatorias y penas
medicinales o censuras, contra los atentados a los bienes integrantes de la
comunin bajo el objeto de protegerla, restablecerla ,en su caso, y llegar a la
correccin del reo.
Derecho penal internacional es el mbito del derecho penal que se ocupa de
los crmenes internacionales tales como el genocidio, los crmenes de guerra y
los crmenes contra la humanidad, regulando el modo de proceder de los
tribunales internacionales para enjuiciar los supuestos de responsabilidad
penal internacional e imponer sanciones.
Conceptos asociados al derecho penal
Los siguientes conceptos asociados al derecho penal tratan las distintas
perspectivas o concepciones histricas y actuales de esta parte del sistema
jurdico:
Derecho penal de autor. Castiga o enjuicia los actos o hechos delictivos
teniendo en cuenta tanto la clase o colectivo social al que pertenece o se
asocia al procesado, como su pasado o curriculum vitae. Baste como ejemplo
citar el nombre de aquella curiosa ley de 4 de agosto de 1933 aprobada por
consenso de todos los grupos polticos de la segunda repblica espaola para
el control de los mendigos, proxenetas y rufianes sin oficio y modificada por el
rgimen franquista el 15 de julio de 1954 extendiendo la represin a los
homosexuales, llamada Ley de Vagos y Maleantes y conocida popularmente
tambin como la gandula.
Derecho penal del hecho o del acto. Juzga los delitos sin dar ms importancia al
autor que la que tienen las circunstancias personales de ste a la hora de
imponer la pena; circunstancias personales tales como la reincidencia o el
patrimonio del sujeto a la hora de imponer la pena de multa.
Derecho penal ultima ratio. Se refiere a que el derecho penal debe usarse
nicamente cuando no se ha logrado la efectiva represin de los
comportamientos delictivos, socialmente indeseables, por otros medios menos
lesivos para los derechos fundamentales del sujeto. Se relaciona con el
principio de subsidiariedad del derecho penal y actualmente est en
decadencia debido al abuso por el uso excesivo que da el legislador al derecho
penal, llevndolo al plano de un derecho penal simblico y dando cuenta de

esta forma la clase poltica del oportunismo electoralista que les rige y motiva.
Como ejemplo de esto ltimo tenemos la huida de la normativa administrativa
sancionadora en materia de derecho de trfico al mbito del derecho penal;
conducir sin licencia, tasa de alcohol en sangre en la conduccin de vehculos a
motor o conduccin temeraria.
EL DERECHO PENAL COMO INSTRUMENTO DEL CONTROL Social
Las sociedades modernas debidamente organizadas deben ser capaces de
Asegurar a sus ciudadanos las condiciones suficientes para su realizacin
Personal como hombres libres.
El derecho Penal pues es un medio de control social formalizado, que persigue
Conflictos sociales graves, toda vez que el Derecho Penal constituye la ltima
Va entre los instrumentos que dispone el Estado para garantizar la
coexistencia
de la sociedad.
El derecho Penal es un derecho de advertencia y condiciones de castigo, pues
su catlogo de delitos y penas tiene ese carcter. Tiene como propsito
Principal la sancin de las conductas humanas tpicas, antijurdicas y culpables,
La prevencin de los delitos como medio protector de la persona humana y de
la
Propia sociedad.
El derecho Penal entonces es o debe ser un recurso severo del Estado para
Mantener (imponer) el orden democrtico y constitucionalmente elegido como
el
Deseado por los ciudadanos, de suerte de impedir las acciones
desestabilizadoras o perturbadoras.
La formulacin del sistema punitivo de control, asegura a los ciudadanos que
su
Intervencin no ser arbitraria, inopinada o subjetiva.
Ahora bien, la gravedad de la pena debe estar determinada por la
Trascendencia social de los hechos que con ella se reprimen, de all que resulte
Imprescindible la valoracin de la nocividad social del ataque al bien jurdico.
Debemos de tener en cuenta cul es la funcin de la pena, la cual es
PREVENTIVA, PROTECTORA Y RESOCIALIZADORA. De este modo, la
Finalidad de la pena es la reinsercin social del acusado.
El rgimen penitenciario tiene por objeto la reeducacin, rehabilitacin y
reincorporacin del penado a la sociedad.
FUNDAMENTOS POR LOS CUALES ES NECESARIO LA IMPOSICION DE PENAS
EFECTIVAS.
1.- Debe de imponerse una pena efectiva al individuo, es decir que ste sea

Internado a una crcel pblica, por el objeto de la pena, de acuerdo a la

PREVENCION ESPECIAL, cual es el prevenir que el agente concreto de un
Delito no lo vuelva a cometer en el futuro.
2.- Debe de imponerse una pena efectiva, COMO UN MECANISMO DE
PREVENCION GENERAL, es decir con la finalidad de motivar a los ciudadanos
A un comportamiento conforme a derecho. De lo que se trata con la prevencin
General es que las penas intimiden y con ello se prevengan los delitos.
3.- Por seguridad de la ciudadana, toda vez que si se erradican las crceles, la
Sociedad se encontrara en peligro, al quedar expuesta a los delincuentes que
Han cometido delitos muy graves.
4.- Por cuanto frente a determinados delincuentes, la pena debe perseguir el
Aislamiento de la sociedad por el lapso que dure la condena, de lo contrario
Sera ineficaz otro tipo de pena fuera de la crcel.
5.- Por cuanto la pena implica la afectacin de derechos de un bien jurdico, ya
Que es un castigo consistente en la privacin de un bien jurdico por la
autoridad
Legalmente determinada a quien tras el debido proceso, aparece como
Responsable de una infraccin del derecho. Por ello es adecuada la imposicin
De pena efectiva al delincuente que cometi un delito grave.
6.- Por cuanto al imponer al infractor una pena efectiva, implica un aprendizaje
Observacional, convirtindose en un medio esencial de transmisin de pautas
De conducta. Por el contrario, si las conductas des adaptativas o delictivas no
se
Penalizaran, ello tendra efecto crimingeno.
De lo anteriormente expuesto, se pude concluir que la pena privativa de
libertad
Impone al condenado la obligacin de permanecer encerrado en un
Establecimiento carcelario. El penado pierde su libertad ambulatoria por un
Tiempo de duracin variable.
Ahora bien, es de esperarse que mientras dure el encierro el condenado
Desarrolle un plan de reinsercin social.
Consecuentemente con la progresiva estima de la libertad personal como
Valioso bien jurdico, la pena privativa de la libertad es una institucin punitiva
Propia del Estado moderno, que es indispensable seguir apoyando por polticas
De prevencin especial y prevencin general, y de este modo coadyuvar a la
Coexistencia pacfica en sociedad, que es deber primordial del Estado.
El Estado para mantener un determinado orden en la sociedad tiene que
controlar a los ciudadanos, el derecho penal es uno de esos medios de control
social".
Desde tiempo atrs destacados juristas han coincidido en caracterizar al
derecho penal como instrumento de control y represin social con fines de
preservar la estabilidad del estado y el orden jurdico, poltico y econmico que
la sustenta. el estado no podra tener poder sancionador ni la potestad de

perseguir el delito sin una herramienta poderosa y eficaz como es el derecho

penal para contener el desborde y las tensiones sociales, generales de grupo
y/0 de individuos.
El derecho penal representa entonces la materializacin jurdica del JUS
PUNIENDI del estado y su carcter es esencialmente punitivo y sancionador.
esta rama del derecho determina que es delito y que consecuencias jurdicas
(pena) recaen sobre la conducta antijurdica de la persona en su dimensin
personal o colectiva, las que incluyen en muchos casos la detencin y el
encarcelamiento en un centro penitenciario, o, como en EE. UU. Y los pases
rabes, la ejecucin de la pena de muerte.
El derecho penal constituye uno de los medios de control social existentes en
las sociedades actuales. Se deduce entonces, que entre los medios de control
social existen dos grandes ramificaciones: uno, un medio de control social
informal y; otro, formal. En el primero se encuentra la familia, la escuela, la
iglesia, etc. En los medios de control social formalizados, encontramos al
Derecho penal, civil, administrativo, etc.
Controles Informales: Son aquellos en los que el Estado no manifiesta de
manera directa su carcter represivo sobre las personas sino que, la presin es
ejercida por otros individuos o grupos de ellos. As: la escuela, los grupos
sociales, la familia, etc. Estos grupos no aceptan ciertas conductas, y por el
contrario las rechazan socialmente, siendo justamente este rechazo el que
controla a la persona. Por ejemplo: si una persona asiste a
launiversidad vestido de payaso, los dems miembros de la comunidad
universitaria reprochan este comportamiento.
Controles Formales: Son aquellos en los que el Estado manifiesta su poder para
reprimir y controlar a las personas. Por ejemplo: las sanciones administrativas,
el Derecho Penal, etc. El Derecho Penal no es el nico medio de control social
formal -ej. Los jueces, la polica, los centros penitenciarios-, pero s el ltimo al
cual se debe recurrir.
Los medios de control social informales, por su naturaleza, slo podrn influir
en conductas deshonrosas, inmorales e incluso en faltas de respeto. Por el
contrario los medios de control social formales se imponen, dado su carcter
jurdico. Estos, son de estricto cumplimiento y por tanto solo sern aplicables a
conductas graves, altamente peligrosas (V. gr. el delito y faltas) que atenten
contra la paz social. De all entonces, el carcter formal e informal de los
medios de control social.
En ese sentido "el Derecho penal se caracteriza por prever las sanciones en
principio ms graves -las penas y las medidas de seguridad-, como forma de
evitar los comportamientos que juzga especialmente peligroso -los delitos-. Se
trata pues, de una forma de control social lo suficientemente importante como
para que por una parte, haya sido monopolizado por el Estado"
El Derecho Penal no se reduce solo al listado de las conductas consideradas
delitos y la pena que a cada uno corresponde, sino que fundamentalmente su
misin es proteger a la sociedad.
La pena
Es el medio con que cuenta el Estado para reaccionar frente al delito,
expresndose como la "restriccin de derechos del responsable". Por ello, el
Derecho que regula los delitos se denomina habitualmenteDerecho penal. La
pena tambin se define como una sancin que produce la prdida o restriccin

de derechos personales, contemplada en la ley e impuesta por el rgano

jurisdiccional, mediante un proceso, al individuo responsable de la comisin de
undelito.
El trmino pena deriva del trmino en latn poena y posee una connotacin
de dolor causado por un castigo.
El Derecho Penal moderno aboga por la proporcionalidad entre el delito y la
pena. En muchos pases se busca tambin que la pena sirva para
la rehabilitacin del criminal (lo cual excluye la aplicacin de penas como la
pena de muerte o la cadena perpetua.
Tipos de penas sancionadas por el delito cometido
Penas corporales
En sentido estricto, las penas corporales son las que afectan a la integridad
fsica. Tambin puede entenderse pena corporal en sentido amplio como
aquellas que no sean pecuniarias. En aplicacin del sentido estricto, penas
corporales son:
Tortura: Se suele entender que se trata de un trato inhumano o degradante y
que va contra los derechos fundamentales, pero en muchos pases se sigue
usando (azotes, amputaciones, etc.).
Pena de muerte: La ms drstica, abolida en muchos pases. Sin embargo, no
se considera trato inhumano o degradante, al contrario que la tortura o los
azotes.
Penas infamantes
Aquellas que afectan el honor de la persona. Son comunes en los delitos
militares (por ejemplo, la degradacin).
Penas privativas de derechos
Son aquellas que impiden del ejercicio de ciertos derechos (generalmente
polticos como el voto o familiares como la patria potestad), privan de ciertos
cargos o profesiones o inhabilitan para su ejercicio. Hoy en da tambin son
muy comunes la privacin del derecho de conduccin de vehculos de motor, y
la privacin del derecho al uso de armas. Tambin son importantes las
inhabilitaciones para el ejercicio de cargos pblicos durante un tiempo
determinado.
Penas privativas de libertad
Se denomina de esta forma a la pena emitida por el juez como consecuencia
de
un proceso
penal y
que
consiste
en
quitarle
al
reo
su
efectiva libertad personal ambulatoria (es decir, su libertad para desplazarse
por donde desee), fijando que para el cumplimiento de esta pena el
sentenciado quede recluido dentro de un establecimiento especial para tal fin,
llamado comnmente crcel, aunque cada ordenamiento jurdico le d un
nombre concreto (correccional, establecimiento penitenciario, centro de
reclusin, etctera).
Medida de seguridad
Las medidas de seguridad, en Derecho penal, son aquellas sanciones
complementarias o sustitutivas de las penas, que el juez puede imponer con
efectos
preventivos
a
aqul
sujeto
que
comete
un
injusto
(hecho tpico y antijurdico
Definicin del Derecho Penal: Derecho penal objetivo y Derecho Penal subjetivo
Desde un punto de vista objetivo, el Derecho Penal se entiende como una parte
del Ordenamiento jurdico, integrado por las normas jurdicas reguladoras del
poder punitivo del Estado ("Ius puniendi") en las que, mayormente, a fin de

tutelar bienes jurdicos, se definen bienes jurdicos para los cuales se

establecen penas y medidas de seguridad. Esto es, es el conjunto de normas
penales.
En segundo lugar, desde una vertiente subjetiva, el Derecho penal tambin se
entiende como la potestad de castigar derivada de las anteriores normas que
corresponde de manera exclusiva al Estado; es el derecho que corresponde al
Estado a crear y a aplicar el Derecho penal objetivo.
Segn von Liszt, el "Derecho penal es el conjunto de las reglas jurdicas
establecidas por el Estado, que asocian al crimen, como hecho, a la pena como
legtima consecuencia". Sin embargo, tal definicin resulta hoy insuficiente y
debe ampliarse por dos razones distintas que paso brevemente a comentar. La
primera, porque durante el siglo XX han ido apareciendo y ocupando un lugar
relevante en las legislaciones las llamadas "medidas de seguridad". De ah que
no pueda afirmarse que el Derecho penal seale slo las "penas" a los delitos,
sino que asimismo se dispone de un segundo mecanismo, como es el de las
medidas de seguridad. Por otra parte, el Derecho penal no debe reducirse a
normas que establecen las penas y las medidas de seguridad, sino que
comprende ante todo las normas que se dirigen a los ciudadanos para que no
cometan los delitos previstos en la ley. El Derecho penal no constituye slo un
conjunto de normas dirigidas a los ciudadanos que les prohben bajo amenaza
de una pena la comisin de delitos. Por ltimo, igual que el resto del Derecho,
el Derecho penal no slo est integrado por normas en sentido estricto, sino
tambin por valores y principios.
Derecho penal subjetivo ("Ius puniendi")
La potestad de imponer penas y medidas de seguridad a los infractores de las
normas penales que las establecen.
Lo ostenta el Estado: le corresponde, en sede legislativa, establecer las
conductas prohibidas y asignarles una pena o una medida; otro de sus poderes,
el judicial, es el encargado de la traslacin de las consecuencias jurdicas
previstas en las normas a los infractores; y el poder ejecutivo hace efectivo el
cumplimiento de las penas impuestas, especialmente de las privativas de
libertad.
FUENTES DEL DERECHO PENAL: DE PRODUCCIN Y DE CONOCIMIENTO
Fuentes del Derecho Penal
Fontn Balestra expresa que en la ciencia jurdica se habla de fuentes del
derecho atribuyndose a la palabra una doble significacin:
En primer lugar se entiende como fuente al sujeto que dicta o del cual emanan
las normas jurdicas, dando lugar a las fuentes de produccin.
En segundo lugar, el modo o medio por el que manifiesta la voluntad jurdica,
es decir, como se concreta en la vida social, originando las fuentes de
conocimiento o de cognicin.
Por su parte Zaffaroni indica que las fuentes del derecho tienen diferentes
sentidos:
Fuentes de la produccin de la legislacin penal, es decir, de los rganos
capaces de producir legislacin penal. (de donde emerge la legislacin:
Congreso, Legislatura)
Fuentes del conocimiento de la legislacin penal indicando los elementos
legislativos que el saber jurdico-penal debe interpretar y explicar
(leyes nacionales, provinciales).

Fuentes de conocimiento de la ciencia (o saber) jurdico-penal que es la

legislacin como cualquier otro dato o informacin que el saber penal debe
tomar en consideracin para elaborar sus conceptos (las que emplea este
saber
para
elaborar
sus
conceptos:
legislacin, datos histricos, jurisprudencia).
Fuentes de informacin de la ciencia (o saber) jurdico-penal, que es de donde
obtenemos la informacin acerca del estado pasado o presente de
nuestra disciplina (tratados, monografas, entre otros).
Fuentes de produccin
Al respecto afirma Fontn Balestra que, siendo monopolio del Estado la
facultad de acuar delitos y fijar sus penas, l se constituye en la nica fuente
de produccin del derecho penal. En la Argentina es el Estado, de modo
excluyente, quien est facultado para producir el Derecho Penal, aunque esta
afirmacin no est referida exclusivamente al Congreso, ya que no es privativo
de ese poder el derecho de castigar sino solamente de dictar el Cdigo Penal
(artculo 75 inciso 12 de la Constitucin Nacional). Esto es as ya que
la ley penal no es slo el Cdigo, sino tambin toda disposicin de orden penal
que se encuentre en las leyes de la Nacin o de las provincias. Adems, si bien
los delitos slo pueden ser determinados por el Poder Legislativo Federal, las
provincias mantienen la facultad de incriminar faltas o contravenciones,
relacionadas con las facultades expresamente reservadas (artculos 32 y 121
de la Constitucin Nacional).
Existe asimismo la limitacin de los delitos de imprenta, indicando Fontn
Balestra que el artculo 32 de la Constitucin Nacional indica que "el congreso
no dictar leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella
la jurisdiccin federal" por cuya razn deben ser distinguidos los delitos de
imprenta verdaderos y propios, de los delitos comunes para cuya ejecucin
la prensa ha sido slo el medio, ya que la disposicin constitucional alcanza
slo a los primeros en tanto que los segundos se rigen por el Cdigo Penal y las
leyes penales de la Nacin.
Al respecto indica Estrada que "por medio de la prensa pueden cometerse
actos contrarios al derecho positivo y al derecho natural en los cuales la prensa
es utilizada como instrumento accidental", siendo en este caso delitos
comunes cometidos por medio de la imprenta. Tambin "pueden cometerse
actos contrarios al derecho positivo y al derecho natural que no podran ser
ejecutados sin la prensa", siendo los delitos de imprenta propiamente dichos.
Con el propsito de no dejar impunes los delitos cometidos por la prensa, las
provincias sancionaron normas adoptando las figuras del Cdigo Penal por las
que se definen los delitos que ms frecuentemente se cometen por ese medio,
tales como la injuria o la calumnia.
Fuente de conocimiento
En materia penal, indica Fontn Balestra, no hay ms fuente de derecho que la
ley. La costumbre, la jurisprudencia y la doctrina podrn tener influencia ms o
menos directa en la sancin y modificacin de las leyes, pero no son fuentes de
derecho penal. La ley debe ser la nica fuente del derecho penal, la ley es
advertencia y garanta: advertencia de que ser penado quien cumpla
la conducta que la ley describe y garanta de que slo en tales casos el Estado
pondr en funcionamiento el resorte penal.
En el mismo sentido se pronuncia Zaffaroni, quien remarca que el principio
de legalidad penal constituye la expresin de que la nica fuente de la

legislacin penal argentina es la ley. La doctrina, la jurisprudencia y la

costumbre no son fuentes de conocimiento de la legislacin penal argentina.
La tica social debe ser tenida en cuenta en la interpretacin de la ley cuando
ella, tcita o expresamente, se remite a esas pautas de conducta, como sucede
cuando, por ejemplo, se refiere a la "mujer honesta" (artculo 120 del Cdigo
Penal) o cuando es menester marcar los lmites del cuidado debido para
determinar si hubo culpa (artculo 84 del Cdigo Penal) o los lmites
del fraude comercial o industrial y las maniobras competitivas y publicitarias
lcitas en esas actividades.
Puesto que la nica fuente de conocimiento de la legislacin penal argentina es
la ley, entonces la nica fuente de produccin del derecho penal argentino son
los rganos legislativos del Estado no teniendo ese carcter los autores de
obras doctrinarias, los jueces y tribunales y el grupo social fuera de
las instituciones estatales.
Principio de legalidad penal
Tambin indica Zaffaroni que las fuentes de produccin y de conocimiento de la
legislacin penal argentina se hallan limitadas por el artculo 18 de la
Constitucin Nacional, en la parte que dice que "ningn habitante de la Nacin
puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho
del proceso", consagrando de esta manera el principio de legalidad penal, que
implica la prohibicin de la ley "ex post facto", es decir, que una ley posterior
pene una conducta anterior. Remarca Zaffaroni que sin este principio es
imposible la existencia de un derecho racional y, en consecuencia, el ejercicio
no arbitrario del poder, tal como requiere un rgimen republicano.
Los lmites de este principio fueron precisados por Anselm von Feuerbach quien
expres su formulacin latina: nulla poena sine lege, nulla poena sine crimine,
nullum crimen sine poena legali.
Indica asimismo Zaffaroni que esta norma constitucional consagra tanto el
principio de legalidad penal como el de legalidad procesal (nadie puede ser
condenado sin juicio previo), enunciado que es tambin ley suprema en virtud
del artculo 9 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
El principio de legalidad se complementa con el principio de reserva que
establece el artculo 19 de la Constitucin Nacional, en su parte final: "Ningn
habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado
de lo que ella no prohbe", aunque en realidad son dos manifestaciones de la
misma garanta de legalidad que responde al requerimiento de racionalidad en
el ejercicio del poder, emergente del principio republicano de gobierno.
Sentidos de la ley penal y fuentes del conocimiento
Por ley penal puede entenderse un concepto desde dos sentidos, tal como
indica Zaffaroni:
Estricto o formal: la ley en este sentido es la que emana de un parlamento, sea
del congreso nacional o de las legislaturas provinciales.
Amplio o material: la ley desde esta posicin es toda disposicin normativa de
carcter general, sea que emana de un parlamento (ley en sentido estricto) o
del poder ejecutivo (decretos) o de las municipalidades (ordenanzas
municipales).
El alcance del principio de legalidad o el principio de reserva establecidos por
la Constitucin Nacional deben interpretarse en el sentido amplio o material.
Conforme a esto, en el sistema jurdico positivo argentino nos encontramos con
las siguientes fuentes del conocimiento del derecho penal:

Las leyes en sentido formal, que emanan del Congreso de la Nacin: el Cdigo
Penal, las leyes penales especiales o el cdigo de justicia militar. Hay materias
penales cuya legislacin le est vedada al Congreso y reservada a las
provincias, como los delitos de imprenta (artculo 32 de la Constitucin
Nacional).
Las leyes en sentido formal que emanan de las legislaturas provinciales: las
leyes que tipifican los delitos de imprenta y las leyes que se ocupan de
materias penales reservadas a las provincias (artculo 104 de la Constitucin
Nacional). Tambin compete a las legislaturas la sancin de leyes que legislen
materia penal delegada al Congreso de la Nacin pero que no haya sido
legislada por ste (pertenecen a esta categora los cdigos contravencionales o
de faltas).
Las ordenanzas municipales: las que dentro de sus facultades legales y
constitucionales establecen sanciones para "extraneus", es decir, para los que
no pertenecen al personal municipal, como es el caso de los infractores de
trnsito.
Los bandos militares en caso de guerra: estos bandos de tiempo de guerra
pueden aplicar cualquier pena tratndose de guerra internacional, pero es ms
dudoso que puedan imponer la "pena de muerte" en guerra interna,
especialmente si sta asume el carcter de rebelin, por imperio del artculo
18 de la Constitucin.
DEFINICIN DELEY
Del latn lex, una ley es una regla o norma. Se trata de un factor constante e
invariable de las cosas, que nace de una causa primera. Las leyes son, por otra
parte, las relaciones existentes entre los elementos que intervienen en
un fenmeno.

En el mbito del derecho, la ley es un precepto dictado por una autoridad

competente. Este texto exige o prohbe algo en consonancia con la justicia y
para el bien de la sociedad en su conjunto. Por ejemplo: La venta de cocana
est penada por la ley, La ley prohbe que una misma persona vote dos
veces en la misma eleccin, Un hombre de bien nunca acta de manera
contraria a la ley.
Bajo un rgimen constitucional, la ley es una disposicin aprobada por las
Cortes y sancionadas por el jefe del Estado. Aquellas acciones que violan la ley
son penadas con distintos castigos segn la naturaleza y la gravedad de la
falta.
Puede decirse que las leyes limitan el libre albedro de los seres humanos que
conviven en sociedad; funcionan como un control externo al cual se somete la

conducta de las personas para asegurar que se cumplan una serie de normas
que respondan a las necesidades de la comunidad. Si una persona considera
que est bien realizar una accin que est penada por la ley, lo normal es que
se abstenga de hacerlo, dejando a un lado su creencia individual.
La ley (como norma jurdica) debe cumplir con diversos principios, como
la generalidad (comprende a todos los individuos), la obligatoriedad (es
imperativa) y la permanencia (es dictada con carcter indefinido), entre otros.
Pero el ser humano no se caracteriza por respetar a los dems seres vivos,
sean o no de su especie, y ciertas leyes (o la ausencia de las mismas) suelen
evidenciar esta triste realidad. Tal es el caso, por ejemplo, de la lucha que
llevan adelante quienes desean que las personas homosexuales tengan los
mismos derechos que las heterosexuales.

Cada vez son ms los pases que dan el

paso hacia la igualdad del matrimonio, aunque todava queda mucho camino
por recorrer, y hay naciones que estn muy lejos de aceptar la homosexualidad
con normalidad. Dentro de los pases de habla hispana, Espaa fue pionera en
la aceptacin del matrimonio entre personas del mismo sexo. La ley que
permite a cualquier individuo legalizar su lazo sentimental fue aprobada en el
ao 2005, y conllev el reconocimiento del resto de derechos que hasta el
momento haban sido negados a las parejas homosexuales.
Desde hace casi una dcada, cualquier ciudadano espaol puede casarse,
adoptar nios, ser reconocido como familiar de su pareja en un hospital,
incluirla en su herencia y cobrar su pensin, independientemente de
su sexualidad.
Cabe mencionar que la llegada de esta ley al suelo espaol no tuvo lugar en
absoluta armona; como suele ocurrir, la minora que vot en contra de dicha
medida no sinti deseos de festejar su aprobacin, y muchos decidieron
expresar su descontento a travs de manifestaciones pblicas. Haciendo honor
a su carcter predecible y a su falta de amor por la humanidad, la Iglesia
catlica se mostr opuesta a dicho avance, alegando que atentaba contra la
santidad del matrimonio, un pretexto en el cual se han apoyado los detractores
en los ltimos aos.
Al respecto del conflicto que suele suscitar la palabra matrimonio cuando se
habla del lazo entre dos personas del mismo sexo, en muchos pases existe la
denominada unin civil, que en la prctica es equivalente al casamiento,
peroestratgicamente evita que se mencione dicho trmino, para alegra de los

mismos dos o tres que se aferran intilmente al pasado, causando muertes y

sufrimiento con su indiferencia y su egosmo, sentados en el cmodo sof en el
cual se sentaron sus antepasados, y sobre el cual masticarn sus ltimos
lamentos. Irnicamente, tan slo un puado de estas naciones ha aprobado la
unin civil para parejas no homosexuales.
Lee
todo
en: Definicin
de
ley
Qu
Concepto http://definicion.de/ley/#ixzz40TfCskVs

es,

Significado

LA COSTUMBRE
La costumbre es el uso implantado en una comunidad y considerado por ella
como jurdicamente obligatoria.
Es la observancia constante y uniforme de un cierto comportamiento por los
miembros de una comunidad, con la conviccin de que responde a una
necesidad jurdica.
En las sociedades poco evolucionadas era la principal fuente del derecho.
Falta de precisin, de certeza y de unidad, son los grandes defectos de la
costumbre.
En el derecho contemporneo, el papel de la costumbre es modesto, si se lo
compara con el de la ley. No obstante, en algunas ramas del derecho, y
particularmente en el comercial, su campo de aplicacin es bastante amplio. Es
en el sistema anglosajn donde la costumbre tiene una importancia primordial.
Pero an en l, lo que los jueces aplican, ms que la costumbre en s, es la
expresin de sta a travs de los fallos de los tribunales; en realidad
el common law, originado en la costumbre, es hoy derecho jurisprudencial.
La costumbre, independientemente de su valor autnomo tiene mucha
importancia como antecedente histrico de la ley.
Elementos de la costumbre
Para que exista costumbre en la acepcin jurdica de la palabra, deben reunirse
2 elementos:
a) el material, que consiste en una serie de actos repetidos de
manera constante y uniforme. No es indispensable el largo uso en el tiempo
como opinaban los antiguos juristas, pues, evidentemente hay costumbres de
formacin muy reciente y que, sin embargo, tienen fuerza obligatoria. Pero, en
cambio, es necesario que el uso sea general, es decir observado por la
generalidad de las personas.
b) el psicolgico, que consiste en la conviccin comn de que se trata de una
prctica obligatoria; los simples usos sociales, que en la opinin general no
tienen relieve jurdico, no pueden considerarse costumbres en el sentido de
fuente del derecho.
Clasificacin de la costumbre
1) Convalidada por la ley o secundum legem. Existe cuando el legislador remite
la solucin a la costumbre. As la costumbre deja de ser una fuente subsidiaria
para transformarse en fuente principal.
2) Costumbre en contra de la ley o contra legem. Es la costumbre contra la ley
o derogatoria. La eficacia de la costumbre contra legem depende de la solucin

que se d a la jerarqua de la fuente. En el derecho moderno donde la

costumbre bsicamente es una fuente subsidiaria, pues la fuente principal es la
ley, es difcil admitir la vigencia de la costumbre contra legem. Un ejemplo en
que la costumbre derog la ley es el caso de la subasta, en el que antes era
necesario decir el precio para dar la oferta (art.16 C.Comercio) y ahora por
costumbre para ofertar un producto se levanta la mano. Estas soluciones
excepcionales no pueden hacer pensar que la costumbre contra legem pueda
tener realmente eficacia en un ordenamiento como el nuestro, donde el juez
debe decidir segn la ley, que constituye la principal materia prima del
derecho.
3) Costumbre en ausencia de ley o praeter legem. Es la costumbre que se
aplica cuando no hay ley exactamente aplicable al caso; o sea que es la norma
jurdica en virtud de la cual se soluciona el conflicto no reglado legalmente.
El art 17 del C.C. dispona: "Las leyes no pueden ser derogadas en todo o en
parte sino por otras leyes. El uso, la costumbre o la prctica no pueden crear
derechos sino cuando las leyes se refieren a ellos." (secundum legem)
Este artculo no slo proscriba la costumbre contra legem (aceptaba
la secundum legem), sino tambin la que colma un vaco de la ley.
De la Constitucin Nacional se concluye que la costumbre no puede ser fuente
de derecho a menos que la propia ley la convalide.
La Ley 17.711 acogi el principio de que la costumbre es fuente de derecho
ante el silencio de la ley. El nuevo art. 17 dice as: "Los usos y costumbres no
pueden crear derechos, sino cuando las leyes se refieran a ellos o en
situaciones no regladas legalmente". (secundum legem - ausencia de ley).
Esta norma implica un importante avance de la costumbre como fuente del
derecho, ya que los jueces, liberados de la prohibicin que surga del antiguo
art. 17, podrn hacer una amplia aplicacin de la costumbre ante el silencio de
la ley.
Pero hay un punto en que el nuevo art. 17 coincide con el anterior: la
costumbre contra legem carece de valor jurdico. Este principio es elemental en
todo derecho positivo, ya que de lo contrario se fomentara la desobediencia,
ya que bastara que la comunidad se opusiera al cumplimiento de una ley para
que sta cayera en desuso y perdiera su fuerza obligatoria.
Se debe reiterar que la costumbre no puede derogar ni sustituir una ley. No
obstante, ms de una vez los tribunales se han visto forzados a admitir la
derogacin de la ley por la costumbre. Tal el caso del mencionado art. 16 del
C.Comercio en que la costumbre derog a ley en el caso de la subasta. Pero, es
de notar que estos casos son excepcionales.
Qu es la Jurisprudencia:
Jurisprudencia es el conjunto de sentencias o resoluciones judiciales emitidas
por rganos judiciales y que pueden repercutir en sentencias posteriores. En
algunos pases, la jurisprudencia puede ser una fuente del Derecho, directa o
indirecta.
Este trmina tambin se refiere a la doctrina jurdica que estudia las sentencias
judiciales. Hace referencia tambin a un criterio o forma de ejecutar una
sentencia basado en otras sentencias anteriores.
Esta palabra procede del trmino latino iuris prudenta. Se forma con el
trmino ius, iuris ('Derecho') y prudenta, derivada de la palabra prudens,
prudentis ('sabidura', 'conocimiento').
Jurisprudencia en el Derecho Romano

En el Derecho Romano, la jurisprudencia se entenda como la ciencia del saber

del Derecho o simplemente, sabidura del Derecho. La concepcin de la
jurisprudencia en la poca de la Antigua ROma evolucion, otorgndosele en
un principio un carcter divino para despus evolucionar a una concepcin
secular.
Aunque la jurisprudencia romana no se aplica como tal en la actualidad, su
importancia sigue vigente debido a su influencia en muchos modelos jurdicos
y como fuente histrica de estudio.
Jurisprudencia tcnica
La jurisprudencia tcnica es la sistematizacin de las reglas que constituyen un
ordenamiento jurdico. Su finalidad es exponer de forma ordenada, precisa y
coherente los preceptos jurdicos vigentes en un sistema de Derecho.
Jurisprudencia vinculante
El concepto de jurisprudencia vinculante significa que las sentencias o
resoluciones judiciales sientan un precedente. Algunos de los motivos por los
que forma son por la reiteracin de criterios o para su unificacin.
Se da especialmente en casos en las resoluciones efectuadas por rganos
jurdicos que afectan a otros rganos dependientes o de menor orden
jerrquico.
Jurisprudencia constitucional
El concepto de jurisprudencia constitucional hace referencia, de una forma
genrica, a las sentencias emitidas por un Tribunal Constitucional. Aunque su
valor puede variar en funcin de cada pas, debido a la naturaleza propia del
rgano judicial que las emite, pueden sentar precedente y constituir una fuente
del Derecho.
Jurisprudencia laboral
La jurisprudencia laboral es la jurisprudencia referida a las sentencias
judicialespropias del Derecho Laboral o del sistema jurdico del Trabajo. La
temtica se centra en estudios jurdicos que tratan, por ejemplo, aspectos
referidos a los derechos de los trabajadores como el despido improcedente o
las indemnizaciones.
Doctrina, un trmino que proviene del latn doctrna, es el conjunto de
enseanzas que se basa en un sistema de creencias. Se trata de los principios
existentes sobre una materia determinada, por lo general con pretensin de
validez universal. Por ejemplo: La doctrina cristiana postula la existencia de un
Dios que es Padre, Hijo y Espritu Santo, La propiedad privada es contraria a
la doctrina socialista y debe ser abolida de nuestra sociedad.

La nocin de doctrina tambin est vinculada al cuerpo de un dogma (formado

por proposiciones ciertas e innegables) y a los principios legislativos. La
enseanza de doctrinas y dogmas se conoce como adoctrinacin, un trmino

que suele ser utilizado en sentido negativo para hacer referencia a la

reeducacin de personas en un contexto donde no se da espacio a la pluralidad
de opiniones o la libre bsqueda del conocimiento. Los regimenes totalitarios y
las sectas se encargan de adoctrinar a los sbditos.
Esto muestra una diferencia entre la adoctrinacin (que busca imponer las
doctrinas) y la educacin (que quiere instruir a la persona para que est en
condiciones de analizar los conocimientos y determinar por su cuenta la validez
de las informaciones).
En el campo del derecho, una doctrina jurdica es un concepto que sustentan
los juristas y que influye en el desarrollo del ordenamiento jurdico, aunque
cuando no originan derecho de forma directa.
Dentro de este campo legislativo y de derecho hay que destacar la existencia
de lo que se conoce como doctrina Parot. En el ao 2006 fue cuando esta se
estableci por parte del Tribunal Supremo de Espaa con el claro objetivo de
que los terroristas que hubieran sido condenados por atentados cometidos
entre 1977 y 1995 no pudieran salir de prisin antes de cumplir la pena
mxima establecida, que es de 30 aos.
De esta manera, a travs de esa mxima se impidi que el terrorista Henri
Parot, miembro de la banda terrorista ETA al que se le imput el asesinato de
un total de 82 personas, fuera puesto en libertad precisamente en el ao 2006.
Esa normativa legal, que en 2008 fue ratificada por el Tribunal Constitucional
de Espaa, ha sido calificada por el Tribunal de Derechos Humanos de
Estrasburgo como una violacin de dichos derechos en dos puntos concretos.
De ah que haya instado al gobierno espaol a modificar aquellos puntos y a
poner en libertad a la terrorista Ins del Ro Prada que, en base a los mismos,
tendra que haber salido de la crcel despus de haber tenido redencin de
penas por aos de trabajo o de estudio durante sus aos en prisin. Y es que
as lo estableca el Cdigo Penal de 1973.
No obstante, el gobierno espaol ha dejado perfectamente claro no slo que no
va a dejar en libertad a dicha delincuente y asesina por riesgo de fuga sino que
adems va a recurrir ante la Gran Sala del citado Tribunal Europeo de Derechos
Humanos.
Una doctrina militar, por ltimo, es el conjunto de tcnicas, estrategias,
tcticas y prcticas que constituye un enfrentamiento blico. La doctrina militar
propone los pasos a seguir para ganar una guerra.

- LMITES DEL IUS PUNIENDI

Por el derecho de penar, el Estado se permite calificar ciertos hechos como
delitos y de ser cometidos las sanciona con un su arma fundamental, la pena o
medida de seguridad. No obstante, el Estado no puede abusar de ese derecho
y es all donde encajan los lmites del ius puniendo, para delimitar y restringir
su facultad, dndoles luces a fin de no exagerar con su intervencin punitiva.
Los lmites del ius puniendo se pueden traducir en principios generales del
Derecho penal y en normas rectoras. Veamos, entonces su diferencia y
contenido.
4.1. Principios generales del derecho penal.
4.1.1. Concepto

Los principios generales del Derecho penal, son tambin conocidos

como principios rectores. "En efecto, los principio rectores son formulas
abstractas, generales e inductivas que sirven de sustento o apoyatura a la ms
variada legislacin positiva. No obstante su elevada importancia, tales
principios no obligan al juez ni tampoco al intrprete porque estos principios no
llegan a cuajarse en normas jurdicas" (21).
Los principios generales del derecho penal, son proposiciones universales,
manejadas por la doctrina penal. Tienen una suerte de estar dispersas y no
tener un respaldo legal; es decir, no estn contenidos taxativamente en
la ley penal y por ello es que el rgano jurisdiccional no est obligado a
acatarlas. Pero, esto no impide que el juez pueda apelar a ellas, sino que
inteligentemente las pueda dar uso para un caso concreto, sin tener que salirse
del marco de la legalidad.
"El derecho a castigar se puede fundar en distintas concepciones polticas. Aqu
partiremos de la concepcin del estado social y democrtico del Derecho" (22).
Dejaremos pues est parte que el Maestro penalista espaol Santiago Mir Piug,
nos lo haga entender:
4.1.2. Lmites del ius puniendi en un Estado de Derecho
Nos dice pues el Maestro Mir Puig que: "El principio de Estado de
Derecho impone el postulado de un sometimiento de la potestad punitiva al
derecho, lo que dar lugar a los lmites derivados del principio de
legalidad" (23).
4.1.2.1. El Principio de legalidad
Los principios que a continuacin mencionares, en sta parte de
nuestro trabajo no los analizaremos debidamente, sino ser que lo
abundaremos en la seccin pertinente a las normas rectoras.
El principio de legalidad, conocido con el aforismo latn nullum crimen, nulla
poena sine lege, no es slo, "una exigencia de seguridad jurdica, que requiera
slo la posibilidad de conocimiento previo de los delitos y las penas, sino
adems la garanta poltica de que el ciudadano no podr verse sometido por
parte del estado ni de los jueces a penas que no admita el pueblo" (24).
4.1.3. Lmites del Ius Puniendi en un Estado social
"La idea del Estado social sirve para legitimar la funcin de prevencin en la
medida en que sea necesaria para proteger a la sociedad. Ello implica ya varios
que giran en torno a la exigencia de la necesidad social de la intervencin
penal" (25).
4.1.3.1. El principio de la utilidad de la intervencin penal
"Si el Derecho penal de un Estado de social se legtima slo en cuanto protege
a la sociedad, perder su justificacin si su intervencin se demuestra intil,
por ser incapaz de servir para evitar delitos. El principio de necesidad conduce,
pues a la exigencia de utilidad" (26).
4.1.3.2. Principio de la subsidiaridad y carcter fragmentario del Derecho
penal.
Si bien es cierto que el Derecho penal debe tener una intervencin eficiente,
esto no implica abusar de tal derecho, sino que esto se complementa con la
intervencin mnima. "Entra en juega as el principio de subsidiaridad, segn
el cual el Derecho penal ha de ser la ultima ratio, el ltimo recurso a utilizar a
falta de otros menos lesivo. El llamado carcter fragmentario del Derecho
penal constituye una exigencia relacionada con la anterior. Ambos postulados
integran el llamado principio de intervencin mnima" (27).

4.1.3.3. El principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos

"El Derecho penal de un Estado social ha de justificarse como sistema de
proteccin de la sociedad. Los intereses sociales que por su importancia
pueden merecer la proteccin del Derecho se denominan bienes jurdicos.
Relacionado con la distincin de Moral y Derecho, el postulado de exclusiva
proteccin de bienes jurdicos implica que no pueden ser acaparados por el
Derecho penal intereses meramente morales esto es, solamente morales, lo
que no impide que los bienes jurdicos-penales puedan ser, como de hecho lo
son los ms importante, tambin bienes morales, pero exige que tengan algo
ms que los haga merecedores de proteccin jurdico-penal" (28).
4.1.4. Lmites del Ius Puniendo en un Estado democrtico
"Por ltimo, la concepcin del Estado democrtico obliga en lo posible a poner
el Derecho penal al servicio del ciudadano, lo que puede verse como fuente de
ciertos lmites que hoy se asocian al respeto de principios como los de dignidad
humana, igualdad y participacin del ciudadano (29).
4.1.4.1. El principio de la humanidad de las penas
"Es la dignidad del individuo, como lmite material primero a respetar por un
Estado democrtico, lo que va fijando topes a la dureza de las penas y
agudizando la sensibilidad por el dao que causa en quien las sufren. Aunque
el Estado y hasta a la colectividad en general pudieran convenir penas crueles
para defenderse, a ello se opone el respeto de la dignidad de todo hombre
tambin del delincuente -, que debe asegurarse en un Estado para todos" (30).
4.1.4.2. El principio de la culpabilidad
"Bajo la expresin principio de culpabilidad pueden incluirse diferentes lmites
del Ius puniendo, que tiene de comn exigir, como presupuesto de la pena, que
pueda culparse a quien la sufra del hecho que la motiva. Para ello es preciso
lugar, que no se hag responsable al sujeto por delitos ajenos: principio
de personalidad de las penas. En segundo lugar, no pueden castigarse formas
de ser, personalidades, puesto que la responsabilidad de su configuracin por
parte del sujeto es difcil de determinar, sino slo conductas, hechos: principio
de responsabilidad por el hecho, exigencia de un Derecho penal del hecho
El principio de culpabilidad no basta, entendido en sus justos trminos, para
asegurar la necesaria proporcionalidad entre delito y pena. Aquel principio slo
exige que pueda culparse al sujeto de la lesin por la que se le castiga, lo cual
requiere slo ciertas condiciones que permitan imputarle la lesin (como suya,
como dolosa o imprudente, y como producto de unamotivacin normal)" (31).
4.1.4.3. El principio de proporcionalidad
"No slo es preciso que pueda culparse al autor de aquello que motivan la
pena sino tambin que la gravedad de sta resulte proporcionada a la del
hecho cometido.
Dos aspectos o exigencias haya distinguir en el principio de proporcionalidad
de las penas. Por una parte, la necesidad misma de que la pena sea
proporcionada al delito. Por otra parte, la exigencia de que la medida de la
proporcionalidad se establezca en base a la importancia social del hecho (a
su nocividad social) (32).
4.1.4.4. El principio de resocializacin.
"Debe entenderse el principio de resocializacin en un Estado democrtico, no
como sustitucin coactiva de los valores del sujeto, ni como manipulacin de
su personalidad, sino como un intento de ampliar las posibilidades de la

participacin
en
la
ida
social,
una oferta
de
alternativas al comportamiento criminal" (33).
4.2. Normas rectoras
4.2.1. Concepto
Entendido que es son lo principios generales del Derecho penal o principios
rectores, toca entonces aclarar que es una norma rectora.
"Distinta es la cuestin de las normas rectoras, pues ests al ser
reconocidas expresis verbis por la ley y, por tanto, consagradas en derecho
positivo, hace que tengan carcter vinculante de modo obligatorio para el juez
o el interprete. Las normas rectoras, por ser tales, tienen que ser obedecidas y
cumplidas" (34).
"Definitivamente las normas rectoras son prevalentes sobre todas las dems
normas. Su verdadero sentido es el de determinar los lmites intraspasables
del sistema represor" (35).
Los principios rectores al ser normadas taxativamente en una ley, pasan a
ser normas rectoras. Tienen el carcter de positivas, son de estricto
cumplimiento (vinculante). Veamos entonces cuales son esas normas rectoras
que se presentan en la legislacin penal nacional, que dicho sea, se encuentran
en el Ttulo Preliminar del Cdigo Penal de 1991.
4.2.2. Normas rectoras en el Derecho penal peruano
Decamos que las normas rectoras que gobiernan el derecho penal peruano, las
ubicamos en el ttulo preliminar del Cdigo Penal de 1991. Ests por "su
conexin directa con los valores y principios constitucionales y los pilares de
un Estado de derecho hace de las normas del Ttulo preliminar verdaderas
normas de rango constitucional.
Los preceptos del ttulo preliminar constituyen normas programticas. Inspiran
e iluminan todo el sistema penal y no solo una parte de l. Yerra quien piensa
que su rea de aplicacin se restringe al campo del Derecho Penal sustantivo.
Su cobertura es tan amplia que alcanza a todos los subsistemas del sistema
penal" (36).
4.2.2.1. Finalidad preventiva y protectora del Derecho penal
"El artculo I del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal se encarga de precisar el
sentido y la finalidad de la codificacin penal peruana y de delimitar los puntos
orientadores y criterios normativo-valorativos sobre los que se levanta y
construye el sistema penal. Las ideas de prevencin, proteccin a la persona y
a la sociedad marcan el hilo conductor que determina los criterios que
permiten edificar el Derecho Penal peruano, ajustndolo a los patrones y
exigencias de un estado de derecho" (37).
"La primera impresin sobre nuestra norma es que abandona el criterio
retributivo para acogerse al preventivo, pero en este punto debe resaltarse que
la funcin preventiva que se seala no se fija slo como medio protector de la
sociedad, , sino que adems la concibe como medio protector de la persona
humana, colocndola incluso en primer lugar" (38).
4.2.2.2. Principio de legalidad
El principio de legalidad, de acuerdo al cdigo penal en su artculo II del titulo
preliminar establece que: "Nadie ser sancionado por un acto no previsto como
delito o falta por la ley vigente al momento de su comisin, ni sometido a pena
o medida de seguridad que no se encuentren establecidos en ella". Asimismo,
conforme a la Constitucin Poltica del Per de 1993, en su artculo 2, Inciso
24.d prescribe que: "Nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin

que al tiempo de cometerse no est previamente calificado en la ley; de

manera expresa e inequvoca, como infraccin punible, ni sancionado con pena
no prevista en la ley".
La nica fuente formal del derecho penal es la ley y slo sta puede crear los
delitos y sus penas. Sin embargo, "no se crea que la ley dentro de nuestro
sistema jurdico es la nica fuente de derecho; muy por el contrario, con ella
conviven la jurisprudencia (de acuerdo a la ley orgnica del poder judicial, las
Salas Supremas deben publicar sus fallos), la costumbre, los principios
generales del derecho (la constitucin establece que no se debe dejar de
administrar justicia por vaco o deficiencia de la ley) y la misma doctrina. Lo
que sucede es que la ley prevalece sobre ellas en jerarqua e importancia,
vinculando directamente las decisiones de los jueces y de los tribunales
jdiales y administrativos. En nuestro sistema jurdico el imperio de la ley es
mucho mayor que las dems fuentes del Derecho, pero no por ello es la nica
fuente" (39).
Por el principio de legalidad nullum crimen, nullum poena, sine lege- no se
puede punir la accin que no se encuentre expresamente incriminada en la ley,
aunque se trate de un hecho antisocial; y slo se puede punir la accin
legalmente incriminada aunque no sea socialmente peligrosa.
LIMITES CONSTITUCIONALES Y LEGALES DE LOS FUNCIONARIOS DE POLICIA
JUDICIAL EN LA INVESTIGACION DEL DELITO
Alfonso Daza Gonzalez
Resumen
Se estudian y analizan en este artculo el conjunto de derechos contenidos en
la Constitucin Poltica de 1991 y en los tratados internacionales de Derechos
Humanos.
Dicho cuerpo normativo establece los lmites dentro de los cuales se deben
mover los funcionarios de polica judicial en el desarrollo de sus
investigaciones.
El desconocimiento de estos lmites conlleva a que se declare ilegal la
actuacin, se excluyan los elementos materiales y evidencia fsica, obtenidos
en dicho procedimiento, y dependiendo de la gravedad de la actuacin, a que
se compulsen copias penales y/o disciplinarias contra el servidor pblico.
Igualmente, el procedimiento realizado en tales condiciones da lugar declarar
la responsabilidad extracontractual del Estado, y de contera a que este inicie la
accin de repeticin contra el funcionario pblic
Principio de legalidad
El principio de legalidad o primaca de la ley es un principio fundamental,
conforme al cual todo ejercicio de un poder pblico debera realizarse acorde a
la ley vigente y su jurisdiccin y no a la voluntad de las personas. Si
un Estado se atiene a dicho principio entonces las actuaciones de sus poderes
estaran sometidas a la constitucin actual o al imperio de la ley.
Se considera que la seguridad jurdica requiere que las actuaciones de los
poderes pblicos estn sometidas al principio de legalidad. El principio se
considera a veces como la "regla de oro" del Derecho pblico, y es una
condicin necesaria para afirmar que un Estado es un Estado de Derecho, pues

en el poder tiene su fundamento y lmite en las normas jurdicas. En ntima

conexin con este principio, la institucin de la reserva de Ley obliga a regular
la materia concreta con normas que posean rango de ley, particularmente
aquellas materias que tienen que ver la intervencin del poder pblico en la
esfera de derechos del individuo. Por lo tanto, son materias vedadas
al reglamento y a la normativa emanada por elpoder ejecutivo. La reserva de
ley, al resguardar la afectacin de derechos al Poder legislativo, refleja la
doctrina liberal de la separacin de poderes.
Esta relacin entre el principio de legalidad y el de reserva de la ley esta
generalmente establecida -en una democracia- en el llamado ordenamiento
jurdico y recibe un tratamiento dogmtico especial en el Derecho
constitucional, el Derecho administrativo, el Derecho tributario y el Derecho
penal. A cumplir una condena a los que se les implica la sentencia para
retomar el crimen que pudo haber ocurrido.
Prohibicin en materia penal por pas[editar]
Se ha entendido que esta restriccin a la aplicacin de sanciones penales por
analoga, proviene del principio Nullum crimen, nulla poena sine praevia lege.
Esto implica que la prohibicin de analoga busca dotar de certeza jurdica a los
ciudadanos ante el poder penal del Estado.
El principio de legalidad penal contendra cuatro prohibiciones clsicas:
1) lex scripta, se necesita una ley que sea escrita que describa el delito a punir
y su punicin,
2) lex praevia, que la ley que se escriba no sea retroactiva al hecho mismo,
3) lex certa, que la ley sea precisa en su lenguaje descriptivo con relacin a la
construccin del tipo en cada artculo y precisa en el lenguaje normativo de las
consecuencias que impone cada artculo y
4) lex stricta, que no se admita la analoga contra legem.2
La palabra lesividad es un trmino que se encuentra vinculado al Derecho
Espaol (ordenamiento jurdico que rige en el Reino de Espaa) y es all donde
justamente ostenta una especial y particular significacin, porque a instancias
del Derecho Espaol la Declaracin de Lesividad resulta ser un acto
administrativo a partir del cual una determinada entidad administrativa
considera daino para los intereses del bien pblico un acto que fuera dictado
por ella misma, pero con anterioridad, y que es favorable a los interesados que
presentaron un recurso judicial para poder as solicitar ante la justicia la
pertinente anulacin de ese acto administrativo en cuestionamiento.

Tal figura jurdica se encuentra regulada por la Ley 30/92, ms precisamente en

el rgimen jurdico de las administracin pblica y de procedimiento
administrativo comn, ttulo VII, captulo I, revisin de oficio art. 103;
especficamente, el mencionado artculo expresa que podrn ser declarados
como lesivos para el inters pblico aquellos actos favorables para los
interesados que sean anulables y su posterior impugnacin ante el orden
jurdico contencioso administrativo. En tanto, se realiza la aclaracin que no
podrn considerarse actos lesivos una vez que hayan transcurrido cuatro aos
desde que el acto fue dictado y exigir una audiencia previa que incluir a los
interesados
en
el
mismo.

Cabe destacar, que el procedimiento caducar cumplidos los seis meses si es

que no se ha dictado una resolucin desde que se lo inici, en tanto, en el ao
2003, por otra ley, la 62/2003 se modific el artculo que nos ocupa,
amplindose
el
plazo
de
caducidad
de
tres
a
seis
meses.
La jurisdiccin (en latn: iuris dictio, decir o declarar el derecho a su propio
gobierno)? es la potestad, derivada de lasoberana del Estado, de aplicar
el Derecho en el caso concreto, resolviendo de modo definitivo e irrevocable
una controversia, que es ejercida en forma exclusiva por los tribunales de
justicia integrados por jueces autnomos e independientes. 1
Uno de los principales rasgos de la potestad jurisdiccional es su carcter
irrevocable y definitivo, capaz de producir en la actuacin del derecho lo que
tcnicamente se denomina cosa juzgada.
En sentido coloquial, la palabra "jurisdiccin" es utilizada para designar el
territorio (estado, provincia, municipio, regin, pas, etc.) sobre el cual esta
potestad es ejercida. Del mismo modo, por extensin, es utilizada para
designar el rea geogrfica de ejercicio de las atribuciones y facultades de
una autoridad o las materias que se encuentran dentro de su competencia; y,
en general, para designar el territorio sobre el cual un Estado ejerce
su soberana.
Concepto: En palabras del distinguido profesor, Eduardo Couture: "Es la funcin
pblica, realizada por los rganos competentes del Estado, con las formas
requeridas por la ley, en virtud de la cual, por acto de juicio, se determinan los
derechos de las partes, con el objeto de dirimir sus conflictos y controversias
de relevancia jurdica, mediante decisiones bajo autoridad de cosa juzgada,
eventualmente factibles de ejecucin".
Naturaleza y caractersticas[editar]
La jurisdiccin es una funcin estatal de satisfaccin de pretensiones ante una
controversia o conflicto.
Para el Derecho constitucional y las Ciencias polticas, por largo tiempo ha sido
uno de los poderes del Estado, llamadoPoder Judicial (de acuerdo a la doctrina
de la separacin de poderes). Mientras que, para el Derecho procesal,
constituye uno de los presupuestos procesales, y uno de los ms importantes.
Esta se caracteriza por ser:
Constitucional: nace de la constitucin.
General: se extiende por todo el territorio.
Exclusiva: solo la ejerce el Estado.
Permanente: se ejerce en todo momento que un estado tenga soberana.
P.P.: puesto que es un presupuesto procesal
Tambin
se
acostumbra
a
caracterizarla
como
una
funcin monoplica del Estado. Sin embargo, es discutible considerando la
existencia de los tribunales arbitrales, que evidencia que el Estado no se ha
reservado en forma privativa el ejercicio de la jurisdiccin.
Para que la funcin jurisdiccional cumpla justa y eficazmente su cometido, en
la mayora de las legislaciones, se le ha rodeado de un conjunto de principios y
condiciones indispensables, denominadas en general bases de la jurisdiccin.
Entre ellas encontramos las siguientes:

Legalidad: no es propia de la actividad jurisdiccional, toda vez que es comn a

todos los actos del Estado. Es ms bien, un comn denominador de todos los
rganos estatales y un principio del Derecho pblico.
Independencia e inamovilidad: tambin es una base comn a todos los rganos
del Estado. No obstante, la independencia de la funcin jurisdiccional es, tal
vez, de mucha mayor importancia por el carcter de objetividad e
imparcialidad con que debe cumplir su cometido. La independencia supone que
el rgano que la ejerce est libre de sujecin a otro, sea cual fuere, es decir, no
sujeto a los tribunales superiores ni a entidad o poder alguno (quedando
sometido exclusivamente al Derecho).
Responsabilidad: sta se encuentra en ntima conexin con la anterior, por
cuanto los jueces son generalmente inamovibles en sus cargos, porque son
responsables de sus actos ministeriales (comnmente civil y penalmente).
Territorialidad: los tribunales slo pueden ejercer su potestad en los asuntos y
dentro del territorio que la ley les ha asignado.
Sedentariedad: implica que los tribunales deben administrar justicia en lugares
y horas determinados.
Pasividad: en virtud del cual los tribunales pueden ejercer su funcin, por regla
general, slo a peticin o requerimiento de parte interesada, y slo
excepcionalmente de oficio.
Inavocabilidad: es la prohibicin que tienen los tribunales superiores para
conocer, sin que medie recurso alguno, un asunto pendiente ante uno inferior.
Gradualidad: supone que lo resuelto por el tribunal puede ser revisado por otro
de superior jerarqua, generalmente a travs del recurso de apelacin. Esto
implica la existencia de ms de una instancia (entendida sta como cada uno
de los grados jurisdiccionales en que puede ser conocida y fallada un
controversia).
Publicidad: que no se refiere al conocimiento que las partes pueden tener del
contrario o de las diligencias o actuaciones del tribunal, sino del hecho que
cualquier persona pueda imponerse libremente de los actos jurisdiccionales.
INTRODUCCIN A LOS PRINCIPIOS DE LA EJECUCIN PENAL.
Por
Francisco
Mara
Bompadre.
Los criterios para imponer una pena privativa de libertad a un sujeto -en tanto
consecuencia jurdica del delito- abarcan una serie de elementos que van
desde la imputabilidad a la responsabilidad socialmente disminuida (coculpabilidad), pasando por la participacin en el acto delictivo y la reincidencia,
a la tentativa o el concurso de delitos. Vamos a ejemplificar con algunos
artculos del Cdigo Penal argentino (en adelante, CP) que recepta estos
requisitos
legales
recin
mencionados[1].
[1] Hay otros institutos jurdicos que inciden en la imposicin de penas
privativas de libertad o bien evitan que la misma finalmente se imponga: la
muerte del imputado, la amnista y el indulto, la prescripcin, la renuncia del
agraviado
respecto
de
los
delitos
de
accin
privada.
IMPUTABILIDAD. El artculo 34 del CP determina que no es punible quien no
haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus
facultades, por alteraciones morbosas de las mismas o por su estado de
inconsciencia, error o ignorancia de hecho no imputables, comprender la
criminalidad del acto o dirigir sus acciones; o que obre violentado por fuerza
fsica irresistible o amenazas de sufrir un mal grave e inminente; o bien el que

causa un mal por evitar otro mayor a que ha sido extrao; el que obrare en
cumplimiento de un deber o en legtimo ejercicio de su derecho, autoridad o
cargo; el que obrare en virtud de obediencia debida; el que obrare en defensa
propia o de sus derechos o en defensa de la persona o los derechos de otro
(bajo las circunstancias de agresin ilegtima, proporcionalidad del medio
empleado en repelerla y falta de provocacin suficiente). El artculo 41 bis del
CP agrava la pena del delito que se trate elevando un tercio el mnimo y el
mximo cuando se cometa con violencia o intimidacin contra las personas
mediante el empleo de arma de fuego (siempre y cuando esta circunstancia no
se encuentra contemplada como elemento constitutivo o calificante del delito
que se trate, evitando de esta manera la doble calificacin). Por su parte, el
artculo 41 ter establece que cuando alguno de los delitos previstos en el
cdigo sea cometido con la intervencin de menores de 18 aos de edad, la
escala penal se incrementar en un tercio del mnimo y del mximo, respecto
de
los
mayores
que
hubieran
participado
en
el
mismo.
RESPONSABILIDAD SOCIALMENTE DISMINUIDA. El artculo 40 del CP establece
que en las penas divisibles por razn de tiempo o de cantidad, la condena se
fijar de acuerdo con circunstancias atenuantes o agravantes particulares a
cada caso y que se describen en el artculo 41 del CP. En este ltimo entonces
se fijan las reglas que deben tenerse en cuenta: la naturaleza de la accin y de
los medios empleados para ejecutarla y la extensin del dao y del peligro
causados; la edad, educacin, costumbres y conducta precedente del sujeto, la
calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir (especialmente la
miseria o la dificultad en ganarse el sustento); la participacin que haya
tomado en el hecho, las reincidencias en que hubiese incurrido y los
antecedentes, condiciones personales, vnculos personales y calidad de las
personas y circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasin que demuestren su
mayor
o
menor
peligrosidad.
TENTATIVA. Se trata de otros de los criterios a tener en cuenta para imponer
una pena privativa de libertad, disminuyendo -cuando se tata de tentativa- la
pena de un tercio a la mitad de la correspondiente al delito consumado (en
caso de tratarse de reclusin perpetua se rebaja de 15 a 20 aos y si es prisin
perpetua se reduce de 10 a 15), y en el caso de tratarse de un delito imposible
(tentativa inidnea) la pena puede reducirse al mnimo legal o incluso eximirse
de la misma, segn el grado de peligrosidad que revele el delincuente (artculo
44
del
CP).
PARTICIPACION CRIMINAL. El artculo 45 del CP establece que los que tomasen
parte en la ejecucin del hecho o prestasen al autor o autores un auxilio o
cooperacin sin los cuales no habra podido cometerse, tendrn la pena
establecida para ese delito (tambin contempla el supuesto para el que
hubiera instigado o determinado directamente a otro a cometerlo). Por su
parte, los que cooperen de algn modo en la ejecucin del hecho y los que
presten una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo, sern
reprimidos con la pena correspondiente al delito, disminuyndose de un tercio

a la mitad (artculo 46). Otro de los supuestos previstos es que si de las

circunstancias particulares de la causa resultare que el acusado de complicidad
no quiso cooperar sino en un hecho menos grave que el cometido por el autor,
la pena ser aplicada al cmplice solamente en razn del hecho que prometi
ejecutar
(artculo
47
del
CP).
REINCIDENCIA. El cdigo dispone que se configure la reincidencia siempre que
una persona que hubiera cumplido (total o parcialmente) pena privativa de
libertad cometiere un nuevo delito punible con esa misma clase de pena. La
pena sufrida no se tendr en cuenta a los efectos de la reincidencia cuando
desde su cumplimiento hubiera transcurrido un trmino igual a aquel por la
que fuera impuesta, no pudiendo este plazo exceder de 10 aos ni ser inferior
a 5 (artculo 50 del CP). A su vez, el artculo 52 del CP establece que se
impondr la reclusin por tiempo indeterminado como accesoria de la ltima
condena cuando la reincidencia fuera mltiple en forma tal que mediaren 4
penas privativas de libertad (siendo una de ellas mayor de 3 aos) o 5 penas
privativas
de
libertad
de
3
aos
o
menos.
CONCURSO DE DELITOS. El artculo 54 del CP expresa que cuando el hecho
cayere bajo ms de una sancin penal, se aplicar solamente la que fijare pena
mayor (es lo que se conoce en la doctrina como concurso ideal). Por el
contrario, el artculo 55 del CP recepta el llamado concurso real: cuando
concurrieran varios hechos independientes reprimidos con una misma especie
de pena, la pena aplicable al reo tendr como mnimo el mnimo mayor, y
como mximo la suma aritmtica de las penas mximas correspondientes a los
diversos
hechos,
la
que
no
podr
exceder
de
50
aos.

PERPECTIVAS QUE SE ABREN ANTE LA LEY DE EJECUCION DE LA PENA.

El complejo proceso de determinacin de la pena no acaba con la sentencia
condenatoria, por el contrario, contina durante la ejecucin de la misma y
hasta que la pena se agota. Como expresa Marcos SALT[1] es durante la etapa
de ejecucin cuando se precisa cules sern las caractersticas que tendr la
pena privativa de libertad para la persona condenada (1999: 223, resaltado
propio). El principio de legalidad implica que tambin la ejecucin de la pena
-que se impone como consecuencia de un delito- se realice en conformidad a la
previsin normativa anterior a la comisin del hecho delictivo (garanta de
legalidad ejecutiva). Pero es precisamente la etapa de ejecucin de la pena un
momento dinmico durante el cual se decide cules ser las condiciones
especficas y concretas de cumplimiento de la pena como as tambin las
modificaciones a la misma: tipo de establecimiento, ubicacin en el rgimen
progresivo, obtencin de salidas transitorias, acortamiento de la duracin del

encierro, etc. Como sostiene SALT: A medida que transcurre la ejecucin, la

pena sufre modificaciones de importancia en sus condiciones de cumplimiento
e, incluso, es posible que el condenado consiga acortar el tiempo de duracin
del encierro carcelario cuando la pena privativa de libertad se convierte en
alguna de las formas de cumplimiento de la pena en libertad (libertad
condicional o libertad asistida) (1999:224). Si bien la ley de ejecucin de la
pena privativa de libertad es complementaria del Cdigo Penal (artculo 229 de
la ley 24.660) integrando por ende la legislacin de fondo, es necesario anotar
la posibilidad de incongruencias o contradicciones que pueden producirse entre
estas dos piezas legales, lo que generalmente se traduce en un campo de
incertidumbre en perjuicio del propio condenado.
La culpabilidad
La Culpabilidad es la Situacin en que se encuentra una persona imputable y
responsable, que pudiendo haberse conducido de una manera no lo hizo, por lo
cual el juez le declara merecedor de una pena. Es la situacin en que se
encuentra una persona imputable y responsable. Es una relacin de causalidad
tica y psicolgica entre un sujeto y su conducta.
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La culpabilidad tiene dos formas: el dolo y la culpa. La primera es intencin, la
segunda, negligencia. Ambas tienen por fundamento la voluntad del sujeto
activo. Sin intencin o sin negligencia no hay culpabilidad, y sin sta, no hay
delito, por ser la culpabilidad elemento del delito.
Para ejemplificar tenemos:
Matar a una persona con un disparo de arma de fuego
Atropellar a un peatn y causarle la muerte
Un knock out mortal en el boxeo
En el primer caso se acta con conocimiento y voluntad, esto es,
con: intencin, la conducta es dolosa. En el segundo caso, es imprudencia, la
conducta es culposa. En el tercer caso la causa escapa al control del autor, la
conducta se debe a un caso fortuito. Por eso la culpabilidad es una situacin.
Aunque una persona mato a otro, no se puede considerar sus conductas
iguales en los tres casos.
Elementos de la culpabilidad
Para que haya culpabilidad tiene que presentarse los siguientes presupuestos o
elementos de la culpabilidad:
Imputabilidad,
Dolo o culpa (formas de culpabilidad) y,
La exigibilidad de una conducta adecuada a la prohibicin o imperatividad de la
norma.
Y por faltarle alguno de estos presupuestos, no acta culpablemente el autor,
en consecuencia esta exento de responsabilidad criminal.
Imputabilidad
. Imputabilidad Capacidad psquica de una persona de comprender la
antijuridicidad de su conducta y de no adecuar la misma a esa comprensin. Se
es imputable o no. No hay trminos medios.
Pero algunas veces un sujeto deja de ser imputable por las llamadas Causas De
Inimputabilidad (Situaciones que, si bien la conducta es tpica y antijurdica,
hacen que no sea posible atribuir el acto realizado al sujeto por no concurrir en

l: salud mental, conciencia plena, suficiente inteligencia o madurez psquica.

CP, 17, 5) que son:
Enfermedad mental. (CP, 17). Denominacin general para toda perturbacin
mental mayor de origen orgnico y/o emocional, caracterizada por prdida de
contacto con la realidad, a menudo con alucinaciones e ilusiones. En las
psicosis existe alteracin de la inteligencia, en las psicopatas hay alteracin de
la personalidad.
Grave Insuficiencia de la Inteligencia. (CP, 17). La oligofrenia (del griego
"oligo", poco y "prhen", inteligencia) es un sndrome neurolgico
caracterizado por dficit intelectual congnito o precozmente adquirido.
Grave Perturbacin de la conciencia. (CP, 17). Situacin en que se encuentra el
sujeto cuando sufre una alteracin de la percepcin de la realidad. Puede ser
causado por una embriaguez alcohlica, o puede tener origen en la
sordomudez y ceguera de nacimiento
Ser menor de 16 aos. Las disposiciones del CP se aplicaran a las personas que
en el momento del hecho fueren mayores de diecisis aos. A los menores no
se les aplica una pena, slo una medida de seguridad.
Inimputabilidad. Estado de incapacidad para conocer el deber ordenado por la
norma y la ineptitud de actuar, por cuenta propia, con arreglo a su mandato.
El Dolo y la Culpa o Formas de la Culpabilidad
Dolo. Produccin de un resultado tpicamente antijurdico, con consciencia de
que se quebranta el deber, con conocimiento de las circunstancias del hecho y
el curso esencial de la relacin de causalidad existente entre la manifestacin
humana y el cambio del mundo exterior, y con voluntad de realizar la accin y
con representacin del resultado que se quiere.
Teora de la voluntad. Si el delincuente se pro-pone, activa u omisivamente, un
cambio en el mundo exterior, la esencia del dolo radicara en la voluntad. Lo
especficamente doloso, consistira en la decisin voluntaria del sujeto activo
(CARRARA, von HIPPEL).
Teora de la representacin. La esencia del dolo no solo consiste en la voluntad
del acto, sino sobre todo, en la "representacin mental" del resultado que el
sujeto activo se propone alcanzar y que no le hace desistir de su accin
delictiva (von LIZST).
Teora del asentimiento. Lo importante no es la representacin mental del
resultado, sino la conformidad que el sujeto activo presta a ese resultado. Se
parece a la teora de la voluntad, aunque ms amplia (BELING).
Elementos del dolo
Elemento Intelectual. El sujeto debe saber lo que hace y esperar un resultado.
El sujeto debe tener:
Conocimiento De La Ilicitud. No exige un saber jurdico, basta que el sujeto
sepa, en el momento de ejecucin, que su conducta es contraria al Derecho.
No es preciso que conozca que su conducta est conminada con pena criminal.
Sigue la Teora del Dolo (la consciencia de antijuridicidad pertenece al dolo) y
no la Teora de la Culpabilidad (la consciencia de la antijuridicidad se sita
fuera del dolo, como elemento autnomo de la culpabilidad, bsico para
formular el juicio de reproche).
Antijuridicidad De La Conducta. Basta que el sujeto activo sepa que su
conducta antijurdica est sancionada con una pena de carcter criminal. No
tiene que conocer el ordenamiento jurdico, porque si fuera as, slo los
abogados cometeran delitos dolosos. Adems debe conocer el curso causal,

para eso bastar que su accin que realiza o el medio que utiliza, normalmente
provoque el resultado de que se trate. No es exigible un conocimiento exacto y
de-tallado de proceso causal.
Elemento Volitivo. El elemento volitivo del dolo es el querer". Tiene que actuar
la voluntad. El individuo tiene que querer hacer. El "querer" es el deseo de
llevar a la realidad el resultado planeado (sigue la Teora de la Voluntad del
Dolo). El autor ha de querer la realizacin de la conducta tpica cuya
significacin antijurdica realmente conoce.
Para que exista dolo tiene que haber estos dos elementos del dolo, el
intelectual y el volitivo.
Clases De Dolo
El dolo directo es la concurrencia de la voluntad "querida" y la representacin.
Busca expresamente el resultado producido. Prev como seguro la produccin
del resultado tpico. Por ejemplo el sujeto activo dispara un arma de fuego
contra su compaero de trabajo, causndole la muerte, porque quera matarlo.
El dolo indirecto (o dolo de consecuencias innecesarias o dolo directo en
segundo grado) es aquel en que el sujeto activo desea el resultado pero no se
representa las consecuencias daosas que necesariamente podran producirse
sobre terceros. Por ejemplo atentado a jefe de Estado en desfile.
El dolo eventual es la voluntad que acepta el resultado criminal representado
en la mente del sujeto slo como posible. Acepta como posible la realizacin
del resultado tpico. No busca expresamente el resultado. Por ejemplo un
taxista que conduce a alta velocidad admite la posibilidad de atropellar a
alguien, y efectivamente lesiona a peatn. No persigue el resultado ni es
segura su produccin, pero es aceptado como posibilidad.
El dolo inicial, es el que existe hasta antes del acto.
El dolo concomitante es aquel que existe luego del acto, por ejemplo saa
sobre el moribundo.
El dolo sucesivo es aquel que se da luego del resultado, por ejemplo
descuartizar al cadver
Nuestra reflexin sobre la idea de castigo difcilmente puede dejar de advertir
que en su seno las ideas de venganza y afliccin vienen dadas como
inmanentes.1 Esta es una de las razones por la cual, aun hoy, la institucin de
la pena pblica se sigue explicando convincentemente con aquellas teoras que
mantienen, en mayor o menor grado, el principio de retribucin dentro de las
funciones de la pena.2 Ante un mal como es el delito, se responde con otro
mal, la pena, y entre estas dos razones rige una relacin que por un arcano y
profundo sentido de justicia exige la presencia de una cierta igualdad o
equivalencia.3 De este modo, el componente retributivo vendra a configurarse
como "el alma de la pena".4
Estas consideraciones vienen adquiriendo ropajes jurdicos desde la
introduccin de la prctica del Talin, idea con antecedentes religiosos que
proyectando una nocin de equitativa retribucin por el delito cometido vino a
menguar la atrocidad de las venganzas privadas, lo que se tradujo en trminos
generales en que la gravedad de la pena impuesta por el poder pblico se
deba graduar en funcin de la entidad de la lesin jurdica perpetrada.5
Hayase aqu un germen de la actual idea de proporcionalidad que fue recogido
luego en la poca de nacimiento del Derecho Penal Pblico6 y desarrollado a
partir de la poca de las luces a partir de las surgentes tendencias hacia la

humanizacin de las penas, convirtindose hoy en un verdadero principio

limitador del ius puniendi.
Pero, ms all de estas someras consideraciones de carcter preliminar, vale
sealar que actualmente, y ante la necesidad de cautelar los intereses y
valores fundamentales que rigen la sociedad, el poder legiferante suele
desplegar una pluralidad de modos de actuacin a la hora de infligir el castigo,
que discurren fundamentalmente desde consideraciones preventivo generales.
De all que se criminalicen nuevas conductas extendiendo un cada vez ms
amplio espectro de punibilidad; se anticipe la tutela penal de bienes jurdicos
castigando actos que en s mismos no lesionan ni ponen en peligro inmediato
al objeto tutelado; e incluso, y bajo el mismo presupuesto, se alcance la
exacerbacin de la respuesta penal elevando significativamente las penas.7
Por otro lado, al invocar la prevencin especial y el examen de la futura
peligrosidad del individuo,8 el fundamento de la pena o de las medidas de
seguridad sufre una inevitable tendencia a alejarse de la infraccin primaria de
la norma erosionando el principio de culpabilidad por el hecho, para alcanzar
incluso la concretizacin de la mera inocuizacin de la persona que va a ser
castigada.9
Ante esto, no es casual que autores como Novoa,10 entre nosotros, y Mir Puig
en Espaa, hayan constatado una nueva huida al retribucionismo como nico
modo de soslayar la excesiva intervencin del Derecho penal, ya que
finalmente la retribucin entendida bajo los lineamientos de un Estado de
Derecho se transforma en una garanta a favor del individuo consistente en la
prohibicin de que la medida del castigo trascienda a la gravedad del hecho
cometido.11 As, la retribucin explicara la idea de que la culpabilidad es
mensurable desde el prisma de la gravedad del hecho.12 Se pretende con
estos planteamientos que la dignidad del ser humano se vea as
reforzadamente protegida a travs de la observancia del imperativo kantiano
de no instrumentalizacin humana.
Frente a este panorama y sin soslayar la consideracin al desarrollo y evolucin
de los variados constructos doctrinales acerca de la naturaleza, sentido y fin de
la pena, y que ya han sido ampliamente expuestos por la doctrina,13 en
adelante, se examinar el principio de proporcionalidad en uno de aquellos
mbitos donde puede tener un mayor rendimiento, como lo es en el proceso de
individualizacin judicial de la pena, excluyendo de este trabajo, algunas otras
cuestiones interesantes que slo a modo de ejemplo podra invocarse el de su
operatividad en el mbito de las medidas de seguridad.
En general, se tratar en lo sucesivo el problema de la virtualidad del principio
en examen para acoger en su seno criterios vlidos para construir un derecho
penal cada vez ms racional y sistemtico,14 al configurarse como un baremo
de legitimacin del sistema jurdico penal. Especficamente, y luego de hacer
un esbozo de su significado y alcance, se abordar el problema de su
consagracin constitucional, as como la relacin con el principio de
culpabilidad, y las posibilidades de su concrecin en el mbito de la
individualizacin y aplicacin de las penas en el ordenamiento jurdico chileno.
1. Significado y alcance del principio de proporcionalidad en Derecho penal.
En general, de la proporcionalidad se predica el adecuado equilibrio entre la
reaccin penal y sus presupuestos, tanto en el momento de la individualizacin
legal de la pena (proporcionalidad abstracta) como en el de su aplicacin
judicial (proporcionalidad concreta).15

Cabe precisar que el principio de proporcionalidad se erige en un elemento

definidor de lo que ha de ser la intervencin penal, desde el momento en que
trata de traducir el inters de la sociedad en imponer una medida de carcter
penal, necesaria y suficiente, para la represin y prevencin de los
comportamientos delictivos, y por el otro, el inters del individuo en la eficacia
de una garanta consistente en que no sufrir un castigo que exceda el lmite
del mal causado, en otros trminos, la minimizacin de la violencia en el
ejercicio del ius puniendi.16 As, la justa medida de la pena se configura como
un principio rector de todo el sistema penal.
Pero a pesar de ello, sin dejar de advertir que en el contenido del principio en
estudio se entrecruzan consideraciones empricas con criterios eminentemente
valorativos,17 concuer-do con que la idea de proporcionalidad se inspira en
consideraciones poltico criminales ms que en determinadas lneas de
pensamiento filosfico,18 ya que, como en adelante se dir, al surgir desde las
bases constitucionales, el principio en examen se erige en una de las
directrices que el Estado debe observar al momento de criminalizar y castigar
conductas.
En esta misma lnea, el profesor Silva Snchez, junto con advertir sobre la
ausencia de un sistema de reglas que permitan construir juicios o pronsticos
de naturaleza emprica, en las que se basan en gran medida las
consideraciones poltico-criminales generales sobre el hecho o la persona del
autor, y que determinan el impedimento de traducir la respuesta penal en una
conclusin cualitativa, nos seala que:
"La determinacin de la pena se explica como un mbito en el que no inciden
slo argumentos relativos al hecho delictivo realizado, vinculado a las reglas
dogmticas de imputacin, sino tambin (y sobre todo) una argumentacin
asentada directamente en la teora de los fines de la pena (esto es, en
principios poltico criminales)"19
Para ilustrar esto, y slo a modo de ejemplo, vale decir que dicho principio
exige que la actuacin dolosa se califique como ms grave que la imprudente,
que la reaccin penal a la tentativa sea de menor entidad que la aplicada a la
consumacin, etc. Pero tambin se invoca para argumentar el distinto
tratamiento penal dirigido a los infractores adolescentes en relacin con el que
corresponde a los sujetos adultos. En fin, sin tener el mismo contenido del
principio de igualdad se trata de aplicar desigualmente un tratamiento a lo
desigual en el marco de una valoracin material y poltico criminal.20
En fin, no se trata aqu, de destacar la funcionalidad del principio de
proporcionalidad en el anlisis del delito,21operatividad que puede observarse
ntidamente en el mbito del anlisis del injusto tpico o en el de la valoracin
de la antijuricidad material del comportamiento,22 cuestin que excede la
pretensin de este breve trabajo, sino de plantear el problema de su aplicacin
en un mbito donde an los criterios de actuacin son difusos y escasamente
precisados por la doctrina y la jurisprudencia.
DETERMINACION DE LA PENA
El abandono del sistema clsico de las penas rgidas y la adopcin del sistema
de las penas alternativas y de las penas divisibles, traslad la cuestin de la
individualizacin legislativa de la pena a su individualizacin judicial; de ello se
deduce que sta ltima, es el acto jurisdiccional por medio del cual el juez
determina las consecuencias jurdicas de un delito segn la clase, gravedad y
forma de ejecucin del ilcito cometido.

Sin embargo, el tratamiento de la determinacin judicial de la pena debe estar

precedido por el estudio de la individualizacin legal de la pena y seguido por
lo que ocurre en la faz administrativa, una vez que el juez impuso la condena.
Efectivamente, el legislador, al sancionar una norma punitiva puede optar
entre predeterminar un marco penal ms o menos amplio del cual,
posteriormente, el juez deber individualizar la sancin justa -sistema de penas
relativo- o establecer una pena invariable.
Nuestro Cdigo Penal contempla el sistema de penas relativo pero tambin
prev sanciones fijas en los artculos 80, 142 bis y 215.
2. FINES DE LA PENA
Ya sea en su faz legislativa, judicial o administrativa el proceso de
determinacin de la pena no puede prescindir del estudio de los fines de la
pena.
a. Teora absoluta de la pena
El fundamento de la teora absoluta de la pena reside en la retribucin
del dao ocasionado; el verdadero sentido de la retribucin es el de compensar
un mal de manera de reparar la lesin jurdica y extinguir la culpabilidad del
autor.
Para esta teora, una vez que el infractor de la norma haya expiado su
culpabilidad, entonces podr reingresar a la sociedad como un hombre libre.
Por ello, una concepcin absoluta de la pena afirma que sta se libera de toda
finalidad preventiva.
Fue Kant quien sostuvo que el sentido de la pena es la retribucin de la
culpabilidad. Puesto que la imposicin de un castigo no se justifica en virtud de
la utilidad social, ste no podra ser impuesto como medio para alcanzar otros
fines.
Con la infliccin de una compensacin justa, segn esta teora, se agota el
contenido de la pena. Todos los otros efectos, intimidacin, correccin, son, en
el mejor de los casos, efectos concomitantes favorables que nada tienen que
ver con la naturaleza misma de la pena.
La sancin se impone contra el delincuente porque ha quebrantado una norma;
considerar cualquier otro fin punitivo atentara contra la dignidad de
la persona y la reducira a la condicin de un objeto.
Desde una posicin crtica puede objetarse la esterilidad poltico criminal de la
teora de la retribucin, ya que no pretende corregir desviaciones sociales que
afectan la convivencia en sociedad. Por otra parte, se sostiene que si la
reprobacin ya ha recado sobre el infractor, el reproche de la condena pierde
toda funcin.
Otra posicin importante, es aqulla que -con relacin a la "expiacin" de la
culpabilidad- seala que la teora absoluta, en el fondo, tiene un alto contenido
"metafsico".
b. Teora de la prevencin especial de la pena
Existe una segunda concepcin de los castigos penales que, enfrentando los
fundamentos de la teora absoluta de la pena, propone como fin de la misma,
el de desarrollar una influencia inhibitoria del delito en el autor.
Para una teora de la prevencin especial, esta finalidad se subdivide en tres
fines de la pena: intimidacin (preventivo-individual), resocializacin
(correccin) y aseguramiento.
Mientras la intimidacin y la resocializacin pueden ser concebidas
como objetivos positivos, en tanto buscan reincorporar al autor a la comunidad,

el aseguramiento da expresin al aspecto negativo de la resignacin en la

recuperacin del autor para la comunidad.
Slo cuando la influencia resocializadora sobre el autor no ofrezca perspectivas
de xito, la medida de la pena se orienta conforme a la necesidad del
aseguramiento de la colectividad, donde se acaba toda posibilidad de
correccin.
Von Liszt afirmaba que slo la pena necesaria es justa. El castigo era necesario
cuando, desde el punto de vista preventivo especial, impeda la reincidencia
del autor en el delito. En este orden de ideas, adoptando los lineamientos de la
prevencin especial, la culpabilidad carece de toda funcin en la determinacin
judicial de la pena.
Son varias las crticas que se le han efectuado a la teora de la prevencin
especial. Entre ellas, consideramos importante destacar que, en pos de una
supuesta "resocializacin", esta teora no pone un lmite fijo a la pena; el
trmino de ella queda condicionado a la confirmacin de un eventual resultado
reeducativo.
Por otra parte, es importante sealar que las medidas reeducativas impuestas
en forma coactiva no son eficaces. En efecto, se ha demostrado que la
resocializacin -organizada mediante la pena privativa de la libertad- no hace
ms que acentuar y tornar definitivo el deterioro del condenado.
Desde un punto de vista preventivo especial sera factible proponer la privacin
de la libertad de una persona que, aunque "resocializable" no haya cometido
ningn ilcito.
Las teoras preventivas especiales padecen en gran medida de la insuficiente
distincin entre penas y medidas de seguridad. Si bien es cierto que dan
valiosas explicaciones para una teora de las medidas de seguridad, fracasan
ampliamente en la interpretacin de la pena. Dado que toman como medida
para la pena no la gravedad del juicio de culpabilidad, sino la peligrosidad
social del autor (en especial la probabilidad de reincidencia), para lo cual el
hecho cometido tiene slo el valor de sntoma, no pueden dar una medida para
la pena: no se puede determinar en ningn hombre qu efecto va a tener la
pena y cun grande es el peligro de reincidencia; por eso, llegan a resultados
injustos e incluso inauditos.
c. Teora de la prevencin general de la pena
Tambin contrariando los postulados de la teora absoluta, la teora de la
prevencin general persigue, mediante la amenaza, disuadir a la generalidad
de obrar contrariando las normas legales.
Asimismo, en su formulacin pura, esta concepcin no se fija en los efectos que
la pena puede tener sobre el autor de un delito.
La idea de la prevencin general se emplea, lo que a menudo se pasa por alto,
en dos sentidos: en sentido estricto, forma en que se le entiende comnmente,
es la intimidacin general mediante la amenaza de la pena y en virtud de la
sancin individual. En un sentido ms amplio es la verificacin del derecho
como orden tico y slo en forma secundario es intimidacin.
La verdadera posicin de las teoras preventivas generales se dirige ms bien a
la intimidacin, ya sea mediante ejecucin ejemplificadora de la pena o a
travs de graves conminaciones de penas; en este sentido, la teora de la
coaccin psicolgica de Feuerbach.
Anselm von Feuerbach explic que la prevencin general encontraba sustento
en la existencia de una coaccin psicolgica, consecuencia del efecto

intimidatorio que la aplicacin de las penas tena sobre los potenciales

infractores de la ley.
Sin embargo, dentro del complejo de la prevencin general es necesario
distinguir entre sta, en lo que hace al aspecto negativo de la intimidacin y en
cuanto al afianzamiento general de derecho.
En la prevencin general subyace la idea de que el derecho es una institucin
destinada a la proteccin de la sociedad. En este sentido, las reflexiones de la
prevencin general determinan la creacin de los tipos penales, condicionando
las conductas de los ciudadanos e inciden en la persecucin del delito.
En la actualidad, Jakobs es el ms claro expositor de esta teora. Este autor
alemn afirma que la pena pblica persigue el mantenimiento del modelo de
interpretacin pblicamente vlido. La razn del proceso de la punicin no ha
de ser la maldad del hecho sino; por el contrario, el mantenimiento de una
determinada configuracin social.
Justamente, puesto que las sociedades slo existen en tanto estn reguladas
por normas reales y generales, Jakobs explica que los individuos no deben
actuar conforme a sus esquemas individuales sino, por el contrario, en
concordancia con un ordenamiento jurdico social general.
Los cuestionamientos a los que debe hacer frente son, en primer lugar, que no
existen criterios definidos acerca de frente a qu comportamientos el
estado est facultado a intimidar y, en segundo trmino, que existe una
imposibilidad emprica de demostrar el efecto intimidatorio que se le asignan a
los castigos legales.
Otro problema consiste en el hecho de que el juez apenas puede evaluar
suficientemente el valor intimidatorio de las penas ya que desconoce cmo son
apreciadas por la comunidad.
Se ha dicho que esta inseguridad acerca de la forma de la eficacia de la
prevencin general puede conducir a muchos jueces a plantear
consideraciones de orden preventivo general de manera indiferente. De esta
forma, adems, se hace evidente una nueva problemtica jurdico
constitucional, en razn de que, para seguir los lineamientos de la prevencin
general los magistrados pueden llegar a abandonar el criterio de la
culpabilidad.
En este orden de ideas, los crticos de esta teora sealan que resulta peligroso
seguir la propuesta de la prevencin general ya que sta no fija un lmite
al poder punitivo del estado.
En la misma lnea de argumentacin se observa que desde una perspectiva
preventivo-general se justifica utilizar al hombre, a travs de la pena, como
medio para los fines sociales de otros hombres; lo que importa reducirlo a la
condicin de objeto.
d. Las teoras mixtas o de la unin
Las teoras mixtas, reciben su denominacin toda vez que median entre los
postulados absolutos y los relativos; afirman que ni la teora de la retribucin,
ni las teoras de la prevencin -por s solas-, son capaces de establecer
adecuadamente el objetivo y lmite de la pena.
A travs de una reflexin prctica, se sostiene que la pena puede cumplir con
la totalidad de sus funciones y; puesto que la ley no prescribe ni prohibe
ninguna de las teoras, la aplicacin preferencial de una de ellas -segn cul
sea el caso concreto a resolver- no encuentra ningn obstculo legal.

La teora preventiva de la unin es una variante de las teoras mixtas: en su

formulacin, la retribucin no entra en consideracin como finalidad.
La teora preventiva de la unin, por lo tanto, toma los puntos de partida de la
prevencin especial y general, de modo tal que tan pronto unos u otros entren
en el primer plano: cuando ambos objetivos se contradicen, el fin de
resocializacin preventivo especial toma el primer lugar; en compensacin, la
prevencin general domina el mbito de las amenazas penales y justifica la
pena por s sola en caso de ausencia o fracaso de los fines de prevencin
especial, mientras que no puede darse una pena preventivo especial, sin
ninguna intencin de prevencin general, a pesar del dominio absoluto del
objetivo de socializacin en la ejecucin.
3. LA DETERMINACION JUDICIAL DE LA PENA
En el proceso de determinacin judicial de la pena (que involucra la
identificacin de la pena y la decisin acerca de si corresponde suspenderla o
sustituirla) deben analizarse, en funcin de los fines de la pena, las
circunstancias fcticas del ilcito y las condiciones personales de su autor.
Para orientar al juez penal en su actividad se han elaborado diferentes teoras
que pretenden crear criterios racionales para la imposicin de medidas
de carcter punitivo.
La idea de esta teora es que la pena aplicable a cada injusto se halla en el
"tringulo mgico" de la culpabilidad, la prevencin general y la prevencin
especial.
Efectivamente, la teora de la combinacin sostiene que la pena debe retribuir
el ilcito segn la culpabilidad del infractor, debe servir para reeducarlo y para
proteger a la sociedad de su eventual recidiva en el delito. Finalmente, como si
ello fuera poco, la imposicin de una sancin punitiva debe servir de ejemplo
para el resto de la sociedad.
Teora de la combinacin
Esta elaboracin sostiene que la pena adecuada a la culpabilidad no es una
magnitud exacta y que, por tanto, no puede ser establecida en un punto
preciso.
La
teora
del
mbito
del juego postula
que
existe
un
espacio
cuyos lmites estn fijados, hacia abajo, por la pena adecuada "ya" a la
culpabilidad, y hacia arriba, por un mximo "todava" adecuado a la misma.
Esta formulacin es desaprobada por quienes niegan la existencia de un
"marco de culpabilidad". Tal es el caso de Jescheck, quien asegura que si bien
para un hecho determinado no existe una pena que sea objetivamente justa
considera que, al individualizarla, el juez debe partir de la sancin que se
adapte a la culpablidad del autor.
c. Teora de la pena puntual
Para los partidarios de esta teora la culpabilidad debe establecerse en forma
precisa: slo existe una pena que se acomode a la culpabilidad del infractor.
Efectivamente, la teora de la pena puntual niega la existencia de un "marco de
culpabilidad" y, por el contrario, afirma que la pena adecuada a la culpabilidad
es una sola y que el juez, al momento de decidir qu pena aplicar no puede
guiarse por los fines preventivos. En este sentido, es correcto afirmar que esta
teora se fundamenta, principalmente, en la idea retribucionista de la pena.
Las crticas que se levantan contra la teora de la pena puntual se vinculan con
la imposibilidad que existe -desde el punto de vista del conocimiento- de
determinar una medida exacta de la culpabilidad del autor del ilcito y,

asimismo, porque el concepto de culpabilidad puede ser definido en base a

criterios muy dismiles.
Para ejemplificar lo expuesto basta con recordar que a lo largo de la historia la
culpabilidad fue definida, entre otros, sobre la base de criterios morales,
jurdicos, psicolgicos y normativos.
Teora del mbito del juego
Teora del valor relativo
Esta teora propone, como primer paso, que el juez grade la culpabilidad
teniendo como parmetro la gravedad del hecho.
Luego, cuando la magnitud de la pena ya fue fijada en un punto exacto, el
juzgador deber seguir los criterios sentados por la prevencin especial y
decidir qu clase de pena aplicar y de qu modo deber cumplirse.
As las cosas, resulta evidente que esta teora le asigna a la culpabilidad la
funcin de codyuvar en la determinacin de la pena en sentido estricto y a la
prevencin el rol de orientar en la decisin sobre de si hay que suspender o
sustituir la pena por otra medida.
En sntesis, la teora del valor relativo divide el proceso de individualizacin de
la pena en dos etapas bien diferenciadas que se guan por criterios de
culpabilidad y de prevencin.
Ahora bien, no debe dejar de remarcarse que los expositores de esta teora no
demuestran cules son las razones o fundamentos que los guan para valerse
de pautas preventivas y no de la culpabilidad- al momento de elegir qu pena
aplicar.