El derecho penal del comienzo de siglo

por Mariano Cneo Libarona (h.)

1. Todos aceptamos que la dogmtica jurdico-penal

contribuye a la seguridad jurdica por cuanto seala lmites y define conceptos, impone una
aplicacin segura y calculable del derecho penal, lo sustrae de la irracionalidad, de la
arbitrariedad y de la improvisacin.

Debe garantizar la aplicacin de las normas constitucionales

asegurando el imperio de la ley fundamental.

Cuanto

menos

desarrollada

est

la

dogmtica,

ms

imprevisible ser la decisin de los tribunales y ms dependern del azar y de factores

incontrolables la condena o la absolucin de una persona1.

De esta manera, la seguridad jurdica necesita de una

elaboracin categorial y la integracin de diversos conceptos jurdico-penales en un
sistema, caractersticas de los estudios dogmticos2.

La dogmtica penal es una ciencia prctica que, como ensea

Enrique Bacigalupo3, tiene la finalidad de servir a la realizacin racional de una
1

Enrique Gimbernat Ordeig en Estudios de derecho penal; 3ra. ed., Tecnos; Madrid; 1990, pg. 158 y
Manuel Jan Vallejo en Los puntos de partida de la dogmtica penal, ADPCP, fasc. 5, 1995 pg. 57 y ss.
2

Jess Mara Silva Snchez en Aproximacin al derecho penal contemporneo, Ed. Bosch, Barcelona,
1992, pg. 43.
3

Enrique Bacigalupo en Delito y punibilidad, Ed. Civitas, Madrid, 1983, pg. 17.

determinada actividad del Estado regulada institucionalmente por el principio segn el cual
el rgano que aplica la ley no es competente para crearla. De esta manera, se le reconoce la
funcin de determinar especficamente la base legal con la que es posible resolver
legtimamente un caso concreto juzgado ante los tribunales.

2. Por su parte, el sistema de la teora del delito es un

instrumento dogmtico conceptual que tiene el propsito de asegurar la vigencia de las
garantas y principios fundamentales y de permitir una aplicacin racional de la ley al caso
en anlisis. A travs de ella se establece un orden para el planteamiento y la resolucin que
implica la aplicacin de la ley penal, valindose de un mtodo analtico.
Consecuentemente, la teora del delito es la Constitucin Nacional, sirve de respaldo al
Cdigo Penal, representa los derechos humanos esenciales y los principios ms
trascendentes que constituyen un valladar contra todas las arbitrariedades.

Veamos, pues, qu ocurre con dogmtica penal y la teora del

delito.

3. Desde mi ptica, el primer dilema que se presenta en

nuestros pases es determinar el alcance preciso de la actual dogmtica penal.

En efecto, luego de la etapa inicial de la recepcin en la

Argentina del sistema dogmtico penal alemn que impuso Don Luis Jimnez de Asa,
de la disputa entre el causalismo (Franz Von Liszt y Ernst von Beling, entre otros), el
neocausalismo o sistema neoclsico (Edmund Mezger) y el finalismo (Hans Welzel), hoy
existe una nueva dogmtica penal que vincula sus conceptos con la funcin social del
2

derecho penal entendida como un anlisis sistmico del delito y de la pena desde la
perspectiva de la prevencin general positiva o prevencin de integracin en una
determinada sociedad.

Esta ltima fase ha conducido a una fuerte normativizacin de

las nociones fundamentales del derecho penal (concepcin normativa de la teora del
delito), que contrasta con las preocupaciones metodolgicas vigentes, en especial, del
finalismo4.

4. La teora de la imputacin objetiva es probablemente la

mejor evidencia de la orientacin del pensamiento jurdico penal actual y el fundamento de
la propia teora del ilcito.

El trmino imputacin es uno de los ms representativos del

lenguaje en que se expresa la actual teora jurdica del delito. Por ejemplo, en la doctrina
penal alemana, autores que presentan una orientacin tan distinta como Claus Roxin,
Gnther Jakobs o Joachim Hruschka examinaron este tema en el centro de sus obras5.
4

Por ello se considera que el rol trascendental que tuvo el pensamiento de Hans Welzel, entre los aos 19301960, fue superado y, en verdad, hoy ha quedado como saldo de su obra una relevante modificacin
sistemtica, pero muchas de sus ideas y teoras actualmente han sido superadas.
5

Aparte de haber sido Roxin el principal promotor de la teora de la imputacin objetiva desde hace ms de
treinta aos, tanto la accin, como la parte objetiva del tipo y su parte subjetiva, se conciben en su Tratado
desde la ptica de la imputacin: confr. Derecho Penal. Parte general, T I, traduccin y notas de Luzn
Pea, Daz y Garca Conlledo, y De Vicente Remesal, 1997, pg. 7, 265, 342 ss., 412 ss y su trabajo La
problemtica de la imputacin objetiva en Cuadernos de Poltica Criminal, 1989, pgs. 749/69. Jakobs
subtitula su Derecho Penal. Parte General (traduccin de Cuello Contreras y Gonzlez de Murillo, 1995,
"Fundamentos y teora de la imputacin"). De Joachim Hruschka, catedrtico de derecho penal y filosofa del
derecho de la Universidad de Erlangen Nrmberg- (que ya en 1976 public en Berln su libro Strukturen
der Zurechnung) puede verse en espaol: Reglas de comportamiento y reglas de imputacin, traduccin
del profesor de la Universidad de Barcelona Baldo Lavilla, en ADPCP 1994, pg. 344 ss.) e Imputacin y
derecho penal. Estudios sobre la Teora de la Imputacin, edicin a cargo de Pablo Snchez Ortiz,
Thomson/Aranzadi, de la ctedra Garrigues de la Universidad de Navarra, que reune distintos trabajos del
profesor Hruschka publicado en su lengua entre 1980 y 2004, que nos permiten reconstruir su opinin.
Recientemente, se puede compulsar Repensar el derecho penal. Reflexiones a propsito del libro sobre
Derecho Criminal de George P. Fletcher. Entre los autores alemanes cabe destacar, por la importancia central

Hoy no se trata slo de verificar cmo se establece la relacin

entre la accin y el resultado (por lo tanto de una visin crtica de los delitos de resultado
de lesin o de una concepcin monista del injusto basado exclusivamente en el desvalor
subjetivo de la accin) sino de la imputacin de la totalidad de lo sucedido, en toda clase de
delitos, a partir de criterios jurdicos normativos e institutos correctivos como el riesgo

que otorgan al concepto de imputacin, a Joachim Rudolphi (ya desde la primera edicin del Systematischer
Kommentar zum StGB, antes del 1; en espaol puede verse el trabajo de este autor El fin del derecho penal
del estado y las formas de imputacin jurdico-penal, en el libro presentado, traducido y anotado por Silva
Snchez y coord. por Bernd Schnemann, El sistema moderno del derecho penal: cuestiones
fundamentales, 1991), Jrgen Wolter (su primera y fundamental obra fue Objektive und personale
Zurechnung von Verhalten, 1981; en espaol ver su trabajo Imputacin objetiva y personal a ttulo de
injusto..., en el libro traducido por Silva Snchez), Wolfgang Frisch (catedrtico de derecho penal de la
Universidad de Freinburg (Alemania), especialmente en su obra Tatbestandsmiges Verhalten und
Zurechnung des Erfolgs, 1989; en espaol ver su libro Tipo penal e imputacin objetiva, de Ed. Colex,
Madrid, Espaa, que, bajo la direccin de Bacigalupo, rene varios trabajos traducidos por Cancio Meli, De
la Gndara, Jan Vallejo y Yesid Reyes Alvarado, 1995) y su trabajo con Ricardo Robles Planas, investigador
de la Universidad de Pompeu Fabra, Desvalorar e imputar. Sobre la imputacin objetiva en derecho penal,
Ed. Atelier, Madrid, 2004 y Achenbach, que ha destacado la conveniencia de sustituir el trmino
culpabilidad como categora del delito por la expresin imputacin individual (lo sostuvo ya en su obra
primera y bsica, Historische und dogmatische Grundlagen der strafrechtssystematischen Schuldlehre,
1974); en espaol ver su trabajo Imputacin individual, responsabilidad, culpabilidad, en el libro
coordinado por Bernd Schnemann y traducido por Jess Mara Silva Snchez, pg. 134 ss y no puedo
olvidar a Eberhard Struensee en Atribucin objetiva e Imprudencia, por ejemplo, en Cuadernos de Poltica
Criminal N 44, 1991, pgs. 449/58.
Es notorio que el concepto de imputacin tambin se ha ido extendiendo en la doctrina espaola y latinoamericana. Aparte de la importancia especial que corresponde en este punto a Enrique Gimbernat Ordeig, se
destacan los libros de Margarita Martnez Escamilla, La imputacin objetiva del resultado, Edersa, Madrid,
1992, Paz de la Cuesta Aguado en Tipicidad e imputacin objetiva, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 1996;
Bernardo Feijo Resultado lesivo e imputacin objetiva, Ed. Bosch, Barcelona, 2001, las obras de Enrique
Bacigalupo, Manuel Cancio Meli como ser Lneas bsicas de la teora de la imputacin objetiva, La
imputacin objetiva en derecho penal, Estudios sobre la teora de la imputacin objetiva, La
reformulacin de la tipicidad a travs de la teora de la imputacin objetiva, Conducta de la vctima e
imputacin objetiva en derecho penal. Estudios sobre los mbitos de responsabilidad de vctima y autor en
actividades arriesgadas, Ed. Bosch, Barcelona, 1998; su obra junto a Marcelo Ferrante y Marcelo Sancinetti
Estudios sobre la imputacin objetiva, Ed Ad-Hoc, Bs. As. 1998 y su trabajo Un nuevo sistema de derecho
penal. Consideraciones sobre la teora de la imputacin objetiva de Gnther Jakobs, elaborado junto a
Enrique Pearanda Ramos y el profesor de la Universidad vasca Carlos Gonzlez Surez, Ed Ad-Hoc, Bs.
As., 1999 y de Yesid Reyes Alvarado, Imputacin objetiva, Ed. Temis, Bogot, 1994 y los distintos trabajos
de Marcelo A. Sancinetti, Edgardo Donna, Maximiliano A. Rusconi, Hctor Mario Magarios, Mario Villar,
entre tantos otros que abordan el tema con excelencia, inclusive, en los cursos de posgrado de la Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires. Sobre la recepcin de la teora de la
imputacin objetiva por la jurisprudencia espaola a partir de la STS de 20 de mayo 1981 cfr., Luzn Pea,
Causalidad e imputacin objetiva como categoras distintas dentro del tipo de injusto, en Actualidad Jurdica
1981, pg. 78 ss., y en el mismo, Derecho penal de la Circulacin, 2 ed. 1990, pg. 31 ss. (en este libro
Luzn Pea incluye otros trabajos que reflejan su posicin sobre la teora de la imputacin objetiva: as, ver
pg. 81 ss. y 105 ss.).

permitido, la prohibicin de regreso, el principio de confianza y la competencia de la

vctima (que se emplean tanto para delitos dolosos y culposos, comisivos u omisivos).

Por ello la imputacin de una accin y, evidentemente, toda la

tipicidad, debe ser abarcada actualmente por la teora de imputacin objetiva6.

Empero, frente a ello, existen crticas, especialmente en la

doctrina italiana, espaola (como Toms Salvador Vives Antn7, Joaqun Cuello
Contreras y Jos Lus Serrano Gonzlez de Murillo) e inclusive de diferentes autores
alemanes8 como Armin Kaufmann9, Ebernard Struensee, entre otros y, por supuesto,
argentinos como Eugenio Ral Zaffaroni10.
6

Cfr., sobre estos lineamientos, Enrique Bacigalupo, en el prlogo al libro Lneas bsicas de la teora de la
Imputacin Objetiva de Manuel Cancio Meli, Ediciones Jurdicas Cuyo, 2004.
7

En contra de una teora general de la imputacin objetiva encontramos a Toms Salvador Vives Antn quien
entiende que cada conducta tpica tiene sus exigencias particulares y es irreconducible a un gnero comn de
conducta tpica Toms Vives Antn en Fundamentos del Sistema Penal, 1996, pgs. 305/9-.
8

(1) Joachim Hruschka, a quien Karl Larenz dedicar su Metodologa de la Ciencia del Derecho, nos
brinda un punto de vista diverso del convencional y considera que tanto la teora del comportamiento tpico
como la doctrina sobre el nexo entre conducta y resultado deben excluirse del mbito de las reglas de
imputacin, desde que ambas son propias de las reglas de conducta. (Ver Reglas de comportamiento y reglas
de imputacin, en Luzn Pea y Mir Puig, Causas de Justificacin y de atipicidad en Derecho Penal, 1995,
pgs. 171 y ss.). Segn su opinin la imputacin no guarda relacin con la imputacin objetiva, sino que
se relaciona exclusivamente con la posibilidad de atribuir un hecho a un sujeto como obra suya en su
condicin de causa libera. Adopta una perspectiva moral sobre la atribucin de responsabilidad distante del
naturalismo y del modelo finalista y cercana a la tradicin del iusnaturalismo racionalista que imper en los
siglos XVII y XVIII. (2) Wolfgang Frisch, por su parte, concibe la teora del comportamiento tpico que
distingue entre el juicio objetivo y normativo de desaprobacin de la conducta, por un lado, y la imputacin
del resultado a la conducta desaprobada, por el otro. Slo en este segundo escaln, sostiene, puede hablarse
de imputacin objetiva en sentido estricto. El primero, se reserva a la teora de la conducta tpica
desaprobada por desbordar el espacio de la libertad jurdicamente garantizada-, y emerge como una
construccin separada de toda consideracin sobre imputacin objetiva. A su marco de influencia se
incorporan los conceptos de adecuacin social de Welzel y el riesgo permitido. Confr. sus obras Tipo penal e
imputacin objetiva, Colex, Madrid, Espaa, 1995 y Comportamiento tpico e imputacin de resultado,
Ed. Marcial Pons, Madrid, Espaa, 2004, traducido por Cuello Contreras y Serrano Gonzlez de Murillo, y
Desvalorar e Imputar. Sobre la Imputacin Objetiva en Derecho Penal, escrito junto a Ricardo Robles
Planas, ob. cit.
9
Armin Kaufmann, considera que la teora de la imputacin objetiva lleva sellado en la frente el delito
imprudente, pero en realidad viene a ocupar el espacio correspondiente al dolo ver su obra El delito
culposo, trad. de Moiss Moreno H., Nuevo Pensamiento Penal, Buenos Aires, 1976, pg. 468.
10

Para Zaffaroni los casos que se pretenden resolver con esta teora son slo problemas de tipicidad
conglobante. Inclusive considera que los supuestos de riesgo excluido son hiptesis de atipicidad por

5. Sin perjuicio de ello, en la actualidad, el derecho penal

presenta otros dilemas: existe un fuerte debate en punto a la responsabilidad de las
personas jurdicas11, las diferencias entre accin y omisin (se cuestiona la legitimidad de
las conductas de comisin por omisin), dolo y culpa (en especial, en orden al lmite entre
el dolo eventual12 y la culpa con representacin y la constitucionalidad de la culpa
inconsciente), el contenido y alcance de la antijuricidad y la culpabilidad (que antes, en
otras pocas, era tan clara y no presentaba discusin alguna).

Asimismo, se propone suprimir por completo la punibilidad

de la tentativa inidnea, castigar con igual pena la tentativa acabada que al delito
consumado y slo disminuir la punibilidad para la tentativa inacabada13.
inadecuacin social del medio. Recordemos que Zaffaroni distingue entre tipicidad legal, conformada por la
tipicidad objetiva y subjetiva de la conducta, y tipicidad conglobante. Por lo tanto, los supuestos de riesgo
excluido, como se dijo, constituyen casos de atipicidad o extratipicidad. Adems, entiende que con la teora
de la imputacin objetiva se est considerando en el nivel del aspecto objetivo del tipo, una cuestin que es
meramente normativa y que nada tiene que hacer con la causalidad ni con su relevancia tpica. Afirma,
entonces, que Roxin est planteando en el tipo objetivo el problema de la antinormatividad de la conducta y
aade que para Roxin es un problema de tipicidad objetiva. Para nosotros de tipicidad conglobante, que debe
resolverse una vez comprobada la tipicidad legal. Por ello considera que la circunstancia de que una
conducta descripta en un tipo legal y adecuada al mismo est o no efectivamente prohibida, es un problema
de alcance de la norma interpretada dentro del total contexto del orden normativo (conglobada), y que nada
tiene que ver con la tipicidad legal objetiva. Cfr. Eugenio Ral Zaffaroni en su Tratado de Derecho Penal.
Parte General, T III, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1981, pg. 280 y Hctor Mario Magarios en Teora de la
Imputacin Objetiva, Doctrina Penal; ao 12; 1989; pg. 665.
11

En nuestro sistema penal, como en casi todos los provenientes del derecho continental europeo, rige el
principio por el cual las personas jurdicas no pueden delinquir (slo se puede aplicar sanciones
administrativas o civiles). En cambio, para la cultura jurdica anglosajona es admisible la responsabilidad
penal de las personas jurdicas.
12

Ciertos autores exponen serios cuestionamientos al dolo eventual, al punto que se proponen agruparlo con
la imprudencia consciente.
13
En palabras textuales de Marcelo A. Sancinetti, una vez que se sabe que el hecho es cometido con dolo, la
norma ya est quebrantada. A este respecto hay, ante todo, una gradacin por el desarrollo del hecho. Cuando
el autor ha dejado atrs el comienzo de ejecucin, pero no ha dado an un paso de accin con el cual admita
que puede perder el control sobre el hecho, es decir, que el hecho podr ya consumarse o fracasar, estar
todava en el marco de la tentativa inacabada, un ilcito de menor gravedad. Recin cuando d aquel paso de
accin que pueda ser suficiente para la consumacin infringir la norma de la tentativa acabada, que es la
misma norma que la del delito consumado porque como dira Diethart Zielinski (Disvalor de accin, Ed.
Hammurabi, Buenos Aires, 1990, pg. 163)-, una norma que no puede prohibir una conducta diferente que la
que prohbe otra norma, no es una norma distinta junto a esta norma, sino que se trata de la misma norma. La
tentativa inacabada, en cambio, infringe una norma distinta, el autor no tiene an un dolo suficientemente

Ingresamos en lo que algunos denominan el ocaso del

dominio de hecho, se presentan problemas de coautora y participacin en delitos
imprudentes14, de los delitos calificados por el resultado con una pena aplicada por
resultados no queridos (versari), de mera actividad (el delito de asociacin ilcita del art.
210 del Cdigo Penal Argentino es un ejemplo), de peligro abstracto (tenencia de droga),
con el adelantamiento de la punibilidad, de manifestacin (as denominada, especialmente,
en Austria).

Por lo dems, se presenta cierta indeterminacin en la

tipificacin de conductas (el delito de lavado de dinero previsto en el art. 278 del Cdigo
Penal Argentino), la indefinicin de los bienes jurdicos protegidos, el adelantamiento de la
punibilidad o de barreras de punicin mediante los delitos de peligro y, en general, se
percibe la relajacin de garantas en busca de una presunta eficacia dirigida a la seguridad
general.

desarrollado como para admitir la produccin del resultado. l acta, ms bien, con una voluntad que en un
aspecto que se realiza ya, y en otro deber realizarse en el futuro, en el paso de accin siguiente. Si el
resultado se produce, por tanto, en contra de las expectativas, durante la ejecucin, no ser imputable como
hecho doloso, porque el autor no conoce todas las condiciones del resultado, justamente cree que todava no
puede producirse. En consecuencia todos los casos de anticipacin del resultado a una etapa de ejecucin
anterior a la tentativa acabada son casos de error relevante sobre el curso causal: a lo sumo, habr
responsabilidad por imprudencia. La diferencia de punibilidad que todo el mundo ve como razonable entre
tentativa y consumacin slo tiene fundamento entre la tentativa inacabada y la tentativa acabada (Marcelo A.
Sancinetti en Subjetivismo e Imputacin Objetiva en Derecho Penal, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires Pgs. 73/4,
Teora del delito, pgs. 409 y ss., con detalle, en Fundamentacin subjetiva del ilcito y, resumidamente,
en Responsablidad por acciones o responsabilidad por resultados?, captulo I, punto VII, B en Ilcito
personal y participacin).
Diethart Zieleinski sostiene que slo el acto acabado es el ilcito (de accin) completamente realizado; la
tentativa inacabada contiene, necesariamente y siempre, un disvalor de accin no realizado completamente.
Una lnea de distincin cualitativa en el plano del ilcito no corre, por tanto, entre el delito tentado y el
consumado, sino entre la tentativa inacabada y la acabada (Diethart Zieleinski Disvalor de accin, ob. cit.,
pg. 163, confr. tambin Eberhard Struensee en su obra junto a Gnther Jakobs, Problemas capitales del
Derecho Penal Moderno, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1998).
14

Por ejemplo, la doctrina alemana admite el concepto unitario de autor en los delitos imprudentes, de lo que
discrepa un importante sector de la doctrina y jurisprudencia espaola.

Existen

instituciones

que

presentan

un

alcance

no

determinado, como el delito continuado, que no tiene una base dogmtica fija e inamovible
y en el cual falta una determinacin precisa de los elementos que la integran15.

Distintos conceptos se encuentran en desarrollo y en plena

discusin como ser: adecuacin social (la postura de Hans Welzel vs. Claus Roxin), riesgo
permitido (alcanzado por una teora de la imputacin no causal o normativa), elementos
normativos del tipo (cfr. Max Ernst Mayer)16, mbito de proteccin de la norma,
comportamiento alternativo conforme a derecho, principio de culpabilidad y funcin
preventivo-general de la reaccin estatal.

Se encuentra en estudio el alcance preciso de las reglas de

mensuracin de la pena con criterios generales (por ejemplo, Cdigo Penal Argentino,
artculos 40 y 41), que se encuentran no del todo definidas17.
15

Confr. Jos Antonio Chocln Montalvo en El delito continuado, Ed. Marcial Pons, Madrid, Espaa, 1997,
captulo I, pgs. 15 y ss., en especial pg. 24.
16

Fue Max Ernst Mayer quien concibi los elementos normativos del tipo. Los consider elementos
valorativos, que en parte prejuzgaban respecto de la antijuricidad. Se apart as del concepto de tipo objetivo
no valorativo de Ernst von Beling. Hoy Claus Roxin los denomina elementos de valoracin global del hecho
y Gnther Jakobs elementos completados normativamente por cuanto tienen por contenido una asignacin
jurdica. El dilema actualmente planteado estriba en dnde se debe examinar el conocimiento de los
elementos de valoracin global: en el tipo? en la antijuricidad? en ambos? Esa es la discusin, aunque,
siguiendo a Claus Roxin, lo que acepta Hans Heinrich Jescheck, me inclino por su descomposicin en dos:
todos los presupuestos de valoracin global (tanto positivos como negativos) pertenecen al tipo, mientras que
la propia valoracin de conjunto corresponde a la antijuricidad.
17

Por lo dems, no cabe duda que deben contemplarse expresamente ciertas pautas de atenuacin como ser la
intervencin de la propia vctima en el suceso que, en determinados casos, disminuye, sin suprimir la
imputacin del denominado autor o la dilacin indebida del proceso, mxime cuando la persona permaneci
privada de su libertad. Sobre este ltimo aspecto Enrique Bacigalupo propone que las dilaciones indebidas
deben ser reparadas en la sentencia mediante una compensacin de la lesin sufrida en cantidad de pena
aplicada. Esta postura, en su medida, es asumida por la jurisprudencia alemana y espaola, en donde se
establece que la culpabilidad acta como presupuesto de la punibilidad y como lmite de la pena.
Segn lo establecido en el sistema jurdico espaol, el art. 21 del Cd. Penal menciona las circunstancias
atenuantes de la responsabilidad y, entre ellas, incluye a Cualquier otra circunstancia de anloga
significacin que las anteriores (punto 6). Las anteriores a que se hace referencia, lo aclaro, son las
exenciones de responsabilidad incompletas (por ejemplo, la legtima defensa, el estado de necesidad,
anomalas o alteraciones psquicas, cuando no concurrieren todos los requisitos necesarios para eximir de
responsabilidad (art. 21.1); la de la actuacin a causa de grave adiccin (de bebidas alcohlicas, drogas

En fin, quiero sealar en este primer punto que el sistema del

derecho penal, la dogmtica, el contenido de la teora del delito, el mtodo y la filosofa del
nuevo derecho penal se encuentra en examen, sujetos a una constante revisin y en plena
evolucin, enfrentando a distintas posiciones, an no del todo definidas.

Cul es el sistema postfinalista?

Cul es, en definitiva, el sistema normativista del delito?

Esperemos. El tiempo nos dar la respuesta.

txicas, estupefacientes, sustancias psicotrpicas u otras que produzcan efectos anlogos (art. 21.2); la de
obrar por causas o estmulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecacin u otro estado pasional
de entidad semejante (art. 21.3); la de confesar el delito a las autoridades (antes de conocer el procedimiento
judicial que se dirige contra l, art. 21.4 y la de reparacin de dao o la disminucin de sus efectos (art. 21.5).
La jurisprudencia del Tribunal Supremo Espaol introdujo una interpretacin del alcance del art. 21.6 del
Cd. Penal que incluye, entre las circunstancias atenuantes analgicas, a las dilaciones indebidas. En efecto,
el acuerdo pleno de la sala segunda del Tribunal Supremo, del 21 de mayo de 1999, establece que La
solucin jurisdiccional a la lesin producida por la existencia de un proceso con dilaciones indebidas, es la de
compensarla con la penalidad procedente al delito a travs de la circunstancia de anloga significacin del art.
21.6 del Cd. Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777). (Ampliamente, Villar, Mario A., La duracin
excesiva..., LA LEY, 2004-D, 517, comentando el fallo del Tribunal Supremo de Espaa, sala 2da. en lo
Penal, 30/9/2003, Andrs Ignacio y otros, en los que, precisamente, se aplic la circunstancia de atenuacin
de anloga significacin por las dilaciones indebidas ocurridas en el trmite de la causa en el caso, ms de
siete aos desde la comisin de los hechos por los que se conden al acusado.)
La jurisprudencia tanto nacional como extranjera consideran que la excesiva duracin del proceso penal es un
mal que va ms all de lo que el imputado debe soportar normalmente, en cuanto a proceso, por el hecho
cometido. Este mal sufrido despus del hecho debe ser considerado, sin embargo, como abono de la sancin,
pues la sancin resultara desproporcionada si no se tuviera en cuenta, en la individualizacin de la pena, que
el autor ya ha tenido que soportar la lesin de un derecho fundamental. Por lo dems, este criterio, en
especial en cuanto a la inutilidad de la pena luego de transcurrido un prolongado lapso desde la comisin del
hecho, lo propiciaron en la Repblica Argentina el TOral Crim. Nro. 9 en la causa N 1300, fallo ind., autos
M., Jorge Alberto, del 2/3/2007 y la Excma. Cmara Federal de Apelaciones de Paran (autos Lasso,
Ricardo y otros s/ falsificacin de documento pblico, 1996-I-318 y Baguet, Claudio y otros s/ uso de
documento falso, 1999-I-246) que directamente consider innecesaria aplicar una pena atento el tiempo
transcurrido entre el hecho y la sancin.

Sin duda existe un sistema, entendido como un instrumento

idneo para la aplicacin ordenada del derecho penal y de la teora del delito, que conforma
una estructura compuesta por los diferentes elementos que integran el delito (a diferencia
del intuitivo rgimen anglosajn por ejemplo). Sobre eso estamos todos de acuerdo. Pero
an no existe un criterio uniforme, reconocido, aceptado, que pueda llevarse a la prctica
general. No olvidemos que el sistema neoclsico empez con Franz Von Liszt (en su
Programa de Marburgo 1882-) y con Ernest Von Beling18 (1906) y tuvo un tiempo de
maduracin en el perodo comprendido entre 1890 y 1930. Por ese entonces lleg la teora
final de la accin de Hans Welzel (a quien siguieron posteriormente, aunque con distintas
variantes, sus discpulos Gnther Stratenwerth, Armin Kaufmann, Hans Joachim
Hirsch, Jos Cerezo Mir, slo por citar a algunos), los lineamientos del sistema neoclsico
que expuso Edmund Mezger y, finalmente, desde 1970 aproximadamente, emergieron las
ideas de Claus Roxin y Gnther Jakobs19, por lo cual el postfinalismo lleva tan slo,
como mucho, un poco ms de treinta y cinco aos de anlisis y estudio profundo.

Pues bien, concluyendo, en mi opinin, este ser el centro de

estudio en el mbito de la dogmtica penal en los prximos aos.

18

En 1906 Ernest Von Beling cre el concepto del tipo que present en su monografa La teora del delito.

19

El sistema racional-final (o teleolgico) o funcional del derecho penal, fundado en conceptos

neokantianos y neohegelianos, rechaza el punto de partida del finalismo y considera que el sistema jurdicopenal no puede vincularse a realidades ontolgicas previas (accin, causalidad, estructuras lgico-reales, etc.),
sino que nica y exclusivamente puede guiarse en finalidades del derecho penal.

10

11