XVIII JORNADAS NACIONALES DE DERECHO CIVIL.

El consentimiento y los medios informticos.

Ponencias presentadas por el Prof. Ariel Ariza (Profesor Adjunto, Derecho Civil III,
Universidad Nacional de Rosario)
Proponemos que las XVIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil recomienden:
De lege lata:
1. Corresponde adoptar un criterio amplio en orden a las alternativas posibles de
formacin del consentimiento por medios informticos considerando comprendidas
en ella las modalidades que permiten intercambios de manifestaciones de voluntad
por medios electrnicos o telemticos.
2. En general, debe admitirse la validez de las condiciones generales relativas al
rgimen de formacin del consentimiento, cuando ellas son incorporadas por el
proponente del contrato al iniciarse las tratativas y siempre que el adherente
cuente con una razonable posibilidad de conocerlas y entenderlas.
3. Las condiciones generales referidas a la formacin del consentimiento son una
nueva manifestacin de la autonoma privada, y se encuentran sujetas al control
de contenido por parte de los rganos judiciales. Cabe considerar la posibilidad de
revisin de estas clusulas cuando se aparten sin razn valedera de las
proposiciones que rigen la materia en el mbito del comercio internacional o
cuando desconozcan disposiciones de orden pblico interno (Ley 24.240 de
Defensa del Consumidor).
4. Las disposiciones del Cdigo Civil no regulan adecuadamente el tema de la
formacin del consentimiento por medios informticos, sin embargo, deben
adaptarse los conceptos bsicos que surgen del ordenamiento de fondo para
regular este nuevo fenmeno.
5. Los requisitos exigidos por el Cdigo Civil y por la Ley de Defensa del Consumidor
para la oferta y la aceptacin son aplicables a la contratacin por medios
informticos.
6. Los contratos de consumo celebrados por medios informticos quedan
comprendidos en el rgimen del art. 33 de la ley 24.240.
7. La formacin del consentimiento por medios informticos puede calificarse entre
presentes o entre ausentes, a los fines de determinar el momento perfectivo del
contrato.
8. Habr contrato entre presentes toda vez que la comunicacin establecida entre las
partes permita la inmediatez de respuestas, lo que puede darse tanto cuando dos
particulares se encuentran en lnea como cuando se contrata a travs de un
sistema automatizado por el oferente.
9. Ser considerado entre ausentes el contrato cuando las manifestaciones de
voluntad requieran un lapso para ser evaluadas y respondidas.

De lege ferenda:
1. Debe propiciarse el dictado de normas especficas que regulen la formacin del
consentimiento por medios informticos, procurando la armonizacin con la Ley
Modelo de CNUDMI sobre Comercio electrnico.
2. Debe tambin procurarse que las normas del Cdigo Civil, reguladoras de los
elementos del consentimiento, contemplen el fenmeno de la contratacin
electrnica y adapten los conceptos fundamentales a esta nueva realidad.

FUNDAMENTOS.
La formacin del consentimiento a travs de medios informticos plantea la
necesidad de clarificar en forma preliminar la extensin conceptual del fenmeno y,
posteriormente, la de establecer el catlogo de temas que se considerarn como
integrantes de la materia. Estos dos acuerdos previos pueden constituir una ayuda
considerable a la hora de la bsqueda de soluciones especficas.
En cuanto a la delimitacin conceptual del tema formacin del consentimiento por
medios informticos se advierte que ltimamente han proliferado los aportes doctrinales
que intentan dar cuenta de los diferentes medios tcnicos que se encuentran a
disposicin de los contratantes para perfeccionar un acuerdo1. Dichos medios tcnicos
van desde el intercambio electrnico de datos, la utilizacin de mensajes de datos o la
utilizacin de sistemas de informacin2.
Se ha propuesto que las expresiones contratacin electrnica o contratacin por
medios informticos pueden ser entendidas con un sentido amplio o restringido. En
sentido amplio seran todos los contratos que se celebran por medios electrnicos o
telemticos. En tanto que en sentido restringido se ha sostenido que slo comprenderan
las contrataciones celebradas mediante intercambio electrnico de datos (EDI)3.
Participamos del criterio de conceptuar el problema en forma amplia, tomando en cuenta
que las soluciones podrn as trascender las modificaciones tecnolgicas que se verifican
en la materia, tendiendo a ofrecer una adaptacin ms o menos permanente de la teora
general del contrato a estas nuevas manifestaciones.
En cuanto al catlogo de temas que pueden considerarse que componen la
materia, existen evidentemente aspectos ms directamente vinculados a la formacin del
consentimiento y otros que pueden considerarse prximos a l. Entendemos que son
aspectos directamente inherentes a la formacin del consentimiento por medios
informticos: la pregunta por la relacin existente entre las disposiciones del
ordenamiento de fondo y las normas especiales sobre comercio electrnico, la
clarificacin y ofrecimiento de soluciones para los distintos modos en que la conclusin
del contrato puede llevarse a cabo conforme a las normas del Cdigo Civil (aplicacin de
los requisitos de oferta y aceptacin, momento perfectivo del contrato, etc.) y tambin la
incidencia de las disposiciones de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor. Como temas
vinculados encontramos los problemas de forma y prueba que pueden derivarse de este
medio. Tambin la interpretacin del contrato celebrado por medios informticos plantear
modificaciones a las reglas interpretativas del contrato tradicional.
I. La autonoma de la voluntad como factor de regulacin de la formacin del
consentimiento.

Conf. ALTERINI, Atilio Anibal Contratos, Abeledo Perrot, Bs. As., 1998, pg. 297; PIAGGI, Ana
I. Reflexiones sobre la contratacin electrnica, L.L. 1999-A, Pg. 750; DEVOTO, Mauricio
Claves para el xito de una infraestructura de firma digital, L.L. 2000-A pgs. 1045 y sgtes.;
NUEZ, Javier Internet. Su impacto en la contratacin moderna, J.A. 1999-II, pg. 929;
WANJTRAUB, Javier La contratacin por medios electrnicos a propsito de la nueva normativa
espaola sobre firma electrnica-, J.A. del 17.5.00; GOLDEMBERG, Pablo y MAR HERNANDEZ,
Alvaro La contratacin en Internet, E.D. T. 170, pgs. 193 y sgtes..
2
Se hace expresa mencin de tales posibilidades en la Ley Modelo de CNUDMI sobre comercio
electrnico (art. 2) y en el Anteproyecto de Ley Formato Digital de los Actos Jurdicos y Comercio
Electrnico para la Republica Argentina elaborado en el mbito de la Subsecretaria de Relaciones
Institucionales de la Jefatura de Gabinete de Ministros, se refiere a documento digital y formato
digital (art. 3).
3
BRIZZIO, Claudia Contratacin electrnica y contratos informticos, L.L. 2000-A, pg. 921.

Entendemos que es un aspecto de singular importancia en la formacin del

consentimiento por medios informticos la incidencia que pueda reconocerse a la
autonoma privada para prever las reglas a que se sujetar la formacin del contrato4. Tal
determinacin suele efectuarse a travs de condiciones generales que se presentan al
destinatario de las ofertas con anterioridad a iniciarse la negociacin o conclusin del
contrato.
La posibilidad de que se fijen reglas sobre la formacin del consentimiento a travs
de condiciones generales es compatible con el principio sentado en el art. 4 prrafo 1) de
la Ley Modelo sobre Comercio Electrnico de la CNUDMI. Sin embargo, la validez de
tales disposiciones se encuentra sujeta a ciertos lmites que puede considerarse que son
los propios de las condiciones generales de contratacin, debiendo exigirse que el
destinatario haya tenido una efectiva posibilidad de conocimiento de las condiciones en
forma previa a la celebracin del contrato, que ellas no se aparten injustificadamente de la
normativa admitida en la materia en el comercio internacional y que no se contravengan
disposiciones de orden pblico interno.
II. Vigencia de las soluciones del Cdigo Civil ante el fenmeno de la
contratacin por medios informticos.
Se ha sostenido con acierto que las modificaciones tecnolgicas operadas en el
mbito informtico han modificado en forma sustancial la idea de contratacin personal de
que se parte en los cdigos decimonnicos5. Estas modificaciones obligan a reconocer
que la normativa del Cdigo Civil no refleja ni regula adecuadamente el fenmeno
considerado.
Sin perjuicio de esta admisin, queda por definir el papel que corresponder a las
normas que regulan la formacin del consentimiento en el Cdigo Civil frente al fenmeno
de la contratacin electrnica, intentando establecer si sus soluciones deben ser
directamente reemplazadas por normas que regulen especficamente la materia o si
conservarn valor en la medida en que proporcionan los conceptos fundamentales que
son tambin aplicados a la contratacin por medios informticos6.
Entendemos que las disposiciones proyectadas en materia de regulacin de
contratacin electrnica no suplantan totalmente los conceptos provenientes del Cdigo
Civil7. Por ello, en tanto tales normas especficas no sean puestas en vigor las normas
que regulan la formacin del consentimiento en el Cdigo debern interpretarse y
adaptarse en sus soluciones al fenmeno considerado. Para el caso de la puesta en
vigencia de un orden normativo especfico sobre comercio electrnico, debern
armonizarse -en la medida de lo posible- las soluciones del ordenamiento de fondo con el
rgimen especial.

Se ha reconocido a la autonoma privada una funcin de elasticidad que apunta subrayar su

adecuacin a cada necesidad que se plantea en el trfico econmico, conf. MEDICUS, Dieter
Tratado de las relaciones obligacionales, trad. Angel Martinez Carrin, Bosch, Barcelona, 1995,
pg. 40.
5
NUEZ, Javier Internet, cit., pg. 934 y 935.
6
La pervivencia y adaptacin de las disposiciones sobre formacin del consentimiento en el
Cdigo Civil responden a la necesidad de elaborar un tratamiento sistemtico de la materia, conf.
CANNARIS, Claus Wilhelm El sistema en la Jurisprudencia, trad. Juan Antonio Garca Amado,
Fundacin Cultural del Notariado, Madrid, 1998, pgs. 99 y sgtes.
7
As permite sostenerlo el art. 14 prrafo de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Comercio
Electrnico y tambin el Anteproyecto de Ley Formato Digital de los Actos Jurdicos y Comercio
Electrnico para la Republica Argentina elaborado en el mbito de la Subsecretaria de Relaciones
Institucionales de la Jefatura de Gabinete de Ministros, en su art. 28.

Es que un orden normativo especial para el comercio electrnico, no invalida que

el contrato celebrado por ese medio deba ajustarse a los requisitos y presupuestos de
validez que se regulan en el ordenamiento de fondo, independientemente que en dicho
ordenamiento se disciplinen aspectos especficos como: validez y valor probatorio de los
mensajes electrnicos, incidencia de la autonoma de la voluntad, necesidad de envi del
acuse de recibo, etc.
III. Los conceptos de oferta y aceptacin
La doctrina tuvo ocasin de considerar la incidencia que los aparatos automticos
tenan en la formacin del consentimiento, postulando para esa realidad -hoy en parte
superada- la aplicacin de los conceptos brindados por el Cdigo Civil8. Consideramos
que las manifestaciones de voluntad que se emitan a travs de medios informticos
deben ajustarse para que exista consentimiento a los requisitos que se establecen en el
Cdigo de Civil y, en su caso, en la Ley de Defensa del Consumidor, respecto de la oferta
y la aceptacin9.
En este sentido, superadas las dificultades probatorias propias de la materia, las
manifestaciones de voluntad deben sujetarse a las exigencias que se prevn para la
oferta y la aceptacin. Si se trata de una negociacin entablada por medios informticos
entre dos particulares la oferta deber reunir en requisito de determinacin de la persona.
En cuanto a la autosuficiencia o completividad ya manifestamos nuestra posicin respecto
de que debe tenderse a adaptar la interpretacin de la exigencia de este requisito al
medio que se utilice10 y postulamos especialmente para el caso de los medios
informticos que la enumeracin de antecedentes depender de las circunstancias del
caso.
En orden a las ofertas incluidas en sitios de internet por empresas para contratar
con consumidores ellas debern ajustarse a los requisitos y efectos contemplados por el
art. 7 de la ley 24.240.
En el especfico marco de los contratos de consumo, cabe indicar que los
contratos perfeccionados a travs de medios informticos son susceptibles de ser
encuadrados dentro de lo normado por el art. 33 de la ley 24.24011.
IV. El momento perfectivo del contrato:
En la formacin del consentimiento a travs de medios informticos resulta
necesario brindar pautas de determinacin del momento en que el contrato se
perfecciona. A tal fin, y en tanto no existan normas especiales que regulen la materia

BREBBIA, Roberto Responsabilidad precontractual, Ediciones La Rocca, Bs. As. 1987, pg. 105
(calificando las propuestas como promesas al pblico vinculantes); APARICIO, Juan Manuel
Contratos, T. 1, Hammurabi, Bs. As. 1997, pg. 243.
9
Conf. FARINELLA, Favio El Ciber-Usuario: de los beneficios a los potenciales daos, E.D. T.
186, pg. 1210; GOLDEMBERG, Pablo y MAR HERNANDEZ, Alvaro La contratacin,cit, pg.
1094.
10
ARIZA, Ariel La oferta en la ley de Defensa del Consumidor J.A. 1995-IV, pgs. 1002 y sgtes.
11
Recomendacin N 4 del XI Encuentro de Abogados Civilistas, Santa Fe 23 y 24 de agosto de
2001: Los contratos electrnicos de consumo constituyen "contratos a distancia", sujetos al
rgimen del Captulo VII de la ley 24.240, siendo sus caracteres sobresalientes (art. 33): a) los
productos o servicios se comercializan en el marco de un sistema organizado por el proveedor; lo
cual implica una iniciativa a cargo de ste, sea que asuma la forma de una oferta o de una mera
invitacin a contratar; b) el proveedor recurre a una o ms tcnicas de comunicacin a distancia;
3) se contrata sin la presencia fsica simultnea de las partes.

corresponde aplicar las disposiciones previstas en el Cdigo Civil, distinguiendo segn la

situacin entre las partes pueda calificarse entre presentes o entre ausentes.
El contrato debe calificarse como celebrado entre presentes cuando dos
particulares estn instantneamente conectados por medios informticos e intercambien
oferta y aceptacin en un mismo momento. Tambin esta calificacin tendr lugar cuando
se acceda a un sistema de adquisicin automatizado, en el que una vez aceptadas las
condiciones propuestas la aceptacin por parte del sistema es automtica.
En los dems supuestos la contratacin deber reputarse entre ausentes, toda
vez que los intercambios de informacin requieran un tiempo necesario para las
respuestas.
Se ha recomendado en el XI Encuentro de Abogados Civilistas celebrado en la
ciudad de Santa Fe los das 23 y 24 de Agosto de 2001, al respecto, que: El momento
perfectivo del contrato de consumo celebrado por medios electrnicos, segn el derecho
vigente puede comprender diferentes situaciones: contratacin entre presentes cuando
media comunicacin en lnea (on line) activa y directa entre las partes y contratacin entre
ausentes cuando la comunicacin es fuera de lnea (off line), diferida o indirecta.
Compartimos tal declaracin y proponemos tambin una recomendacin en tal sentido por
estas Jornadas Nacionales.