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"SITUACION DE LA MUJER EN EL PROYECTO

DE CODIGO CIVIL 1998"
GRACIELA MEDINA
INDICE
IINTRODUCCION
II- SITUACION DE LA MUJER
1. Rgimen del Cdigo Civil
MUJER SOLTERA MAYOR DE EDAD
MUJER CASADA MAYOR DE EDAD
a. rgimen del Cdigo Civil
b. Ley 2393 (1888)
c. Ley 11357 (1926)
d. Convencin de Bogot de 1948
e. Ley 17711 (1968)
f. Ley 23264 (1985)
g. Ley 23515 (1987)
2. Apellido de la mujer casada
3. Apellido de la mujer divorciada
4. Donaciones prematrimoniales
5. Administracin de los bienes gananciales
6. Deudas en el rgimen de comunidad
7. Prueba de la propiedad en el rgimen de separacin de bienes
8. La gestin y diposicin en el rgimen de separacin de bienes
9. Determinacin de la maternidad
10.Acciones de filiacin impugnacin de la paternidad
matrimonial
a. Legitimacin de la madre para impugnar la paternidad
matrimonial
b. Imposibilidad paterna de impugnar la paternidad
cuando consinti que su esposa utilizara una tcnica de
fecundacin asistida
11.Derecho sucesorio del cnyuge sobreviviente
12.Derecho de la nuera viuda sin hijos
III- CONCLUSIONES

I-

INTRODUCCION
El Proyecto de Reforma al Cdigo Civil 1998 propone introducir importantes
mejoras con relacin a la situacin de la mujer en el ordenamiento privado argentino
adecuando los mandatos dados por los tratados internacionales a la legislacin interna
del pas. Fundamentalmente se busca cumplir con el compromiso asumido por la
Argentina el 7 de Junio de 1980 al suscribir la Convencin sobre la eliminacin de todas
las formas de Discriminacin contra la Mujer, de adoptar todas las normas legislativas
para eliminar la discriminacin en contra de la mujer y asegurar el pleno desarrollo y
adelanto de la mujer (art. 2 y 3 de la Convencin)
En el presente, nos proponemos analizar cules son los cambios que se propone
introducir en relacin con la situacin de la mujer a cuyo fin realizaremos una sntesis
de la evolucin y luego efectuaremos una comparacin entre las normas anteriores y las
proyectadas y estableceremos las ventajas que contiene el nuevo rgimen.
II-

SITUACION DE LA MUJER
a. Rgimen del Cdigo Civil
Habida cuenta que nuestro Cdigo Civil fue sancionado en 1869 podemos seguir
la evolucin de la mujer a travs de la explicacin del rgimen del Cdigo Civil y de las
transformaciones que l ha sufrido a lo largo del tiempo.
En nuestro Cdigo caba diferenciar la situacin jurdica de la mujer casada de la
de la mujer soltera mayor de edad.
MUJER SOLTERA MAYOR DE EDAD
Desde la vigencia del Cdigo de Vlez la mujer soltera mayor de edad fue
considerada plenamente capaz. Aunque en el mbito poltico tena restringidos sus
derechos, ya que careca de derecho a voto, y en la vida social estaba sometida a su
familia de acuerdo a las costumbres imperantes en la poca.
MUJER CASADA MAYOR DE EDAD
a. Rgimen del Cdigo Civil:
El Cdigo de Vlez ubicaba a la mujer casada en la situacin de una incapaz
relativa al hecho, equiparada a los menores.
El fundamento de tal solucin no devena de la "fragilidad espiritual" ni la
"imbecilidad del sexo" -que sirvieran de base para que en la antigedad se discriminara
a la mujer-.
El motivo fundamental era considerar que en el hogar no pueden haber dos
autoridades iguales y que en aras al inters familiar, la mujer deba obedecer al marido,
quien era su representante legal.
b. Ley 2393 (1888)
La Ley de Matrimonio Civil mantuvo la incapacidad de la mujer casada, pero
aclar la capacidad de la divorciada.
c. Ley 11357 (1926)
Esta ley denominada de los derechos civiles de la mujer, no derog el artculo 55
del Cdigo Civil que mantena la incapacidad de la mujer casada. De todos modos era
dudosa la subsistencia de esa incapacidad como regla general.
d. Convencin de Bogot de 1948

Acordada por los Estados Americanos en la IX a. Conferencia Internacional

Americana dispuso en su artculo 1 que los Estados americanos convienen en otorgar a
la mujer los mismos derechos civiles de que goza el hombre.
La doctrina nacional consider que ello importaba establecer la igualdad jurdica
entre las personas de ambos sexos, y que tal normativa formaba parte del derecho
interno a partir de su ratificacin por decreto-ley 9983/57 (conf. II as. Jornadas
Nacionales de Derecho Civil, Corrientes, 1965).
e. Ley 17711 (1968)
Derog expresamente la incapacidad relativa de la mujer casada, al reformar el
artculo 55.
f. Ley 23264 (1985)
El 25 de septiembre de 1985, fue sancionada la ley 23264 que equilibr la
situacin de la mujer en diferentes aspectos:
Ejercicio de la patria potestad, que con anterioridad a la ley 23264
corresponda al padre; a partir de la citada ley se ejerce en forma compartida,
con lo que se equipara al hombre y a la mujer en el gobierno de la persona y
bienes de los hijos menores;
Nombre: segn el artculo 2 de la ley 18248, la eleccin del nombre de los
hijos era una atribucin paterna; con posterioridad a la ley 23264 la eleccin
es de ambos padres;
Curatela: segn los artculos 149 y 478 en su redaccin originaria el hombre
era preferido a la mujer en el ejercicio de la curatela de sus hijos; tras la
reforma de 1985, ambos padres son curadores de sus hijos tanto menores
como mayores de edad.
g. Ley 23515 (1987)
El 28 de junio de 1987 el Congreso de la Nacin sancion la nueva Ley de
Matrimonio Civil que lleva el nmero 23515 y que modifica la situacin de la mujer en
los siguientes aspectos:
Domicilio de la mujer casada: se suprime el viejo resabio de autoridad
marital que facultaba al marido de elegir el domicilio conyugal (art. 90)
Nombre: con la modificacin del art. 8 de la Ley de Nombre se ha
eliminado la obligacin de la mujer de usar el apellido de su marido
precedido de la partcula "de", quedando ello como meramente facultativo.1
2. Apellido de la mujer casada
SISTEMA VIGENTE ley 18248
Art. 9.- Decretada la separacin personal,
ser optativo para la mujer llevar el apellido
del marido.
Cuando existieren motivos graves, los
jueces, a pedido del marido podrn prohibir
a la mujer separada el uso del apellido

PROYECTO
ARTCULO 93.- Mujer casada. La mujer
casada puede usar el apellido del marido,
con la preposicin "de" o sin ella.
Salvo la existencia de motivos graves, la
mujer separada judicialmente puede
continuar usando el apellido del marido si

RIVERA, Julio Csar "Instituciones de Derecho Civil. Parte General", Tomo I, Abeledo Perrot, pg. 559
y siguientes
3

marital. Si la mujer hubiere optado por

usarlo, decretado el divorcio vincular
perder tal derecho, salvo acuerdo en
contrario, o que por el ejercicio de su
industria, comercio o profesin fuese
conocida por aqul y solicitare conservarlo
para sus actividades.

lo ha estado haciendo antes de la

separacin.
La mujer divorciada o cuyo matrimonio ha
sido invalidado no puede usar el apellido
del que fue su marido, salvo que el tribunal
por motivos razonables la autorice a
conservarlo
La mujer viuda puede seguir usando el
apellido del marido mientras no contraiga
nuevas nupcias.

En el sistema vigente el rgimen del apellido de la mujer casada se ha mejorado,

con respecto al de la ley de nombre 18248, porque no se encuentra obligada a llevar el
apellido del marido, pero no se ha llegado a la equiparacin de su situacin con el
hombre porque se coarta la posibilidad de eleccin del apellido de familia.
En el rgimen proyectado, la mujer casada no est obligada a usar el apellido
marital y puede usarlo con la preposicin "de" o sin ella; esto ltimo constituye una
novedad en el sistema argentino ya que se faculta directamente a la mujer a usar el
apellido marital sin la preposicin "de". La Reforma implica un avance sin llegar a
cumplir con lo establecido en el art. 16 de la Convencin sobre la Eliminacin de todas
las formas de discriminacin contra la mujer.
En el sistema propuesto como en el vigente el primer apellido de los hijos es el
paterno en contra de lo establecido por el art. 16 de la Convencin.
3. Apellido de la mujer divorciada
En el rgimen vigente la ley autoriza a la mujer divorciada a seguir usando el
apellido marital slo en el caso de que fuera conocida por tal en el comercio o
profesin. Ello implica una seria discriminacin en contra de la mujer ama de casa o que
no ejerza profesin de industria que durante aos fue conocida e identificada con el
apellido de su marido, que es tambin el de sus hijos y a quien nadie conoce por el
apellido de soltera. Esta mujer en el sistema actual si se divorcia a los 40 aos de
casados, despus de haber estado 40 aos unidos en matrimonio y haber usado el
apellido de su marido, pierde el derecho a seguir usndolo, lo que atenta contra su
derecho a la identidad2.
Al respecto resulta interesante de tener en cuenta un fallo del Tribunal Colegiado
nro. 3 de Santa Fe, que consider abusiva y contraria a la dignidad de la persona, la
conducta del marido de impedir a la mujer despus de 40 aos de matrimonio y a los 63
aos de edad, el seguir usando el apellido marital.3
Esta situacin es solucionada por el Proyecto de Reforma que permite que la
mujer divorciada o cuyo matrimonio ha sido invalidado pueda seguir usando el apellido
de quien fuera su marido, cuando existan motivos razonables que la autoricen a
conservarlo.
4. Donaciones prematrimoniales
2

DI SILVESTRE, Andrea, MEDINA, Graciela "La situacin jurdica de la mujer a tres aos del fin del
siglo. Secundarizacin en el trabajo. Los derechos civiles y polticos. La posicin de la mujer en la
familia", en E.D. 170, pg. 1107
3
Tribunal Colegiado de Santa Fe, con nota aprobatoria de SAUX, Ignacio "La conservacin del apellido
marital aun despus del divorcio vincular", JA 1989-V-381
4

SISTEMA ACTUAL
Art. 1217. Antes de la celebracin del
matrimonio los esposos pueden hacer
convenciones que tengan nicamente los
objetos siguientes:....
3 Las donaciones que el esposo hiciere a
la esposa;...

PROYECTO
ARTCULO 443.- Normas aplicables.
Las donaciones hechas en las convenciones
matrimoniales
se
rigen
por
las
disposiciones relativas al contrato de
donacin. Slo tienen efecto si el
matrimonio se celebra.

Vlez Sarsfield consider que la mujer no deba tener capacidad para realizar
donaciones al marido porque la mujer deba entregar a su esposo todos sus bienes;
adems la donacin de aquella a ste, no podra tener ningn fin honorable sino solo el
de comprar un marido (nota al ttulo de la sociedad conyugal).
Tal objecin no resulta fundada en la actualidad en tanto en el rgimen vigente
no se produce esa entrega de bienes "por otra parte la futura esposa puede donar al
futuro esposo antes del matrimonio, con la nica diferencia respecto a la realizada en la
convencin prenupcial de que su eficacia no queda supeditada a la condicin suspensiva
de que el matrimonio se celebre sino que tiene efecto inmediato".4
Belluscio sostiene que tal diferencia no es arbitraria: "aunque las razones dadas
por el codificador no subsistan, no puede hallarse violacin de la igualdad en un
precepto que en todo caso, priva a la mujer de la posibilidad de perjudicarse
patrimonialmente desprendindose de los bienes sin contraprestacin".5
Por nuestra parte pensamos que el art. 1217 del Cdigo Civil resulta arbitrario
porque obliga a la mujer que pretende realizar donaciones a su futuro esposo, hacerlas
por el rgimen comn que es ms perjudicial que el rgimen de las convenciones
matrimoniales, ya que si el matrimonio no se celebra la donacin tiene efecto vlido
para la mujer; en cambio el hombre puede realizar convenciones prematrimoniales que
estn sujetas a la condicin suspensiva de que si el matrimonio no se celebra pierden
efecto.
En el Proyecto se elimina la imposibilidad de que la mujer realice donaciones
prematrimoniales al marido, porque tal prohibicin es absolutamente discriminatoria y
sin fundamento.
5. Administracin de los bienes gananciales.
SISTEMA VIGENTE
1276. Cada uno de los cnyuges tiene la
libre administracin y disposicin de sus
bienes propios y de los gananciales
adquiridos con su trabajo personal o por
cualquier otro ttulo legtimo, con la

PROYECTO
ARTCULO 464.- Bienes adquiridos
conjuntamente. La administracin y
disposicin de los bienes adquiridos
conjuntamente por los cnyuges,
corresponde en conjunto a ambos,

BELLUSCIO, Csar Augusto "Manual de derecho de familia", tomo II, Depalma, 1996, pg. 27
BELLUSCIO, Csar Augusto "Incidencias de la Reforma Constitucional sobre el derecho de familia",
LL 24-2-95
5

salvedad prevista en el artculo 1277.

cualquiera que sea la importancia de la

parte correspondiente a cada uno. En caso
de disenso entre ellos, el que toma la
iniciativa del acto puede requerir que se lo
autorice judicialmente en los trminos del
artculo 450.
A las alcuotas de dichos bienes se aplican
las normas de los dos (2) artculos
anteriores.
En todo lo no previsto en este artculo
rigen, para las cosas, las normas del
condominio. Si alguno de los cnyuges
solicita la divisin de un condominio, el
tribunal de la causa puede negarla si afecta
el inters familiar.
ARTCULO 465.- Ausencia de prueba.
Se reputa que pertenecen a los dos (2)
cnyuges por mitades indivisas los bienes
respecto de los cuales ninguno de ellos
puede justificar la propiedad exclusiva.

La totalidad de la doctrina nacional ha criticado la atribucin de la

administracin al marido de los bienes gananciales de origen dudoso.6
Las XI Jornadas Nacionales de Derecho Civil celebradas en Buenos Aires en el
ao 1987 recomendaron por unanimidad "que debe eliminarse la presuncin murciana
contenida en el 2 prrafo del art. 1276 del Cd. Civil".7
A igual conclusin llegaron las II Jornadas Nacionales de Profesores de Derecho
celebradas en Buenos Aires, el 10, 11 y 12 de setiembre de 1992 que por unanimidad
recomendaron: "se propicia la reforma del prrafo segundo, del art. 1276 del Cd. Civil,
estableciendo que si los bienes fueren de origen dudoso, su gestin corresponder
indistintamente a ambos cnyuges."8
El disconformismo con la norma ha provocado que se declare la
inconstitucionalidad de sta por violar el art. 16 de la Convencin sobre la eliminacin
de toda forma de discriminacin de la mujer casada.
Concretamente la Cmara Civil y Comercial de Azul, Sala I, dijo: "Si bien por
aplicacin del art. 1276 del Cd. Civil, cuando se trata de bienes de origen
indeterminado o prueba dudosa, su administracin corresponde al marido, por lo cual,
en el caso, debera acogerse el planteo del actor -acreedor personal del esposo- de
obtener el remate del 100% de los mismos en el juicio de cobro ejecutivo contra l
6

LLOVERAS, Nora "Gestin de los bienes de los esposos en la sociedad conyugal" JA 1986-II-281;
MEDINA Graciela y DI SILVESTRE, Andrea "La situacin jurdica de la mujer a tres aos del fin de
siglo", E.D. 170-1110; BELLUSCIO, Augusto "Incidencia de la reforma constitucional sobre el derecho
de familia" LL 24-2-95; BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo "Manual de derecho de familia" IV
edicin, Nro. 7 y 254; LEVY, Lea "Sociedad conyugal. Gestin de los bienes y de origen dudoso",
Revista de Derecho de Familia, N 11, pg. 101
7
"El derecho privado en la Argentina", Conclusiones de Congresos y Jornadas", Comisin Nro. 5
"Rgimen patrimonial del matrimonio" pg. 54
8
El Derecho Privado en la Argentina, segunda parte, Conclusiones de congresos y jornadas de los ltimos
dos aos", Comisin Nro. 3 "Rgimen patrimonial del matrimonio", pg. 53
6

iniciado, cabe sealar -iura curia novit- que esta solucin se encuentra normativamente
superada luego de la incorporacin que el art. 75, inc. 22 de la Constitucin reformada
hizo de los tratados internacionales, entre los cuales se encuentra la "Convencin sobre
la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer", por ende
prescindiendo de la aplicacin de esta norma inconstitucional es dable admitir que, en
lugar de la administracin marital, la administracin y disposicin de tales bienes
corresponde conjunta o indistintamente a ambos cnyuges, debiendo limitarse los
derechos de los acreedores de cada uno de ellos a la parte indivisa que pertenece a su
deudor."9
Resulta dudoso que la Convencin de Eliminacin de Toda Forma de
Discriminacin contra la Mujer aprobada por la Asamblea General de las Naciones
Unidas el 18-12-79, sea autoejecutoria, por el contrario aparece como programtica y
requiere una tarea legislativa de adecuacin del derecho interno10.
Esto surge del art. 2 que establece el compromiso de los estados partes de
consagrar en toda la legislacin apropiada y sin dilaciones el principio de asegurar por
ley la igualdad del hombre y de la mujer. Por su parte el art. 3 establece que los estados
partes tomarn en todas las esferas las medidas apropiadas, incluso de carcter
legislativo para asegurar el pleno desarrollo y adelanto de la mujer. El art. 11 reitera la
frmula programtica al establecer que los estados partes adoptarn en el futuro todas
las medidas para eliminar la discriminacin contra la mujer en esfera de empleo. Similar
referencia se hace al final del art. 16.
En el derecho internacional se advierte una tendencia a declarar la inaplicacin
de normas internas de derecho de familia con fundamento en que resultan violatorias
por tratados internacionales. As, por ejemplo, se declar inaplicable el artculo que
otorga preferencia a la madre extramatrimonial, por violar los arts. 8 y 14 de la
Convencin Europea de Derechos del Hombre.11
Por su parte el Consejo de Estado francs ha decidido la aplicacin directa del
art. 3.1 de la Convencin sobre los Derechos del Nio que establece que en todas las
decisiones concernientes a los nios, ya sean tomadas por instituciones pblicas o
privadas de proteccin social o por tribunales, debe primar el inters superior del nio.12
El Proyecto de Reforma del Cdigo Civil de 1998 propone en este aspecto la
adecuacin legislativa necesaria para dar operatividad indiscutible a la Convencin.
6. Deudas en el rgimen de comunidad.
SISTEMA ACTUAL
Art. 5, ley 11357. Los bienes propios de la
mujer y los bienes gananciales que ella
adquiera no responden por las deudas del
marido, ni los bienes propios del marido y
los gananciales que l administre
responden por las deudas de la mujer.

PROYECTO
ARTCULO 460.- Responsabilidad.
Cada uno de los cnyuges responde frente
a sus acreedores con todos sus bienes
propios y los gananciales por l adquiridos.
Por los gastos de conservacin y
reparacin de los bienes gananciales
responde tambin el cnyuge que no

Capel.Civ. y Com. Azul, sala I, 18-2-98 -Miretzky Jos c-Rolleri Manuel s-cobro ejecutivo- E.D. 177492 con comentario de GUASTAVINO, Elas "Inconstitucionalidad del art. 1276, 2 prrafo del Cd.
Civil despus de la reforma de la Ley Suprema de 1994?"
10
GUASTAVINO, Elas "Inconstitucionalidad del art. 1276, 2 prrafo del Cd. Civil despus de la
reforma de la Ley Suprema de 1994?", E.D. 177-492
11
"La Semaine Juridique", del 8-7-92, N 28, pg. 21884
12
MEDINA, Graciela "Legislacin y Jurisprudencia extranjera", Revista de Derecho Privado y
Comunitario, T. 19, pg. 447
7

contrajo la deuda, pero slo con sus bienes

gananciales, excluidos los ingresos
provenientes de su trabajo personal.

El art. 5 de la ley 11357 establece que el marido responde por sus deudas con
los bienes que l administre, ello incluye sus bienes propios, los gananciales de su
titularidad y los gananciales de origen dudoso que en virtud del art. 1276 son
administracin y disposicin marital.
Este rgimen es discriminatorio contra la mujer porque no existe ninguna
justificacin para que el hombre responda por sus deudas propias con los gananciales de
carcter dudoso.13
El Proyecto de Reforma al Cdigo Civil de 1998 siguiendo en esto la opinin de
la doctrina mayoritaria equipara al hombre y a la mujer en su responsabilidad por las
deudas personales contraidas, eliminando la norma que posibilitaba que el marido
responda frente a sus acreedores con los bienes gananciales de origen dudoso.
7. Prueba de la propiedad en el rgimen de separacin de bienes
El art. 498 del Proyecto establece: "Tanto respecto del otro cnyuge como de
terceros, cada uno de los cnyuges puede demostrar la propiedad exclusiva de un bien
por todos los medios de prueba. Los bienes cuya propiedad exclusiva no se pueda
demostrar, se presume que pertenecen a ambos cnyuges por mitades.
Demandada por uno de los cnyuges la divisin de un condominio entre ellos, el
tribunal de la causa puede negarla si afecta el inters familiar."
El Proyecto de Reforma reglamenta el rgimen de separacin de bienes y
equipara a ambos cnyuges en lo relativo a la propiedad de los bienes estableciendo que
los bienes cuya propiedad no se pueda demostrar se presume que pertenecen a ambos
cnyuges por mitades.
8. La gestin y disposicin en el rgimen de separacin de bienes
REGIMEN VIGENTE
Art. 1302 La mujer separada de bienes, no
necesita de la autorizacin del marido, para
los actos y contratos relativos a la
administracin, ni para enajenar sus bienes
muebles; pero le es necesaria autorizacin
judicial, para enajenar los bienes inmuebles,
o constituir sobre ellos derechos reales.

PROYECTO
ARTCULO 497.- Gestin de los bienes.
En el rgimen de separacin de bienes,
cada uno de los cnyuges conserva la libre
administracin y disposicin de sus bienes
personales, salvo lo dispuesto en el artculo
448.Cada uno de ellos responde por las
deudas por l contradas, salvo lo dispuesto
en el artculo 453.

Un amplio sector de la doctrina considera que el art. 1302 no se encuentra

vigente porque la mujer casada tiene plena capacidad y puede disponer y administrar
sus bienes propios libremente14, sin embargo no ha sido derogado expresamente por lo
que resulta conveniente su derogacin clara.
13
14

MENDEZ COSTA, Mara Josefa "Las deudas de los cnyuges", pg. 104
FASSI, Santiago; BOSSERT, Gustavo "Sociedad conyugal", Astrea, Bs.As. 1978, pg. 348
8

El rgimen proyectado establece claramente que cada uno de los cnyuges tiene
la libre administracin y disposicin de los bienes en el rgimen de separacin de bienes
sin establecer ningn tipo de limitacin para la mujer.
9. Determinacin de la maternidad
SISTEMA ACTUAL
Art. 242. La maternidad quedar
establecida aun sin reconocimiento
expreso, por la prueba del nacimiento y la
identidad del nacido. La inscripcin deber
realizarse a peticin de quien presente un
certificado del mdico u obsttrica que
haya atendido el parto de la mujer a quien
se atribuye la maternidad del hijo y la ficha
de identificacin del recin nacido. Esta
inscripcin deber serle notificada a la
madre salvo su reconocimiento expreso, o
que quien hubiese denunciado el
nacimiento fuere el marido.

PROYECTO
ARTCULO 543.- Prueba. La maternidad
queda establecida, aun sin mediar
reconocimiento expreso, por la prueba del
nacimiento y de la identidad del nacido.
La inscripcin del nacimiento debe
realizarse a peticin de quien presente un
certificado del mdico o partero que haya
atendido el parto de la mujer a quien se
atribuye la maternidad del hijo y la ficha de
identificacin del recin nacido. Esta
inscripcin debe serle notificada a la
madre, salvo su reconocimiento expreso o
que el nacimiento haya sido denunciado
por el marido.
Si la maternidad no se ha determinado del
modo precedentemente establecido, lo ser
por el reconocimiento de la madre o por la
sentencia en juicio de filiacin que la
declare tal.
La maternidad del nacido corresponde a la
mujer que lo ha gestado, aun cuando se
demuestre que le fue implantado un vulo
fecundado de otra mujer, sea tal prctica
lcita o ilcita.

En el sistema actual se omite cualquier tipo de precisin acerca de si la mujer

puede reconocer al hijo; esta omisin es salvada en el sistema proyectado que dispone
que la maternidad se establece adems de por el hecho del parto, por sentencia y por
reconocimiento en juicio de filiacin.
En el caso de maternidad por subrogacin o maternidad por otra se determina
que la maternidad se va a establecer por el hecho del parto, sea estas prcticas lcitas o
ilcitas.
El Proyecto de Cdigo Civil 1998 no legisla sobre las tcnicas de fecundacin
asistida, pero en determinados casos en que se requiere certeza absoluta se pronuncia
sobre una de las varias soluciones posibles. En el caso de la maternidad por sustitucin
se inclina por la madre gestante en lugar de la madre biolgica como lo hacen la
mayora de las legislaciones del mundo.
10. Acciones de filiacin impugnacin de la paternidad matrimonial15
15

GUTIERREZ, Delia "Los tratados sobre derechos humanos y la accin de desconocimiento de la

paternidad legtima", Revista de Derechos de Daos N 11, pg. 696
9

10

REGIMEN VIGENTE
Art. 259 La accin de impugnacin de la
paternidad del marido, podr ser ejercida
por ste, y por el hijo. La accin del
marido caduca si transcurre un ao desde
la inscripcin del nacimiento, salvo que
pruebe que no tuvo conocimiento del parto,
en cuyo caso el trmino se computar
desde el da en que lo supo. El hijo podr
iniciar la accin en cualquier tiempo.
En caso de fallecimiento del marido, sus
herederos podrn impugnar la paternidad si
el deceso se produjo antes de transcurrir el
trmino de caducidad establecido en este
artculo. En este caso, la accin caducar
para ellos una vez cumplido el plazo que
comenz a correr en vida del marido.

PROYECTO
ARTCULO 563.- Impugnacin de la
paternidad matrimonial. El marido puede
impugnar la paternidad de los hijos que se
presumen matrimoniales alegando que l
no puede ser el padre o que la paternidad
presumida por la ley no debe ser
razonablemente mantenida en razn de
pruebas que la contradicen. Para acreditar
esa circunstancia es admisible todo medio
de prueba, pero no es suficiente la sola
declaracin de la madre. No es admisible la
impugnacin de la paternidad si el marido
consinti la fecundacin artificial de la
cnyuge o la implantacin de un vulo
fecundado con gametos provenientes de un
tercero, sea tal consentimiento lcito o
ilcito. La accin del marido caduca al ao
de la inscripcin del nacimiento o de haber
sabido del parto si prueba que no lo conoca. Fallecido el marido, sus herederos
pueden impugnar la paternidad si el deceso
se produce antes del vencimiento del plazo
de caducidad establecido en el prrafo
anterior y hasta que dicho vencimiento
tenga lugar.
ARTCULO 567.- Contestacin de la
maternidad. Aunque el marido no haya
desconocido la paternidad del hijo, la
madre puede contestarla cuando, despus
de la disolucin del matrimonio, haya
contrado nuevas nupcias con el verdadero
padre.

El Proyecto de Cdigo Civil contempla dos disposiciones importantes con

relacin a la accin de impugnacin de la paternidad; a saber:
a. Legitimacin de la madre para impugnar la paternidad matrimonial
En doctrina se ha considerado inconstitucional la exclusin de la mujer en el
ejercicio de la accin ordenada por el art. 259 del Cd. Civil, por ser violatorio al art. 16
de la Convencin.
Concretamente Florencio Varela sostiene "La exclusin de la mujer en el
ejercicio de la accin ordenada por el art. 259 del Cd. Civil, es un resabio de la
discriminacin de la mujer en la antigua legislacin en la cual, el hombre era dueo y
seor en el manejo de los intereses de la familia, quedando la mujer sometida a esas
potestades. Si bien la legislacin actual mejor la situacin, quedaron limitaciones
discriminatorias como la que estoy tratando, que, a la luz de los conceptos vigentes,
10

11

adems de injustas ofenden a la persona en su dignidad. Hoy, luego de la reforma, dicha

discriminacin implica la violacin a una norma expresa del nuevo texto constitucional.
Es por ello que corresponde declarar la inconstitucionalidad de tal exclusin,
estableciendo que la mujer puede ejercer la accin por derecho propio, en las mismas
condiciones del hombre.16
El Proyecto de Cdigo civil legitima a la madre para impugnar la paternidad del
marido pero le impone dos requisitos: que el matrimonio se haya disuelto, y que haya
contrado nuevas nupcias con el verdadero padre.
Creemos que el segundo de los requisitos exigidos para otorgar la legitimacin a
la madre de que ejerza la accin de la impugnacin de la paternidad matrimonial es
innecesario, ya que una vez disuelto el matrimonio no existe fundamento alguno para
negarle la accin de impugnacin.17
b. Imposibilidad paterna de impugnar la paternidad cuando consinti que
su esposa utilizara una tcnica de facundacin asistida
En el rgimen actual el marido puede impugnar la paternidad del hijo aun
cuando hubiera dado el consentimiento para la fecundacin de la mujer con semen de un
tercero.
En el rgimen proyectado no se acepta que el marido impugne la paternidad si
consinti la fecundacin artificial de la cnyuge o la implantacin de un vulo
fecundado con gametos provenientes de un tercero ya que tal impugnacin es contraria
a la buena fe y a la teora de los actos propios; en esto el Proyecto sigue a la legislacin
espaola y a la francesa. El Cd. Civil francs en su art. 311-20 establece que: "El
consentimiento dado a una procreacin mdica asistida prohibe toda accin de
impugnacin de filiacin o de reclamacin de estado a menos que la pretensin se base
en que el hijo no naci como consecuencia de la asistencia mdica o que el
consentimiento fue privado de efecto."
Por su parte, el art. 8 de la ley espaola del 23-11-88 dice: "ni el marido, ni la
mujer, cuando hayan prestado su consentimiento, previa y expresamente, a determinada
fecundacin con contribucin de donante o donantes, podr impugnar la filiacin
matrimonial del hijo nacido por consecuencia de tal fecundacin."
11. Derecho sucesorio del cnyuge sobreviviente
Uno de los imperativos del derecho sucesorio actual es otorgar una mayor
proteccin al cnyuge sobreviviente, que es en definitiva quien en la generalidad de los
casos ms lo necesita, ya que el mayor promedio de vida alcanzado en este momento
hace que la expectativa de sobrevivencia sea muy alta, pero tambin es cierto que la
vejez es muy cara y por ello resulta conveniente que el cnyuge adems de tener
derecho a la mitad del patrimonio ganancial, en caso de comunidad tenga derecho a
heredar el patrimonio que contribuy a formar y que le va a permitir afrontar los gastos
de la ancianidad. Podra pensarse que no es adecuado el tratamiento de la sucesin del
cnyuge dentro del tema de los derechos de la mujer ya que los derechos del cnyuge
sobreviviente son iguales para el hombre que para la mujer. Lo que ocurre es que por la
mayor esperanza de vida que tiene y tendr la mujer, los derechos hereditarios del
cnyuge sobreviviente en el mayor de los casos beneficiarn a la mujer.
Esto se advierte claramente en una estadstica francesa aplicable a nuestro pas:
16

VARELA, Florencio "Inconstitucionalidad de la discriminacin de la mujer en el artculo 259 del

Cdigo Civil", LL 1994-D-1107
17
sobre el tema de la legitimacin activa en la impugnacin de la paternidad matrimonial, ver fallo de la
CNCiv. sala B del 5-9-88, publicado en D.J. 1989-II-con nota de la Dra. Mara Josefa Mndez Costa
"Sobre la legitimacin activa en la impugnacin de la paternidad matrimonial".
11

12
CLASES POBLACION
DE
TOTAL
EDAD
MASCULINA

VIUDOS

POBLACION
TOTAL
FEMENINA

VIUDAS

20-29
30-39
40-49
50-59
60-69
70-79
80-89
90-99 +

4.229.620
4.079.120
3.026.680
3.064.700
1.981.440
1.554.920
517.900
47.040
18.501.420

2.180
8.440
23.680
69.760
111.400
229.600
175.500
27.420
648.020

0,05
0,2
0,78
2,27
5,62
14,7
33,8
58,2
3,2

4.196.620
3.918.080
2.936.840
3.202.840
2.337.140
2.289.940
1.127.300
176.080
20.184.840

9.800
36.960
105.260
343.720
605.720
1.135.520
815.980
146.420
3.199.380

0,23
0.94
3.58
10,7
25,9
49,5
72,3
83,1
15,8

26.492.800

648.020

2,4

27.780.400

3.199.380

11,518

SUB
TOTAL
POBLA
CION
TOTAL

En el sistema sucesorio argentino actual se establece una diferente participacin

del cnyuge en el haber hereditario, segn que los bienes sean propios o sean
gananciales, esta situacin es variada fundamentalmente en el Proyecto.
Sistema del cdigo Civil
Cuando concurre el cnyuge
con descendientes el primero no
hereda
en
los
bienes
gananciales, y en los propios
recibe una porcin igual a cada
hijo ( art. 3570)
Cuando concurre el cnyuge
con ascendientes el esposo/a
hereda la mitad de los propios y
la mitad de los gananciales del
fallecido.(art. 3571)

Sistema proyectado
Si
concurre
cnyuge
y
descendientes el cnyuge tiene
la misma porcin que el hijo
(art. 2382)
Si concurre el cnyuge con los
ascendientes
al
cnyuge
corresponde la mitad de la
herencia. (art. 2383)

El sistema actual resulta injusto porque en la generalidad de los casos el caudal

relicto slo est compuesto de bienes gananciales y cuando concurren a la herencia
cnyuge suprstite y descendientes el viudo no tiene derechos hereditarios sobre el
patrimonio que contribuy a formar con su esfuerzo personal.
Las Terceras Jornadas Sanjuaninas de derecho Civil de 1986 recomendaron por
unanimidad que De Lege Ferenda se considera preferible que se reconozca el derecho
del cnyuge suprstite a concurrir con los descendientes, tambin sobre los bienes
gananciales pertenecientes al causante.19
En el sistema proyectado el cnyuge suprstite recibe una parte igual a la de los
hijos menores, sobre el caudal relicto.
La composicin del caudal relicto vara segn sea el rgimen patrimonial
matrimonial elegido por los cnyuges. Si han optado por el de comunidad a la muerte
de uno de los esposos el sobreviviente recibe la mitad de los bienes a ttulo de socio y
18

CATALA DE ROTON, Marie Claude "Les successions entre poux", Economica, 1990, Pars, pg. 5
Terceras Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil ( 1996) Comisin N 1: Los Derechos Sucesorios en la
Ley 23264 III) Sucesin del cnyuge respecto de los bienes gananciales en concurrencia con
descendientes.. p 82
19

12

13

la otra mitad conjuntamente con los gananciales conforma el caudal relicto sobre el
cual heredan por partes iguales los hijos y el viudo.
Si el rgimen patrimonial matrimonial es el de separacin de bienes, no existen
bienes propios y gananciales, por lo tanto el esposo sobreviviente no tiene derecho a la
mitad de los bienes gananciales ya que no existe comunidad, su derecho se limita al
derecho hereditario igual al de sus hijos sobre el patrimonio del causante.
Un sector de la doctrina ha interpretado que con este rgimen se desprotege al
sobreviviente en el rgimen de comunidad, ya que se parte de afirmar que en el
divorcio el cnyuge tiene derecho a la mitad de los gananciales mientras que a la
muerte tiene derecho solo a una parte igual a la que le corresponde a los hijos.20
Creemos que tal interpretacin no es correcta. Pensamos que la muerte produce
dos fenmenos diferentes, en la relacin entre los cnyuges. Por un lado disuelve el
matrimonio, y por ello en los regmenes de comunidad se recibe el 50% del haber
ganancial a ttulo de socio de la sociedad conyugal (igual porcentaje que si la
disolucin se hubiera producido por causa de divorcio). Por otra parte la muerte hace
nacer los derechos hereditarios del cnyuge suprstite, stos en el rgimen proyectado
son iguales a los de los hijos sobre el caudal relicto; que en el caso de rgimen de
comunidad est compuesto por la mitad de los bienes gananciales que al difunto le
corresponden a ttulo de socio y la totalidad de su patrimonio propio.
Consideramos que el rgimen proyectado, recoge las recomendaciones de la
doctrina nacional y otorga justos derechos hereditarios al cnyuge suprstite.
12. Derecho de la nuera viuda sin hijos
En el cdigo vigente la nuera viuda sin hijos hereda a sus suegros en
representacin de su marido, en un cuarto de lo que a este le hubiera correspondido (art.
3576 bis) Este derecho no lo tiene el yerno en la sucesin de sus suegros.
El fundamento que antiguamente se daba al derecho de la nuera viuda sin hijos
era de naturaleza asistencial, porque se pensaba en la proteccin de la nuera pobre o
indotada y sin hijo. Nuestra legislacin no exige la incapacidad econmica para
otorgarle el beneficio sucesorio, ste se da an a la nuera rica21.
Por lo tanto no mediando el fundamento asistencial, consideramos que se
produce una discriminacin injusta en contra del hombre y que por tanto este derecho o
bien debe ser supeditado a razones asistenciales o bien suprimido.
Lo que s estimamos inconveniente es pensar en otorgarlo al yerno por razones
de igualdad, como lo prev el Proyecto de Reforma al Cdigo Civil sancionado por
diputados en el ao 1993, en su art. 3576 bis. Compartimos en esto la opinin de
Belluscio quien seala que "El artculo proyectado entiendo y complica ms an un
instituto sin arraigo en el derecho sucesorio del resto del mundo, de fundamentos y
alcances inciertos, pensado para proteger en ciertos casos a la viuda y que se propone
extender al hombre por razones de igualdad no del todo convincentes. Creo que debera
meditarse seriamente si se justifica en la actualidad conceder este anmalo derecho
hereditario a parientes por afinidad."22

20

BORDA, Guillermo Observaciones al proyecto de nuevo Cdigo Civil E.D. 2 de Junio de 1999,
Punto II Sucesiones.
21
SALAS, Acdeel "La sucesin de la nuera" J.A. 1968-IV-seccin doctrina, p. 831; LOPEZ DEL
CARRIL, Julio "Derecho sucesorio", Bs.As. 1970, pg. 125; MORENO DUBOIS, "Naturaleza del
derecho sucesorio otorgado a la viuda" LL 132-1432
22
BELLUSCIO, Augusto Csar "La reforma del derecho de sucesiones sancionada por la Cmara de
Diputados", LL 1994-B-1065
13

14

El privilegio otorgado al nuera viuda sin hijo ha sido eliminada en el proyecto

de reforma, porque carece de justificacin este derecho hereditario a un pariente de
afinidad femenino, por el solo hecho de ser mujer y no tener hijos.
III- CONCLUSIONES
1. En la legislacin interna vigente argentina existen normas discriminatorias en
contra de la mujer; el Proyecto de Reforma del Cdigo Civil propone
disposiciones que eliminan los matices discriminatorios en contra de la mujer,
cumpliendo de este modo con el compromiso asumido por la Repblica
Argentina de adecuar la legislacin interna a las normas de la Convencin
sobre Eliminacin de Toda Forma de Discriminacin Contra la Mujer.
2. En relacin al apellido de la mujer casada, el Proyecto de Reforma del Cdigo
Civil 1998 mejora el rgimen vigente porque permite la utilizacin del apellido
del marido sin la preposicin "de" y autoriza a la mujer divorciada o cuyo
matrimonio ha sido invalidado a usar el apellido marital cuando existieren
motivos razonables. Sin embargo, la reforma proyectada no cumple con la
Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin
contra la Mujer, ya que impide la eleccin del nombre de familia y la
transmisin a los hijos.
3. Con respecto a las donaciones prematrimoniales, el Proyecto de Reforma del
Cdigo Civil 1998 elimina la discriminatoria prohibicin que le impide a la
mujer la posibilidad de realizarlas.
4. El Proyecto de Reforma del Cdigo Civil 1998 equipara al hombre y a la mujer
en orden a la administracin, disposicin y responsabilidad por deudas en el
rgimen de comunidad de bienes, suprimiendo la potestad marital de
administracin de los bienes gananciales de origen dudoso y su correlativa
responsabilidad por sus deudas personales con los bienes gananciales de origen
dudoso.
5. En el rgimen de separacin de bienes se establece una clara igualdad entre el
hombre y la mujer en orden a la libre administracin y disposicin de los
bienes personales. Estos se presumen que pertenecen a ambos cnyuges por
mitades iguales.
6. Con relacin a la maternidad se permite que sta se determine, adems que por
el hecho del parto, por reconocimiento y por sentencia, y se precisa que la
maternidad del nacido corresponde a la mujer que lo ha gestado, an cuando se
demuestre que le fue implantado un vulo fecundado de otra mujer sea tal
prctica lcita o ilcita.
7. Se prohibe que el marido impugne la paternidad si consinti la fecundacin
artificial de la cnyuge o la implantacin de un vulo fecundado con gametos
provenientes de un tercero, sea tal consentimiento lcito o ilcito.
8. Se otorga derechos sucesorios al cnyuge suprstite sobre todo el patrimonio,
mejorando la situacin actual en la cual el sobreviviente carece de derechos
hereditarios sobre los bienes gananciales cuando concurre con descendientes.
9. Se elimina el derecho hereditario de la nuera viuda sin hijo, porque es
discriminatorio en contra del hombre y carece de fundamentacin en la
actualidad.

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