TRATADO DE DERECHO PROCESAL CIVIL VENEZOLANO

El recurso es as, ms exactamente, el acto por el cual una de las partes,

prosiguiendo la controversia, trata de anular por va de examen, mediante un
tribunal superior, la resolucin que le es desfavorable10.
Los recursos admiten diversas clasificaciones, algunas de las cuales tienen
una importancia meramente sistemtica y otras se basan en el derecho
positivo. As, se distinguen recursos de las partes y recursos de terceros,
segn que el sujeto activo del recurso sea una de las partes o un tercero
interesado en evitar el perjuicio que puede producirle la decisin (Artculo 297
C.P.C.); recursos autnomos y recursos dependientes o secundarios,
como son la apelacin en el primer caso y la adhesin a la apelacin, en el
segundo (Art. 299 C.P.C.); recursos que dan lugar a un examen de la
cuestin ante un juez diverso (apelacin-casacin) y aquellos que son
considerados o conocidos por el mismo juez que dict la resolucin
(revocatoria por contrario imperio) (Art. 310 C.P.C.); recurso ordinario
(apelacin) y extraordinario (casacin), segn que su proposicin tenga o no
efecto suspensivo de la ejecucin; lo que no es completamente vlido en
nuestro sistema positivo, toda vez que el recurso de casacin suspende la
ejecucin del fallo.
En el presente ttulo nos ocuparemos exclusivamente de los recursos
ordinarios en sentido propio (apelacin-adhesin a la apelacin-recurso de
hecho-revocacin por contrario imperio) y dejaremos para otro lugar, el
estudio del recurso extraordinario de casacin y el de invalidacin de los
juicios (Artculo 327 C.P.C.).
246. Concepto de la apelacin Se ha discutido mucho sobre el origen de la
apelacin con variedad de opiniones. Unos han considerado que en todos los
tiempos y en todos los pueblos, la apelacin ha sido una garanta acordada
por el legislador dentro de ciertos lmites. Otros, al contrario, sostienen que
ella ha sido por mucho tiempo ignorada y que ha nacido solamente cuando los
litigantes comenzaron a recurrir al Rey contra la prevaricacin de los jueces o
el defecto de la ley que no regulaba el caso controvertido.
Ambas opiniones son exactas -dice Gargiulo- siempre que se determine el
carcter que se quiere atribuir a la apelacin, sin lo cual la divergencia entre
ellas no es conciliable. En efecto, si por la apelacin se entiende, en general,
el medio de solicitar la reparacin de una injusticia cometida por el
juez, no se yerra observando que la apelacin es de origen antiqu- simo,
porque en todos los tiempos se ha sentido la necesidad de reclamar contra
una sentencia injusta. Si por el contrario, la apelacin se considera como un
medio especial de gravamen contra una sentencia del primer juez, a llevarse
al conocimiento de un juez superior para un segundo examen de la causa,
segn el ordenamiento vigente, entonces el instituto de la apelacin
pertenece a tiempos ms prximos: a aquellos en los cuales fue establecida
una jerarqua jurisdiccional entre los jueces11.
Es clebre el famoso pasaje de Ulpiano segn el cual: "Ninguno hay que
ignore lo frecuente y necesario que es el uso de la apelacin; porque
ciertamente corrige la impericia y la injusticia de los jueces, aunque algunas
veces se reforman las sentencias que fueron pronunciadas justamente; porque
no siempre pronuncia sentencia ms justa el ltimo que determina"12.
En este breve pasaje del jurisconsulto romano, encontramos contenida la
problemtica que ha planteado histricamente el instituto de la apelacin; la
necesidad de la misma; su funcin correctora de la justicia del primer fallo; la
realidad de que no siempre la apelacin asegura una sentencia ms justa que
la del juez de primer grado; y, en definitiva, la vigencia que exige este

recurso, del principio del doble grado de jurisdiccin fundado en la relacin de

subordinacin y superioridad jerrquica entre los tribunales.
Cuando la Constituyente francesa se propuso resolver los problemas del
ordenamiento judicial, uno de los que se plante fue el de si habra varios
grados de jurisdiccin, o sera abolido el uso de la apelacin. Y luego de largos
debates prevaleci la opinin de los partidarios de la apelacin y en la ley del
16-24 de agosto de 1790 fue establecido el doble grado de jurisdiccin, o sea,
la facultad de apelar una sola vez contra la primera sentencia.
La idea que hizo entrar a la apelacin en la legislacin, fue precisamente
aquella de asegurar una eficaz garanta a la justicia, esto es, la garanta
resultante del doble examen, de dos sentencias dictadas una en seguida de la
otra, en torno a la misma causa. La Asamblea -dice Gargiulo- no fue movida
por un sentimiento de desconfianza hacia los tribunales de primera instancia,
ni por el deseo de invadir su jurisdiccin para hacerla absorber por la
jurisdiccin superior. La nueva ley mir a constituir una segunda instruccin,
independiente de la primera, que contenga todos los medios de llegar a la
verdad. El segundo grado de jurisdiccin no es otra cosa sino un segundo
examen de la causa: instruye y juzga como haba instruido y juzgado el primer
juez; tiene las mismas atribuciones, el mismo poder; puede, es verdad, reducir
a la nada la primera sentencia, pero ello no ocurre por virtud de un poder
superior, sino porque ejercita por segunda vez el poder ejercitado por el
primer juez, porque la primera sentencia no puede subsistir despus de la
segunda13.
Hoy -nos dice Calamandrei- el concepto de la apelacin se ha transformado y
ampliado; mientras segn el concepto originario, la decisin del superior se
diriga solamente a corregir directa y singularmente los errores del juez
inferior, hoy da la ley, partiendo de la premisa de que una sola instancia no
ofrece garantas suficientes para producir una sentencia justa, quiere que en
toda controversia la parte pueda obtener dos decisiones (principio del doble
grado) o, en ciertas legislaciones, hasta tres, sobre la relacin controvertida,
de modo que la decisin posterior se sobreponga a la decisin anterior, aun
cuando sta fuese perfectamente justa e inmune de errores. El juicio de
apelacin -concluye Calamandrei- viene a ser as, segn la expresiva frase de
Binding, una "segunda primera instancia", y la injusticia cometida por el juez
inferior viene a ser tomada en consideracin de un modo indirecto y general,
en cuanto la ley presume que el segundo juez, al decidir la causa ex novo y
sin preocuparse de la primera sentencia, no caer en los errores en que pudo
haber cado el primero14.
Puede definirse pues la apelacin como: El recurso mediante el cual la parte, o
los terceros que han sufrido agravio por la sentencia del juez de primer grado
de jurisdiccin, provocan un nuevo examen de la relacin controvertida por el
juez superior o de segundo grado, que debe dictar la sentencia final. O ms
brevemente -como dice Chiovenda- "La apelacin es el medio para pasar del
primero al segundo grado de jurisdiccin"15.
En nuestra definicin se destaca:
a) La apelacin es un recurso, esto es, un medio de impugnacin de la
sentencia dirigido a eliminar la injusticia de sta mediante su reforma; y
en ello se diferencia de la invalidacin, cuya finalidad es hacer declarar
la nulidad del acto atacado.
b) Es un recurso ordinario, que provoca un nuevo examen de la relacin
controvertida (novum judicium) y hace adquirir al juez de alzada la
jurisdiccin sobre el asunto, con facultad para decidir la controversia y
conocer ex novo tanto de la quaestio facti como de la quaestio iuris; y

en esto se diferencia del recurso extraordinario de casacin, limitado a

considerar exclusivamente los quebrantamientos de formas (errores in
procedendo) y las infracciones de ley (errores in iudicando) en que haya
incurrido el juez en la sentencia recurrida, sin que pueda la Corte
extenderse al fondo o mrito de la controversia, ni al establecimiento o
apreciacin de los hechos por parte del juez a quo; salvo las
excepciones previstas en el Artculo 320 C.P.C.16.
c) Est legitimada para ejercer el recurso, la parte agraviada por la
sentencia y, en general, todo aquel que, por tener inters inmediato en
lo que sea objeto o materia del juicio, resulte perjudicado por la
decisin, bien porque pueda hacerse ejecutoria contra l mismo, bien
porque haga nugatorio su derecho, lo menoscabe o desmejore (Art. 297
C.P.C.).

El agravio, perjuicio o gravamen que la sentencia causa al litigante, constituye

as, el inters sin el cual no puede ejercerse el recurso, pues no tiene el
derecho de apelacin la parte a quien la sentencia hubiere concedido todo
cuanto hubiere pedido (Art. 297 C.P.C.), y as como para proponer la demanda
debe haber inters (Art. 16 C.P.C.), del mismo modo, para que haya apelacin,
que no es otra cosa sino un desenvolvimiento de la misma causa en la
instancia superior, debe haber tambin inters, y ste lo determina el agravio,
perjuicio o gravamen que el fallo produce a la parte, el cual se mide,
objetivamente, por el vencimiento sufrido.
d) El juez de segunda instancia o grado, al decidir ex novo la controversia,
dicta la sentencia final. Con la sentencia del juez inferior explica
Calamandrei- no se produce ya, en el momento mismo del
pronunciamiento, la declaracin de certeza del derecho controvertido,
puesto que sobre esta sentencia gravita, desde el momento de su
nacimiento, la amenaza de una sentencia ulterior, frente a la cual el
primer juicio deber perder toda eficacia17.
Desde antiguo se admita como principio general que la apelacin devolva al
superior toda la causa y la refera a los trminos de la litis-contestacin. El
principio era expresado en el adagio latino: "Appellatio extinguit iudicatum et
revocat omnia ad trminos litis contestatae"; y as ha pasado al derecho
moderno, y ha sido acogido por nuestra casacin en estos trminos: "La
apelacin reintegra a las partes a la condicin que tenan inmediatamente
despus de la contestacin de la demanda"18.
Esto ha llevado a la doctrina moderna a plantearse la cuestin de la condicin
jurdica de la sentencia sujeta a apelacin; y mientras una posicin sostiene
que debe concebirse como una sentencia bajo condicin resolutoria, condicin
que se realizara cuando la sentencia de segundo grado revoca la
apelacin19; otros, siguiendo a Chiovenda, afirman que la sentencia de primer
grado, no es ms que una situacin jurdica, esto es: un elemento que, con el
concurso de otro elemento (el trmino) llegar a ser la declaracin del
derecho20. Slo cuando con el decurso del trmino para apelar o la
aquiescencia -dice Chiovenda- quede excluida la posibilidad de una nueva
formulacin, la sentencia, de simple acto de un magistrado, llega a ser el acto
que el ordenamiento jurdico reconoce como formulacin de la propia
voluntad.
Ms recientemente Carnelutti, llamando la atencin sobre las dos caras del
fenmeno de la cosa juzgada, que son la imperatividad y la inmutabilidad de
la sentencia, sostiene que la sentencia apelable, es una verdadera y propia

sentencia; que la aquiescencia o la impugnacin de las partes, no agrega ni

quita nada a su eficacia imperativa, y que solamente su mutabilidad depende
de la impugnacin o de la aquiescencia, esto es, la posibilidad de que a
aquella sentencia se sustituya otra21.
Pero es obvio que esta posicin no puede sostenerse, cuando no obstante la
apelacin, la sentencia de primer grado queda inmutable por resultar
confirmada por la sentencia de segundo grado; caso en el cual, aun
desapareciendo la mutabilidad, que segn la teora expuesta es la nica
limitacin a la eficacia de la primera sentencia, sta desaparece, por quedar
sustituida por la sentencia de segundo grado que la confirma y que causa
ejecutoria22.
Antes que un problema de naturaleza de la sentencia sujeta a gravamen,
estamos ms bien en presencia de una manifestacin del efecto suspensivo
de la apelacin, que hace transitoria a la sentencia de primer grado e impide
su autoridad de cosa juzgada, puesto que ser la sentencia que pronuncie la
superioridad jerrquica la que podr considerarse ejecutoria y sustitutiva
como es de la que ha sido objeto del recurso, producir sus efectos desde el
momento en que se inici el procedimiento23.

247. El sistema venezolano

a) Histricamente, el sistema positivo adoptado por la legislacin
venezolana, fue el de la doble conformidad de fallos, que conduca a la
tercera instancia.

Los Artculos 187 y 415 del Cdigo de Procedimiento Civil de 1916,

consagraba este sistema.
Segn el primero: "De las sentencias interlocutorias o definitivas, dictadas en
segunda instancia, se puede apelar dentro del trmino de cinco das, slo
respecto de aquellos puntos en que difieran de las de primera instancia. No
habr lugar a tercera instancia cuando la sentencia de la segunda fuere
conforme en el fondo con la de primera, a menos que no condene en las
costas de la instancia, o que, hacindolo, condene tambin en las de primera,
no habindolo hecho el juez o tribunal que sentenci en sta. En tal caso, el
tribunal de tercera instancia conocer nicamente del punto sobre costas".
"La sentencia de tercera instancia quedar en todo caso ejecutoriada, a
menos que se intentare y fuere admisible contra ella el recurso de casacin,
sin que en ningn caso haya lugar a cuarta instancia".
"Tampoco habr lugar a tercera instancia cuando la sentencia de la segunda
se hubiere dictado en virtud y en cumplimiento de un fallo de la Corte Federal
y de Casacin, salvo que la casacin sea por un vicio de forma en la
sentencia".
Segn el Art. 415, relativo al procedimiento en segunda y tercera instancia:
"La sentencia de segunda instancia causar ejecutoria cuando sea conforme
con la de primera. Si no lo fuere, podr apelarse de ella en cuanto difiera de la
primera".

Este sistema era conforme con las Bases de la Unin establecidas en la

Constitucin de los Estados Unidos de Venezuela de 19 de junio de 1914, que
reconoca la autonoma de los Estados; el derecho de los mismos a establecer
su rgimen y gobierno interior; a organizar sus tribunales y juzgados para la
administracin de justicia, y a tener todos una misma legislacin sustantiva,
civil, mercantil y penal, as como la de procedimiento; y con las leyes
orgnicas de tribunales de los estados, que asignaban la tercera instancia a
las cortes supremas en stos24.
En la base del sistema histrico de la doble conformidad de los fallos, se
encuentra la idea de que la cosa juzgada se forma con la conformidad de dos
fallos, pues ante la disconformidad de dos sentencias sucesivas, no hay razn
para considerar justa la segunda e injusta la primera, por lo cual es necesario
que un magistrado de tercera instancia examine de nuevo la controversia y
emita una sentencia que sea conforme con la de primera o con la de segunda
instancia.
Sin embargo, no obstante que los sostenedores de esta idea tratan de darle a
la misma el aspecto de un principio absoluto e ideal, la realidad es que no ha
pasado de ser ms que una etapa en la historia de la apelacin, y
modernamente ha sido desechada de ios ordenamientos procesales por las
duras crticas que ha sufrido el sistema en todas partes.
En efecto, se objeta que para que pueda hablarse de doble conformidad de los
fallos, es necesario que exista identidad de los medios sobre los cuales deban
pronunciarse los tribunales y, consecuencialmente, la prohibicin de nuevos
hechos y nuevas pruebas en la instancia superior, pues de lo contrario, el juez
de primera y de la segunda apelacin no juzgaran la causa como haba sido
presentada y decidida por el juez de pri mera instancia, sino sobre una causa
modificada por los nuevos hechos y las nuevas pruebas y, por lo tanto,
distinta de aquella que haba sido discutida y decidida por el primer juez.
Adems, el tribunal de tercera instancia podra dictar una sentencia
disconforme con las dos primeras, en cuyo caso, no admitindose la cuarta
instancia, la sentencia producira ejecutoria, no obstante no haberse
alcanzado la doble conformidad; y si el tribunal de tercera instancia debiera
elegir necesariamente entre las dos opiniones, uniformndose a una de ellas,
aunque encuentre en ellas errores de hecho y de derecho, entonces se tendra
el triste espectculo de que, para servir al sistema y al principio vicioso que lo
informa, el tribunal debe disimular la propia opinin y dar carcter de
autoridad absoluta a una sentencia que reprueba.
La tercera instancia no puede tener por base sino el principio de autoridad,
que traduce a la doble conformidad de los fallos la presuncin o la prueba de
la justicia. Pero la doble conformidad no puede alcanzarse sino cerrando
irrevocablemente la instruccin despus de la decisin del primer juez; y, sin
embargo, en la mayora de los sistemas que lo adoptaron, con excepcin del
austraco, el legislador ha querido conservar a/ la apelacin la libertad de
instruccin y negar sin embargo l recurso a la tercera instancia en el caso de
conformidad de las dos primeras decisiones25.
b) Desde 1945 rige el sistema del doble grado de jurisdiccin, que admite
solamente una apelacin a segunda instancia, causando ejecutoria el
fallo de esta ltima, salvo recurso de casacin.
Nacionalizada la justicia desde 1945, las constituciones sucesivas han venido
estableciendo que es competencia del Poder Nacional la administracin de
justicia y la creacin, organizacin y competencia de los tribunales26. Acorde
con esta disposicin constitucional, existe ahora una nica Ley Orgnica del
Poder Judicial, que desenvuelve los principios de la Constitucin referentes a
la organizacin de la justicia, en la cual se ha suprimido la tercera instancia y

las Cortes Supremas de los Estados que conocan de sta, quedando as

derogados los mencionados Artculos 187 y 415 del Cdigo de Procedimiento
Civil de 1916 que la contemplaban27.
c) Nuestro sistema del doble grado de jurisdiccin est regido por el principio
dispositivo, que domina en nuestro proceso civil y por el principio de la
personalidad del recurso de apelacin, segn los cuales el juez superior slo
puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes
mediante la apelacin (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio
sufrido en la sentencia de primer grado (tantum devolutum quantum
appellatum), de tal modo que los efectos de la apelacin interpuesta por una
parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no
apelados ejecutoriados y firmes por haber pasado en autoridad de cosa
juzgada28.
d) Si bien en la segunda instancia el juez adquiere la jurisdiccin sobre el
asunto apelado y decide la controversia ex novo, sta no se ampla en su
contenido, sino que versa sobre los mismos trminos de la litis, tal como ha
quedado sta planteada de hecho al momento de la contestacin de la
demanda, que en nuestro sistema es el momento preclusivo fundamental de
todas las excepciones y defensas, sin que puedan admitirse posteriormente
otras (Art. 364 C.P.C.). De all que todas las cuestiones de hecho que han
debido alegarse en primera instancia como fundamento de la pretensin y de
la defensa, y que no lo fueron, no pueden hacerse valer en alzada, y lo que
debi probarse y no se hizo con la amplitud que permita la primera instancia
slo puede hacerse en la segunda de modo limitado, pues en sta no se
admiten otras pruebas sino la de instrumentos pblicos, la de posiciones y el
juramento decisorio (Art. 520 C.P.C.), sin perjuicio de que el juez pueda dictar
auto para mejor proveer dentro de los lmites expresados en el Artculo 514.