2.

Los rasgos bsicos del positivismo jurdico

Para autores como Hart o Bobbio, hablar de la existencia de un nico
positivismo jurdico es equivocado, porque esa expresin general puede tener
distintos significados potencialmente contradictorios, que pueden terminar con
la defensa de tesis no necesariamente ligadas entre s.

a) la caracterizacin del derecho

como conjunto de mandatos
formulados por seres humanos;

Hart
Considera que
el
trmino
positivismo
jurdico
se
puede aplicar a
cinco
tesis
diferentes.
Y entre ellas no
existe
ningn
vnculo
indisoluble, por
lo
que
es
posible
defender una o
ms
tesis
positivistas
independientem
ente
de
rechazar
las
dems.

b) la distincin radical entre el

derecho y la moral, o tambin
entre el derecho que es y el que
debiera ser;

c) la clara distincin entre:

d) el entendimiento que el
sistema jurdico es un orden del
que siempre se pueden encontrar
respuestas correctas a partir de
anlisis lgicos, sin necesidad de
tomar en cuenta principios ticos,
tendencias polticas o fines
sociales;
e) la concepcin segn la cual los

Dogmtica del derecho,

(estudio
del derecho
vigente)
Historia del derecho,
(Indagaciones histricas
sobre el origen del
derecho vigente y sobre
el
derecho
o
los
derechos del pasado).
Sociologa Jurdica;
(Disciplina
cientfica
encargada del estudio de
las relaciones entre el
derecho
y
otros
fenmenos sociales).

hechos jurdicos no se formulan

en la forma en que se definen los
juicios morales.
a) el positivismo como metodologa de estudio
Bobbio
del derecho;
Estableci
que
para
b) el positivismo como teora o concepcin
caracterizar correctamente
especfica del derecho;
al positivismo haba que
distinguir cuatro aspectos
c) el positivismo o formalismo como mtodo de
bsicos
autnomos
e
aplicacin o interpretacin del derecho;
independientes:
d) el positivismo como ideologa o teora de la
justicia.
Para Bobbio:
-

El positivismo metodolgico sera, un mtodo especial de estudio del

derecho construido sobre la base de la distincin entre la moral y el
derecho, y como consecuencia de ello de la diferenciacin clara entre el
derecho realmente existente y el derecho ideal, entre el derecho como
hecho y el derecho como valor, o lo que es lo mismo, entre el derecho
que es y el derecho que debe ser.
En ese sentido ser positivista (metodolgico) significa adoptar frente al
derecho una actitud cientfica, neutra, no valorativa, de tal manera que
se pueda indagar sobre el derecho a partir de datos estrictamente
verificables, excluyendo del anlisis consideraciones de tipo teleolgico
o finalista.
El positivismo como una teora general del derecho. La teora
positivista del Derecho, (positivismo terico o formalismo jurdico), es
una concepcin doctrinal ligada a un entendimiento y defensa del
modelo estatalista del derecho.

a) El carcter estatal del derecho positivo lo que implica que

toda norma positiva emana del Estado y su ejecutoridad
depende de este;
b) La coactividad del derecho, esto es, el sistema de normas
Segn este que se cumplen por medio del uso legtimo y monoplico de la
filsofo, el fuerza por parte del Estado;
positivismo c) El carcter mandatario del derecho, de tal manera que solo
son normas jurdicas aquellas que se estructuran como
terico
parte de los mandatos que mandan, permiten o prohben algo;
d) En cuanto a la teora de las fuentes, la tesis de la supremaca
siguientes
absoluta de la legislacin promulgada por el Parlamento;
postulados
e) La concepcin del ordenamiento jurdico como sistema

generales:

perfecto y autorreferente carente de lagunas o contradicciones

internas
f) La creencia sustentada en las tesis de Montesquieu que la
actividad del jurista y particularmente del juez es una accin
esencialmente lgica y declarativa, no creativa.
El positivismo concebido como una teora formalista de la
interpretacin jurdica.

La
hermenutica
positivista
tendra
unas caractersticas
propias referentes:

Al Mtodo adoptado para aplicar e interpretar las

leyes, el mtodo de la hermenutica formalista
predica la preferencia dada a la interpretacin
lingstica, lgica y sistemtica frente a la
teleolgica;
La funcin atribuida al intrprete.
Es considerada formalista o positivista toda doctrina
que atribuye al juez un poder meramente declarativo
de las leyes vigentes y su correlativa prohibicin de
crear derecho.

El positivismo como una concepcin ideologa o teora de la

justicia, formalismo tico, el cual postulara no ya lo que el derecho
es, sino lo que debera ser. Para sus seguidores el acto justo es aquel
que est conforme a la ley e injusto el que contrara al legislador.
(legalismo).
En estricto sentido es un formalismo tico, debido a que comparte con
las teoras formalistas de la tica la afirmacin que el juicio tico consiste
en un dictamen de conformidad de un acto con la norma, en este caso la
norma legal, donde lo bueno y deseable surgira del cumplimiento del
mandato legal y lo malo o desviado de su transgresin.

De la tesis de Bobbio se desprende que no existira una relacin necesaria de

causalidad entre estas cuatro formas de positivismo, estas no podran
confundirse ni menos ser asimiladas como una sola.
La validez o no de la metodologa positivista de estudio del derecho, es
independiente de la verdad o falsedad de la teora estatalista del derecho, o de
la correccin o incorreccin de la teora de la justicia y de la tica positivista.
Y en ese sentido, la metodologa positivista de estudio del derecho no implica
necesariamente compartir los postulados del positivismo terico, ni este ltimo
se encuentra necesariamente ligado a una filosofa jurdica positivista o a una

ideologa positivista de la justicia, de tal manera que se puede defender el

positivismo y ser positivista metodolgico, sin asumir la teora positivista o
estatalista del derecho y sin compartir una teora de la justicia legalista; se
puede ser un positivista metodolgico y terico y no asumir necesariamente
como propio el positivismo ideolgico; y se puede ser las tres cosas.
El positivismo en general
Particularmente
El formalismo tico

Y la teora estatalista del derecho

Entraron en crisis en los aos posteriores a la Segunda Guerra Mundial.

La crisis del positivismo, y la potente aparicin del constitucionalismo social en
Alemania e Italia especialmente, estn relacionadas con la historia, las
circunstancias y el comportamiento del positivismo durante la guerra.
Si el positivismo, particularmente la hermenutica formalista y de la filosofa
positivista de la justicia, no hubiera dado sustento a los excesos de los
totalitarismos europeos de los aos 20 a 40, el positivismo hubiera
permanecido como el modelo ms adecuado para el anlisis del fenmeno
jurdico, y el iusnaturalismo hubiera seguido siendo considerado como
metafsico y no cientfico, y como tal, destinado a su paulatina desaparicin.
Sin embargo, la indiferencia del derecho positivista y su cooperacin en la
justificacin formal de los crmenes contra la humanidad ocurridos en Europa a
partir de 1933 y hasta 1945 explica perfectamente la llamada rebelin contra el
formalismo y esa bsqueda de un sustento moral y material al derecho vigente
y a la actividad de los juristas que se encarna en ciertas lecturas del
constitucionalismo social europeo, que a partir de los aos cincuenta del siglo
pasado, se han conocido como neoconstitucionalismo, que han puesto de
cabeza, como dice Garca Mynez, citando a Hans Welzel, al positivismo.