Nueva ley de asociaciones pblico privadas y

project finance
30 de Mayo 3:49 PM

Csar Felipe Rodrguez Parra

Asociado senior Brigard & Urrutia Abogados.
Es esperanzadora la enorme atencin que Gobierno, medios y expertos le han dado a la nueva
Ley de Asociaciones Pblico Privadas (L. 1508/12), y no es para menos, puesto que, segn Luis
Andrade, Presidente de la ANI, las inversiones anuales en infraestructura pasarn de uno a tres
puntos del PIB en tan solo dos aos, con lo que se espera atender el rezago de la
infraestructura en Colombia[1].
La ley introdujo de manera formal tres elementos que, de ser apropiadamente reglamentados
en los decretos que se estn preparando y aplicados correctamente en los procesos de
seleccin, impulsarn los proyectos de infraestructura y facilitarn que obtengan financiacin a
travs de esquemas de project finance.
Estos elementos se relacionan con: (i) los esquemas fiduciarios como centro de imputacin
contable de los proyectos; (ii) la obligatoriedad de fijar en los contratos frmulas para
determinar los pagos por terminacin anticipada; y (iii) la toma de posesin del proyecto por
parte de los prestamistas.
APP y project finance
Las asociaciones pblico privadas (APP) constituyen una herramienta que permite a los Estados
proveer los servicios pblicos a su poblacin, en conjunto con los recursos financieros y la
eficiencia del sector privado, lo que se materializa en proyectos con largos plazos de
construccin y de amortizacin, alta complejidad en las labores por realizar y una gran
intensidad en recursos financieros[2].
Por su parte, el project finance es un esquema financiero altamente apalancado, donde la
deuda y los aportes de capital recibidos por una sociedad de propsito especial se combinan
para la construccin y operacin de una infraestructura en una industria intensiva en capital, en
la cual los prestamistas tienen como fuente de pago y garanta del crdito los flujos de capital
que genera la explotacin de la infraestructura y no los activos que la conforman, ni la
solvencia crediticia de los promotores del proyecto (conocidos como sponsors), contra los
cuales no existe posibilidad de reclamar en caso de un incumplimiento (financiacin sin recurso)
o dicha posibilidad est restringida (financiacin con recurso limitado)[3].
De esta manera, las APP y el project finance han estado de la mano prcticamente desde sus
orgenes, ya que los grandes proyectos de infraestructura requieren de un mecanismo de
financiacin apropiado, que permita apalancar los escasos recursos de capital con los flujos
futuros del proyecto. Este esquema, adems, implica que los prestamistas se involucren en el
desarrollo de los proyectos, debido a su fuerte inters en el xito de estos[4].
Ahora bien, como tal no existe una receta tpica para un project finance. Sin embargo, existen
ciertos elementos mnimos que se deben cumplir para poder implementar un esquema de esta

naturaleza, dentro de los cuales se cuentan aquellos introducidos por la Ley de APP. Por esta
razn, el desarrollo e implementacin de estos elementos representa una oportunidad histrica
para mejorar prcticas actuales e impulsar un mecanismo de financiacin que ha probado ser
exitoso en todo el mundo.
Esquemas fiduciarios
En cuanto a los esquemas fiduciarios, la Ley de APP ordena que todos los recursos del proyecto
se administren a travs de un patrimonio autnomo, integrado por todos los activos y pasivos
presentes y futuros vinculados al proyecto[5].
Si bien contar con un patrimonio autnomo que funcione como centro de imputacin contable
de los proyectos era una prctica comn, su inclusin como una obligacin legal representa un
avance positivo para la estructuracin de los proyectos de infraestructura.
Los esquemas fiduciarios son un elemento fundamental para el project finance y un requisito
exigido prcticamente por cualquier financiador. Mediante un patrimonio autnomo se crea una
herramienta para (i) el manejo y control centralizado de recursos; (ii) la priorizacin de pagos; y
(iii) la reserva para pagos significativos como la contraprestacin al Estado, los pagos de la
construccin, operacin, mantenimiento y el servicio de la deuda. De igual manera, el
respectivo patrimonio autnomo funciona como seguridad muy efectiva a favor de los
acreedores garantizados, puesto que los recursos transferidos, en principio, no hacen parte de
la masa general de la liquidacin[6].
No obstante, es indispensable fortalecer este mecanismo en la prctica, para lo que se necesita
una mayor flexibilidad de parte de las entidades estatales que actan como concedentes. En
principio, las entidades estatales deberan permitir a los particulares implementar los esquemas
de reservas y de garanta que resulten necesarios, siempre y cuando no se afecte la adecuada
administracin de los recursos pblicos.
Si bien muchos contratos de concesin sealan de manera expresa este derecho de los
contratistas, en la prctica algunas entidades o sus interventores no autorizan modificaciones a
los contratos de fiducia cuando tales ajustes en nada afectan los intereses del Estado e incluso
pueden resultar beneficiosos para este.
Por tal razn, en los nuevos procesos de APP, esta aproximacin debe cambiar, para lo cual
sera til conocer los requerimientos del Estado, de tal forma que el resto de disposiciones del
respectivo contrato de fiducia puedan ser definidas por los particulares, la entidad fiduciaria y
los prestamistas.
Pagos por terminacin
En relacin con los pagos por terminacin anticipada, la Ley de APP obliga a pactar una clusula
que establezca una frmula matemtica para determinar las prestaciones entre las partes en
eventos de terminacin anticipada[7]. Si bien este asunto es apenas lgico y est previsto en
legislacin y en la prctica, la obligacin de incluir una frmula seguramente generar una
comodidad adicional a todos los involucrados.
Por ejemplo, es del mayor inters de los prestamistas que en caso de una terminacin
anticipada del contrato, el Estado reconozca al particular una suma de dinero determinada
tcnicamente, ya que este pago representa una garanta fundamental cuando la fuente
principal de repago del crdito (por ejemplo, el contrato estatal) desaparece.
Ahora bien, es fundamental que la frmula aplique en cualquier evento de terminacin
anticipada del contrato, incluso por culpa del contratista o por eventos de fuerza mayor. Si bien
el Estatuto de Contratacin ordena el reconocimiento y pago una compensacin (siempre) e
indemnizacin (salvo en caducidad) al particular afectado con el uso de las facultades

excepcionales al derecho comn[8], con un mecanismo claro que permita calcular tales valores
se evitaran discusiones judiciales y retrasos en los pagos.
En consecuencia, se espera que en los procesos de seleccin y en el reglamento de la Ley de
APP, se cuente con parmetros claros para la frmula, la cual debe contemplar el
reconocimiento de la inversin no amortizada, as como el lucro cesante del particular. Sin
perjuicio de deducir las sumas correspondientes a multas, sanciones y clusulas penales que se
causen por incumplimientos del contratista.
Toma de posesin (step-in rigths)
Por ltimo, la Ley de APP seala que en caso de incumplimiento del contratista, los
financiadores podrn continuar con la ejecucin del contrato hasta su terminacin directamente
o a travs de terceros[9]. Este lenguaje tan amplio abre la puerta para cualquier tipo de
acuerdos que permitan a los financiadores, antes de que el proyecto sea insalvable, tomar
control del mismo.
De manera general hay dos mecanismos para lograr este objetivo: (i) las cesiones de los
contratos materiales del proyecto, incluyendo el respectivo contrato estatal; y (ii) la ejecucin
de contratos de prenda sobre las acciones de la sociedad proyecto.
En relacin con el primer mecanismo, en la actualidad la ley tiene previsto este derecho para
los garantes de los contratos estatales[10]. Sin embargo, se ha visto que tales empresas no
tienen el suficiente incentivo para tomar posesin del proyecto, lo que, por lo dems, excede de
su objeto social.
Por lo tanto, es ptimo que los contratos de APP contemplen que frente al incumplimiento, no
solo del respectivo contrato, sino tambin de los contratos de la financiacin, los prestamistas
puedan tomar posesin del proyecto o sugerir a la entidad contratante un contratista sustituto.
Para estos efectos, es fundamental que los contratos incluyan disposiciones que permitan sin la
autorizacin previa, con una autorizacin expedita o con una pre-aprobacin una vez se
cumplan ciertas condiciones, realizar cesiones condicionadas de los contratos[11]. As mismo,
es clave que el nuevo contratista del Estado cuente con un periodo razonable para que cure los
incumplimientos que dieron origen a la toma de posesin.
En relacin con el segundo mecanismo, sera de gran utilidad que los contratos que se celebren
y los pliegos de los procesos de seleccin contemplen autorizaciones generales para que los
inversionistas privados otorguen la prenda o usufructo sobre los derechos de voto y los
derechos econmicos de las acciones en la compaa que adelante el proyecto.
Por supuesto, en los dos casos, debe asegurarse que quien termine ejecutando el proyecto (ya
sea directamente o a travs del control de la sociedad proyecto) cumpla con los mismos
requisitos que debieron surtirse inicialmente en el proceso de seleccin.
Conclusin
La Ley de APP introdujo varios elementos bsicos para la implementacin de esquemas de

project finance en Colombia. Si bien estos elementos no son nuevos en la ejecucin de los
proyectos de infraestructura de nuestro pas y han estado presentes en varios de los contratos
de concesin de los ltimos aos, su incorporacin legal representa definitivamente un paso
adelante en el impulso del project finance.
Si los elementos comentados son bien desarrollados por la reglamentacin que est en curso y
se acogen plenamente en futuras estructuraciones de los proyectos, vamos a contar con
mayores cantidades de recursos financieros que harn ms fcil la construccin de la
infraestructura que se necesita en nuestro pas y permitir la participacin de nuevos actores
con fuertes incentivos para sacar adelante los proyectos, como los prestamistas.

1 Vas, de hecho, Revista Dinero, No. 393, mar. 16/12.

2 David W. Gaffey, Outsourcing Infrastructure: Expanding the Use of Public-Private Partnerships
in the United States, Public Contract Law Journal, 2010, p. 353.
3 Scotte Hoffman, The Law and Business of International Project Finance, tercera edicin,
Cambridge, p. 4 y ss.
4 Leonardo Freitas, Project Finance and Public-Private Partnerships: A Legal and Economics

View from Latin America Experience, Business Law International, septiembre, 2010.
5 L. 1508/12. art. 24.
6 D. 1038/09, art. 12.
7 L. 1508/12, art. 32.
8 L. 80/93, art. 14.
9 L. 1508/12, art. 30.
10 L. 80/93, art. 18.
11 More deals, new structures, International Financial Law Review, noviembre, 2011.