CIVIL IV

Recuerda Javi:
1- las reglas de la sucesin intestada, esto es, siendo del mismo grado en partes iguales por cabezas y siendo de grado
posterior por estirpes, en base al derecho de representacin.

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TEMA 1. DERECHO DE SUCESIONES Y LA SUCESIN HEREDITARIA.

1. SUCESIN MORTIS CAUSA, CONCEPTO E INTRODUCCIN.
El fenmeno de la sucesin mortis causa es el generado por el fallecimiento de una persona,
pues al desaparecer sta el conjunto de la relaciones jurdicas a ella imputables queda sin titular,
planteando el problema de qu ocurrir con los bienes y derechos de que era titular, as como con las
deudas y obligaciones que dicha persona tena asumidas o que se han producido precisamente por su
muerte (gastos de entierro y funeral, ltima enfermedad en su caso, esquelas mortuorias, etc.).
La consagracin de la sucesin mortis causa ha merecido una referencia concreta en nuestra
Constitucin de 1978, pues el art. 33.1 CE establece que se reconoce el derecho de propiedad privada y
a la herencia. As pues, la sucesin hereditaria se encuentra en la actualidad garantizada
constitucionalmente con el mismo alcance que otros derechos y deberes de los ciudadanos.
2. LAS DIVERSAS FORMAS DE SUCESIN.
Vamos a analizar cules son las reglas fundamentales de organizacin del fenmeno
hereditario.
La concrecin de la sucesin mortis causa se desenvuelve bsicamente segn lo establecido
por la voluntad del difunto o causante, pero combinndose con la existencia de reglas imperativas
establecidas a favor de ciertos familiares del causante y, finalmente, previendo la existencia, de forma
supletoria, de una serie de normas dirigidas a ordenar la sucesin en el supuesto de que el difunto no
haya establecido o determinado el destino mortis causa de su patrimonio.
Tal conjunto de fuentes reguladoras del fenmeno hereditario genera, respectivamente, la
sucesin testamentaria o voluntaria, la sucesin forzosa o el sistema legitimario o de legtimas y,
finalmente, la sucesin intestada. {{Este orden seguiremos en el libro}}
2.1.- LA VOLUNTAD DEL CAUSANTE: LA SUCESIN TESTAMENTARIA.
En general, toda persona tiene derecho a determinar el destino de sus bienes para cuando
fallezca, disposicin mortis causa: ordenando quines y cmo habrn de ser sus sucesores.
Tal determinacin se instrumenta fundamentalmente a travs del testamento, que tiene por
objeto servir de vehculo, dotado de especiales formalidades, a las disposiciones mortis causa del
causante, que son adems esencialmente revocables en todo momento, Las reglas de sucesin en l
contenidas determinan, claro, la sucesin testamentaria, en la que la regla bsica y fundamental es bien
fcil: la voluntad del testador, convenientemente expresada, es ley de sucesin (caput el fundamentum
totius testamenti) y, conforme a ella, habrn de llevarse a cabo cualesquiera requerimientos y exigencias
del fenmeno hereditario.
La libertad de testar, pues, constituye el principio y el final de la sucesin testamentaria y el
testador podr actuar a su antojo siempre y cuando, por supuesto, no pretenda vulnerar las reglas
imperativas del Ordenamiento positivo1.
2.2.- LAS DISPOSICIONES LEGALES DE CARCTER IMPERATIVO: LAS LEGTIMAS.
1 {{La voluntad del causante resulta igualmente determinante en los sistemas normativos que admiten los
pactos sucesorios, generalmente celebrados entre aqul y sus familiares ms cercanos para ordenar la futura
sucesin y, en lo fundamental, garantizar la institucin de heredero o la autoridad domstica del cnyuge viudo.
Pero nuestro Cdigo Civil descarta radicalmente la validez de los pactos sucesorios sobre la
herencia futura y, adems, no eleva la existencia de heredero a condicin necesaria ni del testamento, ni de
la sucesin mortis causa. Por tanto, tal aspecto interesa exclusivamente en relacin con los Derechos
forales, sobre todo en aquellos en que, al estilo romano, la institucin de heredero sigue siendo esencial (como
ocurre en Baleares y Catalua).}}

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Aun siendo la voluntad testamentaria -> ley de sucesin, naturalmente ningn sistema
normativo tolera que el testador pueda vulnerar las reglas de carcter imperativo establecidas.
En trminos reales, el grupo fundamental de tales normas imperativas est representado por
las destinadas a garantizar que determinados familiares participen en la sucesin abierta,
imponindoselo as al causante. As pues, la libertad de testar se combina con su contrafigura, con la
reserva de una cuota o porcin de los bienes que la ley dicta a favor de ciertos familiares del difunto,
otorgndoles derecho a lo que, en nuestros pagos, se denomina legtima.
Exceptuadas Navarra y la tierra de Ayala, tanto el Cdigo Civil como los Derechos forales
consagran, aunque en diferente grado, la legtima a favor de los familiares ms cercanos. La idea de
legtima, como sucesin forzosa, por tanto, es aplicable en casi toda Espaa.
Legtima y libertad de testar, pues, son ideas contrapuestas, pero condenadas a entenderse. En nuestro
Cdigo, se puede llegar a decir que la importancia de la legtima supera a la propia de la libertad de
testar
2.3.-LA SUCESIN INTESTADA O SUCESIN ABITENTASTO.
Hemos de considerar las reglas legales de carcter supletorio, pues para el caso de
inexistencia o insuficiencia de la sucesin testamentaria y aunque exista el sistema legitimario, nuestro
sistema normativo considera oportuno establecer, como cierre del sistema de ordenacin de la sucesin
mortis causa, la determinacin ex lege de los sucesores del difunto.
La propia ley, pues, como ltimo recurso designa a los sucesores de quien, por las razones
que fueren, no ha deseado ejercitar su libertad testamentaria. Tal designacin beneficia, junto al cnyuge
viudo en su caso, a los familiares en lnea recta, con exclusin de los ascendientes en caso de haber
descendientes, y puede llegar hasta los parientes colaterales. Finalmente, ante la inexistencia de
familiares, ocupar la posicin de heredero el Estado (o, en su caso, algunas Comunidades Autnomas).
Suele incluir por este orden, a descendientes, ascendientes, cnyuge, colaterales y El Estado en ltimo lugar.

3.- LA HERENCIA.
Al hablar del derecho a la herencia o recurrir a expresiones similares (como hace la
Constitucion p.e.), es evidente que se est utilizando el trmino herencia en un sentido amplio,
equivalente a la propia sucesin mortis causa o, en definitiva, al hecho (o derecho) de suceder. Esto es,
al fenmeno en su conjunto.
A nosotros, sin embargo, una vez acreditada la existencia de la herencia o de la sucesin mortis causa o
del derecho subjetivo a heredar, como idea o concepto general, nos ha de interesar mucho ms precisar
qu se entiende por herencia en sentido objetivo: qu es lo que se hereda?
Responde a tal pregunta el Art. 659 CC la herencia comprende todos los bienes, derechos y
obligaciones de una persona, que NO se extingan por su muerte.
En general, pues, cualesquiera titularidades de ndole patrimonial que, por la razn que fuere (pacto o disposicin
legal), tengan carcter vitalicio han de entenderse extinguidas en el momento de su fallecimiento. Ocurrir as, con cualquier
pensin, usufructo, derecho de uso o habitacin, etc. Tampoco debe considerarse incluida en la herencia la suma
correspondiente a un seguro de vida concertado por el causante, pues la aplicacin del art. 88 LCS (disponiendo que la
prestacin del asegurador deber ser entregada al beneficiario2) conlleva que las cantidades que deba recibir el beneficiario
son de su exclusiva propiedad, sin que deban considerarse integradas en la herencia del causante (STS de 2003).
Igualmente habr de propugnarse que las facultades de carcter personalsimo sensu stricto, sobre todo las de
2 {{En relacin con estas cuestiones, debe tenerse en cuenta que la Ley 20/2005, de 14 de noviembre, sobre la creaci n del
Registro de contratos de seguros de cobertura de fallecimiento (desarrollada posteriormente por el RD 398/2007,
de 23 de marzo) ha tenido por finalidad evitar que la aseguradoras, por desconocimiento de los beneficiarios, dejaran de
abonar tales seguros una vez acaecido el fallecimiento, enriquecindose as de manera indebida. Por tanto, el Registro de
contratos de seguros de cobertura de fallecimiento es un registro pblico, dependiente del Ministerio de Justicia (y, en
concreto, de la DGRN)cuya finalidad es suministrar la informacin necesaria para que pueda conocerse por los posibles
interesados si una persona fallecida tena contratado un seguro para caso de fallecimiento, as como la entidad aseguradora
con la que lo hubiese suscrito, a fin de permitir a los posibles beneficiarios dirigirse a sta para constatar si figuran como
beneficiarios y, en su caso reclamar de la entidad aseguradora la prestacin derivada del contrato}}

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naturaleza extra-patrimonial, tampoco pueden transmitirse a los sucesores. En tal sentido, han de considerarse
intransmisibles las funciones o cargos familiares (cmo va a transmitirse la patria potestad o la funcin tutelar?) y, con
carcter general, las facultades o derechos inherentes a la propia personalidad del difunto (el derecho al sufragio o la libertad
de expresin).
Sin embargo, por diferentes razones cabe tambin que el legislador declare transmisibles mortis causa
facultades de ndole personalsima. As, la asuncin por los herederos de las siguientes facultades:

-Las acciones de filiacin en algunos casos (cfr. art. 136.2).

- Algunas de las facultades que integran el llamado derecho moral de autor {cfr. art. 15 de la LPI, pues
salvo designacin expresa de alguien por parte del autor, el ejercicio de estos derechos corresponder a los
herederos}.

- En relacin con el ejercicio de las acciones de proteccin civil del honor, la intimidad o la propia
imagen de una persona fallecida corresponde a quien sta haya designado a tal efecto en su
testamento. La designacin puede recaer en una persona jurdica, dispone el art. 4.1. de la LO
1/1982. Incluso el Ministerio Fiscal, en algunos casos.
- Respecto del ejercicio de las acciones penales dimanantes de calumnia e injuria, el art. 215.1 CP
habla de querella de la persona ofendida por el delito o de su representante legal.
Otros derechos y facultades, en cambio, nacern en favor de los herederos a consecuencia de
disponerlo as expresamente la Ley.3
Por lo dems, todos los restantes bienes y derechos de naturaleza patrimonial, trtese de
derechos de crdito o de derechos reales, recaigan sobre bienes muebles o inmuebles, derechos
propiamente dichos o expectativas de derecho, que forman parte del patrimonio del difunto ha de
entenderse que siguen siendo parte integrante del caudal hereditario relicto.
Se heredan tambin las deudas? Ya hemos visto que el artculo 659 afirma que se
encuentran comprendidas en la herencia las obligaciones de una persona, que no se extingan por su
muerte. Por tanto, para el legislador es claro que tambin las deudas han de heredarse {{ver art 1003
cc, que lo proclama como principio}}.
4.- SUCESIN A TTULO UNIVERSAL Y A TTULO PARTICULAR. {EXAMEN} II
Los sucesores mortis causa pueden ser herederos o legatarios (tambin pueden ser ambas
condiciones: es el caso del prelegado -art. 890.2-). El heredero es a ttulo universal y el legatario a
ttulo particular.
El heredero sucede, ocupa, contina o se subroga en el conjunto de las relaciones jurdicas
atinentes al causante en la misma posicin que ste asuma previamente.
El heredero a ttulo universal. Cmo ha de entenderse tal expresin? Est claro que no
puede implicar que el heredero haya de ocupar necesaria y universalmente todas y cada una de las
titularidades ostentadas por el causante hasta el momento de su muerte, teniendo en cuenta las
siguientes razones:
1) El patrimonio del causante y el caudal relicto pueden NO coincidir en trminos estrictos.
2) Tampoco en el caso que el testador instituya en bienes especficos que forman parte del
caudal hereditario a otras personas como legatarios.
3) El caso de heredero nico no es precisamente lo frecuente, ni conceptualmente ha de
tomarse como regla. En consecuencia, habiendo pluralidad de herederos, cmo van a heredar varios a
ttulo universal una misma masa patrimonial?

-La respuesta correcta debe o puede desenvolverse en distintos planos: cuando son llamados a

3 {{Derechos y facultades que no tenian pq existir previamente en cuanto tales (en cuanto transmisibles) en el
patrimonio del difunto, aunque las facultades ex lege encuentran su fundamento en la titularidad ostentada
previamente por el causante. Tales casos, normalmente calificados como sucesiones anmalas o excepcionales, son
por supuesto muy limitados. Baste recordar la sucesin en los ttulos nobiliarios o en las facultades de subrogacin o
sucesin mortis causa de las posiciones de los arrendatarios en la legislacin especial.}}
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la herencia considerada en su globalidad por cuotas partes o cuando, aun distribuyendo los
bienes el propio testador o asignndoles bienes concretos, quiere que accedan a ellos a ttulo de
heredero. Planteadas as las cosas, que haya varios herederos o uno solo deviene
intrascendente, pues slo tienen alcance cuantitativo.
-Pero hay una segunda razn, de mayor peso, que sustenta la decisin del legislador relativa a
la existencia de dos categoras de sucesores, que es de orden puramente tcnico: como regla, el
heredero responde de las deudas y cargas hereditarias. Sucede, pues el heredero,
universalmente, en las titularidades activas del causante, pero asume tambin el conjunto de
posiciones pasivas que afectaban al de cuius hasta el momento de su muerte.

Frente al heredero, el legatario es, por tanto, un mero sucesor a ttulo particular, en el doble
sentido que slo resulta beneficiado por la atribucin testamentaria de derechos de carcter singular que
recaen sobre bienes y/o derechos concretos de la herencia y que, en general, puede desentenderse de la
suerte de la herencia en su conjunto, al menos respecto de las deudas hereditarias, pues no es
responsable de ellas.
() DIFERENCIAS ENTRE LA CONDICIN DE HEREDERO Y LEGATARIO:
1) Los herederos adquieren ipso iure(de pleno derecho) la posesin civilsima de los bienes
hereditarios -art. 440-, mientras que los legatarios han de solicitarla a los herederos.
2) La condicin de heredero implica la aceptacin del instituido; el legado, en cambio, se
adquiere ipso iure.
5.- LOS DIVERSOS MOMENTOS O FASES DEL FENMENO SUCESORIO: APERTURA DE
LA SUCESIN, VOCACIN, DELACIN Y ACEPTACIN. {EXAMEN}
{{FASES DE LA HERENCIA
Apertura (muerte) -> Llamada (vocacin) -> delacin (ofrecimiento) -> aceptacin (adir)}}

5.1. APERTURA DE LA SUCESIN.

La apertura de la sucesin coincide naturalmente con el fallecimiento de la persona a la que la
sucesin se entiende referida -art. 657- y que, para nosotros y en adelante, ser el causante, el difunto o
fallecido, o, ms raramente, el de cuius (aquel de quien los bienes proceden).
La muerte determina la propia extincin de la personalidad del difunto -art. 32- y, por tanto,
que todas las posiciones y relaciones jurdicas que se imputaban a su persona queden sin titular. Sin
solucin de continuidad, tales titularidades, siempre que NO se extingan por su muerte -art. 659pasan a sus herederos. A la muerte se equipara la firmeza de la declaracin de fallecimiento, por lo que
se abrir la sucesin en los bienes del mismo... -art. 196.1-.
Ahora habremos de advertir que el momento de la apertura de la sucesin es determinante
para mltiples aspectos del Derecho hereditario (desde la propia capacidad del heredero, determinacin
del caudal relicto y deudas hereditarias pendientes, retroaccin de los efectos posesorios, etc.).
{{Respecto de la muerte en general, determinacin de fecha y hora, parte mdico, acta de defuncin, etc., hemos de remitir al
tomo primero de esta obra, en el que tambin consideramos con cierto detalle la conmoriencia), regulada en el art. 33 CC, que
tiene particular trascendencia en el caso de que se dude sobre la precedencia en el momento del bito entre dos o ms
personas llamadas a sucederse.}}

5.2. LA VOCACIN (llamada)Y LA DELACIN (Ofrecimiento).

La fase de vocacin (vocatio = invitacin o llamada) equivale a determinar quines son las
personas que, en principio, han de ser llamadas a la herencia en condicin de herederos.4
Los llamamientos pueden ser mucho ms amplios que el elenco definitivo de los herederos,
sea porque el testador ha establecido sustituciones entre ellos o ha sometido la institucin a condicin o
sea porque el Cdigo convoca o llama como sucesores abintestato a diversas clases de parientes que,
sucesivamente, pueden manifestar si aceptan o no la herencia.
4 {{La determinacin de los llamamientos depender, segn los casos, de las correspondientes disposiciones
testamentarias o de la aplicacin de las reglas sobre sucesin intestada o, en su caso, de ambas conjuntamente.}}
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Pero, para que un eventual heredero acepte o repudie la herencia, primero le ha de ser
ofrecida o deferida de forma concreta. Al momento o fase en que al heredero llamado se le " ofrece" la
herencia, es decir, el momento donde puede manifestar si acepta o no la herencia deferida se le conoce
tcnicamente con el nombre de delacin o, en expresin latina, ius delationis.
La necesidad de distincin entre una y otra fase, bsicamente, viene determinada por el hecho
de que en la mecnica sucesoria la vocacin NO coincide en todos los casos con la delacin
propiamente dicha. {{Como p.e.: si, como resulta posible (y regulado en el propio Cdigo) es llamado a la herencia un
nasciturus, obviamente hay vocacin desde el momento de la apertura de la sucesin, pero la delacin no se produce hasta el
momento en que, siendo ya persona -arts. 29 y 30-, quienes hayan de representarlo puedan manifestarle acerca de la
aceptacin de la herencia; dgase lo mismo cuando el propio testador instituye una fundacin en testamento o cuando la
institucin en favor de un heredero cualquiera queda sometida a condicin suspensiva (cuyo acaecimiento habr naturalmente
que esperar).}}

5.3. LA FASE DE ACEPTACIN Y ADQUISICIN DE LA HERENCIA.

Cuando, tras la delacin, el llamado manifiesta su aceptacin a la herencia, pasar a ser
efectivamente heredero y, tras los trmites oportunos, en fase de adjudicacin, le sern asignados los
correspondientes bienes hereditarios, segn sea heredero nico o haya pluralidad de herederos. En este
ltimo caso, como es natural, habr de procederse al reparto de los bienes entre ellos, realizando la
oportuna particin hereditaria, operacin que siempre requiere un cierto perodo temporal nada
desdeable, durante el cual habremos de enfrentarnos con la situacin de comunidad hereditaria.
Nuestro Ordenamiento jurdico exige que para ser considerado alguien heredero ha de
preceder la aceptacin de la herencia. Por tanto, exista delacin o slo vocacin, mientras los herederos
no se hayan pronunciado en favor de la aceptacin de la herencia, nos encontraremos frente a la situacin
conocida bajo la expresin de herencia yaciente.
5.4. SISTEMTICA DE EXPOSICIN.
Lo primero y fundamental que ha de tenerse claro en el estudio institucional del Derecho hereditario son los ttulos
hereditarios (cmo se hereda), cules son las interrelaciones existentes entre la sucesin testamentaria, el sistema de legtimas
y la sucesin intestada y, por tanto, an nos queda un largo camino antes de abordar los distintos momentos problemticos que
hemos apuntado en los pasajes anteriores.
{{Este epgrafe trata de una exposicin de lo que ir explicando el Prof. Lasarte a lo largo de este manual de
sucesiones}}.

6.- EL DERECHO DE TRANSMISIN O IUS TRANSMISSIONIS.

El ius delationis o derecho relativo a la aceptacin o repudiacin de la herencia es
transmisible, al menos mortis causa.
Art. 1006 por muerte del heredero SIN aceptar o repudiar la herencia pasar a los suyos [a
sus herederos] el mismo derecho que l tena, es decir, el derecho de aceptar o repudiar la herencia
abierta a consecuencia del fallecimiento de un causante anterior.
A la transmisin hereditaria del ius delationis que tena el heredero a quien se le haba
deferido una herencia para aceptarla o repudiarla, pero que ha fallecido sin poder pronunciarse sobre ello,
se le conoce con el nombre de ius transmissionis o derecho de transmisin.
El supuesto genera una relacin triangular, en la que es necesario ante todo identificar a los
sujetos:
1- Causante (inicial) de la herencia que habiendo sido deferida al heredero intermedio no ha
sido ni aceptada ni repudiada por ste con anterioridad a su propio fallecimiento. El ejercicio del ius
delationis se encuentra en suspenso.
2- Transmitente, dado su fallecimiento, de su herencia (segunda), en la que, junto con los sus
bienes y derechos propios, se integra tambin el ius delationis relativo a la herencia anterior.
3- Transmisario o heredero del transmitente. Puede ejercitar todas las facultades inherentes
al patrimonio o caudal hereditario dejado por el transmitente y, por tanto, puede aceptar o repudiar la
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herencia del causante inicial, es decir, el ius delationis no ejercitado por el transmitente. El transmisario
puede aceptar la herencia del transmitente y repudiar la del causante. Si, en cambio, repudia la del
transmitente, pierde cualquier posibilidad de pronunciarse sobre la del causante.
La cuestin fundamental que plantea el ius transmisionis consiste en determinar si el
transmisario, en caso de aceptar sucesivamente ambas herencias, sucede al causante o al transmitente.
Ante el silencio del Cdigo y la prctica inexistencia de jurisprudencia sobre el particular, hay dos posturas
enfrentadas:
- Prof. ALBADALEJO, dado que el transmitente no puede transmitir en modo alguno la herencia
del causante al transmisario, debe propugnarse que ste (en relacin con la herencia del causante)
sucede o hereda recta via al causante.
- Prof. LACRUZ, slo a travs de la herencia del transmitente llega hasta la esfera jurdica del
transmisario la sucesin del primer causante, pues la ley no puede hacer que el transmisario sea
directamente llamado a ella.
La Resolucin de la DGRN de 1967 se pronuncia en favor de la tesis de ALBADALEJO: los
herederos universales del primer llamado entran en posesin de la herencia del primer causante a travs
del derecho recibido del transmitente y en la misma proporcin en que ste los ha instituido....
Hay conformidad doctrinal, en cambio, en que el ius transmissionis es aplicable a cualquier
tipo de sucesin, sea testamentaria o intestada, y que la sucesin iure transmissionis carece de
sentido respecto de los legados, dado que el sistema de adquisicin de las atribuciones a ttulo singular
no requiere en nuestro sistema aceptacin propiamente dicha.
7.- EL DERECHO DE ACRECER: CONCEPTO, REQUISITOS, SUPUESTOS Y EFECTOS {EXAMEN} III
Art. 981 En las sucesiones legtimas la parte del que repudia la herencia acrecer siempre a
los coherederos.
7.1. EL DERECHO DE ACRECER EN LA SUCESIN TESTAMENTARIA: PRECEDENTES.
En el Derecho romano, el acrecimiento se configura como un mecanismo caracterstico de la
sucesin testamentaria y ofreca dos modalidades:
1. Cuando el testador dispona slo de una parte de su herencia, el heredero pro parte adquira la
totalidad en virtud de la regla nemo pro parte testatus et pro intestatus decedere potest. Esta modalidad
de acrecimiento no ha pasado al Derecho contemporneo.
2. Cuando el testador distribua toda su herencia entre varios herederos y alguno de ellos no llegaba a
adquirir su parte, la porcin vacante acreca a los dems.
Pero claro, slo los llamados conjuntamente con la persona que deja su porcin vacante tienen
el derecho de acrecer, apareciendo as la teora de la conjunciones (o llamamientos conjuntos).
El derecho de acrecer pas al ius commune, siendo recogido despus por el Code Napolen y
por algunos otros. En nuestro Derecho histrico tambin fue recogida la institucin por la legislacin de
Partidas y, actualmente, lo regula el Cdigo Civil.
7.2. NATURALEZA Y FUNDAMENTO.
Para el Derecho romano, el fundamento del derecho de acrecer, en el caso de existir
conjunciones, se basaba en una presumible voluntad del testador, y sta ha sido la justificacin con que
ha pasado al Derecho contemporneo la institucin. El fundamento subjetivo de la presunta voluntad del
testador ha sido la teora generalmente defendida por la doctrina clsica.
Modernamente, la teora subjetiva ha sido criticada. No basta, se afirma, remitirse a una base
tan aleatoria e incierta como la voluntad presunta del causante, sino que ha de requerirse que, de
alguna manera, tenga lugar un llamamiento o vocacin cumulativa a unos mismos bienes por parte del
testador, pues de otra manera la inseguridad llegara a ser la nota dominante, al faltar cualquier elemento
objetivo que justifique el derecho de acrecer. En dicha lnea, se insiste en que la voluntad presunta es un
mero presupuesto y que la vocacin cumulativa sera la real y verdadera manifestacin de la voluntad del
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causante concreto cuya disposicin testamentaria se considera.

En realidad, ambos elementos se complementan. La experiencia histrica ha hecho que el
legislador, basndose en la voluntad presunta, regule el derecho de acrecer, pero por supuesto se
requiere que la vocacin hereditaria concreta permita entender que el testador no ha excluido el juego del
derecho de acrecer, sin que obviamente en la actualidad puedan considerarse determinantes los
formulismos tradicionales del Derecho romano. Por lo que, en definitiva, interesa analizar los requisitos de
aplicacin del derecho de acrecer.
7.3. CONCEPTO Y REQUISITOS. {EXAMEN} III
CONCEPTO: Derecho en virtud del cual, en caso de pluralidad de herederos o legatarios, la
parte del no compareciente aumenta de pleno derecho la parte de los que llegan a la sucesin, en
proporcin a su vocacin respectiva. Este derecho entra principalmente en accin por el repudio de
la herencia, la renuncia a un legado o sucaducidad.
REQUISITOS: Para que entre en juego el derecho de acrecer, segn el art. 982, deben darse
dos circunstancias bsicas: que exista un llamamiento conjunto y, que alguna de las porciones quede
vacante por no poder o querer aceptar la herencia del llamado.
Art. 982 Para que en la sucesin testamentaria tenga lugar el derecho de acrecer, se requiere:
1. Que dos o ms sean llamados a una misma herencia, o a una misma porcin de ella, sin
especial designacin de partes [excluye el derecho de acrecer].
2. Que uno de los llamados muera antes que el testador, o que renuncie la herencia, o sea
incapaz de recibirla [aplicacin del derecho de acrecer].
A)LLAMAMIENTO CONJUNTO.
Conforme al art. 982.1 el llamamiento conjunto ha de consistir en que dos o ms sean
llamados a una misma herencia, o a una misma porcin de ella, sin especial designacin de partes.
Este se complementa con el art. 983: Se entender hecha la designacin por partes slo en el
caso de que el testador haya determinado expresamente una cuota para cada heredero.
La frase por mitad o por partes iguales u otras que, aunque designen parte alcuota, no fijan
sta numricamente o por seales que hagan a cada uno dueo de un cuerpo de bienes separado, no
excluyen el derecho de acrecer.5
Es claro que cuando haya designacin de bienes concretos (o partes) parece que se excluye el
derecho de acrecer.
B) PORCIN VACANTE.
Segn el art. 982.2 la vacancia en una de las porciones de la herencia ha de producirse a
causa de que uno de los llamados muera antes que el testador, o que renuncie a la herencia, o sea
incapaz de recibirla. As pues, la premoriencia, renuncia o repudiacin y la incapacidad de suceder
determinan el nacimiento del derecho de acrecer en favor de los llamados cumulativamente.

7.4. EL DERECHO DE ACRECER EN LA SUCESIN INTESTADA.

El derecho de acrecer NO sera aplicable en la sucesin intestada, dado que en ella el
5 {{Ha de compartirse que el juego de reglas y excepciones de ambos preceptos es sumamente confuso
Por ejemplo, (STS) en el caso de que sean nueve los herederos, si se instituye por novenas partes, qu ha de entenderse:
que hay una cuota expresamente asignada a cada heredero, cosa que es cierta, determinando la aplicacin del art. 983.1 y
excluyendo el derecho de acrecer; o que, siendo todas las partes lgicamente iguales, rige el art. 983.2, siendo de aplicacin el
derecho de acrecer (en este sentido se pronunci la sentencia).}}

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pariente de grado ms prximo excluye al ms remoto, SALVO en el caso de que deba tener lugar
el derecho de representacin -art. 921-. Sin embargo, la primera de las normas dedicadas a la
regulacin del derecho de acrecer -el art. 981- establece precisamente que en las sucesiones legtimas
[es decir, intestadas] la parte del que repudia la herencia acrecer siempre a los coherederos.
Ante semejante dato normativo, sin embargo, se defiende que propiamente hablando NO hay
derecho de acrecer, SINO sencillamente acrecimiento, y que ste es simplemente una consecuencia de
las reglas propias de la sucesin intestada. En palabras del Prof. LACRUZ, as se deducira del hecho de
que el acrecimiento se da incluso cuando las cuotas de los herederos son distintas, siempre que se trate
de herederos de la misma clase (por ejemplo, en el caso de hermanos, pero unos de doble vnculo y
otros slo medio hermanos).
As pues, se descarta el derecho de acrecer por la (posible y residual) inexistencia de igualdad
de cuotas o partes entre algunos supuestos de acrecimiento. El razonamiento, sin duda, puede invertirse,
propugnando que el acrecimiento caracterstico de la sucesin intestada, dado el llamamiento conjunto
de los parientes est fuera de duda, hace que el derecho de acrecer se extienda incluso a ciertos casos
de desigualdad de cuotas (en contra de lo establecido para la sucesin testamentaria, cosa que puede
haber decidido perfectamente el legislador).
7.5. EL ACRECIMIENTO EN LA LEGTIMA Y EN LA MEJORA.
Dispone el art. 985.1 que entre los herederos forzosos [legitimarios] el derecho de acrecer
slo tendr lugar cuando la parte de libre disposicin se deje a dos o ms de ellos, o a alguno de ellos y
a un extrao. Es decir, cuando hay llamamiento conjunto que recaiga sobre el tercio de libre disposicin.
Pero, a su vez, como ello habr de hacerse testamentariamente, la norma no aade ni quita nada a lo
dicho anteriormente sobre el derecho de acrecer en la sucesin testamentaria.
Sin embargo, si la parte repudiada fuere la legtima, sucedern en ella los coherederos por
su derecho propio, y no por el derecho de acrecer -art. 985.2-.
Regla para establecer la cuanta de las legtimas:
por principio es fija (2/3) para los hijos o descendientes y
variable (segn haya o no concurrencia de cnyuge viudo) para los ascendientes (1/3 1/2,
respectivamente), pero en todo caso independiente del nmero de unos u otros legitimarios.
La legtima, pues, de los hijos equivale a 2/3 de la herencia haya dos hijos o haya slo uno. En
consecuencia, si premuere uno de los dos al testador, el sobreviviente habr acrecido un tercio y,
ciertamente, puede decirse que no se ha producido tal efecto por consecuencia del derecho de acrecer,
sino por su mera condicin de legitimario.
Sin embargo, tal conclusin no es tan clara en relacin con la eventual utilizacin por parte del
testador del tercio de mejora que, respecto de hijos y descendientes, constituye la mitad de la ntegra
cuota legitimaria que el legislador reserva a los legalmente denominados herederos forzosos. Ninguno de
los mejorados tiene derecho propio a serlo, sino que los mejorados han de ser expresamente
favorecidos por su progenitor (o ascendiente) sea en testamento, donacin inter vivos o en capitulaciones
matrimoniales. Por tanto, si realmente hay dos o ms hijos mejorados (y otros que no) y se dan los
presupuestos del derecho de acrecer, no hay, a nuestro juicio, dificultad alguna para que haya de
entenderse que, entre ellos, cabe el acrecimiento en sentido propio.
La legtima 1/3, la mejora 1/3 y la de libre disposicin 1/3 de la herencia.
8- EL DERECHO DE REPRESENTACIN: CONCEPTO, SUPUESTOS Y EFECTOS.
8.1. CONCEPTO. {EXAMEN} II
Conforme al art. 924 llmase derecho de representacin el que tienen los parientes de una
persona para sucederle en todos los derechos que tendra si viviera o hubiera de heredar. As pues,
heredar por representacin tiene en nuestro sistema normativo un significado propio y bien preciso:
alguien ocupa de una herencia la posicin que hubiera correspondido a un pariente que no ha
podido llegar a ser heredero.

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8.2. EL DERECHO DE REPRESENTACIN EN LA SUCESIN INTESTADA:

PRESUPUESTOS DE APLICACIN. {EXAMEN} II
Los presupuestos de aplicacin del derecho de representacin son:
1. Que quien hubiera sido llamado a la herencia conforme a las reglas de la sucesin intestada haya
premuerto al causante o no haya podido sucederle por estar incurso en causa de indignidad. En
definitiva, que no haya podido heredar por premoriencia o indignidad -arts. 924 y 929-.
2. Que alguno/s de sus parientes cumpla los requisitos de parentesco establecidos en la sucesin
intestada para la aplicacin del derecho de representacin y que, resumida y alternativamente, son los
siguientes:
- Que sea/n descendiente/s de quien no ha podido heredar.
- Que sea hijo de uno de los hermanos del causante, en concurrencia con sus tos.
3. Que quien/es ejercita/n el derecho de representacin, respecto del causante, le sobreviva y NO se
encuentre incurso en causa de indignidad.
Efecto del derecho de representacin: la herencia intestada se habr de distribuir por
estirpes. {{el art. 926: Siempre que se herede por representacin, la divisin de la herencia se har por
estirpes, de modo que el representante o representantes no hereden ms de los que heredara su
representado, si viviera}}.
8.3. EL DEBATE SOBRE EL DERECHO DE REPRESENTACIN EN LA SUCESIN
TESTAMENTARIA.
En la sucesin testamentaria debe excluirse radicalmente el derecho de representacin, pues
de iure conditio no existe un solo argumento de peso en favor de su aplicacin. Por tanto, aunque otros
Cdigos la admitan (por ejemplo, el italiano de 1942, actualmente vigente) y que ciertas razones de
justicia lo avalen (supuestos en los que el testador es, simultneamente, pariente en lnea recta del
llamado que no puede heredar y de sus hijos, que lo representaran), ha de mantenerse que en nuestro
Cdigo el derecho de representacin es una nota caracterstica de la sucesin intestada,
inaplicable a la testamentaria o voluntaria (a salvo de cuanto digamos despus respecto de la
legtima).
8.4. SISTEMA LEGITIMARIO Y DERECHO DE REPRESENTACIN.
El art. 929 no podr representarse a una persona viva sino en los casos de desheredacin o
incapacidad. Dado que slo se puede desheredar a quienes tienen la condicin de legitimarios, debe
interpretarse que cabe el derecho de representacin en la legtima? Veamos primero los datos normativos
al respecto:
- En relacin con la desheredacin, el art. 857 los hijos o descendientes del desheredado
ocuparn su lugar y conservarn los derechos de herederos forzosos respecto a la legtima.
- Por su parte, el art. 761 si el excluido de la herencia por incapacidad fuera hijo o
descendiente del testador y tuviere hijos o descendientes, adquirirn stos su derecho a la legtima.
- Finalmente, el art. 814 los descendientes de otro descendiente que no hubiere sido
preterido, representan a ste en la herencia del ascendiente y no se consideran preteridos.
Prof. LASARTE, la subrogacin o successio in locum que ordenan tales preceptos se
aproxima demasiado en trminos materiales a lo que las reglas de sucesin intestada denominan
derecho de representacin como para negarle un efecto paralelo. Hasta la reforma del art. 814, no
obstante, lo ms probable es que tal representacin hubiera de referirla exclusivamente a la condicin o
cualidad de legitimario de los sucesores del incapaz o del desheredado. Respecto del art. 814, en cambio,
lo ms seguro es considerar que la reforma ha introducido un supuesto de representacin en la sucesin
testamentaria cuando embebe la legtima, acaso exigiendo, en consecuencia, una interpretacin acorde
con tal idea de las normas anteriores.
Siguiendo una lnea parecida de razonamiento, ha afirmado ya en el siglo XXI, el profesor
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ALBALADEJO, de manera rotunda, que los descendientes del desheredado suceden por representacin
de ste en la legtima, y los del incapaz tambin por representacin en la misma o en lo dejado al incapaz
[] Y no cabe que ni el desheredado ni el incapaz les frustren su representacin repudiando (art. 929),
porque, como no son llamados, no cabe que repudien.

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TEMA 2: LA CAPACIDAD PARA SUCEDER

{{NOTA: En este tema cuando se habla de

INCAPAZ, se refiere solo al que no puede
hereder (Incapaz de heredar). NO se refiere
al incapacitado fisico o psiquico.}}

1.- LA CAPACIDAD PARA SUCEDER.

1.1. EL PRINCIPIO GENERAL.
Nuestro sistema normativo parte de la base de que, con carcter general, cualesquiera
personas gozan de capacidad sucesoria, ya se trate de personas propiamente dichas o de personas
jurdicas, de cualquier tipo. El nico requisito, es que el sucesor tenga personalidad y sea susceptible de
ser identificado, de tal manera que le pueden ser deferidos las herencias o, en su caso, legados que por
cualquiera de los ttulos sucesorios pudieran haberle sido atribuidos. Es decir, las normas que
seguidamente vamos a considerar son aplicables a cualquiera de las formas de sucesin: testamentaria,
legtima o intestada y se refieren tanto al heredero como al legatario.
Tal principio general lo formula el Cdigo en el art. 744 podrn suceder por testamento o
abintestato los que NO estn incapacitados por la ley.
En relacin con las personas jurdicas, sean jurdico-pblicas o jurdico-privadas, establece
abiertamente el art. 746 que las iglesias y los cabildos eclesisticos, las diputaciones provinciales
y las provincias, los ayuntamientos y municipios, los establecimientos de hospitalidad,
beneficencia e instruccin pblica, las asociaciones autorizadas o reconocidas por la ley y las dems
personas jurdicas, pueden adquirir por testamento con sujecin a lo dispuesto en el artculo 38 [Esta srt
regula la capacidad de obrar de las personas jurdicas].6
1.2. EL MOMENTO DE CALIFICACIN DE LA CAPACIDAD..
La fecha de apertura de la sucesin resulta determinante en relacin con numerosas
cuestiones hereditarias, tal y como ocurre precisamente con la capacidad del sucesor, pues conforme al
art. 758.1, regla general, para calificar la capacidad del heredero o legatario se atender al tiempo de la
muerte de la persona de cuya sucesin se trate. Por supuesto, si la institucin o legado fuere
condicional, se atender adems al tiempo en que se cumpla la condicin -art. 758.3-.
2-LAS INCAPACIDADES ABSOLUTAS {{EXAMEN}}
En nuestro Ordenamiento jurdico basta con tener personalidad para ostentar la capacidad
sucesoria. Dispone el art. 745 que son incapaces de suceder:
1. Las criaturas abortivas, entendindose tales las que no renan las circunstancias
expresadas en el artculo 307.
2. Las asociaciones o corporaciones NO permitidas por la ley.
3 .- LAS INCAPACIDADES RELATIVAS. {Javi el siguiente epigrafe 4 es "supervivencia"}
3.1. LOS MINISTROS RELIGIOSOS.
Art. 752, no producirn efecto las disposiciones testamentarias que haga el testador durante su ltima
6 {{Artculo 38 CC:Las personas jurdicas pueden adquirir y poseer bienes de todas clases, as como contraer obligaciones y ejercitar
acciones civiles o criminales, conforme a las leyes y reglas de su constitucin.
La Iglesia se regir en este punto por lo concordado entre ambas potestades, y los establecimientos de instruccin y beneficencia por lo que
dispongan las leyes especiales.
7 Artculo 30 (Nueva redaccin desde 2011)La personalidad se adquiere en el momento del nacimiento con vida, una vez producido el
entero desprendimiento del seno materno.}}

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enfermedad en favor del sacerdote que en ella le hubiese confesado, de los parientes del mismo dentro
del cuarto grado, o de su iglesia, cabildo, comunidad o instituto.
Debe ser en su ultima enfemedad y que el sacerdote le haya administrado confesin. Debe ampliarse por
analogia a ministros de otras confesiones religiosas (aunque en ellas no exista propiamente sacramento
de confesion)
3.2 LOS TUTORES O CURADORES.
Art. 753 tampoco surtir efecto la disposicin testamentaria en favor de quien sea tutor o curador del
testador, salvo cuando se haya hecho despus de aprobadas definitivamente las cuentas o, en el caso
de que no tuviese que rendirse stas, despus de la extincin de la tutela o curatela.
Sern, sin embargo, vlidas las disposiciones hechas en favor del tutor o curador que sea ascendiente,
descendiente, hermano, hermana o cnyuge del testador.
3.3. LOS NOTARIOS Y TESTIGOS.
El art. 754 El testador NO podr disponer del todo o parte de su herencia en favor del Notario que
autorice su testamento, o del cnyuge, parientes o afines del mismo dentro del cuarto grado, con la
excepcin establecida en el artculo 682.
Esta prohibicin ser aplicable a los testigos del testamento abierto, otorgado con o sin Notario.
Las disposiciones de este artculo son tambin aplicables a los testigos y personas ante quienes se
otorguen los testamentos especiales.
Al Notario se equiparan el oficial del ejrcito, el contador o comandante del buque, el Agente diplomtico
o consular, etc. En relacin con los parientes de cualquiera de ellos, debe observarse que la prohibicin
alcanza tanto a la consanguinidad como a la afinidad.
3.4. LA INTERPOSICIN DE PERSONA. (NUEVO)
La interpretacin restrictiva, reiterada por el Tribunal Supremo, se vera conculcada si se propugnase la
ineficacia de una disposicin testamentaria hecha en favor del conviviente de hecho con un Notario o
Notaria que ha autorizado el testamento? a nuestro entender, la aplicacin analgica de una norma, a un
supuesto lagunoso, no implica contrariarla interpretacin restrictiva propiamente dicha.
El artculo 755, dejando un portillo abierto de carcter general, determina que ser nula la disposicin
testamentaria a favor de un incapaz, aunque se la disfrace bajo la forma de contrato oneroso o se haga a
nombre de persona interpuesta, es decir, de una persona que aunque no se encuentre contemplada
en los anteriores artculos pueda servir de intermediario o mediador para el indebido
enriquecimiento del incapaz de suceder.
4.-LA SUPERVIVENCIA DEL SUCESOR. {EXAMEN}
La supervivencia del sucesor al causante constituye un presupuesto propio de la sucesin
hereditaria con carcter general. En caso de premoriencia [muerte anterior a otra] al causante,
extinguida la personalidad del sucesor, ste no podr hacer efectivas las facultades inherentes a la
vocacin hereditaria. Ergo, el sucesor ha de existir en el momento de apertura de la sucesin y, adems,
sobrevivir al causante.
Por dicha razn, en los supuestos de conmoriencia art. 33- no hay transmisin de derechos hereditarios;
al tiempo que el art. 766, referido a la institucin de heredero en testamento, afirma que (excluida la
discutida representacin en la legtima) el heredero que muere antes que el testador no transmite
derecho alguno a sus herederos, siguiendo el brocardo o el principio de que nemo dat quod non habet.
4.1. LOS CASOS DE CONMORIENCIA.
La determinacin de la supervivencia del heredero resulta particularmente difcil en los
supuestos tpicos en que un mismo evento (natural o no) determina la muerte simultnea de dos o ms
personas que tengan recprocamente derecho a heredarse (naufragio, terremoto, accidente
automovilstico, etc.).
{Con anterioridad a los Cdigos Civiles, la conmoriencia se entenda: entre progenitores e hijos, se distingua entre
si la edad de estos ltimos era superior o no a los 14 aos, pues los impberes se consideraban fallecidos antes que el padre y
los pberes con posterioridad; entre marido y mujer, se consideraba fallecida antes a esta ltima. Los Cdigos Civiles, en

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general, abandonaron tales ideas.}

Nuestro art. 33 CC Si se duda, entre dos o ms personas llamadas a sucederse, quin de

ellas ha muerto primero, el que sostenga la muerte anterior de una o de otra, debe probarla; a falta de
prueba, se presumen muertes al mismo tiempo y NO tiene lugar la transmisi n de derechos de uno
a otro.
Es decir, a falta de prueba existe la presuncin de la muerte de ambos simultneamente; con
independencia adems de que la simultaneidad de la muerte haya sido provocada por un mismo evento o
no (supongamos, un anciano fallece en la cama y su hijo en un accidente areo, pero a la misma hora)..
La supervivencia del eventual sucesor, por tanto, ha de ser probada para que tenga lugar la
sucesin hereditaria, mantenindose la regla general en la materia.
4.2. EL NASCITURUS O CONCEBIDO PERO NO NACIDO.
Dada la presuncin favorable al nacimiento del art. 29 cc El nacimiento determina la
personalidad; pero el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables
, el nasciturus puede ser instituido heredero o nombrado legatario en testamento o llamado a la herencia
en concepto de legitimario o de heredero abintestato.
Es ms, el llamamiento hereditario a un nasciturus se encuentra desarrollado normativamente
en sede sucesoria arts. 959 y ss: De las precauciones que deben adoptarse cuando la viuda queda
encinta), con la finalidad precisamente de suspender la particin hasta que se produzca efectivamente el
parto y nazca con los requisitos del art. 30, o, por el contrario, devenga criatura abortiva.
4.3. EL LLAMAMIENTO AL CONCEPTURUS (o NO concebido)
El caso, mucho ms complejo, de que sean llamados a la herencia los concepturi (o nondum
concepto) o [en castellano viejo] hijos o nietos nacederos es relativamente frecuente y ha sido muy
discutido doctrinalmente, aunque la jurisprudencia parece mostrarse favorable a su admisin, quiz
porque generalmente las instituciones testamentarias de los hijos o nietos nacederos (no cabe aqu, la
sucesin intestada) encuentran un fundamento familiar y un deseo de igualacin de los descendientes que
resulta difcil combatir en trminos materiales y prcticos.
Si consideramos las clusulas testamentarias analizadas por la Resolucin de la DGRN de
1988, podemos hacernos una idea exacta del supuesto-tipo de semejantes instituciones:
- Institucin de heredero en el tercio de la legtima estricta a favor de sus tres hijos, Francisca, Jos y Antonio.
- Legado de los dos tercios restantes por terceras partes a sus dos hijos, Francisca y Jos, y a los hijos de su otro
hijo, Antonio, llamados Mara, Dolores y Antonio, los primeros por cabezas y los nietos por estirpes, precisndose que si su
hijo Antonio tuviese con posterioridad ms descendientes tomaran parte de este legado distribuyndose en este caso la parte
correspondiente a sus nietos entre los que resultasen al ocurrir el fallecimiento.

Quid iuris?
GRAN PARTE DE LA DOCTRINA se mostro recelosa frente a tal tipo de instituciones
hereditarias y que propugo su invalidez, pues quien no se encuentre concebido a la muerte del causante
ha de entenderse que carece de capacidad sucesoria. Por tanto, tales disposiciones deberan ser
convertidas en una reserva de bienes a favor de persona futura.
DEZ-PASTOR Y LACRUZ se pronunciaron a favor de otro entendimiento de la cuestin, que
ha merecido la reiteracin jurisprudencial. Conforme a l, cabe entender la existencia de un llamamiento
de carcter condicional, en el entendido de que los herederos ciertos y existentes en el momento del
fallecimiento no son propiamente administradores, sino titulares interinos a los que est permitido, desde
luego reclamar la particin de la herencia e incluso realizar actos de disposicin sobre los bienes
heredados.
ALBALADEJO subray posteriormente {con su habitual agudeza} que tal entendimiento viene
requerido por el hecho de que conforme al art. 9 de la Ley de Reproduccin Asistida el material
reproductor del varn fallecido puede ser utilizado por la viuda (o la conviviente) durante algunos meses
siguientes a su fallecimiento, produciendo tal generacin los efectos legales que se derivan de la
filiacin correspondiente.

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4.4. LAS FUNDACIONES TESTAMENTARIAS.

Nunca se ha negado radicalmente la posibilidad de que, mediante testamento, el causante
pudiera establecer la dotacin necesaria para la constitucin post mortem de una fundacin, ordenando su puesta en
marcha a los herederos o albaceas, o bien que el propio testamento contuviera una institucin a ttulo de heredero a favor de la
futura fundacin.
- Constitucin testamentaria propiamente dicha:
El testamento habr de contener todos los requisitos establecidos para la escritura de constitucin ordinaria (datos
personales, voluntad constitutiva, dotacin, estatutos y rganos de gobierno, etc.), sin que se establezca legalmente indicacin
alguna respecto del tipo de testamento.
- Sealamiento de bienes y voluntad constitutiva de creacin post mortem de la fundacin:
En tal caso, la escritura pblica correspondiente se otorgar por el albacea testamentario y, en su defecto, por los
herederos testamentarios. En caso de que stos no existieran, o incumplieran esta obligacin, la escritura se otorgar por el
Protectorado, previa autorizacin judicial.

4.5. LAS ASOCIACIONES PROYECTADAS O EN PERODO CONSTITUTIVO.

Es obvio que el testador, por s mismo, en cuanto persona individual, en modo alguno puede crear una asociacin,
ni tendra sentido que lo pretendiera, ni posiblemente pueda obligar a nadie a que, asocindose, la constituya o constituyera,
dada la existencia de libertad tanto positiva cuanto negativa en la materia, conforme a la conocida y reiterada jurisprudencia del
TC. En consecuencia, es natural que ni la Ley vigente reguladora del derecho de asociacin (LO 1/2002), ni ninguna de sus
predecesoras contenga referencia expresa alguna a dicha cuestin.
Ahora bien, cabra ordenar un legado o una institucin de heredero a favor de una asociacin regularmente
conformada, pero en trmite de constitucin? Procede la respuesta afirmativa, pues no parecen que existan razones para
excluir que la indeterminacin del sucesor en este caso sea de mayor gravedad que en algunos supuestos de los anteriormente
considerados.

5.- LA INDIGNIDAD.
5.1. INTRODUCCIN (Alcance y significado).
Nuestro Cdigo aborda que quienes cometan actos de particular gravedad contra un
causante determinado, pierden el derecho a heredar lo que tendencialmente podan ostentar.
Alcance y significado de la indignidad:
1) La indignidad no afecta slo a la sucesin testamentaria, sino a cualquier tipo
de sucesin. (OJO) La indignidad inhabilita a quien incurre en alguna de las causas legalmente
establecidas para suceder trtese de la legtima, de la sucesin intestada o de la sucesin testamentaria.
Y, en esta ltima, inhabilita tanto al llamado a ttulo universal o heredero cuanto al legatario.
2) La indignidad no representa una categora especial o distinta de la incapacidad para
suceder, sino que el legislador la configura como una subespecie de la incapacidad.Por eso el
encabezamiento del artculo 756 (en el que se relatan las causas) habla de quines son incapaces de
suceder por causa de indignidad.
3) La indignidad es una incapacidad sucesoria de carcter relativo, referida en concreto a
un determinado causante y no constituye una cualidad personal y general del llamado indigno. Esto es,
quien sea indigno respecto de una determinada persona, no la hereder , pero puede heredar a
cualesquiera otras personas.
5.2. LAS CAUSAS DE INDIGNIDAD. {EXAMEN} IIII
Art. 756 son incapaces de suceder por causa de indignidad:
1. Los padres que abandonaren, prostituyeren o corrompieren a sus hijos.
2. El que fuere condenado en juicio por haber atentado contra la vida del
testador, de su cnyuge, descendientes o ascendientes.
Si el ofensor fuere heredero forzoso, perder su derecho a la legtima.
3. El que hubiese acusado al testador de delito al que la ley seale pena NO
inferior a la de presidio o prisin mayor, cuando la acusacin sea declarada calumniosa.
4. El heredero mayor de edad que, sabedor de la muerte violenta del testador, no la hubiese
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denunciado dentro de un mes a la justicia, cuando sta no hubiera procedido ya de oficio.

5. El que, con amenaza, fraude o violencia, obligare al testador a hacer testamento o a
cambiarlo.
6. El que por iguales medios impidiere a otro hacer testamento, o revocar el que tuviese
hecho, o suplantare, ocultare o alterare otro posterior.
7. Tratndose de la sucesin de una persona con discapacidad, las personas con derecho a la
herencia que no le hubieren prestado las atenciones debidas, entendiendo por tales las reguladas en los
arts. 142 y 146 del CC.
5.3. LA REHABILITACIN DEL INDIGNO.
Pese a la gravedad de las causas de indignidad, la ley permite que el ofendido las perdone o
remita. Por tanto, la incapacidad sucesoria del indigno es disponible por el causante.
Art. 757 las causas de indignidad dejan de surtir efecto si el testador las conoca al tiempo de
hacer testamento o si habindolas sabido despus, las remitiere en documento pblico. As pues, cabe
tanto el perdn tcito testamentario (en su caso), consistente en que, pese a que alguien se encuentre
incurso en causa de indignidad respecto de otra persona, sta, al testar, puede instituirlo heredero o
legatario, cuanto la expresa remisin, aunque sta ha de instrumentarse pblicamente.
6.-EFECTOS DE LA INDIGNIDAD Y DE LA INCAPACIDAD. {EXAMEN}
6.1 UNIFICACIN DE TRATAMIENTO.
En nuestro Cdigo, los supuestos de incapacidad relativa y los casos de indignidad han sido
unificados en cuanto al rgimen jurdico aplicable. Admitiendo que indignidad e incapacidad han de seguir
el mismo rgimen jurdico, cul es?
- A juicio de los Profs. ROYO y ALBADALEJO, ni el indigno ni el incapaz pueden adquirir la
condicin de heredero, pues NO se hace la delacin en su favor. Son excluidos de la herencia
correspondiente.
- El Prof. LACRUZ, ambos grupos de sujetos (incapaces e indignos) pueden adquirir el derecho
a la herencia, si bien quedando sujeto ste derecho a posible resolucin y consiguiente restitucin de los
bienes hereditarios.La delacin en su favor se produce, aunque sea con efectos claudicantes, pero si su
adquisicin hereditaria no es objeto de impugnacin consolidan la posicin de sucesores
Debe imperar la idea de que, si bien hasta 1882 el sistema poda responder a lo defendido por
Lacruz, hoy debe defenderse la exclusin de la herencia tanto del indigno cuanto del incapaz.
6.2. LA EVENTUAL RESTITUCIN DE LOS BIENES HEREDITARIOS POR EL INCAPAZ.
Por dicha razn, afirma el art. 760 que el incapaz [o indigno] de suceder, que contra la prohibicin de los
anteriores artculos, hubiese entrado en la posesin de los bienes hereditarios, estar obligado a restituirlos con sus accesiones
y con todos los frutos y rentas que haya percibido.
Siendo as, el incapaz o indigno en caso de ocupar bienes hereditarios sera un mero heredero aparente y
poseedor de mala fe.
Aadiendo a ello, el art. 762 no puede deducirse accin para declarar la incapacidad pasados cinco aos desde
que el incapaz est en posesin de la herencia o legado, habra de llegarse a la conclusin de que la peticin de herencia (del
heredero verdadero) habra de considerarse prescrita, por transcurso del perodo de caducidad, a los 5 aos.

7.- INDIGNIDAD Y DESHEREDACIN.

Las causas de indignidad y de desheradacin {como veremos al estudiar las

legitimas} NO son coincidentes, tampoco su significado ni funcionamiento, pues
las causas de desheredacin slo permiten desheredar al legitimario (se
requiere una conducta activa por el ofendido o testador).
Comenzando la ltima dcada del siglo XX, en ambas sedes, se ha suprimido como causa de
indignidad y de desheredacin el adulterio con la mujer del testador. En el art. 756 lo suprimi la Ley
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22/1978. En el art. 852, su ltimo inciso hasta entonces vigente afirmaba que asimismo es justa causa
para desheredar haber cometido adulterio con el cnyuge del testador, mandato lgico atendiendo al
sistema legitimario. Sin embargo, fue barrido por la malhadada Ley 11/1990 (no discriminacin por razn
de sexo), pues confundiendo churras con merinas, se provoc una situacin normativa carente de sentido
y fundamento, que vamos a adelantar aqu: dado que las causas de desheredacin son tasadas, en el
supuesto de que una persona (varn o mujer) que ha contrado segundas nupcias, sus descendientes
legitimarios (hombres y mujeres, segn el caso) pueden llegar impunemente incluso a la vejacin de
convertirlos en cornudos y consentidos, teniendo relaciones carnales con el nuevo cnyuge, sin que su
progenitor pueda ni siquiera desheredarlos. Todo un ejemplo de edificante poltica legislativa! Pero,
adems, lo peor del caso es sus seoras (en las Cortes) no llegaron siquiera a apercibirse del fondo de la
cuestin.
El desconocimiento tcnico del significado y alcance propios de la indignidad y desheredacin
resulta enormemente grave y perjudicial sobre todo cuando quienes lo padecen ocupan altos cargos en la
poltica o en rganos asesores de las instituciones con capacidad de influencia o decisin poltica. As ha
ocurrido, recientemente, con la propuesta de convertir a los malos tratos en causa de desheradacin
lanzada a bombo y platillo por el Observatorio contra la violencia de gnero de la Comunidad de Madrid
en el primer trimestre del ao 2008, pues como vamos a ver ms adelante, el favorecimiento sistemtico
del sistema legitimario acaba por convertir a las causas de desheredacin, casi siempre, en agua de
borrajas.
Mayor sentido tiene, en cambio, convertir el maltrato domstico o la violencia en causa de
indignidad, evitando que las personas maltratadoras de sus familiares resultan beneficiarias en la
herencia de stos. En tal sentido, en pleno verano de 2008 el Grupo Socialista ha anunciado una reforma
del Cdigo Civil a travs de una proposicin de ley que ya no va a ver la luz.

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TEMA 3. EL TESTAMENTO: FORMAS COMUNES Y ESPECIALES

1.- EL TESTAMENTO: CONCEPTO, CARACTERES Y CONTENIDO.
1.1. CONCEPTO Y CARACTERES. {EXAMEN} IIIII
Art. 667 testamento es el acto por el cual una persona dispone para despus de su muerte de
todos sus bienes o de parte de ellos.
- Algunos autores ponen de manifiesto que el testamento no es un acto, sino un negocio
jurdico.
- La doctrina contempornea considera al testamento como un acto de autonoma privada, sin
llegar a las complejidades de la teora del negocio jurdico. As lo haremos tambin nosotros.
A) ACTO UNILATERAL Y UNIPERSONAL.
La declaracin de la voluntad testamentaria no requiere el complemento de ninguna otra
declaracin, ni de ninguna otra persona. El testador otorga por s mismo el testamento, aunque en su
otorgamiento hayan de intervenir otras personas (Notario y/o testigos), pero stas en modo alguno pueden
hacer otra cosa que dar cuenta, autorizar o acreditar la libre y espontnea voluntad del testador.
Al afirmar que el testamento es tambin un acto unipersonal, se trata de poner de manifiesto
que no cabe que varias personas (aunque se trate de los cnyuges) testen simultnea y
mancomunadamente. Lo prohibe el art. 669 No podrn testar dos o ms personas mancomunadamente,
o en un mismo instrumento, ya lo hagan en provecho recproco, ya en beneficio de un tercero.
La radical prohibicin del testamento mancomunado y de los pactos o contratos
sucesorios es una manifestacin ms del libre albedro individual propio de la Codificacin y pretende
garantizar la formacin, libre y espontnea, de la voluntad testamentaria de la persona que decide otorgar
testamento
B)

ACTO PERSONALSIMO.
Art. 670 El testamento es un acto personalsimo: no podr dejarse su formacin, en todo ni
en parte, al arbitrio de un tercero, ni hacerse por medio de comisario o mandatario.
Tampoco podr dejarse al arbitrio de un tercero la subsistencia del nombramiento de herederos
o legatarios, ni la designacin de las porciones en que hayan de suceder cuando sean instituidos
nominalmente. Es decir, el testador debe decidir por s mismo a quin y cmo y en cunto nombra
herederos o legatarios, adoptando el criterio de distribucin o la asignacin de sus bienes y derechos para
el momento en que l falte.
C) ACTO SOLEMNE.
Art. 687 ser nulo el testamento en cuyo otorgamiento no se hayan observado las
formalidades respectivamente establecidas [para cada uno de los tipos o de las formas testamentarias]
en este captulo.
D) ACTO ESENCIALMENTE REVOCABLE.
Mientras viva, el testador podr otorgar cuantos testamentos quiera y desee, pues el
otorgamiento del testamento NO atribuye derecho o facultad alguna a quienes hayan sido
instituidos en l, sea como herederos o legatarios. La posposicin de la eficacia del testamento al
fallecimiento del causante hace que ste, mientras tanto, pueda revocar ad nutum cualesquiera
disposiciones testamentarias (ambulatoria est voluntas defuncti...).
Art. 737 Todas las disposiciones testamentarias son esencialmente revocables, aunque el
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testador exprese en el testamento su voluntad o resolucin de no revocarlas.

Se tendrn por no puestas las clusulas derogatorias de las disposiciones futuras, y
aquellas en que ordene el testador que no valga la revocacin del testamento si no la hiciere con ciertas
palabras o seales.
1.2. CONTENIDO DEL TESTAMENTO.
En nuestro sistema normativo no es imperativa la existencia de institucin de heredero. La
mayor parte de los testamentos otorgados suelen referirse a las atribuciones patrimoniales realizadas por
el causante para cuando fallezca. As lo determina el carcter formal y solemne del testamento.
No obstante, tambin suelen contener la mayor parte de los testamentos declaraciones
privadas de sustrato patrimonial, como las referidas a la confesin religiosa o a las exequias del testador o
el reconocimiento de un hijo extramatrimonial -art. 120.1-.
Tanto unas cuanto otras manifestaciones deben tener sentido imperativo, ordenando el
testador su cumplimiento; pues, los meros ruegos, recuerdos o rememoraciones, aunque naturalmente
formarn parte del documento testamentario, no pueden considerarse disposiciones testamentarias
propiamente dichas de obligado acatamiento.
2. LA CAPACIDAD PARA TESTAR. {EXAMEN} II
Art. 662 pueden testar todos aquellos a quienes la ley NO lo prohbe expresamente,
sin embargo, el art. 663 dispone que Estn incapacitados para testar
1 Los menores de 14 aos de uno y otro sexo.
2 El que habitual o accidentalmente NO se hallare en su cabal juicio.
2.1. LA EDAD.
La regla general de que bastan los 14 aos para poder testar NO rige en el testamento
olgrafo, en el que se requiere ser mayor de edad -art. 688.1-. Pero, fuera de tal supuesto, cualquiera
puede testar a partir de la edad legalmente determinada: los 14 aos.
Semejante dato se combina con la circunstancia de que nuestro Cdigo prev que a travs de
la sustitucin pupilar los padres y dems ascendientes podrn nombrar sustitutos a sus
descendientes menores de 14 aos, de ambos sexos, para el caso de que mueran antes de dicha edad
-art. 775-.
2.2. LA FALTA DE CABAL JUICIO.
Art. 663.2, est incapacitado para testar el que habitual o accidentalmente no se hallare
en su cabal juicio. La norma, desde luego, no puede entenderse en el estricto sentido de que no podr
testar slo quien se encuentre judicialmente incapacitado a causa de enfermedades psquicas, pues
alcanza tambin a quien, de forma accidental, no se halle en cabal juicio (caso de hipnosis, embriaguez o
drogadiccin, por ejemplo).
De otra parte, la prohibicin de testar del enajenado mental se ha combinado siempre en el
Cdigo con dos normas complementarias:
- Con lo dispuesto en el art. 664 el testamento hecho antes de la enajenacin mental es
vlido.
- De otra, con la posibilidad de otorgar vlidamente testamento durante el intervalo lcido.
En tal sentido el art. 665 establece Siempre que el incapacitado por virtud de sentencia que no contenga
pronunciamiento acerca de su capacidad para testar pretenda otorgar testamento, el Notario designar
dos facultativos que previamente le reconozcan y no lo autorizar sino cuando stos respondan de su
capacidad.
3. REGLAS FORMALES DE CARCTER GENERAL.
El carcter formal y solemne del testamento determina naturalmente que el incumplimiento o
la falta de observancia de las formalidades que en cada caso correspondan trae consigo la nulidad
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radical del testamento (cfr. art. 687). Sin embargo, no es sta la cuestin que debemos abordar aqu y
ahora, pues nos corresponde slo referirnos a las reglas de carcter formal, aplicables de forma general o
tendencial a cualesquiera tipos de testamentos, reseando las condiciones que han de reunir aquellas
personas que, junto con el testador como otorgante, participan en el otorgamiento del testamento
autorizndolo o ratificando su contenido.
3.1. EL NOTARIO.
Aunque slo lo indique expresamente el art. 694 (relativo al testamento abierto notarial), en
cualquier caso en que proceda su intervencin, ha de tratarse de Notario hbil para actuar en el lugar
del otorgamiento, pues por principio los Notarios carecen de fe pblica fuera de su respectivo distrito
notarial (art. 116 del RN), siendo de hecho sumamente raro que un Notario invada la circunscripcin
territorial ajena (adems de constituir falta grave o muy grave).
3.2. LOS TESTIGOS.
Al referirse a los testigos, es relativamente frecuente en materia sucesoria hablar de testigos
idneos. Sin embargo, no se ha tratado nunca que los testigos reunan cualidades excepcionales para
serlo o que acrediten una especial formacin, sino slo que no se encuentren incursos en ninguna de las
prohibiciones establecidas al respecto. A tal efecto, el art. 681 dispone NO podrn ser testigos en los
testamentos:
1. Los menores de edad, salvo lo dispuesto en el artculo 701 [salvo en caso de epidemia].
2. Los ciegos y los totalmente sordos o mudos.
3. Los que NO entiendan el idioma del testador.
4. Los que NO estn en su sano juicio.
5. El cnyuge o los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o
segundo de afinidad del Notario autorizante y quienes tengan con ste relacin de trabajo.
Art. 682 En el testamento abierto [cuyo contenido y disposiciones han de conocer los
testigos], tampoco podrn ser testigos los herederos y legatarios en l instituidos, sus cnyuges, ni los
parientes de aqullos, dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad.
No estn comprendidos en esta prohibicin los legatarios [nunca un heredero] ni sus cnyuges
o parientes cuando el legado sea de algn objeto mueble o cantidad de poca importancia con relacin al
caudal hereditario.{{Cabe, por tanto, que algn legatario (nunca un heredero), beneficiado con un legado de carcter
simblico, pueda formar parte del grupo de testigos.}}

3.3. EL INTRPRETE.
Art. 684 cuando el testador exprese su voluntad en lengua que el Notario no conozca, se
requerir la presencia de un intrprete, elegido por aqul, que traduzca la disposicin testamentaria a la
oficial en el lugar del otorgamiento que emplee el Notario. El instrumento se escribir en las dos lenguas
con indicacin de cul ha sido la empleada por el testador.
El testamento abierto y el acta del cerrado se escribirn en la lengua extranjera en que se
exprese el testador y en la oficial que emplee el Notario, aun cuando ste conozca aqulla.
4.- IDENTIFICACIN Y APRECIACIN DE LA CAPACIDAD DEL TESTADOR.
La identificacin y la apreciacin de la capacidad del testador constituyen elementos de suma
importancia en el momento en que cualquier persona desea manifestar su voluntad testamentaria.
En los testamentos notariales {el abierto y el cerrado, creo}, en cuanto a la identificacin
notarial el art. 685 establece que El Notario deber conocer al testador y si no lo conociese se
identificar su persona con dos testigos que le conozcan y sean conocidos del mismo Notario, o
mediante la utilizacin de documentos expedidos por las autoridades pblicas cuyo objeto sea
identificar a las personas [ej. DNI]. Tambin deber el Notario asegurarse de que, a su juicio, tiene el
testador la capacidad legal necesaria para testar.
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En los casos de los artculos 700 (peligro de muerte) y 701 (epidemia), los testigos tendrn
obligacin de conocer al testador y procurarn asegurarse de su capacidad.
El art 686 establece que en el supuesto de que NO pudiere identificarse la persona del
testador en la forma prevenida en el artculo 685, se declarar esta circunstancia por el Notario, o por los
testigos en su caso, reseando los documentos que el testador presente con dicho objeto y las seas
personales del mismo.
Si fuere impugnado el testamento por tal motivo, corresponder al que sostenga su validez la
prueba de la identidad del tsetador -art. 686-.
5.- LA INEFICACIA DEL TESTAMENTO: REVOCACIN, CADUCIDAD Y NULIDAD. {EXAMEN}
Es indiscutible que el testamento otorgado puede ser ineficaz en bastantes supuestos, bien sea
porque quien lo haya otorgado carezca de capacidad, porque no se hayan respetado las formalidades
testamentarias requeridas en el caso o, sencillamente, porque haya sido revocado posteriormente,
entre otras causas.
Cabe igualmente que, siendo el testamento en general vlido, algunas de las disposiciones
que contiene han de ser declaradas invlidas (por muy diversas razones) o tenerlas por no puestas, es
decir, cabe la ineficacia total o parcial del testamento.
Aunque el Cdigo incorpora una seccin reguladora de la revocacin e ineficacia de los
testamentos -arts. 737 y ss.-, no llega a establecer un cuerpo normativo referido con carcter general a la
problemtica propia de los distintos supuestos de ineficacia y no dicta normas en relacin con algunos
problemas de todo punto de vista evidentes (legitimacin, plazo de prescripcin, etc.).
Ante ello, doctrinalmente se propone recurrir a las categoras generales respecto de la
ineficacia contractual y, conceptualmente, no parece que exista una gran dificultad en hacerlo. Sin
embargo, la aplicacin supletoria o analgica de las reglas contractuales no deja de representar un
problema de gran calado, pues aun quienes califican al testamento como un negocio jurdico y no como
mero acto han de reconocer su evidente carcter unilateral, que impide en gran medida el reclamo de
normas concebidas para el contrato.
5.1. LA REVOCACIN Y SUS FORMAS. {EXAMEN}
La causa tpica y de mayor frecuencia de prdida de efectos de un testamento vlidamente
otorgado con anterioridad es la revocacin de dicho testamento. Si se atiende al hecho de que el art.
738 dispone que los testamentos han de ser revocados con las solemnidades propias para testar,
inicialmente hay que partir de la idea de que la revocacin tiene lugar por el otorgamiento de un nuevo
testamento.
Sin embargo, ello no ha de ocurrir de forma necesaria, pues cabe tambin revocar un
testamento anterior sin necesidad de otorgar otro. Cabe pensar en eventualidades en las que, tras haber
desigualado a los hijos en un viejo testamento, por ejemplo, las nuevas circunstancias familiares lleven al
testador al convencimiento de que no tuvo sentido mejorar a unos hijos respecto de otros y, por tanto,
decide sencillamente privar de eficacia al anterior testamento, pero sin llegar a otorgar otro nuevo, sino
declarando su voluntad de morir intestado o que el testador, sin llegar a destruirlo, diligencie o anote un
testamento olgrafo de fecha anterior que obra en su poder, declarando nulo o anulado, con su firma y
constancia de nueva fecha. Tales declaraciones, perfectamente vlidas si se adecuan a las pautas
formales testamentarias, si se quiere pueden calificarse de antitestamento o de contratestamento,
pero no como un testamento.
Lo normal, sin embargo, es que el debate sobre la virtualidad y eficacia de un testamento
determinado se produzca a consecuencia de la existencia de varios testamentos, por principio, de distinta
fecha (cabe tambin, no obstante, como supuesto lmite, que dos testamentos se hayan otorgado en la
misma fecha; en este caso, salvo que otra cosa arroje la tarea propia de interpretacin de la voluntad
testamentaria, lo preferible es predicar el carcter complementario de ambos), pues la existencia de
pluralidad de testamentos no es extraa y, adems, no debe preocupar al testador. Es ms, es clusula de
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estilo afirmar que por este testamento declaro revocados cualesquiera otros que haya otorgado con
anterioridad, sin necesidad de identificarlos, ni recordar sus fechas, ni el Notario ante quien se han
otorgado, pues finalmente, en principio, valdr slo el ltimo.
Respetar las solemnidades testamentarias en el otorgamiento del nuevo testamento no
implica que, otorgado un testamento (supongamos, olgrafo), su revocacin haya de llevarse a efecto a
travs de la misma forma testamentaria utilizada (otro testamento olgrafo), sino sencillamente otorgar un
nuevo testamento que sea vlido y perfecto, aunque su forma sea diferente a la seguida en el anterior o
en los anteriores (por ejemplo, un individuo comparece ante Notario para otorgar un testamento abierto
que revoca o anula todos los anteriores).
La revocacin puede ser total o parcial:
1. Total: si tiene por objeto privar por completo de validez a un testamento anteriormente
otorgado.
2. Parcial: si la revocacin afecta nicamente a alguna de sus clusulas (por ejemplo, se deja
sin efecto un legado contenido en el testamento anterior o se modifica slo la estipulacin relativa al
carcter de los sustitutos del instituido en primer lugar).
La conclusin, valdr slo la ltima voluntad testamentaria, presupone que todas las expresadas
anteriormente han quedado revocadas, afirmacin a la que se puede llegar por diversas vas y de
diversas maneras, conocidas tcnicamente con el nombre de formas de revocacin:
A) LA REVOCACIN EXPRESA
La revocacin expresa: el testador deja sin efecto sus anteriores manifestaciones
testamentarias.
Es posible que en la declaracin expresa de revocacin de un testamento anterior se
complemente con la manifestacin expresa de que valga otro ms antiguo, conocida doctrinalmente con la
expresin de reviviscencia del testamento anteriormente revocado. Es decir, la presencia al menos de
tres testamentos: uno antiguo, otro nuevo y el novsimo. A este supuesto se refiere el art. 739.2 el
testamento anterior recobra su fuerza si el testador revoca despus el posterior, y declara expresamente
ser su voluntad que valga el primero.
B) LA REVOCACIN TCITA
Art. 739.1 El testamento anterior queda revocado de derecho por el posterior perfecto
[revocacin tcita], si el testador NO expresa en ste su voluntad de que aqul subsista en todo o en
parte.
Cabe afirmar que el otorgamiento de un nuevo testamento puede implicar, obsrvese, la
revocacin tcita del antiguo, pero tambin la tcita conservacin de parte de las disposiciones del
testamento anterior. La tesis enunciada de la compatibilidad entre testamentos, hoy, ha dejado de ser una
mera propuesta o interpretacin doctrinal, pues ha sido reiteradamente admitida en STS de 1985, 1990,
etc.
Cuando haya de tener lugar, la revocacin tcita se produce aunque el testamento revocatorio
quede sin efecto de forma sobrevenida por inexistencia de los sucesores en l designados o instituidos,
sin que en tal supuesto pueda entenderse que revive un eventual testamento anterior. A tal
eventualidad se refiere el art. 740 La revocacin producir su efecto aunque el segundo testamento
caduque por incapacidad del heredero o de los legatarios en l nombrados, o por renuncia de aqul o de
stos. Evidentemente no caduca el testamento porque el heredero o los legatarios no lleguen a adquirir
la herencia o el legado, aunque ciertamente la inexistencia de sucesores a ttulo de heredero haya de
provocar la apertura de la sucesin intestada y, en tal sentido, el testamento haya devenido desde luego
ineficaz.
C) LA REVOCACIN REAL
Se denomina as al supuesto de que el testamento cerrado aparezca quebrantado, roto o
destruido (regulado en el art 742), segn la jurisprudencia aplica slo y exclusivamente al caso de
testamento cerrado, nunca al testamento olgrafo (as, STS de 5 de junio de 1925).
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El referido artculo distingue dos casos distintos, segn que el testamento cerrado se
encuentre en poder del testador o de una tercera persona:
1) Si el testamento cerrado aparece en el domicilio del testador con las cubiertas rotas o los
sellos quebrantados, o borradas, raspadas o enmendadas las firmas que los autoricen, se
presume revocado, considerndose en tal caso que tales resultados han sido provocados por
el propio testador para evitar que el testamento valga.
Por ello, el testamento ser vlido, probando su autenticidad, si se demuestra que los
desperfectos han acaecido sin voluntad ni conocimiento del testador, o hallndose ste en
estado de demencia.
2) Encontrndose el testamento en poder de otra persona, presumindose que sta ha sido la
causante de los desperfectos de la cubierta o de los sellos (y adems que, por principio, no
puede haber revocacin propiamente dicha), ser vlido si se demuestra su autenticidad.
{{Si estando en poder de tercero e ntegros sellos y cubierta, dice la ltima parte del artculo 742 que con las
firmas borradas, raspadas o enmendadas, ser vlido el testamento, como no se justifique haber sido entregado el
pliego en esta forma por el mismo testador. Tal redaccin, a nuestro juicio, carece de sentido, pues resulta
ininteligible que bajo tales circunstancias se declare la validez del testamento. Probablemente se trate de una
errata inadvertida y la expresin resaltada en cursiva debiera decir no ser vlido el testamento}}.

5.2. LA CADUCIDAD DEL TESTAMENTO. {EXAMEN}

Caducan los testamentos otorgados en circunstancias extraordinarias cuando, superadas
stas, considera la ley que el testador recupera la normalidad para acudir a las formas testamentarias
comunes. caducan en un perodo de 4 meses, contados desde su otorgamiento los testamentos
otorgados en peligro de muerte o en tiempo de epidemia, los testamentos militar y martimo (sean
ordinarios o en situacin de peligro).
Establece tambin el Cdigo la caducidad, aunque en estos casos otorgando un perodo
temporal ms amplio, cuando falta la protocolizacin del testamento olgrafo o cuando NO se han
formalizado debidamente los testamentos otorgados en situaci n de peligro (muerte, epidemia, accin de
guerra o naufragio) que, efectivamente, haya provocado el fallecimiento del testador.
5.3. LA NULIDAD DEL TESTAMENTO. {EXAMEN}
La nulidad del testamento puede deberse a:
1. Inexistencia o falta de capacidad en el otorgante y, en particular, testamento otorgado
por menores de 14 aos -art. 663.1-, sin cabal juicio -art. 663.2- o testamentos olgrafos otorgados por
menores de edad -art. 688-.
2. Vulneracin o inobservacia de las formalidades para cada caso prescritas, dado el
carcter eminentemente formal del testamento -art. 687-.
3. Recurso a una de las formas testamentarias prohibidas por el Cdigo (testamento
mancomunado o mediante comisario).
4. Existencia de vicios de la voluntad en el momento del otorgamiento. Art. 673 ser nulo el
testamento otorgado con violencia, dolo o fraude, NO contempla el error.
6.- CLASIFICACIN DE LAS FORMAS TESTAMENTARIAS.(OJO)
Art. 676 El testamento puede ser comn o especial. El comn puede ser olgrafo, abierto o
cerrado. Nociones:
- Se llama olgrafo el testamento cuando el testador lo escribe por s mismo en la forma y con
los requisitos que se determinan en el artculo 688 -art. 678-.
- Es abierto el testamento siempre que el testador manifiesta su ltima voluntad en presencia
de las personas que deban autorizar el acto, quedando enteradas de lo que en l se dispone -art. 679-.
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- El testamento es cerrado cuando el testador, sin revelar su ltima voluntad, declara que sta
se halla contenida en el pliego que presenta a las personas que han de autorizar el acto -art. 680-.
- Art. 677, se consideran testamentos especiales el militar, el martimo y el hecho en pas
extranjero. Los testamentos militar y martimo, a su vez, se pueden otorgar tanto de forma abierta cuanto
cerrada.
7.- EL TESTAMENTO ABIERTO NOTARIAL Y SUS VARIANTES.
El testamento abierto notarial, art. 679 Es abierto el testamento siempre que el testador manifiesta
su ltima voluntad en presencia de las personas que deben autorizar el acto, quedando enteradas de
lo que en l se dispone. En nuestro sistema, sin duda, la mayor parte de los testamentos se otorgan ente
Notario, precisamente utilizando la forma del testamento abierto notarial.
Hasta la aprobacin de la Ley 30/1991 el Cdigo exiga la concurrencia del Notario y de tres
testigos idneos. Hoy, el testamento abierto se otorga slo ante el Notario, reclamndose la presencia de
testigos slo en algunas variantes del testamento abierto notarial {que luego veremos} o cuando el propio
testador o Notario as lo consideren oportuno.
7.1. LA PREPARACIN Y REDACCIN DEL TESTAMENTO.
La caracterstica principal en trminos prcticos del testamento abierto es que su redaccin
compete a los Notarios. Ahora bien, art. 695, El testador expresar oralmente o por escrito su ltima
voluntad al Notario.
- Suele ser sumamente frecuente concertar una cita con el Notario, para manifestarle en
ella cules son las disposiciones testamentarias fundamentales, as como otras circunstancias que se
desea que consten en el testamento (declaraciones de profesin religiosa, normas sobre exequias,
legados, etc.). En general, adems, el Notario prestar asesoramiento tcnico y la adecuacin de las
pretensiones del testador al Ordenamiento jurdico.
- En otros casos, el testador (con asesoramiento previo de su Abogado o no) puede presentar
una minuta [extracto o borrador], redactada por escrito, al Notario, en la que se contengan los datos
anteriormente referidos y necesarios para la redaccin del testamento.
Hecho ello, el Notario por s mismo proceder a extender por escrito el testamento, de
conformidad con las instrucciones recibidas el testador y, en su momento, convocar a ste para el
otorgamiento y lectura del testamento. Naturalmente, la participacin o el desarrollo de la actividad
profesional del Notario en la redaccin del testamento, lo hace responsable en caso de nulidad por
defectos formales, conforme a lo establecido en el art. 705 8.
7.2. EL OTORGAMIENTO DEL TESTAMENTO ABIERTO.
Una vez preparado materialmente el testamento, la fase de otorgamiento consiste
sencillamente en la lectura del testamento por el otorgante (el testador) ante el Notario [que lo autoriza] o,
en su caso, por el Notario en presencia del otorgante.
Si existe conformidad entre la redaccin dada al clausulado testamentario por el Notario y la
voluntad del testador, una vez firmado el testamento por ste, se entiende otorgado.
Art. 695 ... Redactado por el Notario el testamento con arreglo a ella y con expresin del lugar,
ao, mes, da y hora de su otorgamiento y advertido el testador del derecho que tiene a leerlo por s, lo
leer el Notario en alta voz para que el testador manifieste si est conforme con su voluntad. Si lo
estuviere, ser firmado en el acto por el testador que pueda hacerlo y, en su caso, por los testigos y
dems personas que deban concurrir. Si el testador declara que no sabe o no puede firmar, lo har por l
y a su ruego uno de los testigos.
8 {{Artculo 705:Declarado nulo un testamento abierto por NO haberse observado las solemnidades establecidas para cada caso, el
Notario que lo haya autorizado ser responsable de los daos y perjuicios que sobrevengan, si la falta procediere de su malicia, o de
negligencia o ignorancia inexcusables.}}

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7.3. EL REQUISITO DE LA UNIDAD DE ACTO.

Art. 699 todas las formalidades expresadas en esta seccin se practicarn en un solo acto
que comenzar con la lectura del testamento, sin que sea lcita ninguna interrupcin, salvo la que pueda
ser motivada por algn accidente pasajero.
El requisito de la unidad de acto slo es aplicable al otorgamiento del testamento, el acto
que comienza con la lectura y termina con la firma, sin que naturalmente la pretendida unidad de acto
pueda alcanzar a la fase preparatoria o de redacci n del testamento.
7.4. VARIANTES DEL TESTAMENTO ABIERTO NOTARIAL.
Son variantes del testamento abierto notarial:
a) El testamento otorgado en lengua extranjera -art. 684-.
b) El testamento otorgado por un testador que declare que NO sabe o NO puede firmar el testamento
-arts. 697.1 y 695.2c) o que sea ciego o no pueda leer por s el testamento -art. 697.2-, en cuyo caso deben concurrir el
acto del otorgamiento 2 testigos idneos. Si el testador que no supiese o no pudiese leer fuera
enteramente sordo, los testigos leern el testamento en presencia del Notario y debern declarar que
coincide con la voluntad manifestada -art. 697.2-.
8.- EL TESTAMENTO CERRADO: APERTURA Y PROTOCOLIZACIN.
El testamento cerrado, regulado en los arts. 706-715 CC, su aplicacin prctica es escasa.
8.1. LA REDACCIN DEL TESTAMENTO.
Segn el art. 706 el testamento cerrado habr de ser escrito, la preparacin y
redaccin de dicho testamento puede llevarse a cabo de 3 formas distintas:
1) Puede estar enteramente escrito de su puo y letra por el testador, quien en tal caso pondr al final
su firma. {Forma cercana al olografo}
Para el supuesto de que el testamento cerrado sea nulo por no haberse observado las
formalidades de otorgamiento, el art. 715 establece su conversin en testamento olgrafo: Ser
vlido, sin embargo [el testamento cerrado], como testamento olgrafo, si todo l estuviere escrito y
firmado por el testador y tuviere las dems condiciones propias de este testamento.
2) Puede haber sido escrito por cualquier medio mec nico o por otra persona a ruego del estador. En
este caso, no habiendo autografa del testador, ste pondr su firma en todas sus hojas y al pie
del testamento.
3) Cuando el testador no sepa o no pueda firmar, lo har a su ruego al pie y en todas las hojas otra
persona, expresando la causa de la imposibilidad.
Sea cual fuere la forma que adopte: las palabras enmendadas, tachadas o escritas entre renglones,
habrn de ser salvadas antes de la firma {de la misma forma que en el olgrafo}.
8.2. LA FASE DE OTORGAMIENTO.
Una vez preparado o redactado el testamento, su otorgamiento tiene lugar ante
Notario, quien extender, precisamente sobre la cubierta o sobre que contenga el testamento, la
correspondiente acta de otorgamiento.
Art. 707 En el otorgamiento del testamento cerrado se observarn las solemnidades siguientes:
1'.El papel que contenga el testamento se pondr dentro de una cubierta, cerrada y sellada de suerte
que no pueda extraerse aqul sin romper sta.
2'.
El testador comparecer con el testamento cerrado y sellado, o lo cerrar y sellar en el acto,
ante el Notario que haya autorizado.
3'.
En presencia del Notario, manifestar el testador por s, o por medio del intrprete previsto en el
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artculo 684, que el pliego que presenta contiene su testamento, expresando si se halla escrito y firmado
por l o si est escrito de mano ajena o por cualquier medio mecnico y firmado al final y en todas sus
hojas por l o por otra persona a su ruego.
4'.
Sobre la cubierta del testamento extender el Notario la correspondiente acta de su
otorgamiento, expresando el nmero y la marca de los sellos con que est cerrado y dando fe del
conocimiento del testador o de haberse identificado su persona en la forma prevenida en los arts. 685 y
686, y de hallarse, a su juicio, el testador con la capacidad legal necesaria para otorgar testamento.
5'.
Extendida y leda el acta, la firmar el testador que pueda hacerlo y, en su caso, las personas
que deban concurrir, y la autorizar el Notario con su signo y firma.
Si el testador declara que no sabe o no puede firmar, lo har por l y a su ruego uno de los dos testigos
idneos que en este caso deben concurrir.
6'.
Tambin se expresar en el acta esta circunstancia, adems del lugar, hora, da, mes y ao del
otorgamiento.
7. Concurrirn al acto de otorgamiento dos testigos idneos, si as lo solicitan el testador o el
Notario.
8.3. REGLAS ESPECIALES DE CAPACIDAD.
Dado el procedimiento de redaccin y otorgamiento del testamento cerrado, el art. 708 establece
que NO pueden hacer testamento cerrado los ciegos y los que NO sepan o NO puedan leer. Esta
inhabilitacin es natural puesto que:
- El testador que no sepa leer (y, por tanto, tampoco escribir) habr de recurrir a que la escritura y
redaccin del testamento la lleve a cabo otra persona de forma necesaria, sin que, adems, pueda
contrastar que verdaderamente su voluntad testamentaria ha sido plasmada correctamente.
- Tanto al ciego como a quien no sepa leer (persona sin instruccin bsica o analfabeto, aunque no
sufra lesin visual alguna) se le podra cambiar fcilmente el contenido del testamento o,
directamente, el documento testamentario que ha de introducirse en la cubierta o sobre que se
presenta ante el Notario, manteniendo una cierta apariencia de similitud formal con el verdadero
testamento.
En cambio, S pueden otorgar testamento cerrado los mudos o sordomudos que, no obstante no poder
expresarse oralmente, puedan en cambio escribir, pues en tal caso basta adaptar las formalidades
previstas al supuesto de hecho:
Art. 709 Los que NO puedan expresarse verbalmente, pero S escribir, podrn otorgar
testamento cerrado, observndose lo siguiente:
1. El testamento ha de estar firmado por el testador. En cuanto a los dems requisitos, se estar a
lo dispuesto en el artculo 706.
2. Al hacer su presentacin, el testador escribir en la parte superior de la cubierta, a presencia del
Notario, que dentro de ella se contiene su testamento, expresando cmo est escrito y que est
firmado por l.
3. A continuacin de lo escrito por el testador se extender el acta de otorgamiento, dando fe el
Notario de haberse cumplido lo prevenido en el nmero anterior y lo dems que se dispone en el
artculo 707 en lo que sea aplicable al caso.
8.4. CONSERVACIN, APERTURA Y PROTOCOLIZACIN. {nuevo}
Una vez que el Notario haya autorizado el testamento cerrado y haya dejado constancia en el protocolo
de una copia autorizada del acta de otorgamiento, lo entregar al testador (art. 714). ste, a su eleccin,
podr conservar en su poder el testamento cerrado, o encomendar su guarda y custodia a cualquier
persona de su confianza o bien, finalmente, depositarlo en poder del Notario autorizante para que lo
guarde en su archivo (art. 711).
En relacin con la apertura y protocolizacin del testamento cerrado, establece el artculo 714 que se
observar lo prevenido en la Ley de Enjuiciamiento Civil, disponiendo por su parte el artculo 712 que el
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Notario o la persona que tenga en su poder un testamento cerrado, deber presentarlo al Juez
competente luego que sepa el fallecimiento del testador. Si no lo verifica dentro de 10 das, ser
responsable de los daos y perjuicios que ocasione su negligencia.
9.- EL TESTAMENTO OLGRAFO: CONCEPTO, REQUISITOS, ADVERACIN Y
PROTOCOLIZACIN. {EXAMEN} III
9.1. CONCEPTO Y CARACTERSTICAS.
El testamento olgrafo es sencillamente un documento testamentario que se caracteriza por
estar ntegramente escrito por el testador, de su puo y letra, SIN intervencin alguna de otra
persona. El calificativo olgrafo equivale a autgrafo.
La forma olgrafa garantiza de forma absoluta el secreto de las disposiciones testamentarias y
facilita al testador la posibilidad de reflexionar, pausadamente y en soledad, acerca de su propia vida y de
quines, cmo y en qu medida deben ser los destinatarios de sus bienes.
Inconvenientes del testamento olgrafo:
- El primero de ellos vendra representado por el hecho de que sea redactado sin cumplir los
requisitos exigidos por el Cdigo.
- Si el testamento olgrafo queda en posesin del testador, una vez fallecido ste, la prdida o
destruccin del testamento queda en manos de sus sucesores (o, al menos, de aquel de sus sucesores
que, si no llega a violar el cierre o el lacre del testamento, se teme que pueda perjudicarle), con lo que
la voluntad testamentaria y los desvelos del testador para materializarla habrn resultado ineficaces.
Ante ello, resulta aconsejable que la redaccin del testamento olgrafo se combine con un acta notarial
que refleje su otorgamiento y depsito ante un Notario y de la que se tome razn o anote en el Registro
de Actos de ltima Voluntad.
9.2. REQUISITOS. {EXAMEN} III
La particularidad de este tipo de testamento hace que se apliquen, a parte de las reglas
generales {antes consideradas}, unos requisitos complementarios referidos a la capcidad y a la forma, el art.
688 dispone:
1) CAPACIDAD: En cuanto a la capacidad El testamento olgrafo slo podr otorgarse por
personas mayores de edad.
2) FORMA; En lo que se refiere a la forma; Para que sea vlido este testamento deber estar
escrito todo l y firmado por el testador, con expresin del ao, mes y da en que se otorgue.
Si contuviese palabras tachadas, enmendadas o entre renglones, las salvar el testador bajo
su firma.
3) EXTRANJEROS: Los extranjeros podrn otorgar testamento olgrafo en su propio
idioma.
A) LA MAYORA DE EDAD
Art. 688.1 que el testamento olgrafo slo podr otorgarse por personas mayores de edad,
esto es una excepcin a la regla general contenida en el art. 663.1 [poda testar los mayores de 14 aos].
Es tradicional afirmar que la excepcin a la regla general del art. 663.1 vendra determinada por el hecho de que,
dado el carcter y la naturaleza del testamento olgrafo, el legislador ha querido evitar que los menores pudieran llevarlo a cabo
de forma descuidada o irreflexiva, ante la falta de asesoramiento o ante la eventualidad de que los caracteres de la propia
caligrafa no se encuentren suficientemente definidos.

B) LA AUTOGRAFA DEL TESTAMENTO

El testamento olgrafo debe ser ntegramente autgrafo o, como suele afirmarse, plasmado
grficamente del propio puo y letra del testador. Lo afirma as taxativamente el art. 688.2.
En cuanto requisito de capacidad, el testador debe saber escribir convencionalmente, esto es,
mediante caracteres alfabticos utilizados en la lengua en que se exprese, con independencia de la
correccin gramatical, ortografa o calidad literaria del documento final.
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Consideran algunos autores que la personal caligrafa del testador excluye la posibilidad de
que el documento testamentario pueda ser escrito en letras de imprenta o letras de molde. Sin
embargo, no parece que exista dato alguno que as lo determine. No parece que deba existir dificultad
alguna en la admisin de un testamento olgrafo escrito todo l (o en determinados pasajes) con letra de
imprenta.
Con relacin a la lengua de utilizacin determina el art. 688.4, el testador puede expresarse en
cualquiera de las lenguas o dialectos que se hablen en Espa a, utilizando los modismos que en l sean
habituales y conforme a las pautas normales de desarrollo escrito por parte del testador, pues
normalmente los presupuestos del testamento olgrafo conllevan que el testador, en trminos prcticos,
recurrir a la lengua (en caso de hablar varias) que le resulte ms cmoda o que sea la materna.
Lo mismo que acabamos de decir es aplicable a los extranjeros que pueden otorgarlo en su
propia lengua.
La STS de 1969 afirma que salvar equivale a poner al fin de la escritura o instrumento una
nota para que valga lo enmendado o aadido entre renglones o para que no valga lo borrado. Ahora bien,
la exigencia establecida en el art. 688.3 Si contuviese palabras tachadas, enmendadas o entre
renglones, las salvar el testador bajo su firma., conforme a la jurisprudencia del TS no debe ser
rgidamente interpretada, pues aunque existan tales correcciones sin salvar no determinan la nulidad del
testamento si no varan de modo sustancial la voluntad del testador (SS de 1956, 1945 y 1916).
C) LA FECHA DEL TESTAMENTO
La determinacin de la fecha es necesaria, entre otras razones, porque en relacin a ella debe
determinarse la capacidad del testador. Sin embargo, la razn fundamental estriba en la peculiar
formacin de este tipo de testamento, pues dado que el testador puede dedicar varios das o semanas a
su plasmacin, debe entenderse que lo da por finalizado cuando antes de rubricarlo indica en qu
fecha lo hace. Sin fecha y firma autgrafas del testador, no puede decirse que un conjunto de cuartillas o
folios escritos puedan considerarse testamento (STS de 1994), ya que tambin podan ser meros
borradores o un testamento inacabado, en fase de preparacin.
Art. 688 para que sea vlido el testamento olgrafo deber... con expresin del ao, mes y da
en que se otorgue.
D) LA FIRMA O RBRICA
Dadas sus peculiaridades caractersticas de formacin, es lgico que el Cdigo exija la firma
del testador en el testamento olgrafo, pues en definitiva SIN ella lo escrito por el testador puede
considerar un documento preparatorio o un borrador. En general, todos los documentos escritos
convierten a la firma en la manifestacin de voluntad del interesado y difcilmente poda ser una excepcin
el tipo de testamento considerado.
En trminos generales, ha de reclamarse la utilizacin de la firma y rbrica habituales en el
testador, siendo conveniente (aunque, segn la mayora, no es necesario) que conste en todas las hojas
en que se haya redactado el testamento. Sin embargo, la firma del testador puede ser distinta en su
mbito familiar y en el mbito profesional. Si un testamento se redacta de forma epistolar (= forma de escribir
como en una carta que va dirigida a alguien) o cuasiepistolar y quien testa considera que se est dirigiendo a los
familiares ms cercanos a quienes instituye herederos, no parece natural requerir que la firma del testador
haya de componerse del patronmico y los dos apellidos.
Sin embargo, atendiendo a la jurisprudencia existente, convendra aconsejar que se utilizara
la firma y rbrica completas como regla general.
El TS se ha enfrentado en dos ocasiones a testamentos olgrafos epistolares lo ha hecho
decidiendo de forma diversa:
- En el caso de la STS de 1918 se trataba de una carta de una mujer a su marido, cuando eran
simplemente novios. Firmaba aqulla slo como Matilde. El testamento olgrafo fue considerado
vlido.
- La STS de 1942, una persona que institua herederos a sus sobrinos firmando el testamento
olgrafo como vuestra ta Mariana. Atendiendo al dato de que la testadora firmaba otras veces con
nombre y apellidos (como sin duda hara tambin Matilde), el TS consider la firma ineficaz.
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9.3. ADVERACIN. {{adverar RAE= Certificar, asegurar, dar por cierto algo o por autntico algn
documento.}}

Una vez fallecido el testador, el documento deber ser adverado por la Autoridad judicial,
mediante la concurrencia de los pertinentes testigos o cotejo pericial de letra, conforme a lo establecido
en los siguientes preceptos:
- Art. 689. El testamento olgrafo deber protocolizarse, presentndolo con este objeto al
Juez de primera instancia del ltimo domicilio del testador, o al del lugar en que ste hubiese fallecido,
dentro de cinco aos, contados desde el da del fallecimiento. Sin este requisito no ser vlido. >>
- Art. 690. La persona en cuyo poder se halle depositado dicho testamento deber presentarlo
al Juzgado luego que tenga noticias de la muerte del testador, y, no verificndolo dentro de los 10 das
siguientes, ser responsable de los daos y perjuicios que se causen por la dilacin.
Tambin podr presentarlo cualquiera que tenga inters en el testamento como heredero,
legatario, albacea o en cualquier otro concepto.>>
- Art. 691. Presentado el testamento olgrafo, y acreditando el fallecimiento del testador, el
Juez lo abrir si estuviese en pliego cerrado, rubricar, con el actuario todas las hojas y comprobar su
identidad por medio de tres testigos que conozcan la letra y firma del testador, y declaren que no abrigan
duda racional de hallarse el testamento escrito y firmado de mano propia del mismo.
A falta de testigos idneos, o si dudan los examinados, y siempre que el Juez lo estime
conveniente, podr emplearse con dicho objeto el cotejo parcial de letras.>>
- Art. 692. Para la prctica de las diligencias expresadas en el artculo anterior sern citados,
con la brevedad posible, el cnyuge sobreviviente, si lo hubiere, los descendientes y los ascendientes del
testador y, en defecto de unos y otros, los hermanos.
Si estas personas no residieren dentro del partido, o se ignorare su existencia, o siendo
menores o incapacitados carecieren de representacin legtima, se har la citacin al Ministerio Fiscal.
Los citados podrn presenciar la prctica de dichas diligencias y hacer en el acto, de palabra,
las observaciones oportunas sobre la autenticidad del testamento.
9.4. PROTOCOLIZACIN.
Art. 693 Si el Juez estima justificada la identidad del testamento, acordar que se protocolice,
con las diligencias practicadas, en los registros del Notario correspondiente, por el cual se darn a los
interesados las copias o testimonios que procedan. En otro caso, denegar la protocolizacin.
Cualesquiera que sea la resolucin del Juez, se llevar a efecto, no obstante oposicin,
quedando a salvo el derecho de los interesados para ejercitarlo en el juicio que corresponda.
10. EL TESTAMENTO OTORGADO EN PAS EXTRANJERO. {Tema 6 del libro}
El Cdigo regula desde su redaccin originaria, el supuesto de que un ciudadano espaol otorgue testamento en el
extranjero con la siguientes reglas:
Las formas y solemnidades de los [...] testamentos... se rigen por las leyes del pas en que se otorguen, esto es, la
aplicacin del principio locus regit actum.
La aplicacin de la ley personal cuando los actos referidos sean autorizados por funcionarios diplomticos o consulares
de Espaa en el extranjero, se observarn en su otorgamiento las solemnidades establecidas por las leyes espaolas.
Debemos resalta por lo dicho que que el espaol que teste en el extranjero, aunque lo haga conforme a la regla de locus regit
actum (es decir, siendo aplicable la legislacin extranjera) podr testar en todo caso de forma olgrafa y, en cambio (salvo en el
caso de ostentar la vecindad aragonesa, navarra o gallega), no podr hacerlo de forma mancomunada, establezca lo que
establezca la ley extranjera al respecto.

10.1 REGLAMENTO CONFORME A LA LEY ESPAOLA.

Artculo 734. Tambin podrn los espaoles que se encuentren en pas extranjero
otorgar su testamento, abierto o cerrado, ante el funcionario diplomtico o consular de Espaa que
ejerza funciones notariales en el lugar del otorgamiento.
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Artculo 735. El Agente diplomtico o consular remitir, autorizada con su firma y

sello, copia del testamento abierto, o del acta de otorgamiento del cerrado, al Ministerio
del Estado para que se deposite en su Archivo.
Artculo 736. El Agente, diplomtico o consular, en cuyo poder hubiese depositado
su testamento olgrafo o cerrado un espaol, lo remitir al Ministerio de Estado cuando fallezca el
testador, con el certificado de defuncin.
El Ministerio de Estado har publicar en la Gaceta de Madrid, la noticia del fallecimiento, para que los
interesados en la herencia puedan recoger el testamento y gestionar su protocolizacin en la forma
prevenida
{{En relacin con los documentos pblicos extranjeros, cfr. ahora el artculo 323 LEC2000.}}

10.2 TESTAMENTO CONFORME A LA LEY EXTRANJERA.

Artculo 732. Los espaoles podrn testar fuera del territorio nacional, sujetndose a las
formas establecidas por las leyes del pas en que se hallen.
Tambin podrn testar en alta mar durante su navegacin en un buque extranjero, con sujecin a
las leyes de la Nacin a que el buque pertenezca.
Podrn asimismo hacer testamento olgrafo, con arreglo al artculo 688, aun en los pases cuyas
leyes no admitan dicho testamento.
Artculo 733. No ser vlido en Espaa el testamento mancomunado, prohibido por el
artculo 669, que los espaoles otorguen en pas extranjero, aunque lo autoricen las leyes de la Nacin
donde se hubiese otorgado.

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TEMA 4. LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS

1.- INSTITUCIN DE HEREDERO.
La libertad del testador en relacin con la institucin de heredero est fuera de duda, aunque
inicialmente el art. 763 parezca plantear la cuestin de otra manera, al referirse a los herederos forzosos o
legitimarios.
Art. 763 El que NO tuviere herederos forzosos puede disponer por testamento de todos sus
bienes o de parte de ellos en favor de cualquiera persona que tenga capacidad para adquirirlos.
El que tuviere herederos forzosos slo podr disponer de sus bienes en la forma y con las
limitaciones que se establecen en la seccin quinta de este captulo.
En efecto, el artculo 763, al disponer en su segundo prrafo que el que tuviere herederos
forzosos slo podr disponer de sus bienes en la forma y con las limitaciones que se establecen en la
seccin quinta de este captulo, parece sugerir que cuando existan legitimarios debe procederse a la
institucin de heredero en una determinada forma. Sin embargo, la existencia del rgimen de legtimas
slo supone que el testador ha de respetar la cuota reservada a los legitimarios, no que la forma de la
institucin debe seguir pautas determinadas por la ley.
As pues, la existencia o inexistencia de legitimarios afecta a la cuanta o cuota de los bienes
de que puede disponer el testador, sin determinar en manera alguna cul ha de ser la institucin de
heredero que haya de llevar a cabo el causante a travs del testamento.
Lo claro es que en la mayor parte de los casos resultan instituidos herederos en la totalidad de
herencia (y no slo en la cuota parte que corresponde a la legtima) los familiares a quienes la ley otorga
la condicin de legitimarios. Por tanto, incluso existiendo legitimarios, siempre y cuando respete el
testador la correspondiente legtima, puede ejercitar su librrima voluntad testamentaria en relacin con la
institucin de heredero.
1.1. LA DESIGNACIN DEL HEREDERO.
Nuestro Cdigo NO impone una determinada frmula ritual para la institucin de heredero,
aunque generalmente en la mayor parte de los testamentos con intervencin notarial, lo frecuente es que
se utilice la expresin de instituyo herederos a... tales personas a mis hijos, por partes iguales o
frmulas de parecida ndole.
Como regla, el testador ser el primer interesado en identificar convenientemente al heredero
designado, procurando realizar la atribucin patrimonial en favor de personas suficientemente concretas y
determinadas y que verdaderamente existan, pues es evidente que si la institucin de heredero (o de
legatario) se realiza en favor de persona incierta o de imposible determinacin habr de considerarse
nula -art. 750 a menos que por algn evento pueda resultar cierta-.
En principio, parece natural la previsin del art. 772.1, acerca de que el testador designar al
heredero por su nombre y apellidos, y cuando haya dos que los tengan iguales deber sealar alguna
circunstancia por la que se conozca al instituido, pues precisamente la identificacin de las personas se
realiza, como regla, a travs del nombre y de los apellidos.
Sin embargo, si la identificacin del heredero (o legatario) por nombre y apellidos resulta lgica
respecto de terceras personas, habr de concordarse que en la generalidad de los instrumentos
testamentarios, la designacin como herederos de familiares cercanos no suele cumplir dicha regla, pues
en general nadie llama a sus hijos por el nombre y los apellidos, sino exclusivamente por el nombre de
pila, cuando no por la abreviatura del nombre o por cualquier otro apelativo carioso de repetida utilizacin
(Filo por Filomena). Tales supuestos se encuentran tambin previstos por el art. 772.2 aunque el
testador haya omitido el nombre del heredero, si lo designare de modo que no pueda dudarse quin sea
el instituido, valdr la institucin. Naturalmente, en el momento de redactar el testamento, tales
eventualidades deberan en todo caso salvarse, expresando tanto el nombre propiamente dicho como el
apelativo con el que, en adelante, el testador se refiere a una determinada persona (imaginemos,
instituyo heredero a mi hijo Francisco, tambin conocido como Quico, Kiko...).
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1.2. ALGUNAS REGLAS DE INSTITUCIN EN EL CDIGO CIVIL.

En caso de tratarse de heredero nico y encontrarse perfectamente identificado,
normalmente se entender que sucede al causante en todos sus derechos y obligaciones, es decir, en el
conjunto de la herencia. Generalmente, en caso de ser varios los herederos, el causante determinar en
qu cuanta han quedado instituidos, siendo frecuente que la atribucin patrimonial hereditaria se haga por
cuotas o mediante el recurso a nmeros quebrados (una tercera o cuarta parte, la mitad para cada uno,
etc.).
Sin embargo, puede tambin ocurrir que la designacin de varios herederos se haga SIN
determinar la cuanta o la modalidad temporal (simultnea o sucesiva) en que han de concurrir a la
herencia. En previsin de tales eventualidades el Cdigo contiene una serie de reglas de carcter general:
- Para el supuesto de que el testador NO haya previsto la cuota o cuanta en que han de
sucederle los herederos, siendo varios, establece el art. 765 los herederos instituidos SIN designacin de
partes heredarn por partes iguales. Esto es, salvo disposicin testamentaria en otro sentido.
- El art. 769 cuando el testador nombre unos herederos individualmente y otros
colectivamente, como si dijere: Instituyo por mis herederos a N. y a N. y a los hijos de N., los
colectivamente nombrados se considerarn como si lo fueran individualmente, a no ser que conste de un
modo claro que ha sido otra la voluntad del testador.
- El art. 771 cuando el testador llame a la sucesin a una persona y a sus hijos, se
entendern todos instituidos simultnea y no sucesivamente, concurriendo a la herencia, en principio, por
partes iguales. Si el testador desea que el llamamiento a la herencia sea sucesivo, le bastar con instituir
una sustitucin fideicomisaria (instituyo heredero a Antonio y, para cuando muera, a los hijos de
Antonio).
- El art. 770 si el testador instituye a sus hermanos, y los tiene carnales y de padre o madre
solamente, se dividir la herencia como en el caso de morir intestado. Semejante disposicin equivale a
reenviar a lo establecido en el art. 949, conforme al cual los hermanos de padre y madre heredarn
el doble que los medio hermanos. Sin embargo, si el testador pusiera de manifiesto que sus
hermanos y hermanastros heredarn por partes iguales, semejante determinacin priva de valor lo
establecido en el art. 949.
2. DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS DE CARCTER GENRICO.
Adems de las disposiciones a favor de personas concretas y determinadas, nuestro Cdigo permite
tambin que puedan recaer en favor de colectivos e incluso en beneficio del alma del difunto, a todos ellos
se les suele denominar como supuestos de indeterminacin relativa del instituido.
2.1 DISPOSICIONES A FAVOR DEL ALMA.
El artculo 747 establece: si el testador dispusiere del todo o parte de sus bienes para sufragios y obras piadosas en
beneficio de su alma, hacindolo indeterminadamente y sin especificar su aplicacin, los albaceas vendern los bienes y
distribuirn su importe, dando la mitad al Diocesano para que lo destine a los indicados sufragios y a las atenciones y
necesidades de la Iglesia, y la otra mitad al Gobernador civil (hoy subdelegados del gobierno) correspondiente para los
establecimientos benficos del domicilio del difunto, y en su defecto, para los de la provincia

2.2 DISPOSICIONES A FAVOR DE LOS POBRES.

Similar al anterior, resulta admisible tambin instituir herederos a los pobres en general, en el entendido de que
tampoco ellos pueden ser considerados herederos propiamente dichos, ni responsables de las cargas o deudas hereditarias,
sino beneficiarios de una atribucin patrimonial hecha por oficio de caridad.
As el artculo 749 dispone: las disposiciones hechas a favor de los pobres en general, sin designacin de personas ni de
poblacin, se entendern limitadas a los del domicilio del testador en la poca de su muerte, si no constare claramente haber
sido otra su voluntad.
La calificacin de los pobres y la distribucin de los bienes se harn por la persona que haya designado el testador, en su

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defecto por los albaceas, y, si no los hubiere, por el Prroco {si es csatolico el testador sino por el representante de la confesion
del testador}, el Alcalde y el Juez municipal, los cuales resolvern, por mayora de votos, las dudas que ocurran.
Esto mismo se har cuando el testador haya dispuesto de sus bienes en favor de los pobres de una parroquia o pueblo
determinado.

2.3 DISPOSICIN A FAVOR DE LOS PARIENTES.

Este supuesto es an ms raro que los dos anteriores, El Cdigo (art 751) se limita a indicar que la disposicin
hecha genricamente en favor de los parientes del testador se entiende hecha en favor de los ms prximos en grado, con lo
cual parece seguir una de las lneas maestras de la sucesin intestada, si embargo, no parece que una institucin genrica
como la que estamos contemplando deba excluir de la herencia a los parientes colaterales que no se encuentren comprendidos
dentro del cuarto grado.
{{Epigrafe 4, pag 686 del libro: CONDICIN, TRMINO Y MODO. (Javi esto solo es intoductorio NO entra en examen)
Los arts 790 a 805 se titula "De la institucin de heredero y del legado condicional o a trmino". Pese a la rbrica de la
seccin, en dicho articulado se regulan NO SLO la eventualidad de que la institucin de heredero o el legado se sometan a
condicin o a trmino (=plazo), SINO tambin el caso de que tales disposiciones testamentarias queden sometidas a
gravamen o carga modal.
La referencia apocopada de la rbrica respecto al contenido de la seccin ha sacrificado, pues, al modo como determinacin
accesoria de posible utilizacin por el testador, acaso en el entendido de que condicin y trminos son mucho ms importantes
en la prctica sucesoria que el modo. A nuestro juicio, sin embargo, no es as, pues atendiendo a los casos reales conocidos
por la jurisprudencia, el gravamen modal tiene mayor relevancia que, al menos, la institucin a trmino. Y desde luego, ninguna
de tales modalidades de institucin es comparable con la importancia real que asume la condicin en las disposiciones
testamentarias, pues sintindose el testador como gobernador en plaza no es infrecuente que las instituciones de heredero o
de legado se vean acompaadas de numerosas previsiones condicionales.
Seguidamente vamos a considerar tales materias, dando por supuesto cuanto respecto de ellas hemos dicho con anterioridad,
a lo largo de esta obra, en diversas ocasiones, en algunos de los tomos precedentes.}}

3. LA CONDICIN EN LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS.

El artculo 790 establece que: las disposiciones testamentarias, tanto a ttulo universal como particular,
podrn hacerse bajo condicin, al tiempo que el artculo 791 establece que las condiciones impuestas a
los herederos y legatarios, en lo que NO est prevenido en esta seccin, se regirn por las reglas
establecidas para las obligaciones condicionales. {{es decir, en los art 1113 y ss. Esta remisin, como veremos,
tiene mayor importancia de lo que
pudiera parecer prima facie porque en la seccin que ahora debemos analizar se regulan los efectos de la condicin
suspensiva impuesta testamentariamente, PERO NO existen referencias a la condicin resolutoria, cuyo rgimen jurdico, en
consecuencia, habr de extraerse de lo establecido en sede de obligaciones}}

3.1. LAS CONDICIONES LCITAS E ILCITAS.

El artculo 792 establece que las condiciones imposibles y las contrarias a las leyes, o a las
buenas costumbres se tendrn por NO puestas y en nada perjudicarn al heredero o legatario, aun
cuando el testador disponga otra cosa
La eventual imposicin testamentaria de una condicin ilcita carece de trascendencia en relacin con la
institucin hereditaria.
Como un supuesto especfico de condicin ilcita, por atentar contra la libertad matrimonial, el artculo
793.1 decreta igualmente la nulidad o ineficacia radical de la condicin absoluta de NO contraer
primero o ulterior matrimonio, impuesta al heredero o legatario, que en todo caso habr de tenerse por
no puesta, a menos que lo haya sido al viudo o viuda por su difunto consorte o por los
ascendientes o descendientes de ste.
En cambio, conforme al artculo 793.2, se considera perfectamente lcito el hecho de que se legue a
cualquiera el usufructo, uso o habitacin, o una pensin o prestacin personal, por el tiempo que
permanezca soltero o viudo.
Por su parte, refirindose a las disposiciones captatorias, el artculo 794 dispone que ser nula la
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disposicin hecha bajo condicin de que el heredero o legatario haga en su testamento alguna disposicin
en favor del testador o de otra persona. En este caso no se declara la ineficacia (tenindola por no
puesta) de la condicin, sino que se declara nula la disposicin, o sea, la institucin hecha en
testamento, si bien con la finalidad de conseguir que el heredero o legatario hubiera de instituir en el
futuro a la persona que designe el testador o al propio testador predisponente.
Como sabemos, en materia contractual la condicin puramente potestativa determina la nulidad de la
obligacin condicional. En cambio, en materia testamentaria, se admite la existencia y la eficacia de las
condiciones puramente potestativas:
Artculo 795. La condicin puramente potestativa impuesta al heredero o legatario ha de ser cumplida
por stos, una vez enterados de ella, despus de la muerte del testador.
Exceptase el caso en que la condicin, ya cumplida, no pueda reiterarse.
Artculo 796. Cuando la condicin fuere casual o mixta, bastar que se realice o cumpla en cualquier
tiempo, vivo o muerto el testador, si ste no hubiese dispuesto otra cosa.
3.2 CONDICIN SUSPENSIVA Y CONDICIN RESOLUTORIA. {definidas en otras partes
del CC}
Ser Condicin suspensiva: cuando el desenvolvimiento de los efectos propios de la
institucin hereditaria dependa del acaecimiento de la condici n; ya que, hasta tanto se produzca el
evento futuro o incierto, los efectos propios de la institucin se encuentran en suspenso, por no haber
empezado a generarse.
S.e. ser Condicin resolutiva: cuando la institucin testamentariamente establecida genera
los efectos que le son propios, de forma inmediata tras el fallecimiento del causante, cual si no existiera
condicin, pero el acaecimiento de sta supone la ineficacia sobrevenida de lo dispuesto en el testamento.
3.3 CONDICIN SUSPENSIVA.
Distinguiremos entre las diversas eventualidades posibles en caso de existencia de condicin suspensiva
A) SITUACIN DE PENDENCIA:
Una vez abierta la sucesin de que se trate, pero encontrndose pendiente de cumplimiento la
condicin suspensiva, la delacin (llamada) en favor del heredero o legatario carece de efecto
alguno y, naturalmente, el instituido no puede manifestarse en relacin con la eventual aceptacin o
repudiacin de la herencia (para el caso de institucin de heredero, se deduce as con claridad del
art. 991, conforme al cual nadie puede aceptar ni repudiar sin estar cierto [...] su derecho a la
herencia).
Ante la situacin de interinidad o incertidumbre que provoca la existencia de la condicin, el
Cdigo establece que la herencia se pondr en administracin, conforme a las siguientes reglas:
Artculo 801.1. Si el heredero fuere instituido bajo condicin suspensiva, se pondrn los bienes de
la herencia en administracin hasta que la condicin se realice o haya certeza de que no podr
cumplirse.
Artculo 802. La administracin de que habla el artculo precedente se confiar al heredero o
herederos instituidos SIN condicin, cuando entre ellos y el heredero condicional hubiere
derecho de acrecer. Lo mismo se entender respecto de los legatarios.
Artculo 803. Si el heredero condicional NO tuviere coherederos, o tenindolos no existiese entre
ellos derecho de acrecer, entrar aqul en la administracin, dando fianza.
Si no la diere, se conferir la administracin al heredero presunto, tambin bajo fianza; y, si ni uno
ni otro afianzaren, los Tribunales nombrarn tercera persona, que se har cargo de ella, tambin
bajo fianza, la cual se prestar con intervencin del heredero.
Artculo 804. Los administradores tendrn los mismos derechos y obligaciones que los que lo son
de los bienes de un ausente.
B) CUMPLIMIENTO DE LA CONDICIN:
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Una vez que acaezca el suceso contemplado en la condicin, el llamamiento (ius delationis) al
instituido producir todos los efectos que le son propios , debiendo cesar la situacin de la
administracin a la que anteriormente se ha hecho referencia. Los efectos del acaecimiento de la
condicin habrn de retrotraerse a la fecha de la apertura de la sucesin y el instituido podr
aceptar o repudiar la herencia deferida.
C) INCUMPLIMIENTO DE LA CONDICIN:
Si la condicin suspensiva fuera finalmente incumplida o de realizacin imposible, el instituido
perder definitivamente el derecho a la herencia o el legado y los bienes correspondientes, en su
caso, pasarn a quien corresponda, trtese del sustituto vulgar designado por el testador, del
heredero o legatario con derecho de acrecer o, finalmente, del sucesor abintestato.
3.4 LA CONDICIN RESOLUTORIA.
Nuestro cdigo no regula los efectos de dicha condicin, la remisin general que hace el artculo
791 a la regulacin propia de las obligaciones condicionales,exige admitir la posibilidad de que el
testador que lo desee someta a condicin resolutoria propiamente dicha la institucin de heredero o
el legado contenidos en el testamento. Con todo, los supuestos no parecen ser muy frecuentes.
El instituido condicionalmente de forma resolutoria habr de ser considerado heredero o
legatario, conforme a las reglas ordinarias, mientras que el evento del que depende la
condicin NO tenga lugar.
Si acaeciere, el llamamiento testamentario deviene ineficaz, de forma retroactiva y,
consiguientemente, habr de ser llamado a la sucesin (al igual que en el caso de incumplimiento
de la condicin suspensiva) el sustituto vulgar designado por el testador, en su caso; el heredero o
legatario con derecho de acrecer o, finalmente, el sucesor abintestato.
4.-EL TRMINO (O PLAZO).
La posibilidad de someter la institucin de heredero (o el legado) a trmino se encuentra expresamente
prevista en el artculo 805 del Cdigo que establece: Ser vlida la designacin de da o de tiempo en
que haya de comenzar o cesar el efecto de la institucin de heredero o del legado.
El trmino puede (o, mejor, podra) revestir dos modalidades fundamentales:
Trmino inicial: fijacin de un da cierto9 o de un momento temporal a partir del cual la institucin de
heredero (o legado) genera los efectos que le son propios, de forma parecida a cuanto ocurre en el caso
de condicin suspensiva. Mientras llega el trmino, ordena el segundo prrafo del artculo 805 que se
entender llamado el sucesor legtimo, es decir, el heredero abintestato; si bien no entrar ste en
posesin de los bienes sino despus de prestar caucin suficiente, con intervencin del instituido.
Trmino final: consideracin de un da cierto o de un plazo en el que los efectos propios de la
institucin hereditaria se darn por concluidos, de forma paralela a cuanto ocurrira en el supuesto de
condicin resolutoria, habiendo de entrar como sucesor el heredero abintestato, salvo que el testador
hubiera dispuesto otra cosa.
5.- LA RELEVANCIA DEL "MODO" EN LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS.
9 {{Como sabemos, para el Cdigo Civil entindese por da cierto aquel que necesariamente ha de venir, aunque
se ignore cundo (art. 1.125.2). Esto es, el trmino puede consistir tanto en la fijacin de una fecha futura, pero
concreta (el 31 de enero del ao 2015); cuanto en un perodo temporal determinado, contado, por ejemplo, a partir
del fallecimiento del causante: veinticinco aos despus de mi muerte; cuanto, finalmente, en la fijacin de una
fecha indeterminada pero determinable por referencia a un evento que ha de venir o producirse necesariamente,
como cuando se hace referencia al fallecimiento de una persona. Es necesario, pues, para que pueda hablarse de
trmino que no haya incertidumbre sobre la llegada del mismo, pues precisamente este dato es el que permite
diferenciar claramente condicin y trmino. El acaecimiento del suceso contemplado como condicin queda en la
incertidumbre; al contrario, el trmino se da por seguro, aunque no se sepa exactamente cundo se producir.}}
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Nuestro sistema normativo solo admite la incorporacin del modo a las donaciones {donacion modal de civil
II} y a la institucin de heredero o legatario, es decir, a los actos de liberalidad.
El modo consiste en una obligacin accesoria impuesta a quien ha sido instituido heredero(o legatario)
por el testador10 que, inicialmente, no afecta ni suspende la efectividad de la atribucin patrimonial
realizada mediante la institucin de heredero o de legatario.
Para el TS el modo implica, siempre, una actividad del sucesor a realizar despus de la muerte del
causante, a veces durante perodos de tiempo relativamente prolongados, como ocurre cuando la carga
modal consiste en convivir con determinados parientes que necesitan ayuda y proteccin, de parecido
contenido a las obligaciones del alimentante una vez regulado el contrato de alimentos.
La relacin entre la institucin de heredero (o legatario) y el modo es claramente de subordinacin: el
modo es accesorio respecto a aqulla. Por ello, en caso de que la carga modal impuesta consista en un
gravamen de carcter ilcito o devenga imposible, se tendr por no puesto o ineficaz, mientras que la
validez de la institucin de heredero (o el legado) habr de mantenerse. La carga modal, debe
interpretarse como obligatoria para el instituido, quien habr de cumplirla. De ser posible, en los mismos
trminos establecidos por el testador y, de no serlo, habrn de adaptarse a las circunstancias que aqul no
hubiera podido prever, en caso de incumplimiento imputable al obligado por el gravamen, se establece la
devolucin de lo percibido con sus frutos e intereses.
6.- LOS SUPUESTOS DUDOSOS DE INSTITUCIN.{Tema 7 - epigrafe 3 libro}
6.1 LA INSTITUCIN DE HEREDERO EN COSA CIERTA.
En el supuesto de que la institucin de heredero NO venga referida a la totalidad o a una parte
alcuota de la herencia, SINO a un bien concreto, se ha venido discutiendo desde antiguo si al as
instituido debe considerrsele heredero o, por el contrario, legatario. El vigente artculo 768 de nuestro
Cdigo Civil se pronuncia claramente sobre el segundo de los sentidos reseados: El heredero instituido
en una cosa cierta y determinada ser considerado como legatario.
Establece as nuestro Cdigo una regla que es exactamente la contraria a la que rega en el Derecho
romano clsico, en el que quien hubiera sido instituido heredero en un determinado fundo, por el mero
hecho de haberse utilizado semejante nomen iuris, se converta en heredero no slo del fundo, sino de
toda la herencia.
En el sistema del Cdigo Civil, dado que el testamento es vlido aunque no contenga institucin de
heredero, los trminos en que se pronuncie el testador al instituir a alguna persona heredero en cosa
cierta han de considerarse determinantes. O, si se prefiere, establecer si el instituido en cosa cierta es
heredero o legatario, es sencillamente una cuestin de interpretacin testamentaria.
6.2 EL LEGADO DE PARTE ALCUOTA.
El denominado legado de parte alcuota representa el reverso de la medalla en relacin con la
institucin en cosa cierta. Prima facie, el legado de parte alcuota consistira en una disposicin
testamentaria en virtud de la cual el testador lega a una persona una cuota de la herencia
(supongamos, el testador tras designar herederos a sus hijos en las dos terceras partes de la herencia, en
una clusula posterior lega a su querida hermana Adela el tercio restante de la herencia).
A) LA LEGISLACIN DECIMONNICA
El Cdigo no regula el legado de parte alcuota, pero la doctrina y la jurisprudencia, han debido preocuparse de definir su
alcance. Si en trminos literales el legado de parte alcuota es extrao al Cdigo, no lo era para la Ley de Enjuiciamiento Civil
de 1881, ni para la Ley Hipotecaria, ambas en vigor antes de la publicacin del Cdigo Civil, como sabemos.La primera de tales
leyes consideraba legitimado para promover el juicio de testamentara a cualquiera de los legatarios de parte alcuota del
caudal, frente a cualesquiera otros legatarios, que carecen, en cambio, de tal posibilidad. Por su parte, la Ley Hipotecaria

10 {{(por ejemplo, lego a mi hijo primognito una determinada cantidad de dinero, con la obligacin de que el da
de mi cumpleaos, en mi memoria, me diga una misa o invite a cenar a mis restantes hijos y nietos; o bien lo
instituyo heredero en el tercio libre de la herencia al objeto de que constituya una fundacin que promueva becas
para el doctorado en Derecho civil)}}
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niega a los legatarios de parte alcuota la facultad de solicitar anotacin preventiva en su favor, mientras que la otorga a los
dems legatarios. Pero, al propio tiempo, realizando una equiparacin o asimilacin entre heredero y legatario de parte alcuota,
otorga a ambos la facultad de solicitar la anotacin preventiva de lo que se ha dado en llamar derecho hereditario en
abstracto.

B) LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL DE 2000

La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil se mueve en una lnea similar a la anterior ley rituaria, reconociendo expresa y
paladinamente la figura del legado de parte alcuota en varios de sus artculos, en los que, se lleva a cabo la consolidacin del
acercamiento o asimilacin entre heredero y legatario de parte alcuota, sobre todo en relacin con las medidas cautelares
a adoptar durante la indivisin de la herencia y en relacin con la divisin y particin del haber hereditario. {cfr. LEC arts. 782.1,
783.2, 792.2.o, 793.3.o y 5.o y 95.2.o y 4.o}.

C)EL LEGADO DE PARTE ALCUOTA IMPROPIO O PARS HEREDITATIS {cuando la parte

alicuota incluye activo + pasivo, no solo activo}

Si la parte alcuota en que resulta instituido el denominado legatario se refiere a la herencia, al conjunto
de la herencia, comprendiendo sus aspectos activos y pasivos, lo ms seguro es concluir que estamos
frente a un legado de parte alcuota impropio y que, por tanto, el denominado legatario es
verdaderamente un heredero en la cuota designada por el causante.
A tal efecto, cabe argumentar que si la institucin en cosa cierta ha de entenderse como legado, su
interpretacin contrario sensu impondra la conclusin de que la institucin en una parte alcuota debe
entenderse, en principio, hecha a ttulo de heredero. Obsrvese que, entonces, la conclusin de que
estamos frente a un verdadero heredero (pese a que se haya utilizado el trmino legar) es, al igual que
en la institucin en cosa cierta, una mera cuestin de interpretacin testamentaria. Si se concluye que, en
caso de legado de parte alcuota impropio, el llamado legatario es realmente un heredero, le sern
aplicables ntegramente las normas relativas a los herederos.
D) EL LEGADO DE CUOTA PROPIAMENTE DICHO O PARS BONORUM {solo activo o
bienes}

Cabe tambin que el legado de parte alcuota NO est referido a la herencia, en sentido objetivo y
comprendiendo tanto los derechos cuanto las obligaciones que sean transmisibles mortis causa, SINO a
los bienes o al valor del remanente de la herencia , una vez que se hayan liquidado todas las deudas y
cargas hereditarias, en tal caso, estaramos frente a un legado de parte alcuota propio.
La posicin del legatario de parte alcuota propio se caracterizara por las notas siguientes:
El legatario considerado, por principio, NO responde de las deudas y cargas hereditarias (por no ser
propiamente heredero), pero desde luego la cuanta de ellas le afectan, en cuanto el caudal restante
disminuir correlativamente a la existencia de aqullas.
Dado que en el supuesto se presupone la liquidacin de la herencia, el legatario de parte alcuota no
podr reclamar a los herederos el pago de su legado hasta que se haya concluido la fase liquidatoria y,
por tanto, determinado el caudal restante.
A efectos particionales, el legatario de parte alcuota ha de ser considerado como un miembro ms de
la comunidad hereditaria. Por tanto, tiene legitimacin para instar la particin y habr de contarse con su
consentimiento en el cuaderno particional que exija el acuerdo de los interesados.
6.3. LA DISTRIBUCIN DE TODA LA HERENCIA EN LEGADOS {Yo opino lo mismo que ALBADALEJO, lo que
esta en rojo, esta figura no debe existir pq entraria en juego la sucesin ab intestato, es decir SIEMPRE hay heredero}

Se encuentra tambin ntimamente relacionado con la institucin de heredero el supuesto de que toda la
herencia se distribuya en legados. Es poco frecuente, se regula en el artculo 891, que dispone lo
siguiente: Si toda la herencia se distribuye en legados, se prorratearn las deudas y gravmenes de
ella entre los legatarios a proporcin de sus cuotas, a no ser que el testador hubiera dispuesto otra
cosa.

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La primera cuestin, en efecto, que plantea dicho precepto radica en determinar si la previsin
testamentaria realizada por el causante excluye la existencia de heredero. Al respecto, existen
bsicamente dos lneas de pensamiento.
- La primera de ellas, defendida en su da por el Profesor LVAREZ VIGARAY y en la que ha
insistido recientemente, con gran nfasis, el Profesor ALBALADEJO, defiende que las reglas
bsicas del fenmeno sucesorio en el Cdigo Civil presuponen SIEMPRE la existencia de un
heredero, pues en el caso de no haberlo voluntario o testamentario, entrarn en juego las reglas
de determinacin del heredero abintestato.
- Otros autores, sin embargo, consideran que si la previsin del testador ha consistido en agotar su
caudal hereditario atribuyndolo ntegramente mediante legados, huelga la institucin de heredero
alguno, pues el artculo 912.2 bien claramente establece que la sucesin intestada no tiene
lugar si el testador dispone de todos los bienes que le corresponden (en dicha lnea,
GUILARTE Y GARCA RUBIO).
Obviamente, resulta imposible detenerse en semejante debate doctrinal, que suele superarse afirmando
que la jurisprudencia del Tribunal Supremo y las resoluciones de la Direccin General de los Registros y
del Notariado, en las escasas ocasiones que han tenido de enfrentarse con la figura, han acabado por
afirmar que se trata de una forma especial de sucesin hereditaria, en la que verdaderamente se hace
innecesaria la intervencin de los sucesores a ttulo universal y absurda la exigencia de una declaracin
de herederos para el limitado fin de entregar las cosas relictas.
Esta ltima frase pone de manifiesto que el problema prctico que plantea el supuesto de que el testador
distribuya toda la herencia en legados, en los casos reales enjuiciados, se ha reducido a determinar si los
legatarios podan tomar posesin por s mismos de los bienes hereditarios o, por el contrario, si resultaba
necesario, conforme a la regla general establecida en el artculo 885, que la entrega y posesin de tales
bienes haya de ser solicitada al heredero o albacea. Respecto de tal cuestin, existe unanimidad tanto en
la doctrina cuanto en la jurisprudencia en afirmar que en el supuesto especfico del artculo 891, aunque
no lo afirme as el tenor literal de la norma, se deduce de su espritu y del propio supuesto de hecho que
los legatarios pueden tomar posesin por s mismos de los legados instituidos. Con lo cual, el
problema prctico fundamental queda as resuelto, por encontrarse adems previsto en relacin con los
bienes inmuebles en el artculo 81 del Reglamento Hipotecario, el cual prev tanto la posibilidad de que
los legados recaigan sobre inmuebles especficamente determinados cuanto que lo hagan sobre
inmuebles en general:
En el caso de tratarse de legatarios de inmuebles especficamente legados, segn la letra d) del
primer prrafo, bastar para la inscripcin la solicitud del legatario cuando toda la herencia se
hubiere distribuido en legados y no existiere contador-partidor, ni se hubiere facultado al albacea para la
entrega.
Conforme al segundo apartado, cuando toda la herencia se distribuya en legados, los que no sean de
inmuebles determinados se inscribirn mediante escritura de liquidacin y adjudicacin otorgada por el
contador-partidor o albacea facultado para la entrega, o, en su defecto, por todos los legatarios.
Finalmente, la especialidad del supuesto de hecho, trae consigo que, ante la inexistencia de herederos,
los legatarios hayan de afrontar las deudas y cargas de la herencia, prorratendolas entre s a
proporcin de sus cuotas, a no ser que el testador hubiera dispuesto otra cosa. La regla de
proporcionalidad en principio y la limitacin de la responsabilidad de cada uno de los legatarios hasta
donde alcance el valor del legado (art. 858.2) son generalmente admitidas, siendo muy discutido, en
cambio, si la responsabilidad de los legatarios ha de considerarse mancomunada o solidaria. En favor de
esta ltima tesis, alegan algunos autores la aplicacin analgica del artculo 1.084.

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TEMA 5: LAS SUSTITUCIONES HEREDITARIAS.

1.LAS SUSTITUCIONES HEREDITARIAS.

Los esquemas de sustitucin son aplicables tanto a la institucin de heredero propiamente dicha, como a
los legados, aunque en la prctica estos ltimos estn en desuso. El CC regula, bajo el trmino de
sustitucin, las siguientes figuras:
La vulgar o simple.
La pupilar.
La cuasipupilar o ejemplar.
La fideicomisaria.
1. En las sustituciones vulgar y fideicomisaria un heredero, llamado en 2 o ulterior lugar, sustituye al
anterior porque ste no ha llegado a heredar efectivamente (vulgar) o porque es heredero ad tempus
(fideicomisaria). En todo caso, el sustituido es el HEREDERO o quien haba sido llamado a la herencia,
por expresa voluntad del causante.
2. En las formas pupilar y cuasipupilar no hay verdadera sustitucin del heredero, sino que el sustituido
es el CAUSANTE que, por no poder testar vlidamente, es reemplazado o "suplido" en dicha actividad por
un ascendiente, por permitirlo as el legislador excepcionalmente. {{derogando el principio por l establecido del
carcter personalsimo del testamento. Se sustituye, pues, en tales casos la testamentifactio del causante.
Expuestas tales ideas rudimentarias, con finalidad puramente introductoria al estudio de dichas materias, hemos de pasar a
desarrollar todas las figuras de sustitucin, aunque naturalmente la importancia de ellas no es pareja, pues la pupilar y la
cuasipupilar podan haber sido perfectamente excluidas del Cdigo, convertidas en formas histricas de sustitucin.}}

2.

LA SUSTITUCIN VULGAR O SIMPLE: SU RGIMEN.

2.1.
CONCEPTO Y SUPUESTOS.
Es una disposicin testamentaria en la que el causante, previendo que alguno de los
llamados a la herencia no llegue a adquirirla, designa a una o varias personas ms que, en su caso,
subentrarn a la posicin de heredero. Solo hay sustitucin si as lo dispone en el testamento el
causante, aunque no utilice realmente el trmino sustitucin ni alguna otra denominacin tcnica. Se
atender por lo tanto a la voluntad del causante.
El CC recoge los principales supuestos que recomiendan la sustitucin, si el testador desea evitar las
reglas propias de la sucesin intestada. As, y salvo que el testador disponga otra cosa, la sustitucin
vulgar ser aplicable en los tres siguientes supuestos:
Premoriencia del instituido heredero al testador. En cambio, si el instituido muere antes de
aceptar o repudiar la herencia, esta facultad de aceptarla o no pasar a los herederos del instituido.
Que el llamado a la herencia no quiera aceptarla, la repudie.
Que el instituido NO pueda aceptarla11. Hablamos, por ejemplo, de casos de indignidad sucesoria
o revocacin de su institucin de heredero.
No obstante, por la relevancia de la voluntad testamentaria, el testador es libre de limitar la sustitucin
vulgar a uno de estos supuestos, o aadir otras previsiones que estime conveniente (excluyendo el
11 {{Que el instituido no pueda aceptarla, expresin que evidentemente comprendera el propio supuesto de
premoriencia del llamado, pero visto que ste se encuentra especficamente contemplado, hay que entender que con
ella el Cdigo pretende referirse a todos los restantes supuestos de imposibilidad de adir la herencia. Entre ellos
habr de tenerse en cuenta, por ejemplo, la propia indignidad sucesoria del llamado o la revocacin de su
institucin de heredero.}}
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derecho de acrecer entre los varios herederos instituidos). Por ejemplo, el testador podra someter la
institucin de heredero a condicin suspensiva, y si sta no se diese, imposibilitara el llamamiento de
dicho heredero.
Todo lo dicho es tb aplicable a los legados, es decir es posible la sustitucin en los legatarios.
2.2.
NATURALEZA JURDICA.
La sustitucin vulgar, desde el Derecho romano, se considera una determinacin testamentaria que, de
adoptarse por el causante, tiene naturaleza condicional, ya que el llamamiento al sustituto tiene lugar en
caso de que el llamado en primer lugar no llegue adquirir la herencia (o legado). Por tanto le sern de
aplicacin, de forma subsidiaria, las normas propias de la institucin condicional de heredero y, en su
caso, las normas generales sobre las condiciones.
3. RGIMEN NORMATIVO DE LA SUSTITUCIN VULGAR.
3.1. FORMAS DE LA SUSTITUCIN VULGAR.
En cuanto a las formas de sustitucin vulgar, rige, como ya se ha dicho, principio de libertad
testamentaria (se puede incluso sustituir a una sola persona por varias, y viceversa).
Aunque el CC no lo establezca expresamente, la designacin de sustitutos no tiene lmite alguno de
llamamientos, de lo que se deduce que los sustitutos pueden ser llamados a la herencia de forma
sucesiva, o de forma conjunta (todos ellos concurrirn en la posicin de sustituto, por partes iguales).
Tambin cabe la sustitucin recproca, en la que siendo varios los herederos, en caso de defecto de
cualquiera de ellos, indistintamente, los sustituyan el restante o restantes en la institucin de heredero o
legatario;
a) No se plantean problemas en caso de que los herederos se instituyan en partes iguales (por ejemplo
dos hijos, a cada uno de los cuales se le adjudica la mitad de la herencia), ya que en caso de que uno no
llegue a adir la herencia, si lo har el otro en su doble condicin de heredero instituido y heredero
sustituto.
b) Pero en caso de desigualdad de cuotas, el CC si establece que se tendr en la sustitucin las
mismas partes que en la institucin, a no ser que claramente haya sido otra la voluntad del testador. Esto
es:
- Si los instituidos son dos herederos de forma recproca, habr de entenderse que la ntegra cuota
correspondiente al sustituido ha de imputarse al sustituto (esto es, atribuido un tercio de la herencia
a uno y el resto a otro, en el caso de fallecer ste, el primero habra de ser considerado heredero
universal).12
- Si los sustitutos recprocos son 3 o ms, la porcin vacante de herencia se distribuir de forma
proporcional entre ellos.

12 {{Tal interpretacin se fundamenta en el hecho de que, slo as, puede quedar excluida la sucesin abintestato,
que, en definitiva, es lo que pretende el testador al disponer la sustitucin (pero, obsrvese, no es fcil deducirlo del
tenor literal del precepto).}}
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3.2.

EFECTOS DE LA SUSTITUCIN VULGAR.

El efecto fundamental es que, una vez acaecida la circunstancia que determina la sustitucin, el
instituido deja de ser llamado a la herencia, pasando a serlo el sustituto, que a su vez podr aceptar o
repudiar la herencia. Establece el CC que el sustituto quedar sujeto a las mismas cargas y condiciones
impuestas al instituido inicialmente, salvo que el testador disponga lo contrario, o que las condiciones
sean meramente personales del instituido. Puede darse tambin el caso contrario: que el instituido no
sufriera carga alguna, pero que el testador si las haya previsto para el sustituto.
Si el sustituto llamado a la herencia fallece sin haberse pronunciado sobre la
aceptacin de la misma, en virtud del derecho de transmisin regulado en el CC, sern los propios
herederos del sustituto los que acepten o repudien la herencia. Naturalmente, corresponder el mismo
derecho o facultad a los herederos del instituido si ste falleciere en iguales circunstancias.
Si los instituidos son varios, y falta uno de ellos (y no estando clara la interpretacin del testamento) se
discute si se da preferencia al derecho de acrecer de los restantes instituidos, o si en cambio prevalece la
sustitucin vulgar. Del tenor literal del CC no es posible extraer ninguna conclusin clara, y tampoco existe
jurisprudencia al respecto. Por lo tanto, habr que centrarse en la voluntad del causante para decidir el
asunto (art 986).
Nuestra catedra se decanta ms por la segunda de las opciones, esto es, que prevalezca la sustitucin
vulgar frente al acrecimiento entre coherederos instituidos.
() 4. LAS SUSTITUCIONES PUPILAR Y CUASIPUPILAR {Javi duda de si entra o no, yo lo incluyo textual del libro}
Adems de la sustitucin vulgar, nuestro Cdigo contempla y regula otras dos formas de sustitucin, a las que, conforme a la
terminologa romana, se les ha denominado desde antiguo, en trminos doctrinales, sustitucin pupilar y sustitucin
cuasipupilar.
()4.1. SUPUESTO DE HECHO
El supuesto de hecho de la sustitucin pupilar consiste, brevemente expuesto, en que ante la eventualidad de que los
menores de catorce aos (que no pueden testar, como sabemos: art. 663.1.o) fallezcan intestados, sus ascendientes puedan
nombrarle sustituto. En tal sentido, afirma el artculo 775 que los padres y dems ascendientes podrn nombrar sustitutos a
sus descendientes menores de catorce
aos, de ambos sexos, para el caso de que mueran antes de dicha edad.
Por su parte, la sustitucin cuasipupilar (tambin denominada ejemplar) responde a razones naturalmente distintas pero muy
parecidas, permitiendo a los ascendientes designar sustituto en nombre de aquellos descendientes que, aunque hayan

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superado la edad para testar, se encuentren incapacitados para hacerlo atendiendo a sus condiciones psquicas. El supuesto
normativo lo formula el primer prrafo del artculo 776, estableciendo que el ascendiente podr nombrar sustituto al
descendiente mayor de catorce aos, que, conforme a derecho, haya sido declarado incapaz por enajenacin mental.
Coinciden, pues, ambas formas de sustitucin en el hecho de que tratan de evitar la sucesin intestada de quien, por las
razones dichas, se encuentra imposibilitado para testar. Tal fundamento o sustrato bsico lo ratifica el propio Cdigo, que
ordena la radical ineficacia de la sustitucin cuasipupilar por el testamento del incapacitado hecho durante un intervalo
lcido o despus de haber recobrado la razn (art. 776.2).
()4.2. ORIGEN HISTRICO
Es indiscutible que en la sociedad contempornea tales figuras de sustitucin tienen una escassima presencia prctica, al
tiempo que un fundamento enormemente dudoso. En realidad, ambas formas de sustitucin representan exclusivamente el
mantenimiento de figuras del pasado cuya funcin en la sociedad actual puede considerarse virtualmente nula. Atendiendo a
ello, la preparacin del Cdigo Civil francs fue un buen momento histrico para poner de manifiesto que las sustituciones
pupilar y cuasipupilar no mereceran ser recogidas dentro de la moderna codificacin. En efecto, el Cdigo Civil francs las
releg al rango de figuras histricas y, siguiendo su modelo, as lo hicieron buena parte de los restantes Cdigos Civiles, ya se
encontraran inspirados en el Cdigo francs o no (como, por ejemplo, el BGB).
Nuestro Cdigo Civil, sin embargo, opt por la lnea de mantener tales instituciones y, por tanto, resulta obligada su
consideracin en esta obra, pese al escaso atractivo de la materia y pese a su relativa importancia prctica.
La matriz romana de las sustituciones pupilar y cuasipupilar estn fuera de duda, as como su evidente fundamento de excluir,
en la mayor medida posible, la posible aparicin de la sucesin intestada, atendiendo al significado profundamente negativo
que tena en Roma, por convicciones religiosas, el hecho de morir sin haber designado herederos. La sustitucin pupilar, al
decir de Ulpiano, fue conocida desde antiguo y tuvo un clarsimo origen consuetudinario, mientras que, en cambio, la
sustitucin cuasipupilar constituy una innovacin introducida por Justiniano, siguiendo el ejemplo de la clsica sustitucin
pupilar (ad exemplum; de ah la denominacin de ejemplar), para evitar el supuesto de que el loco (o furiosus) muriese en tal
condicin y sin haber testado.
()4.3. CONCEPTO Y NATURALEZA
Aunque nuestro Cdigo las haya mantenido como figuras separadas, no hay duda de que las denominadas sustituciones
pupilar y cuasipupilar es preferible tratarlas conjuntamente, como en su da propusiera y demostrara el Profesor
ALBALADEJO, a quien gustosamente seguimos de cerca en este punto.
En primer lugar, conviene resaltar que verdaderamente en ellas el fenmeno sustitutorio se produce en sentido bien
diverso del caracterstico de la sustitucin vulgar y, segn veremos seguidamente, de la sustitucin fideicomisaria,
pues en stas la sustitucin consiste, en lo fundamental, en que un heredero instituido es sustituido por otro.
En cambio, en relacin con la pupilar y cuasipupilar lo que ocurre verdaderamente es que el testador sustituye al
menor o incapacitado en la funcin de testar y designar o instituir al heredero (llamado sustituto) de ste. Por tanto,
yendo al fondo del asunto, el fenmeno de la sustitucin se produce slo en relacin con el testamento. El
sustituyente testa por el sustituido llamando a la herencia de ste al sustituto. As pues, verdaderamente, la
esencia de las figuras consideradas consiste en un supuesto excepcional y anmalo en el que, contradiciendo el
carcter personalsimo del testamento, se permite que una persona teste por otra o en nombre de otra, atendiendo a
las peculiares circunstancias de incapacidad para testar en que se encuentra.
Acaso por ello, la tradicin histrica ha preferido insertar o integrar los supuestos considerados dentro de las sustituciones
hereditarias, difuminando as el problema, antes que reconocer la evidente y flagrante contradiccin del carcter personalsimo
del testamento que representan las denominadas sustituciones pupilar y cuasipupilar.
5.-LAS SUSTITUCIN PUPILAR Y LA SUSTITUCIN EJEMPLAR (=cuasipupilar): RGIMEN JURDICO BSICO DE
AMBAS.
Si en la sustitucin vulgar un heredero instituido es sustituido por otro, en la pupilar y cuasipupilar lo que ocurre es que el
testador sustituye al menor o incapacitado en la funcin de testar y designar al heredero de ste. El sustituyente testa por el
sustituido, llamando a la herencia de ste al sustituto. Son estos tipos de sustitucin supuestos excepcionales y anmalos,
en los que se contradice el carcter personalsimo del testamento, permitiendo que una persona teste por otra atendiendo a las
peculiares circunstancias de incapacidad de ste.
La sustitucin pupilar se da en el caso de menores de catorce aos, y la cuasipupilar en caso de mayores de 14 aos pero
incapacitados.
5.1.

LOS SUJETOS.
A)

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EL SUSTITUYENTE.

Ser el ascendiente del menor de catorce aos o del incapacitado que, mediante testamento, designa a un sustituto. El CC se
refiere indistintamente a padres o ascendientes. Asimismo, el CC no exige que el ascendiente que lleva a efecto la
sustitucin pupilar o cuasipupilar ostente la patria potestad sobre el sustituido.
B)
EL SUSTITUIDO.
Se trata del menor de catorce aos de edad, en la sustitucin pupilar; o del incapacitado en la sustitucin cuasipupilar.
En la pupilar, obviamente, la facultad otorgada al ascendiente se extingue en el momento en el que el menor cumple los
catorce aos, con independencia de que haga testamento o no.
Sobre la sustitucin cuasipupilar conviene hacer algunas precisiones. El CC habla de incapaz declarado conforme a
derecho, por lo que hay que entender que tcnicamente hablamos de un incapacitado mediante sentencia judicial. Por otra
parte, el CC parte de la base de que el incapacitado ha de tener ms de catorce aos (si tuviese menos, hablaramos de
sustitucin pupilar). Aunque, como sabemos, hoy en da no existe dificultad alguna para incapacitar a menores, por lo que esta
previsin del CC ha sido suavizada.
C)
EL SUSTITUTO.
Es el heredero designado por el ascendiente que haya llevado a cabo la sustitucin pupilar o cuasipupilar. Conforme a la
jurisprudencia del TS, el sustituto hereda al sustituido y NO al sustituyente {es claro}.

5.2. EL RESPETO DE LA LEGTIMA.

Establece el CC que las sustituciones pupilar y cuasipupilar, cuando el sustituido tenga herederos forzosos, slo sern vlidas
en cuanto NO perjudiquen los derechos legitimarios de stos.
Para el profesor ALBADALEJO esta previsin es intil, ya que aunque no existiese tal precepto, las normas generales sobre
la legtima hacen que sta sea indisponible para cualquier testador (ms an cuando testa el ascendiente en nombre del menor
o incapacitado).
5.3. EL OBJETO DE LAS SUSTITUCIONES PUPILAR Y EJEMPLAR (=cuasipupilar).
Una de las cuestiones bsicas a considerar en estos tipos de sustitucin es si la determinacin sucesoria del ascendiente del
menor o incapacitado debe a) afectar al conjunto del caudal relicto que cuaulquiera de stos dejen al fallecer (tesis extensiva o
amplia) o, si, por el contrario, b) debera alcanzar solamente a los bienes que el ascendiente sustituyente ha dejado al
descendiente sustituido (tesis restrictiva).
a) La primera de las tesis, que llamaremos extensiva o amplia, es defendida por aqullos que arguyen que el si el legislador,
perfectamente conocedor del carcter personalsimo del testamento lo excepta en estos casos, es porque encuentra razones
suficientes para ello. Adems aaden que la previsin vista en el epgrafe anterior sobre el respeto a la legtima, slo tiene
sentido si la restriccin que establece se refiere al conjunto de todos los bienes del menor o incapacitado.
b) La segunda tesis, que denominamos restrictiva, ha sido defendida por numerosos autores que se apoyan bsicamente en
el carcter personalsimo del testamento.
El TS, en las pocas ocasiones que ha tenido que pronunciarse sobre este asunto, lo ha hecho a favor de la tesis extensiva,
esto es, considerando que el objeto de la sustitucin es la totalidad de los bienes del sustituido.

6.
LA SUSTITUCIN FIDEICOMISARIA: CLASES Y ESTRUCTURA BSICA. {{Tema 9 libro}}
{{A estos apuntes solo les falta incluir y mejorar la redaccion sobre los fideicomisos (pero viene
sealado lo que falta, esto estudiarlo o traer aqu lo de VIVERO).}}
6.1. INTRODUCCION
6.1.1. NOCIN INICIAL.
{{La sustitucin fideicomisaria consiste (Art 78113) en encargar al heredero que conserve y transmita a un tercero {este 3
debe ser herederro tb} el todo, o parte de la herencia.
El CC describe pobremente el concepto de la sustitucin fideicomisaria. Por un lado, ni siquiera indica que el tercero
contemplado en la definicin es tambin heredero (el heredero fideicomisario); y por otro lado sugiere que la eficacia de la
sustitucin depende de "el encargo" hecho por el testador al primer llamado, cuando verdaderamente la designacin de ambos
herederos sucesivos la lleva a cabo el propio testador (o fideicomitente). Siendo as, ambos son herederos sucesivos, auqnue
lo sean de forma sucesiva en el tiempo, quedando el primero obligado a conservar los bienes hereditarios en favor del
13 Artculo 781 cc:Las sustituciones fideicomisarias en cuya virtud se encarga al heredero que conserve y transmita a un tercero el todo o
parte de la herencia, sern vlidas y surtirn efecto siempre que no pasen del segundo grado, o que se hagan en favor de personas que
vivan al tiempo del fallecimiento del testador.

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segundo.
Por tanto, la sustitucin fideicomisaria exige los siguientes presupuestos:
-Una determinacin testamentaria expresa del testador (art 785.1), pues la sustitucin fideicomisaria se basa en la libre
voluntad del causante.
Una pluralidad de herederos instituidos (al menos dos). El testador decide, por ejemplo, que alguien sea heredero
por un determinado periodo de tiempo (normalmente, duracin vitalicia), y que despus sea llamado el otro heredero {al que
como hemos dicho, el art 781 denomina indembidamente "tercero"}. Hay por tanto un llamamiento doble (o, en su caso,
multiple) a una misma herencia.
Este llamamiento tendr necesariamente una ordenacin sucesiva y temporal de dos o ms herederos.
El heredero llamado en primer lugar queda obligado a conservar los bienes en atencin o beneficio del sustituto
subsiguiente.
Por tanto, frente a la sustitucin vulgar en la que la designacin del sustituto tiene como fundamento la previsin de que el
primer llamado NO herede (nombro heredero a Antonio y, en su defecto, a Blanca), en la fideicomisaria se trata de
instituir a una serie de herederos que lo sern sucesivamente o por perodos temporales (sea heredero mi primo Juan y,
cuando fallezca, sea mi heredera su hija Carlota).
Siendo lo anterior cierto (al menos, en lo sustancial), no lo es menos que la nota ms sobresaliente de la sustitucin
fideicomisaria, segn fue codificada en 1889, es su riguroso carcter temporal y, en consecuencia, la radical prohibicin y
nulidad de las disposiciones testamentarias que pretendan establecer un orden plural y sucesivo de herederos de forma
perpetua o tendencialmente indefinida.
Tal principio se encuentra, por supuesto, recogido expresamente en el Cdigo, disponiendo el artculo 785.2.o que no surtirn
efecto [...] las disposiciones que contengan prohibicin perpetua de enajenar, y aun la temporal, fuera del lmite sealado en el
artculo 781 (se trata de la limitacin al segundo grado, que ms adelante desarrollamos), lo que es sumamente
importante,
como es natural. Pero, adems, la estricta limitacin temporal de la posible eficacia de las sustituciones fideicomisarias, en la
mentalidad de los codificadores al menos (y as debera seguirlo siendo), constituye al propio tiempo el presupuesto y principio
inspirador de toda la regulacin del Cdigo, segn se deduce del debate habido en la Comisin redactora del Cdigo.}}
6.1.2. D ATOS HISTRICOS
{{No faltaban razones para ello, pues hasta el advenimiento de la Codificacin en Francia todos los ordenamientos europeos,
mezclando el viejo fideicomiso romano con la idea medieval de la sucesin vinculada, acabaron por consagrar las
vinculaciones y mayorazgos hasta un grado tal que la mayor parte de la riqueza territorial (de la tierra, nico bien
verdaderamente productivo entonces), hasta lmites escandalosos, se encontraba en manos de las Coronas, Municipios,
nobles o ttulos de nobleza de diverso grado y, en no menor medida, las distintas instituciones, congregaciones y rdenes de la
Iglesia Catlica, a las que con toda razn en su momento se les denomin manos muertas, pues la improductividad y el
estancamiento econmico eran consecuencias inherentes del sistema de apropiacin de los bienes instaurado.
A nadie puede extraar, que la renovacin normativa que supuso la Codificacin, como manifestacin en el mbito jurdico de
la Revolucin francesa (liberal o burguesa, como se prefiera), arrasara con tal ideario y que los esquemas de sucesin o
sustitucin fideicomisaria, ms o menos puros, fueran extirpados radicalmente de los Cdigos, primero del francs y,
posteriormente, de todos aquellos que seguan su modelo, incluido el proyecto espaol conocido como Proyecto de 1851 o
Proyecto isabelino.
Sin embargo, en el Cdigo Civil espaol, publicado cuando ya el siglo XIX tocaba a su fin, la sustitucin fideicomisaria
renace, si bien restringida a estrechos mrgenes temporales. Por qu? El lector curioso, sin duda, lo encontrar
perfectamente explicado en las breves pginas escritas por el propio D. MANUEL ALONSO MARTNEZ que se reproducen
como Anexo de este captulo y cuya lectura hemos de recomendar vivamente. Sin embargo, ante la eventualidad de que no
desee hacerlo,ofreceremos la explicacin que a nuestro juicio debe retenerse como fundamental.
Los redactores del Cdigo no siguen en este aspecto al Cdigo Civil francs, ni los trabajos preparatorios representados por el
Proyecto de 1851, por las siguientes razones o grupos de consideraciones fundamentales que, telegrficamente,podramos
enunciar as:
1. El mantenimiento del esquema fideicomisario, si bien excluyendo la nota de perpetuidad de las transmisiones va mortis
causa conforme a los eventuales deseos del causante, fue una salida o frmula transaccional ms del momento codificador,
con las miras puestas en una verdadera unificacin legislativa de todo el territorio nacional. Este aspecto se deduce con suma
claridad de las pginas anexas de Alonso Martnez.
2. Dado el retraso del Cdigo, aunque Alonso Martnez no se extienda en ello, nuestros codificadores se encontraron ya con el
gravsimo problema poltico y econmico de las vinculaciones, mayorazgos y propiedad amortizada (que, por ejemplo, los
Cdigos francs o italiano hubieron de afrontar derechamente) resuelto, por la actividad legislativa desplegada en nuestra

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Nacin (durante los llamados perodos liberales) a lo largo de todo el siglo XIX. En efecto, la legislacin desvinculadora,
apuntada ya en las Cortes de Cdiz, haba declarado
la abolicin de los mayorazgos mediante la Ley de 11 de octubre de 1820. Por su parte, la legislacin desamortizadora
(bsicamente las Leyes de Mendizbal y Espartero, entre 1836 y 1841, y despus la Ley de 1 de mayo de 1855) haban
convertido los bienes de las manos muertas en Bienes Nacionales, vendidos prontamente en subasta p blica al mejor postor.
As pues, dicho en palabras del eminente Profesor Toms y Valiente, antes de abordar la redaccin definitiva del Cdigo se
haban producido ya las autnticas transformaciones
revolucionarias del rgimen de la propiedad, que desde entonces obedeci al modelo conceptual propio del liberalismo
econmico.
3. As las cosas, los dos aspectos anteriores permitieron a la Comisin redactora recrear una estructura de sustitucin
fideicomisaria que, salvados los problemas de la vinculacin de la propiedad, atendiera a ciertos intereses y permitiera
consagrar, una vez ms, la omnmoda voluntad testamentaria, cohonestndola por supuesto con el debido respeto a la legtima,
como bien pona de manifiesto el primer inciso del artculo 782: las sustituciones fideicomisarias nunca podrn gravar la
legtima.}}

6.1.3. E L RENACIMIENTO DE LA FIGURA EN LA LEY 41/2003: LA REFORMA DEL

ARTICULO 808 POR LA LEY 41/2003 {Ley de Proteccin Patrimonial de las personas
con discapacidad}.
La Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de proteccin patrimonial de las personas con
discapacidad ha introducido un tercer prrafo al artculo 808 CC, alterando el principio de
intangibilidad de la legtima en defensa de los incapacitados mediante la posibilidad de existencia
de una sustitucin fideicomisaria que grave el propio tercio de legtima estricta14.
El prrafo tercero del artculo 808 CC tiene el siguiente tenor literal:
Cuando alguno de los hijos o descendientes haya sido judicialmente
incapacitado, el testador podr establecer una sustitucin fideicomisaria sobre el
tercio de legtima estricta, siendo fiduciarios {=heredero intermedios} los hijos o
descendientes judicialmente incapacitados y fideicomisarios {=heredero final} los
coherederos forzosos.15
La Exposicin de Motivos de la Ley 41/2003 seala que Se permite que el testador pueda
gravar con una sustitucin fideicomisaria la legtima estricta, pero slo cuando ello beneficiare a un
hijo o descendiente judicialmente incapacitado. En este caso, (...) se exige que concurra la
incapacitacin judicial del beneficiado, y NO la minusvala de ste en el grado establecido en el
artculo 2.2 de la Ley.
Se legitima al testador, para, si lo desea, establecer una sustitucin fideicomisaria que beneficie
a su descendiente incapacitado. No obstante, slo debera aplicarse a los supuestos en que
exista incapacitacin judicial de una determinada persona y no slo un certificado o declaracin
administrativa de los grados de minusvala contemplados en el artculo 2.2 de la Ley 41/2003
(33 por 100 en adelante de minusvala psquica; 65 por 100 o ms de minusvala fsica o
sensorial).
14 {{De WikipediaIntangible

Que no debe o no puede tocarse. Que merece extraordinario respeto y no puede o no debe ser alterado o daado.
Fideicomiso
Un fideicomiso es un contrato o convenio en virtud del cual una persona, llamada fideicomitente o fiduciante, transmite bienes, cantidades de
dinero o derechos de su propiedad a otra persona para que esta administre o invierta los bienes en beneficio propio o en beneficio de un tercero. El fideicomiso es, por tanto, un
contrato por el cual una persona destina ciertos bienes a un fin lcito determinado, encomendando la realizacin de este fin a una institucin fiduciaria.}}

15

Un fideicomiso o fidecomisoEs un contrato o convenio en virtud del cual una o ms personas (fideicomitente/s o fiduciante/s) transmite bienes, cantidades de dinero o
derechos, presentes o futuros, de su propiedad a otra persona (una persona fsica o persona jurdica, llamada fiduciario) para que sta administre o invierta los bienes en
beneficio propio o en beneficio de un tercero, llamado beneficiario, y se transmita, al cumplimiento de un plazo o condicin, al fiduciante, al beneficiario o a otra persona,
llamado fideicomisario.
Fiduciario->
llamado a la herencia en primer lugar. Queda obligado a conservar los bienes hereditarios en beneficio del fideicomisario. Es una especie de
heredero intermedio.
Fideicomisario->
Es el destinatario final de la sustitucin, para cuando se produzca el evento o circunstancia que determina su consolidacin como heredero puro y simple
(normalmente el fallecimiento del fiduciario). .

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 Combinando esta posibilidad de sustitucin fideicomisaria con la eventual determinacin

relativa al tercio de mejora, si el causante as lo desea puede atribuir, aunque sea en
condicin de heredero fiduciario, ntegramente los dos tercios de la legtima a uno o varios
legitimarios que hayan sido procesalmente incapacitados, quedando todos los dems
legitimarios como meros herederos fideicomisarios. Depender del propio testador que los
fiduciarios o sus representantes legales tengan o no facultad de enajenacin de los bienes
hereditarios.
6.2.

CLASES DE SUSTITUCIN FIDEICOMISARIA.

Partiendo de que la principal caracterstica de la sustitucin fideicomisaria es el orden sucesivo de

llamamientos a la herencia, hay que distinguir entre sustitucin ordinaria o pura, y sustitucin
fideicomisaria condicional.
- Ambas se diferencian bsicamente en que, en la ordinaria la delacin hereditaria a favor del
fideicomisario se produce en el momento del fallecimiento del fideicomitente, mientras que en la
condicional, el llamamiento del fideicomisario depende de que suceda un hecho futuro o incierto que
denominaremos condicin.
- Desde otro punto de vista, segn la existencia o inexistencia en el primer llamado de facultades de
disposicin, la sustitucin fideicomisaria ordinaria puede contraponerse al fideicomiso de residuo; pues
en ste, an pudiendo el primer llamado disponer de los biener hereditarios o fideicomitidos, la posici n
del fideicomisario queda en trminos materiales notoriamente disminuida.

6.3. ESTRUCTURA BSICA DE LA SUSTITUCIN FIDEICOMISARIA ORDINARIA.

6.3.1.LOS SUJETOS:LA ILIMITACIN DE LLAMAMIENTOS RESPECTO DE QUIENES
VIVAN.
En los supuestos ms simples, la sustitucin fideicomisaria requiere la existencia de tres personas:
1) El fideicomitente, que es quien instituye u ordena la sustitucin fideicomisaria en su testamento.
2) El fiduciario, llamado a la herencia en primer lugar. Queda obligado a conservar los bienes
hereditarios en beneficio del fideicomisario. Es una especie de heredero intermedio.
3) El sustituto fideicomisario o simplemente fideicomisario destinatario final de la sustitucin, para
cuando se produzca el evento o circunstancia que determina su consolidacin como heredero puro
y simple (normalmente el fallecimiento del fiduciario).
Existen tambin otros supuestos ms complejos en los que se llama a la herencia a varios
fideicomisarios de forma sucesiva, ya que as lo permite de forma expresa el CC (art 781) cuando habla
de que la sustitucin fideicomisaria puede hacerse en favor de personas que viven al tiempo del
fallecimiento del testador. En tal supuesto, nuestro Cdigo NO establece limitacin numrica alguna de
los posibles fideicomisarios, por lo que el fideicomitente puede llamar a, pongamos, tres o cuatro
personas, que sucesivamente habrn de ser considerados, primero fideicomisarios, y despus fiduciarios,
segn el momento temporal que consideremos.
P.e. Supongamos que Pablo modisto de xito, pero carente de pareja estable y de descendencia, al
testar, instituye heredera a una ta carnal (Julia) que lo ha cuidado durante su infancia y, para cuando sta
falte, sucesivamente a su hermana Juana, y a la hija primognita de sta, Mara.
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En tal caso, Julia es fiduciaria y Juana ser fideicomisaria mientras viva Julia. Mas, como una vez
fallecida Julia, Juana consolidar la posicin de heredera, pero an est pendiente la institucin
fideicomisaria de Mara, Juana pasa, a su vez, a desempear el papel de fiduciaria respecto de esta
ltima, que en el ejemplo puesto ser la segunda fideicomisaria.
Obviamente, teniendo en cuenta los presupuestos que exige el CC para la sustitucin fideicomisaria, no
cabe duda de que todas las personas instituidas sucesivamente habrn de encontrarse vivas en el
momento del fallecimiento del testador.
6.3.2. LA LIMITACIN AL SEGUNDO GRADO.
Para el caso de que el fideicomitente quiera instituir personas que NO estn vivas en el momento del
fallecimiento, rige la limitacin del segundo grado (art 781). La doctrina ha debatido largamente la
interpretacin de esta expresin del segundo grado.
- Por un lado, los autores coetneos a la publicacin del CC interpretaban el segundo grado como grado
de parentesco.
- Autores ms actuales no interpretan grado como generaciones, sino grado como nmero de
llamamientos de los fideicomisarios. Ello es as, pues defiende que la interpretacin estricta del artculo
781 poda determinar incluso la inaplicacin a los supuestos en que los instituidos no se encontraran
vinculados con el fideicomitente por lazos de parentesco, por ello hoy en dia, ha acabado por imponer otra
interpretacin del tema: el trmino grado no ha de entenderse referido a generaciones, sino al nmero de
llamamientos de los fideicomisarios y, en consecuencia, es perfectamente lcita y posible la designacin
de dos sustitutos fideicomisarios sucesivamente,
pues, adems, los dos grados han de empezarse a computar, sin tenerlo en cuenta, a partir del fiduciario
(del primer llamado).
{{ lo siguiente lo pongo porque no me fio, pero no entra en examen, NI LO LEAS JAVI:

() 7. DEBERES DEL FIDUCIARIO

() 7.1. LA OBLIGACIN DE CUSTODIA Y CONSERVACIN DE LOS BIENES HEREDITARIOS
Con independencia de su mayor o menor brillantez gramatical, el artculo
781 encomienda, encarga u ordena al heredero fiduciario que conserve y
transmita a un tercero el todo o parte de la herencia. La estructura de la sustitucin
fideicomisaria, por tanto, determina el nacimiento de la obligacin de
custodia y conservacin de los bienes hereditarios, dado el posterior llamamiento
fideicomisario.
Sin embargo, determinar si dicha obligacin constituye un requisito de la
sustitucin fideicomisaria o si, por el contrario, el tenor literal del artculo
781
es puramente descriptivo y se refiere a las sustituciones fideicomisarias que
obligan al fiduciario a conservar el patrimonio hereditario, precisamente por
la razn de que caben tambin las sustituciones fideicomisarias de residuo, ha
sido sumamente debatido en la doctrina (esta ltima tesis ha sido defendida por
J. Lpez Lpez, en contra de la visin clsica de la cuestin).
La existencia de la sustitucin fideicomisaria de residuo, no obstante, requiere
una determinacin testamentaria expresa en tal sentido y, en consecuencia,
siendo as que la voluntad del testador es libre para establecerla, acaso no
sea necesario sumergirse en un anlisis gramatical de gran calado y profundidad
del artculo 781 para llegar a la conclusin de que el testador, si quiere, puede
dispensar al heredero fiduciario de la obligacin de custodia y conservacin
de los bienes hereditarios, otorgndole incluso facultades de disposicin sobre
ellos (esto es, instituyendo una sustitucin fideicomisaria de residuo).
Dicho ello, para el legislador, parece que la obligacin de custodia y conservacin

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ha de considerarse connatural o inherente a la propia estructura de

la sustitucin fideicomisaria, siempre y cuando, claro est, el testador no establezca
expresamente lo contrario o, sin llegar a tanto, otorgue facultades de
disposicin limitadas respecto de algunos bienes concretos, algunas categoras
de bienes, hasta una determinada cuanta fija o proporcin de la herencia, etctera.
En dicha lnea, parece moverse la jurisprudencia (correctamente, pues, a
nuestro juicio), ya que la Sentencia de 6 de abril de 1954 dej sentado que:
... en cuanto a la obligacin de conservar los bienes el primer heredero y transmitirlos
a un tercero, el nombrado en su sustitucin, que es inherente a los fideicomisos, como se
previene en el artculo 781, y a la que se hace referencia en las Sentencias de 28 de junio
de 1928, 27 de septiembre de 1930 y 2 de marzo de 1935, al decirse en ellas que son requisitos
indispensables para la disposicin de una misma herencia la obligacin de conservar
y restituir y el orden sucesivo de los herederos, no es preciso que de un modo expreso la
imponga el testador, por llevarla consigo esa institucin y ser, por el contrario, necesario
para que el heredero fiduciario pueda disponer de los bienes [...] que el testador le haya
autorizado para ello, como se dispone en el artculo 783, doctrina mantenida tambin por
este Tribunal en sus Sentencias de 29 de enero de 1916 y 26 de febrero de 1919....
()7.2. LA OBLIGACIN DE ENTREGA
Efectivamente, el segundo prrafo del artculo 783, en lgico corolario con
la estructura de la institucin, establece que el fiduciario estar obligado a
entregar la herencia al fideicomisario, sin otras deducciones que las que correspondan
por gastos legtimos, crditos y mejoras, salvo el caso en que el testador
haya dispuesto otra cosa.
En este ltimo prrafo s puede verse una referencia literal y expresa a la
sustitucin fideicomisaria de residuo, pues bastara con que el testador hubiese
previsto que el fiduciario, en caso de necesidad, hasta una determinada cuanta,
dentro de una proporcin que no supere, por ejemplo, el 15 por 100 de la herencia
[...] podra disponer de parte de los bienes hereditarios.
De no existir dicha previsin testamentaria, la sustitucin fideicomisaria
ordinaria implica la percepcin por el fideicomisario del conjunto de los bienes
hereditarios. Tal resultado es identificado en la letra del artculo 783 con la expresin
de que el fiduciario estar obligado a entregar la herencia, entendida
sta obviamente en sentido objetivo, quiz por la dificultad gramatical de encontrar
una frmula breve y concisa referida al derecho del fideicomisario a recibir
el conjunto de los bienes hereditarios, sin ms deducciones, en principio,
que las sealadas en la propia letra del precepto. Pero, a su vez, la expresin vigente
tampoco es particularmente precisa ni brillante. En la mayor parte de los
casos, la institucin en favor del heredero fiduciario tendr carcter vitalicio,
por lo cual la toma de posesin de los bienes hereditarios por el fideicomisario
habr de producirse una vez fallecido el fiduciario. En consecuencia, quienes
quedarn obligados a realizar la entrega, como regla, sern precisamente los
herederos del fiduciario.
De otro lado, dada la extraordinaria fuerza que en otros preceptos del
Cdigo tiene la entrega de la cosa, el tenor literal del artculo 783 puede dar
lugar a imgenes errneas, pues realmente el fideicomisario no es sucesor, en
sentido tcnico, del fiduciario. Lo sigue o lo sucede en trminos temporales
ciertamente, pero la condicin de heredero del fideicomisario deriva tambin
del propio fideicomitente y, en consecuencia, una vez que la etapa fiduciaria ha
concluido, su ttulo de heredero se consolida y hablando en precisos trminos
la entrega de la herencia ha de traducirse a trminos puramente posesorios y,
de aadidura, referidos a la posesin como hecho, pues la titularidad dominical
y la posesin como derecho (es decir, la posesin civilsima) las habr recibido
el fideicomisario, desde la desaparicin del fiduciario, a consecuencia de la delacin
de la herencia fideicomitida, que trae causa directa de la institucin del
fideicomitente.
()8. FACULTADES DEL FIDUCIARIO
Las obligaciones anteriormente consideradas tienen por norte y gua satisfacer
las legtimas expectativas del fideicomisario, pero ya se comprender que
la posicin jurdica del fiduciario no puede estar integrada slo por deberes y
obligaciones, sino que al propio tiempo durante la etapa fiduciaria su condicin
de heredero tiene que reportarle tambin ventajas y facultades (de no ser as,
posiblemente nadie aceptara ser fiduciario, ni quiz hubiera nacido o, acaso
mejor, renacido la institucin).

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()8.1. E L FIDUCIARIO COMO HEREDERO AD TEMPUS

La condicin de heredero del fiduciario est fuera de duda. Mientras no
venza el trmino o acaezca el suceso determinante de la condicin de la que
depende el mantenimiento de su condicin, el fiduciario es heredero del fideicomitente
y, por tanto, durante el correspondiente perodo gozar del conjunto de
facultades que le corresponden como titular de los bienes hereditarios, aunque
tendencialmente lo sea ad tempus.
Hablando en trminos generales, podramos decir que el fiduciario, durante
el tiempo en que es heredero ostenta plenamente las facultades de goce y de
exclusin respecto de los bienes hereditarios; en cambio, la existencia y expectativas
propias del fideicomisario lo privan de las facultades de disposicin.
El fiduciario, en efecto, usar y gozar los bienes hereditarios conforme a su
naturaleza. Por tanto, respecto de los bienes fructferos, el fiduciario har suyos
todos los frutos y rentas de los bienes que forman parte de la herencia fideicomitida,
sin que la eventual sucesin del fideicomisario suponga en modo alguno
que el fiduciario haya de devolverlos. Durante la fase fiduciaria, el fiduciario es
heredero y no un mero poseedor, quien, por serlo de buena fe, podra tambin
hacer suyos los frutos conforme al artculo 451.1.
En cambio, en principio, el corolario lgico de las obligaciones que anteriormente
hemos estudiado es que el fiduciario carece de facultades de disposicin
sobre los bienes hereditarios, pues de existir los fideicomisarios, es natural que
la jurisprudencia reiterada establezca la necesidad de contar con el asentimiento
o la conformidad de stos para llevar a cabo actos de enajenacin.
No obstante, semejante conclusin lgica requiere realizar algunas precisiones
porque en algunos supuestos tanto la Direccin General de los Registros
y del Notariado cuanto el propio Tribunal Supremo han considerado que las
enajenaciones eventualmente realizadas por el fiduciario no pueden calificarse
como nulas radicalmente o bien que los derechos de los terceros adquirentes
han de ser respetados.
Existe adems una fuerte corriente de opinin que pone de manifiesto la ineficiencia
econmica de semejante regla, rgidamente entendida, cuando su aplicacin efectiva pueda
derivar ms que en favor de la conservacin de los bienes fideicomitidos, precisamente
en su perjuicio. En tal sentido, consideraba el Profesor Lacruz que el fiduciario debe
entenderse autorizado para enajenar bienes fideicomitidos cuando, con el producto as
conseguido, pretendiera atender el pago de las deudas hereditarias, realizar reparaciones
extraordinarias o rehacer algn bien destruido o, finalmente, con la intencin de erradicar
la prdida de cosas de difcil conservacin. En favor de semejante interpretacin alegaba
Lacruz los artculos 1.016 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, referidos
al supuesto de administracin abintestato (ver en particular art. 1.030).
Por su parte, M. de la Cmara, invocando el artculo 804, relativo a los administradores
de la herencia sometida a condicin suspensiva (que, a su vez, remite a las normas de
la administracin del ausente; vase en particular el tercer prrafo del 186), ha defendido
tambin la enajenacin de bienes fideicomitidos por el fiduciario, en el caso de fideicomisarios
nondum concepti, siempre que fuere por caso de necesidad y contare con la pertinente
autorizacin judicial (cfr., en tal sentido, RDGRN de 29 de enero de 1988).
()8.2. LA CONVERSIN DEL FIDUCIARIO EN HEREDERO ORDINARIO O DEFINITIVO
Finalmente, haciendo bueno el dicho ingls last but non least, conviene no
dejar en el tintero la eventualidad de que, por inexistencia de fideicomisario, el
fiduciario devenga finalmente heredero nico de fideicomitente.
Ocurrir as desde luego en el supuesto de que el fideicomisario instituido
como sustituto (o todos los fideicomisarios, en el caso de ser varios, aunque ello
ser ms improbable, pero siempre posible) falleciere antes de la apertura de la
sucesin del fideicomitente, pues en tal caso, como afirma a contrario sensu el
artculo 784, el fideicomisario no habr adquirido derecho a la sucesin, ni lo
habr transmitido a sus herederos.
El mismo efecto se producir, en el caso de sustitucin condicional, si el
fideicomisario sobrevive al fideicomitente pero en cambio muere antes que el
fiduciario, en el supuesto, por ejemplo, de que la condicin impuesta consistiera
precisamente en que el fideicomisario sobreviviera al fiduciario.
Quedando en tales casos liberada o purgada la herencia de la sustitucin fideicomisaria
(al no haber sustituto), el fiduciario consolida la adquisicin de la
cualidad de heredero del causante-fideicomitente y deja de ser un propietario ad
tempus, pasando a ser titular pleno de los bienes de la herencia, lo que acredita

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que la pretendida asimilacin entre fiduciario y usufructuario carece de correccin

y fundamento tcnico alguno.
()9. DERECHOS Y EXPECTATIVAS DEL FIDEICOMISARIO
En relacin con las facultades del fideicomisario, resulta necesario distinguir
entre la fase fiduciaria y el momento en el que, una vez extinguida aqulla,
el fideicomisario pasa a ser efectivamente heredero.
No cabe duda de que, durante la fase fiduciaria (es decir, mientras el fiduciario
ostenta la condicin de heredero por haber sido el primer llamado a la
herencia), el fideicomisario ha adquirido tambin el derecho a la sucesin. Lo
afirma textualmente el artculo 784 y, adems, as ha de resultar de la estructura
propia de la figura estudiada, pues el fideicomisario no es heredero del
fiduciario, sino del causante. Por tanto, una vez fallecido el causante (es decir,
el fideicomitente), es natural que se produzca instantneamente la delacin hereditaria
efectiva en favor del fideicomisario.
Dicho ello y siendo el fideicomisario titular ya del derecho a la sucesin,
aunque la efectividad de tal derecho se encuentre aplazada, cules sern las
facultades que el fideicomisario ostenta durante dicha fase?
Considera la doctrina que el ius delationis del fideicomisario no slo es
transmisible mortis causa, segn afirma literalmente el ltimo inciso del artculo
784, sino inter vivos, pues una vez abierta la sucesin cualquier enajenacin
del derecho del fideicomisario no podra verse afectada por la nulidad de los
contratos relativos a la herencia futura establecida en el artculo 1.271 (antes o
despus de su modificacin textual por la Ley 7/2003, Sociedad Limitada Nueva
empresa). En efecto, la herencia fideicomitida no es futura, sino que se encuentra
abierta desde el momento del fallecimiento del fideicomitente.
Podra, pues, aceptar la herencia el fideicomisario en vida del fiduciario? La
cuestin, que ha sido debatida a nivel terico, a juicio del Profesor Albaladejo
merece una respuesta positiva, si bien en trminos prcticos probablemente
podran ponerse algunos reparos a dicha conclusin, dado que mientras viva
el fiduciario resulta difcil determinar cul sera el sentido de la aceptacin del
fideicomisario. Quiz tenga mayor inters, por ello, determinar los actos preventivos
y cautelares que el fideicomisario puede llevar a cabo en defensa de su
derecho expectante, pese a que el Cdigo no regule expresamente tal materia.
Partiendo de la base de que la obligacin de custodia impuesta al fiduciario
presupone que el fideicomisario es el titular activo de la relacin obligatoria as
constituida, la aplicacin de las reglas generales sobre la cuestin conlleva, por
una va o por otra, que al fideicomisario han de reconocrsele facultades suficientes
para defender la integridad de la herencia y exigir la debida conducta
respecto de los bienes hereditarios al fiduciario, estando facultado aqul para
exigirle la realizacin del correspondiente inventario, as como para ejercitar en
general (frente al fiduciario o frente a terceros) las acciones procedentes para
la conservacin de su derecho, si se acepta la aplicacin analgica del artculo
1.121 del Cdigo Civil.
()10. ADQUISICIN DE LA HERENCIA POR EL FIDEICOMISARIO
En el supuesto ms simple de sustitucin fideicomisaria (del que partimos
pginas atrs) cuando la fase fiduciaria llegue a su fin, el fideicomisario pasar
a ser heredero puro y simple (naturalmente, en cambio, si existe un segundo
fideicomisario, el primero de ellos pasa a ser el fiduciario, como ya hemos reiterado)
y, en los trminos antes vistos, consolida la adquisicin hereditaria y tiene
derecho a reclamar la posesin de los bienes al fiduciario o a sus herederos,
segn el caso.
En este momento, tiene peculiar importancia determinar qu ocurre en relacin
con las deudas hereditarias del causante fideicomitente. En buena medida,
la complejidad de tal cuestin depender de la duracin temporal de la fase
fiduciaria y de la opinin que se haya adoptado en relacin con la posibilidad
de que el fiduciario enajene bienes hereditarios para hacer frente tanto a las
deudas del causante, cuanto a las deudas de la herencia.
En trminos generales, en cuanto herederos, tanto el fiduciario como el fideicomisario
se encuentran obligados a hacer frente a las deudas hereditarias,
conforme a las reglas generales o comunes. En la generalidad de los casos, si la
duracin de la fase fiduciaria no ha sido breve o brevsima, ha de presuponerse
que las deudas hereditarias habrn sido abonadas por el fiduciario, debindose
distinguir entre el supuesto de que el correspondiente pago lo haya llevado a cabo

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el fiduciario detrayendo bienes hereditarios (por eso decamos que la cuestin se

encuentra ntimamente conectada con el debate sobre la eventual facultad de disposicin
del fiduciario), o, por el contrario, a cargo de su patrimonio personal.
En este ltimo supuesto, acaso lo ms razonable sea considerar que el fiduciario
o sus herederos tienen derecho a la restitucin del correspondiente
importe, ya que el abono de las deudas hereditarias ha de considerarse gasto
legtimo o un crdito que el fiduciario tendra contra la masa hereditaria o,
en definitiva, contra el titular definitivo de la masa hereditaria fideicomitida.
11(). LA SUSTITUCIN FIDEICOMISARIA CONDICIONAL (ojo javi que quizas estas y la siguetnte sean
CLASES de fideicomiso por si lo preguntan en examen)
En las pginas anteriores hemos venido refirindonos a la sustitucin fideicomisaria
que, ahora, deberamos llamar pura y simple, pues frente a ella la
proverbial libertad testamentaria posibilita que la sustitucin fideicomisaria o,
quiz mejor, el llamamiento al fideicomisario, se instituya con carcter condicional.
As, estaramos frente a una sustitucin fideicomisaria condicional cuando
el llamamiento del fideicomisario queda sometido o subordinado al acaecimiento
de cualquier hecho futuro o incierto (art. 1.113). Esto es, cuando el
testador (o fideicomitente) aade o adiciona a la sustitucin fideicomisaria una
condicin, en sentido tcnico, de cuyo cumplimiento depende la efectividad del
llamamiento al fideicomisario.
El hecho futuro o incierto en que consista la condicin puede estar referido
tanto al primer llamado, o fiduciario, cuanto al fideicomisario. En la prctica es
relativamente frecuente que la determinacin testamentaria se refiera precisamente
a la eventualidad de que la institucin o el llamamiento al fideicomisario
se realizar ante la posibilidad de que el primer llamado fallezca sin descendencia.
Tal supuesto, aun en la actualidad, suele ser conocido en el mundo jurdico
con la expresin latina si sine liberis decesserit [esto es, si (el fiduciario) falleciere
sin hijos].
Consista en ello la condicin o no, el sometimiento del llamamiento hecho
al fideicomisario a una estipulacin condicional determina que la delacin hereditaria
en su favor no puede producirse por el mero fallecimiento del fideicomitente,
sino que en todo caso ser necesario que tenga lugar el cumplimiento
de la condicin.
En consecuencia, lo dispuesto en el artculo 784, ordenando que el fideicomisario
adquirir derecho a la sucesin desde la muerte del testador, es aplicable
exclusivamente al supuesto de sustitucin pura, pues el establecimiento de
una condicin por parte del instituyente, causante o fideicomitente determina
su falta de aplicacin, habindose de traer colacin, en cambio, el artculo 759,
por ser norma de especial relacin con las instituciones de carcter condicional
(sean o no de naturaleza fideicomisaria): El heredero o legatario que muera
antes de que la condicin se cumpla, aunque sobreviva al testador, no transmite
derecho alguno a sus herederos.
()12. LA SUSTITUCIN FIDEICOMISARIA DE RESIDUO
La problemtica a la que anteriormente hemos aludido de la gestin y mantenimiento
de los bienes fideicomitidos por el fiduciario y sus eventuales facultades
de disposicin, son conocidas desde antiguo. Para superarlas y facilitar el
fideicomiso, ya en Derecho romano se dio carta de naturaleza a las disposiciones
testamentarias (de muy diversa ndole) en virtud de las cuales, no obstante
instituir la sustitucin fideicomisaria, se facultaba al heredero fiduciario para
disponer de los bienes hereditarios, naciendo as el denominado fideicomiso de
residuo.
Al parecer, en Derecho romano clsico tal previsin testamentaria limitaba
la aplicacin de la figura, presuponiendo que siempre habran de quedar bienes
hereditarios (en el Derecho justinianeo, en todo caso, se circunscriba la posible
disposicin del fiduciario a las tres cuartas partes de la herencia, quedando reservada
la cuarta parte restante al fideicomisario). Sin embargo, ello no fue bice
para admitir posteriormente la ampliacin de las facultades de disposicin
del fiduciario hasta el completo agotamiento de los bienes fideicomitidos. De tal
manera que, desde antiguo, pueden identificarse dos modalidades bsicas, que
todava en la actualidad (como puede comprobarse en la bibliografa del captulo)
son conocidas mediante el recurso a las correspondientes frases latinas:
()12.1. F IDEICOMISO DE LOS BIENES HEREDITARIOS RESTANTES (DE EO QUOD SUPERERIT)

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Se entiende en tal caso que el fiduciario cuenta con facultades de disposicin

sobre los bienes hereditarios, algunos de los cuales, sin embargo, han de
ser transmitidos obligatoriamente al fideicomisario. O, dicho, de otro modo, el
fiduciario carece de facultades para agotar completamente los bienes fideicomitidos.
() 12.2. F IDEICOMISO EN CASO DE QUEDAR BIENES HEREDITARIOS (SI ALIQUID SUPERERIT)
Bajo tal denominacin, se comprenderan aquellos supuestos en que el fiduciario
queda autorizado por el instituyente para disponer de la totalidad de
los bienes hereditarios, resultando as que el llamamiento al fideicomisario (que
naturalmente habr de respetar, en su caso), se realiza slo para la eventualidad
de que, tras el fallecimiento del fiduciario, reste algo o queden algunos de los
bienes fideicomitidos.
Sin duda alguna, ambas modalidades son admisibles en la actualidad, dependiendo
naturalmente de los trminos en que se exprese el testador. En la
prctica, la cuestin provoca bastantes problemas de interpretacin testamentaria.
Es ms, aunque las formas descritas del fideicomiso de residuo sean las
cannicas o tpicas en la experiencia histrica, naturalmente el testador es
libre para realizar cuantas precisiones o previsiones desee en relacin con las
facultades de disposicin inter vivos del fiduciario (limitndolas, por ejemplo, a
los bienes muebles o a algunos de ellos de fcil realizacin; previendo un orden
de eventual enajenacin respecto de los inmuebles que quedaren la herencia; fijando
la capacidad dispositiva del fiduciario respecto de una cuota o proporcin
del valor de los bienes hereditarios, etc.). De otra parte, no existiendo norma
que lo prohba, cabe incluso que el testador conceda al fiduciario la facultad de
disponer mortis causa, en cuyo caso slo si el fiduciario se abstiene de realizar
previsin testamentaria alguna respecto de los bienes fideicomitidos podra el
fideicomisario hacer efectivo su llamamiento. As pues, la multiplicidad de posibilidades
de configuracin del denominado fideicomiso de residuo depender,
como tantas otras cuestiones, slo de la libre voluntad y determinacin testamentarias
del instituyente.
Advertido ello, convendra tambin indicar que, pese a su denominacin y a
la ubicacin que, por imperativos de la exposicin, le hemos reservado en este
captulo, la sustitucin fideicomisaria de residuo es ms frecuente en la realidad
que la sustitucin fideicomisaria pura. As se deduce de la jurisprudencia al respecto
y as lo afirman la mayor parte de los Notarios, buenos conocedores por
antonomasia de la prctica sucesoria. Valga, pues, la paradoja: el fideicomiso de
residuo no puede ser considerado una figura residual en la prctica testamentaria,
al menos si se le compara con la sustitucin fideicomisaria propiamente dicha.}}

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TEMA 6. LOS LEGADOS

1. CONCEPTO Y CARACTERES. {EXAMEN}
1.1. LA IDEA GENERAL DE LEGADO.
Concepto: Para ALBADALEJO, el legado es una disposicin mortis causa de bienes, a ttulo
particular, en beneficio del legatario y a cargo del patrimonio hereditario; LASARTE lo define como: una
disposicin mortis causa de bienes, que consiste en una atribucin jurdico-patrimonial que el causante,
de forma directa y singular, realiza en el testamento en favor de cualquier persona (el legatario).
En el Art. 660 cc establece: Llmase heredero el que sucede a ttulo universal, y legatario al
que sucede a ttulo particular. Por esto y partiendo del concepto de heredero como sucesor a ttulo
universal del causante, se afirma que el legatario no est revestido de esa cualidad "universal" en cuanto
que su posicin se limita a una mera sucesin a ttulo "singular" que jams puede llevar consigo la
totalidad de efectos de la designacin o institucin de heredero, como es, la sustitucin de un sujeto por
otro, y con ello una verdadera continuacin que no tiene solo un alcance patrimonial como ocurre en el
legado.
1.2. CARACTERSTICAS DEL LEGADO.
Notas caractersticas:
- La institucin de los legados SLO puede llevarse a cabo mediante testamento. Por tanto, la
existencia del legado es extraa a la sucesin intestada y a la sucesin forzosa o legtima.
- El legado es un acto voluntario del testador, ste puede revocarlo en cualquier momento.
- El legado ha de tener necesariamente contenido jurdico-patrimonial, sin que su institucin
pueda limitarse a meras recomendaciones, expresiones de afecto o consideraciones de parecida ndole.
- El legado es un acto de liberalidad.
2. SUJETOS Y OBJETO DEL LEGADO.
Dada la necesaria institucin testamentaria del legado, en su momento inicial, el sujeto ms importante es,
sin duda, el causante, que dispone el legado en su testamento. Tb son sujetos:
2.1. EL LEGATARIO: EL PRELEGADO.
Legatario puede ser cualquier persona, incluso uno de los herederos.
Cuando cualquier persona, que ya es heredero, es instituido asimismo legatario en la misma
herencia, tcnicamente se habla de prelegado. El prelegado es el legado instituido en favor de cualquiera
de los herederos, quien concurrira a la herencia, si quiere, simultneamente, como heredero y legatario.
Rergulado en el Art. 890.2 El heredero, que sea al mismo tiempo legatario (prelegado), podr renunciar
la herencia y aceptar el legado, o renunciar ste y aceptar aqulla.
2.2. LA PERSONA GRAVADA: EL SUBLEGADO.
En la mayor parte de las herencias, el pago y cumplimiento de los legados compete a los
herederos en su conjunto, quedando muchas veces encomendado a los propios albaceas
testamentarios. Sin embargo, el testador puede gravar con el legado a uno solo de los herederos e
incluso tambin a cualquiera de los legatarios, o a varios legatarios. As lo afirma expresamente el art.
858.1 El testador podr gravar con mandas y legados, no slo a su heredero, sino tambin a los
legatarios.
Si la persona gravada es uno de los legatarios, se denomina sublegado, y se caracteriza
porque el legatario gravado slo est obligado a responder frente al legatario beneficiado hasta donde
alcance el valor del legado en que aqul hubiere sido instituido art. 858.2-.

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2.3. EL OBJETO DEL LEGADO.

El objeto del legado puede recaer sobre cosas, bienes y derechos de la ms diferente ndole,
teniendo en cuenta que es nulo el legado de cosas que estn fuera del comercio -art. 865-.{{Los tipos de
legados los veremos ms ampliamente en los epigrafes 6 a 9 de este tema.}}
{{Por tanto, consideramos preferible abordar directamente el estudio de los diversos tipos de legados regulados
en el Cdigo civil a los que los han denominado algunos autores legados tpicos, en evidente paralelismo con la denominacin
aplicada a los contratos.}}

3.- LA ADQUISICIN DEL LEGADO. {epig 7 libro}

3.1. LA ADQUISICIN AUTOMTICA DE LOS LEGADOS.
Aunque algunos preceptos del Cdigo Civil utilizan, en relacin con los legados, la expresin aceptar as,
arts. 889 y 890-, no cabe duda de que nuestro sistema normativo se inspira en la regla de que los
legados se adquieren ipso iure desde el momento del fallecimiento del testador.
As lo expresa el art. 881: el legatario adquiere derecho a los legados puros y simples desde la muerte
del testador, y lo transmite a sus herederos. Por tanto, aunque el legatario fallezca despu s del testador,
los herederos de aqul podrn reclamar a los herederos de ste el cumplimiento del legado.
3.2. LA ADMISIN O RENUNCIA A LOS LEGADOS.
El principio reseado de adquisicin ipso iure se combina en nuestro sistema normativo con otra regla
fundamental, en virtud de la cual en ningn caso el legatario tiene derecho a ocupar por s mismo la cosa
legada. En tal sentido, afirma el art. 885 que el legatario NO puede ocupar por su propia autoridad la
cosa legada, SINO que debe pedir su entrega y posesin al heredero a al albacea, cuando ste se halle
autorizado a darla.
En el supuesto de que sea el heredero quien ofrezca o entregue (o mejor dicho, pretenda entregar) la cosa legada al legatario,
si ste NO la rechaza, el legado ha sido ejecutado. Si, por el contrario, el legatario no desea admitir el legado, ste quedar sin
efecto y los bienes sobre los que recae se refundir n en la masa de la herencia, fuera de los casos de sustitucin y de derecho
de acrecer art. 888-.
Conviene recordar algunas reglas que el Cdigo establece en relacin con la admisin o aceptacin del legado:
- El heredero, que sea al mismo tiempo legatario, podr renunciar la herencia y aceptar el legado, o renunciar ste y aceptar
aqulla -art. 890.2- y, naturalmente, puede aceptar la herencia y el legado simultneamente o bien repudiar tanto al ttulo de
heredero cuanto el de legatario.
- Si el legado contuviere alguna parte, es decir, algunos aspectos onerosos, el lagatario no podr aceptar una parte y repudiar
la otra art. 889.1-.
- De forma parecida, en el caso de que el legatario haya sido beneficiado con dos legados, si uno de ellos fuere oneroso, no
podr renunciar ste y aceptar el otro -art. 890.1-.
- El beneficiado con varios legados, que tuvieren el mismo carcter (oneroso o gratuitos), puede repudiar unos y aceptar otros,
a su libre albedro art. 890.1-.
- Si toda la herencia se distribuye en legados, se prorratearn las deudas y gravmenes de ella entre los legatarios a
proporcin de sus cuotas, a no ser que el testador hubiera dispuesto otra cosa. (art 891)

4.- EL PAGO DE LOS LEGADOS: LA PREFERENCIA ENTRE LEGATARIOS.

4.1. REGLAS RELATIVAS AL PAGO.
Las reglas fundamentales relativas al pago de los legados se encuentran contenidas en el art. 886,
conforme al cual:
- Si el legado se refiere a una cosa, el heredero se encuentra obligado, como regla, a entregar la
misma cosa legada, sin que pueda optar, por tanto, por entregar el valor de ella o su estimacin.
- Respecto de los legados de dinero debern ser pagados en esta especie (=en dinero), aunque
no lo haya en la herencia. Semejante regla es tambin aplicable al legado de cosas genricas,
segn lo establecido en el art. 875.1.16
16 El art 875.1 cc establece que El legado de cosa mueble generica ser valido aunque NO haya cosas de su genero en la herencia.
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- Finalmente, el tercer prrafo del art. 886, establece que los gastos necesarios para la entrega de
la cosa legada sern a cargo de la herencia, pero sin perjuicio de la legtima.
Resulta necesario plantearse cundo y cmo pueden los legatarios reclamar a los herederos gravados el
pago de los correspondientes legados. Desde luego, NO podrn hacerlo mientras la herencia se
encuentre deferida (=ofrecida) , pero NO aceptada, aunque, por otra parte, todo legatario se encuentra
legitimado para ejercitar la interpelacin judicial dirigida a la aceptacin o repudiacin de la herencia
regulada en el art. 1005.
Pero, si los herederos han ejercitado el derecho de deliberar o han solicitado el beneficio de inventario,
segn el art. 1025, durante la formacin del inventario y el trmino para deliberar NO podrn los
legatarios demandar el pago de sus legados.
En el supuesto de que la apertura de la sucesin se origine, no por muerte, sino por declaracin de
fallecimiento del causante, con independencia de que proceda la sucesin testada o la intestada art.
196.1-, no sern entregados los legados, si los hubiere, ni tendrn derecho a exigirlos los legatarios,
hasta (transcurridos) cinco aos despus de la declaracin del fallecimiento -art. 196.3 y 2-, salvo las
mandas piadosas y los legados pos.
4.2. LAS GARANTAS DEL LEGATARIO.
Dando por presupuesta la premisa de que el testador puede determinar especficamente, respecto de
cualquier legado, las garantas que estime oportunas para asegurar su pago o cumplimiento, pero, para el
caso de que no lo haga otorga la ley algunas garantas especficas a los legatarios?, o, por el contrario,
stos han de ser considerados meros acreedores del heredero o legatario gravado?. 17
El vigente art. 42.7 de la Ley Hipotecaria dispone que podr pedir anotacin preventiva el legatario que
no tenga derecho, segn las leyes, a promover el juicio testamentario. Aunque nuestra LEC 2000 (art
782.1 LEC) amplia dicha legitimacin, al exponer que podrn pedir la anotacin preventiva todos los
legatarios, con la sola excepcin de los de parte alcuota a quienes el testador no haya prohibido
promover la divisin judicial de la herencia.
4.3. LA PREFERENCIA ENTRE LEGATARIOS.
Se habla de legados inoficiosos (o de inoficiosidad de los legados) cuando la institucin de ellos atente
contra la legtima. En efecto, cuando el montante conjunto de los legados instituidos no quepa en el
tercio de la herencia denominado de libre disposicin, existiendo legitimarios, los legados habrn de ser
reducidos o, en su caso, anulados, en la medida correspondiente.18
En el caso de que los legados hayan de ser reducidos o anulados por afectar a la leg tima,
verdaderamente no puede afirmarse que exista preferencia alguna entre los legatarios, pues conforme al
art. 820.2, la reduccin de los legados ser a prorrata, sin distincin alguna.
Conviene advertir, s.e., que el Cdigo contiene una norma en la que, de forma expresa, se establece un
orden de preferencia entre los legatarios para el cobro. Se trata del art. 887: si los bienes de la
herencia no alcanzaren para cubrir todos los legados, el pago se har en el orden siguiente:
1. Los legados remuneratorios.
2. Los legados de cosa cierta y determinada, que forme parte del caudal hereditario.
3. Los legados que el testador haya declarado preferentes.
17 Desde Justiniano hasta las Partidas, nuestro sistema histrico otorg a los legatarios una hipoteca legal tcita
sobre los bienes hereditarios. Dicha hipoteca, al igual que las dems de carcter tcito, fue abolida por la Ley
Hipotecaria de 1861, por entender preferible conceder a los legatarios la mera posibilidad de obtener una anotacin
preventiva que, no obstante, en ciertos casos, podra convertirse en hipoteca
18 {esto lo veremos ms ampliamente cuando estudiemos la legitima}
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4. Los de alimentos.
5. Los de educacin.
6. Los dems a prorrata.
Cul es, entonces, el mbito de aplicacin de dicha norma? La respuesta a dicha pregunta depende
fundamentalmente de la posicin que se adopte en relacin con la responsabilidad del heredero frente al
pago de los legados. La doctrina discute si el heredero es responsable solo con los bienes hereditarios o
si es responsable tb con sus bienes propios, esta cuestin deja de ofrecer dudas, cuando el heredero
invoca la aceptacin a beneficio de inventario, pus se limita su obligacin de dar a lo contenido en la
masa hereditaria.
5.- REVOCACIN, EXTINCIN E INEFICACIA DEL LEGADO.
Cuando el legado por cualquier causa (revocacion, nulidad), no tenga efecto, se refundir en la
masa de la herencia, fuera de los casos de sustitucin y derecho de acrecer. La norma impone la
refundicin o integracin en el caudal hereditario de cualesquiera objetos legados, sea cual fuere la causa
de ineficacia del legado instituido.
El caso de ineficacia de los legados que tiene mayor interes para nosotros es aquel representado por la
declaracin de que tales legados son inoficiosos por atentar contra la legtima, aunque atendiendo a su
objeto el legado sea perfectamente vlido y no haya sido revocado, ni expresa ni tcitamente, por el
testador.
Se deduce que puede considerarse nulo el legado tanto en el caso de que el objeto sobre el que recae
sea inidneo legalmente hablando (p.e. por estar fuera del comercio), cuanto en el caso de que la nulidad
del legado sea una mera consecuencia de la nulidad del testamento. Tambin, en otros caso, es el propio
CC el que declara expresamente la ineficacia de algunos legados, en un principio validos. As, cuando el
artculo 871 indica que el legado de crdito caduca [] si el testador, despus de haberlo hecho
demandare judicialmente al deudor para el pago de su deuda, aunque ste el pago no se haya
realizado al tiempo del fallecimiento, evidentemente no se puede estar refiriendo a la caducidad en
sentido tcnico, sino acaso a una revocacin que el legislador deduce de la reclamacin del crdito
realizada por el testador.
A pesar de lo dicho, la mayor parte de los autores, en este tema, suelen insistir en la idea de que los
supuestos regulados en el artculo 869, a los que seguidamente nos vamos a referir, deberan calificarse
como casos de revocacin tcita del legado (si bien algunos otros consideran que el supuesto regulado
en el nmero 3 ha de calificarse como de extincin).
Dispone el referido artculo 869 que:
El legado quedar sin efecto:
1. Si el testador transforma la cosa legada, de modo que no conserve ni la forma ni la denominacin que
tena.
2. Si el testador enajena, por cualquier ttulo o causa la cosa legada o parte de ella, entendindose en
este ltimo caso que el legado queda slo sin efecto respecto a la parte enajenada. Si despus de la
enajenacin volviere la cosa al dominio del testador, aunque sea por la nulidad del contrato, no tendr
despus de este hecho fuerza el legado, salvo el caso en que la readquisicin se verifique por pacto de
retroventa.
3. Si la cosa legada perece del todo viviendo el testador, o despus de su muerte sin culpa del heredero.
Sin embargo, el obligado a pagar el legado responder por eviccin, si la cosa legada no hubiere sido
determinada en especie, segn lo dispuesto en el artculo 860.
()LEGADOS ESPECIALES:

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6. LEGADOS DE COSA PROPIA DEL TESTADOR {lo azul es integro del libro}
Probablemente en la mayor parte de los casos, el testador, al legar, realizar atribuciones hereditarias a
ttulo singular de cosas que le pertenecieran en el momento de testar y que, previsiblemente, cuando se
abra la sucesin, formarn todava parte del conjunto de los bienes relictos. El testador puede, por tanto,
pensar tanto en una cosa especfica y determinada (es lo ms frecuente), cuanto en una cosa genrica
o en legar una determinada cantidad de cosas genricas (trtese de un conjunto de unidades
monetarias, es decir, de una determinada cantidad de dinero; o de un determinado nmero de quintales
de trigo que, como legado, ha de entregarse, por ejemplo, al encargado de la finca o a uno de sus
parientes lejanos).
Como ya sabemos, fundamentalmente por el estudio de las obligaciones, las relaciones jurdicas
recayentes sobre cosas especficas o sobre cosas genricas, atendiendo a su propia naturaleza y a la
posibilidad o no de sustitucin (es decir, teniendo en cuenta su fungibilidad), requieren el establecimiento
de reglas jurdicas distintas. As ocurre tambin en materia de legados, donde resulta necesario distinguir,
atendiendo a la regulacin del Cdigo, entre el legado de cosa especfica y determinada y, de otra parte,
los legados de cosas genricas.
De otra parte, las cosas pertenecientes al testador que, llegado el momento, formen parte del caudal
hereditario pueden haber sido objeto de derechos reales limitados que recaigan sobre ellas, por lo que
ser necesario tambin considerar aqu el denominado legado de cosa gravada.
6.1. LEGADO DE COSA ESPECFICA Y DETERMINADA
En el caso de que el testador legue una cosa especfica y determinada (por ejemplo, un cuadro o un reloj
de cadena perteneciente a su bisabuelo, inexistente en el mercado desde hace dcadas), el artculo 882
establece que el legatario adquiere su propiedad desde el momento del fallecimiento del causante,
regla que es slo aplicable al presente supuesto.
La inmediata y automtica atribucin de la propiedad de la cosa especfica al legatario, NO supone, sin
embargo, que ste pueda apoderarse de ella por su propia autoridad (cfr. art. 885), pues incluso en este
supuesto se mantiene la regla general de que el legatario debe pedir su entrega y posesin al
heredero o al albacea. Pese a que tal conclusin puede resultar llamativa, y a veces haya sido criticada,
no pueden caber dudas acerca de su correccin, pues verdaderamente la posesin de los bienes
hereditarios, por principio, corresponde al heredero (art. 440), por muy propietario que sea el legatario de
cosa determinada y propia del testador.
En consecuencia, no hay contradiccin alguna: el legatario, al igual que ocurre en muchos otros
supuestos, es propietario de la cosa legada desde el fallecimiento del causante, aunque adquiera su
posesin con posterioridad. Que ello es as, lo demuestra taxativamente el conjunto normativo del
artculo 882, al atribuir los frutos o rentas pendientes desde el fallecimiento del causante al legatario y,
de otra parte, al establecer en el segundo prrafo la regla de que las cosas perecen para su dueo (el
legatario), as como benefician a ste en caso de aumento o mejora (a riesgo del legatario). La
atribucin de los frutos o la aplicacin de la regla res perit domino juegan a favor o en contra del legatario
por ser considerado propietario, desde el fallecimiento del de cuius.
6.2. LEGADOS DE COSAS GENRICAS
Contraponindolos al legado de cosa especfica y determinada y pretendiendo resaltar la diferencia de
rgimen jurdico existente entre ambos, el artculo 884 afirma que si el legado NO fuere de cosa
especfica y determinada, SINO genrico o de cantidad, sus frutos e intereses desde la muerte del
testador correspondern al legatario cuando el testador lo hubiese dispuesto expresamente . Es decir,
dado que el legatario de cosas genricas NO es propietario desde el fallecimiento del causante, la posible
atribucin de frutos desde tal momento exige una expresa previsin testamentaria al respecto.

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El propio artculo indica claramente que han de configurarse como legados de cosas genricas tanto los
que recaigan sobre un bien concreto que tenga tal naturaleza (supongamos, varios pares de anillos o
pendientes de los muchos que posea la testadora) como sobre una determinada cantidad, sea de dinero
o de cualquier otro bien o cosa de naturaleza genrica.
El resto de lo ordenado por el artculo 875 tiene naturaleza puramente sucesoria y, adems, gran
importancia, ya que determina la eficacia o ineficacia del legado de cosa genrica, distinguiendo el
carcter mobiliario o inmobiliario del objeto sobre el que recae, para el supuesto de que al llegar a la
apertura de la sucesin no existieran en el caudal relicto bienes genricos de los que fueron legados por el
testador:
Si las cosas legadas eran muebles, el legado instituido ha de considerarse vlido, aunque NO
haya cosas de su gnero en la herencia (pr. 1.o).
Si, por el contrario, se haban legado inmuebles de forma genrica (cosa inmueble NO
determinada), la eficacia o validez del legado depende de la existencia de tales bienes inmuebles
en la masa hereditaria (supongamos que el testador lega a alguien treinta fanegas de tierra, no
existiendo al abrirse la sucesin finca rstica alguna dentro del patrimonio hereditario).
Una aplicacin concreta de lo dispuesto en el primer prrafo del artculo 875 en relacin con el legado de
cosas muebles genricas, se realiza en el segundo prrafo del artculo 886, con referencia explcita al
supuesto de legado de cantidad de dinero: Los legados en dinero debern ser pagados en esta especie,
aunque no lo haya en la herencia.
6.3. LEGADO DE COSA GRAVADA
Se preocupa tambin el Cdigo de regular concretamente los supuestos en que las cosas legadas se
encuentren afectas a derechos reales limitados, pues es evidente que la existencia de tales derechos
no obsta para que, a su vez, el testador pueda transmitir por va de legado la titularidad que ostente,
segn el caso, sobre los correspondientes bienes en el momento de su bito.
Los artculos 867 y 868, a nuestro juicio mal sistematizados, se dedican a regular tales eventualidades,
distinguiendo los siguientes supuestos:
El legado de cosas sometidas a usufructo, uso o habitaci n. Para tales supuestos, ordena el
artculo 868 que el legatario deber respetar estos derechos hasta que legalmente se extingan,
prescripcin que obviamente es ociosa, pues, por ejemplo, la posicin del usufructuario no puede
verse afectada desde luego por la transmisin mortis causa de la nuda propiedad, al igual que
tampoco modifica la transmisin inter vivos de dicha titularidad.
El tercer prrafo del artculo 867 se refiere a que, en el caso de existencia de cualquiera otra
carga, perpetua o temporal, a que se halle afecta la cosa legada, pasa con sta al legatario,
norma que igualmente huelga, pues el titular de cualesquiera derechos dimanantes de
servidumbres, censos o derechos de superficie constituidos en su favor puede legtimamente
desentenderse de cualesquiera transmisiones hereditarias.
Finalmente, prev tambin el Cdigo que cuando el testador legare una cosa empeada o
hipotecada para la seguridad de alguna deuda exigible, el pago de sta quedar a cargo del
heredero. En este caso, la norma recoge una regla con trascendencia sucesoria, pues, de no
existir, poda tambin entenderse que el legado de una cosa gravada con un derecho real de
garanta implicaba que el legatario habra de satisfacer la deuda garantizada (cosa que, como es
natural, puede tambin establecer el testador, si le viene en gana)
()7.- LEGADOS DE COSA AJENA.
En general, los legados de cosa ajena (al igual que las ventas de cosa ajena) tienen escasa presencia en la
prctica, por lo que nos referiremos a ellos con brevedad, pese a encontrarse parsimoniosamente regulados en el Cdigo
(frente al silencio legal relativo a la venta de cosa ajena).

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7.1. LEGADO DE COSA AJENA: DE TERCERO.

19
El art. 862.1 dispone que si el testador ignoraba que la cosa que legaba era ajena, ser nulo el legado. Por el
contrario, la primera proposicin del art. 861 determina que el legado de cosa ajena si el testador, al legarla, saba que lo era,
es vlido. Por tanto, la ignorancia o el conocimiento de las figuras de legado que pueden integrarse dentro del concepto
general de legado de cosa ajena.
En el caso de enfrentarnos con un legado de cosa ajena que sea verdaderamente tal, expresa el art. 861 que el
heredero estar obligado a adquirirla para entregarla al legatario; y, no sindole posible, a dar a ste su justa estimacin
(obligacin de hacer).
7.2. LEGADO DE COSA PERTENECIENTE AL HEREDERO O LEGATARIO.
Desde el punto de vista del fenmeno sucesorio, propiamente hablando, es tambin ajena la cosa perteneciente a
cualquiera de los herederos o de los dems legatarios que, por expresa disposicin testamentaria del causante, resulten
obligados a entregarla al legatario con ella beneficiado. Representa un supuesto escasamente practicado, pero posible, el
hecho de que el testador en efecto designe o seale como objeto de uno de los legados una cosa que sabe que pertenece a
cualquiera de los herederos o a otro legatario.
La admisibilidad del supuesto, sin embargo, est fuera de duda: ser vlido el legado hecho a un tercero de una
cosa propia del heredero o de un legatario, quienes, al aceptar la sucesin, debern entregar la cosa legada o su justa
estimacin, con la limitacin establecida en el artculo siguiente (art. 863.1). Adems, los jurisconsultos romanos resaltaban ya
que es menos gravoso que el anterior, atendiendo a lo siguiente:
Al legatario gravado le puede resultar beneficioso entregar algo suyo, a cambio de recibir ms por cuanto, a su
vez, el testador lega en su favor o le deja como heredero.
En todo caso, el heredero o legatario gravado tiene libertad para entregar la cosa legada o su justa
estimacin, pudiendo retener la cosa suya si quiere, pues realmente es un obligado alternativo o, dicho ms claramente, est
sujeto a una obligacin alternativa.
Al referirse el pasaje normativo apenas transcrito a la limitacin establecida en el artculo siguiente se plantea la
duda de si se trata de una errata o de un error del Cdigo y realmente se ha querido recordar la limitacin del prrafo siguiente,
ms que advertir de la eventual aplicacin del artculo 864. No desarrollaremos, en cambio, tal cuestin, pues en realidad
ambos preceptos son aplicables al supuesto considerado:
E l prrafo 2 del artculo 863 en cuanto garantiza la inviolabilidad de la legtima (respecto de ste y de cualquier
otro legado, como veremos).
E l artculo 864 slo en el caso de que la cosa del heredero o legatario gravado sea suya slo en parte, como
veremos a continuacin
7.3. LEGADO DE COSA PROPIA DEL MISMO LEGATARIO.
Afirma el art. 866 que NO producir efecto el legado de cosa que al tiempo de hacerse el testamento fuera
propia del legatario, aunque en ella tuviese algn derecho otra persona.
Si el testador dispone expresamente que la cosa sea liberada de este derecho o gravamen, valdr en cuanto a
esto el legado.
7.4. LEGADO DE COSA PARCIALMENTE AJENA: EL LEGADO GANANCIAL.
A) EN GENERAL:
Cabe que el testador legue una cosa que, slo en parte, le pertenece, o que slo en parte pertenece al heredero o
al legatario gravados. Para tal supuesto, dispone el art. 864 que se entender limitado el legado a esta parte o derecho, a
menos que el testador declare expresamente que lega la cosa por entero. Esto es, que el testador, legara en tal supuesto su
cuota como legado ordinario y la cuota ajena como legado de cosa ajena.
No obstante, la regla general es precisamente que el legado alcanzara slo la cuota correspondiente al testador.
B) EL LEGADO DE COSA GANANCIAL:
Es obvio que la naturaleza y el rgimen propios de la sociedad de gananciales conlleva que el otorgamiento del
testamento, vigentes los gananciales, facilita extraordinariamente el caso de que cualquiera de los cnyuges puede instituir
legados sobre cosas que, aun siendo propias o privativas en su origen, llegado el momento de la liquidacin de los
gananciales, resulten absorvidas por la presuncin general de ganancialidad y/o sean atribuidas al cnyuge suprstite. De
producirse tal eventualidad, obviamente, el resultado final del proceso equivale a la institucin de un legado sobre cosa ajena

19 Entendiendo por tal la institucin de legado cuyo objeto consiste en una cosa perteneciente a un extrao, a un tercero, el artculo 861 hace depender su validez del hecho
de que el testador conociera o no dicha circunstancia, pues se presupone que si el testador saba que legaba una cosa ajena era consciente de imponer al heredero gravado la
obligacin o carga de satisfacer al legatario aunque ello, naturalmente, haba de suponer la previa adquisicin de la cosa ajena por el heredero. Por el contrario, tradicionalmente
se ha considerado que si el testador lo ignoraba, es decir, legaba una cosa, pensando que le perteneca, siendo as que, en cambio, era ajena al patrimonio del causante,
haba de entenderse que el legado era ineficaz por haberse formado el testador una representacin errnea de suverdadero caudal.

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(en el caso de que el cnyuge viudo no sea propiamente heredero o legatario, sino simplemente legitimario), o sobre cosa
perteneciente al heredero o legatario (si el cnyuge viudo ostenta cualquiera de tales ttulos sucesorios).
Art. 1380 La disposicin testamentaria de bien ganancial producir todos sus efectos si fuere adjudicado a la
herencia del testador. En caso contrario se entender legado el valor que tuviera al tiempo del fallecimiento.

8.- LEGADOS DE CRDITO Y DE DEUDA.

Contempla el Cdigo tb las atribuciones sucesorias a ttulo singular que tienen por objeto la
transmisin de crditos que el causante tuviera contra terceros o al perdn de las deudas exigibles por el
testador. Distinguimos los siguientes supuestos:
1. Legado de crdito. Segn el art. 870, consiste en transmitir por va de legado un crdito contra
tercero que tuviere el causante.
2. Legado de liberacin o perdn de deuda. Se trata del supuesto contrario al anterior. El testador
instituye un legado que tiene por objeto condonar o remitir la deuda que, respecto de l, tena otra
persona.
3. Legado hecho en beneficio del acreedor (legado de deuda). Cabe igualmente que, de forma
expresa, el testador legue a su acreedor lo mismo que le debe -art. 873.1-.
() 9. OTROS LEGADOS:
{{De forma puramente ocasional, aunque fundndonos en la escassima presencia prctica de todos ellos, para finalizar la
temtica que estamos tratando, vamos a considerar dentro del presente epgrafe los tipos de legado siguientes: }}
9.1 LEGADO ALTERNATIVO
Los legados alternativos se encuentran expresamente contemplados en el artculo 874 que, sin embargo, no ofrece ninguna
descripcin o nocin de ellos, limitndose a afirmar que En los legados alternativos se observar lo dispuesto para las
obligaciones de la misma especie, salvo las modificaciones que se deriven de la voluntad expresa del testador. Esto es, pese
a su posterior ubicacin ordinal en el Cdigo, el propio legislador nos reenva al tratamiento de las obligaciones alternativas.
Estaramos, pues, frente a un legado alternativo cuando el causante haya previsto distintas prestaciones a cargo del heredero
gravado u obligado, quien, por tanto, sera el legitimado para llevar a cabo la eleccin entre las diversas prestaciones previstas,
conforme a lo establecido por el artculo 1.132.1. Hemos dicho estaramos porque, al menos desde la publicacin del Cdigo, la
existencia de legados alternativos puros (por muchos precedentes histricos que tengan, que ciertamente los tienen) ms ha
parecido una verdadera entelequia que otra cosa, pues no haba existido sentencia alguna del Tribunal Supremo sobre el
particular hasta que ha sido dictada la 324/2010, de 20 de mayo (Pon. Sr.OCallaghan), relativa a un supuesto en que D.
Cosme lega a su citada esposa, el usufructo universal de su herencia, o el pleno dominio de toda la parte de la misma
de libre disposicin, ms su cuota legitimaria, a su eleccin, dejando sin efecto, pues, la regla.
9.2. LEGADOS DE PRESTACIONES PERIDICAS.
Esta categora especial de legados se caracteriza porque atribuyen al legatario una serie de prestaciones que el
obligado habr de cumplir de forma sucesiva y reiterada durante un determinado plazo temporal. Las modalidades del legado
de prestaciones peridicas son las siguientes: el legado de renta o pensin propiamente dicho, el legado de alimentos y legado
de educacin.
A) LEGADO DE EDUCACIN Y LEGADO DE ALIMENTOS
Al legado de alimentos se le presupone la atencin de la subsistencia del legatario, suministrndole las cantidades
que, al efecto, sean necesarias; mientras que el legado de educacin se referira a la atribucin al legatario de las cantidades
oportunas para procurar su instruccin y formacin. Art. 879.3 si el testador no hubiese sealado cantidad para estos legados,
se fijar segn el estado y condicin del legatario y el importe de la herencia.
Salvo disposicin contraria del testador, los legados considerados se diferencian, en cambio, claramente en su
duracin, pues:
- El legatario de alimentos tiene tendencialmente carcter vitalicio -art. 879.2-.
- El legado de educacin, como regla, se extingue por llegar el legatario a la mayor edad -art. 879.1-.
B) LEGADO DE RENTA O PENSIN: LA RENTA VITALICIA
Al parecer, la institucin de legados de renta vitalicia era frecuente con anterioridad al siglo XX, pues era un
instrumento idneo para el buen pasar de personas cercanas o allegadas al causante que no reunieran la condicin de
pertenecer a su familia legtima. El Cdigo se refiere a ellos en el art. 880 regulando los siguientes aspectos:
- Que la periodicidad de la pensin o renta puede ser anual, mensual o semanal.
- Que el legatario puede exigir la renta correspondiente al primer perodo as que muera el testador y la de los
siguientes perodos en el principio de cada uno de ellos.
- Que la renta correspondiente al ltimo perodo no debe ser devuelta aunque el legatario muera antes de que

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termine el perodo comenzado.

9.3. LEGADOS PIADOSOS O EN FAVOR DEL ALMA.
Nuestro Cdigo no recoge referencia alguna a la institucin de legados pos o en favor del alma, por lo que
muchos de los autores contemporneos no suelen referirse a ellos en esta sede. Conviene tenerlos en mente atendiendo a las
siguientes razones:
1. Es obvio que cada quien, siguiendo sus propios y siempre respetables criterios religiosos, es libre para
instituirlos y probablemente la inveterada prctica al respecto sigue actualmente viva, de tal manera que los legados
piadosos sean ms frecuentes que muchos de los tipos de legados anteriormente considerados.
2. De otra parte, en algn pasaje normativo, la redaccin del Cdigo todava hoy sigue otorgndoles un evidente
trato de favor, atendiendo a su peculiar sustrato y fundamento. As, el art. 196.3 los excepta de la regla de que, si la
sucesin se abre a causa de la declaracin de fallecimiento, los legados no pueden reclamarse hasta transcurridos cinco
aos desde dicha declaracin. Es decir, las mandas piadosas en sufragio del alma o los legados en favor de instituciones de
beneficencia son exigibles antes del transcurso de dicho perodo cautelar.
{{Histricamente, los legados (y las instituciones de heredero) en favor del alma han tenido una acusadsima importancia,
determinando la extraordinaria riqueza terrenal de las instituciones, parroquias, congregaciones y rdenes religiosas de la
Iglesia (Catlica en exclusiva, entonces) que, en nuestro pas, constituy precisamente uno de los puntos de arranque o causa
de la llamada desamortizacin. En trminos tcnicos, quiz no convenga olvidar que, durante el ius commune, tempranamente,
el Derecho cannico consagr adems, en relacin con los legados en favor del alma, la directa y automtica toma de posesin
de los bienes legados por el correspondiente legatario.
Quid iuris en la actualidad?
No cabe duda de que, dejando aparte la referencia contenida en el artculo 196.3, el artculo 747 del Cdigo Civil constituye
un soporte legal ms que suficiente para extraer de l el rgimen jurdico bsico de tales legados, aunque naturalmente hemos
de remitir a cuanto anteriormente hemos dicho respecto del precepto citado (y, en particular, su adaptacin interpretativa a la
existencia de otras confesiones religiosas distintas a la Iglesia Catlica).
Artculo 747
Si el testador dispusiere del todo o parte de sus bienes para sufragios y obras piadosas en beneficio de su alma, hacindolo
indeterminadamente y sin especificar su aplicacin, los albaceas vendern los bienes y distribuirn su importe, dando la mitad
al Diocesano para que lo destine a los indicados sufragios y a las atenciones y necesidades de la Iglesia, y la otra mitad al
Gobernador civil correspondiente para los establecimientos benficos del domicilio del difunto, y en su defecto, para los de la
provincia.}}
9.4. EL LEGADO DE DERECHO DE HABITACIN.
Conforme a la nueva redaccin del art. 822 del Cdigo, dada por la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de
proteccin patrimonial de las personas con discapacidad, se ha dado carta de naturaleza especial al legado de habitacin: la
donacin o legado de un derecho de habitacin sobre la vivienda habitual que su titular haga a favor de un legitimario persona
con discapacidad, no se computar para el clculo de las legtimas si en el momento del fallecimiento ambos estuvieren
conviviendo en ella. (LEGADO VOLUNTARIO)
Por tanto, para que proceda la aplicacin de la norma es necesario que el legatario sea simultneamente
legitimario o heredero forzoso, persona con discapacidad y conviviente con el causante en el momento de apertura de la
herencia.
El designio protector de las personas con discapacidad llega hasta el grado deque la Ley 41/2003 ha acabado por
instaurar en el vigente artculo 822.2 un supuesto de legado legal (LEGADO LEGAL), excepcional en un sistema, como el
nuestro, en el que el legado presupone necesariamente, como regla, un acto voluntario del testador, segn ya hemos visto. En
tal sentido dispone el precepto indicado que este derecho de habitacin se atribuir por ministerio de la ley en las mismas
condiciones al legitimario discapacitado que lo necesite y que estuviera conviviendo con el fallecido, a menos que el testador
hubiera dispuesto otra cosa o lo hubiera excluido expresamente, pero su titular no podr impedir que continen conviviendo los
dems legitimarios mientras lo necesiten.
El legado otorga al beneficiario, conforme a las reglas generales relativas al derecho de habitacin, un derecho
intransmisible (822.3 CC.).
Finalmente, el art. 822.4 establece que tal legado no impedir la atribucin al cnyuge de los derechos regulados
en los artculos 1406 y 1407 de este Cdigo, que coexistirn con el de habitacin.Aunque no vamos a extendernos en tal
detalle, la pretendida coexistencia de ambos derechos ser factible en la generalidad de casos en que el cnyuge viudo sea
simultneamente progenitor del legitimario-legatario. En caso contrario, la norma ser difcilmente aplicable en la realidad.

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TEMA 7. LA EJECUCIN E INTERPRETACIN TESTAMENTARIAS. EL ALBACEAZGO.

1..- LA INTERPRETACIN DEL TESTAMENTO. {tema 11, epig 8 libro}
Con frecuencia, las disposiciones testamentarias son ambiguas y confusas, teniendose que interpretar la
expresin gramatical en la que se expresa toda clusula o estipulacin testamentaria.
1.1. EL CONOCIMIENTO POR EL TRIBUNAL SUPREMO DE LAS CUESTIONES
INTERPRETATIVAS
El Tribunal Supremo, tiene decidido que inicialmente la interpretacin del testamento es una mera
cuestin de hecho, sometida exclusivamente al conocimiento y decisin de los Tribunales de instancia
mientras que, las cuestiones de derecho pueden ser sometidas al enjuiciamiento del Tribunal Supremo a
travs del recurso de casacin.
Son abundantes tambin las sentencias en las que se afirma que dicho principio se mantiene slo cuando
la interpretacin realizada por los Tribunales de instancia arrojen un resultado contrario a la voluntad del
testador, permitiendo el acceso a travs del recurso de casacin a mltiples supuestos de debate
testamentario. En algunos casos, el debate se debe a la ambigedad de las clusulas testamentarias, en
otros, a los intereses de cualquiera de los que han sido llamados a la sucesin.
Aunque la intervencin notarial en la redaccin de los testamentos garantiza la adecuada correspondencia
entre la voluntad del testador y la formulacin del clausulado testamentario, es frecuente que la
identificacin de algunos bienes por parte del testador, o que la insistencia de ste en utilizar una
determinada frmula, por ser caracterstica de su familia y de sus ascendientes, generen problemas de
comprensin.
1.2. NORMAS LEGALES DE INTERPRETACIN
Junto a la regla fundamental, aplicable a todo supuesto de interpretacin testamentaria, recogida en el
artculo 675.1 del Cdigo Civil, conforme al cual toda disposicin testamentaria deber entenderse en el
sentido literal de sus palabras, a no ser que aparezca claramente que fue otra la voluntad del testador. En
caso de duda se observar lo que aparezca ms conforme a la intencin del testador segn el tenor del
mismo testamento, existen otras reglas:
1. Cuando en un testamento se atribuye, en concepto de herencia o de legado, un determinado bien
inmueble con todo cuanto en l se contiene o expresiones similares (cosa muy normal), resulta
fundamental tener en cuenta lo establecido por los artculos 346 y 347.
El 347 afirma que cuando en venta, legado, donacin u otra disposicin cabe la testamentaria en que
se haga referencia a cosas muebles o inmuebles [...] NO se entendern comprendidos en la transmisin
el metlico, valores, crditos y acciones cuyos documentos se hallen en la cosa transmitida, a no ser que
conste claramente la voluntad de extender la transmisin a tales valores y derechos.Cabe, pues, que el
testador atribuya todo el contenido obiliario que se encuentre en un determinado inmueble, pero para
integrar los bienes a los que se refiere expresamente la norma, ser preciso
2. Igualmente, en defecto de voluntad testamentaria, los artculos 747 y 749 expresan cmo ha de
interpretarse sta en el supuesto de las disposiciones hechas en favor de los pobres e instituciones
pas.
3. De no demostrarse que es otra la voluntad del testador, la institucin de heredero hecha en favor de los
parientes se entiende hecha en favor de los ms prximos en grado; y la designacin nominal de
algunos de los herederos, junto con la designaci n colectiva de otros, conforme al artculo 769, determina
que los designados colectivamente se considerarn como si fueran individualmente.

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4. Por imperativo del artculo 770, la institucin en favor de hermanos y hermanastros, implica que estos
ltimos recibirn la mitad que aqullos.
5. Cuando se designe heredero a una persona y a sus hijos, salvo previsin testamentaria en contra,
se entendern todos instituidos simultnea y NO sucesivamente (art. 771).
6. El artculo 879, fija y determina el plazo de duracin del legado de educacin (hasta que el legaatrio
sea mayor de edad) y del de alimentos (mientra viva el legatario), ante la eventualidad de que el testador
no la prevea de forma expresa.
1.3. CRITERIOS Y PRINCIPIOS INTERPRETATIVOS
El carcter concreto de los diferentes supuestos de hecho a los que se refieren las normas anteriormente
mencionadas impide la deduccin de cualesquiera criterios interpretativos de carcter general.
Conforme al art. 675.1, el primer criterio interpretativo de las disposiciones testamentarias viene
representado por el elemento literal-gramatical de las expresiones textuales utilizadas en el clausulado
testamentario, sin que en principio resulte admisible poner en duda lo expresado por el testador en el
correspondiente testamento.
Si de la interpretacin gramatical se dedujera una conclusin que fuera o que pareciera claramente
contraria a los designios del testador, habr que indagar cul fue su voluntad: En caso de duda se
observar lo que aparezca ms conforme a la intencin del testador segn el tenor del mismo
testamento. Es decir, el testamento ha de considerarse un todo orgnico; por tanto, el criterio de
interpretacin lgica y sistemtica puede jugar tambin en el caso testamentario.
El TS proclama el carcter radicalmente subjetivo de la interpretacin testamentaria, habiendo llegado a
declarar que ...una interpretacin correcta de un testamento debe hacerse esencialmente desde el
punto de vista del testador y de su ambiente. Por lo que se impone, ms que una interpretacin
instrumental, una psicolgica o personalsima (sic STS de 9 de octubre de 2003).
2.-LA EJECUCIN TESTAMENTARIA: EL ALBACEAZGO. {tema 11 epig 1 libro}
Dado que el testamento es un acto de disposicin mortis causa, cuya eficacia presupone el
fallecimiento de quien lo otorga, el testador puede prever en l (siempre en el testamento) la oportunidad o
la necesidad de designar una o varias personas de su confianza que ejecuten cuanto disponga en el
testamento. A tales personas, la tradicin histrica les ha dado el nombre de albaceas y la contemplacin
normativa de sus funciones, deberes y facultades se realiza en los arts. 892 a 911.
{{ () 2.1 NOMBRAMIENTO DEL ALBACEA {creo que no entra pero por si acaso}:
Aparte el hecho de que el artculo 892 establezca que el testador podr nombrar uno o ms albaceas, no cabe duda alguna
de que el nombramiento del albacea representa una mera facultad del testador que, sin embargo, en caso de ser ejercitada,
ha de realizarse en testamento, pues, como veremos en este mismo captulo, la mayor parte de las consideraciones que
deben realizarse sobre la funcin del albacea acaban remitindonos a la voluntad testamentaria, al alcance y la extensin que
el testador haya querido dar al encargo o a la encomienda transmitidos al albacea.
El testador por tanto, es libre para designar albacea a quien considere oportuno, sea o no heredero, trtese de una
persona propiamente dicha o de una persona jurdica, pues el tenor literal del artculo 893 se limita a indicar que no podr ser
albacea el que no tenga capacidad para obligarse. En consecuencia, debe deducirse que quien tenga capacidad para
obligarse (y, como sabemos, las personas jurdicas la tienen, segn el art. 38 del CC), puede ser nombrado albacea. Es ms,
en la prctica, la condicin de albacea no suele atribuirse a uno de los herederos, o a uno de los legitimarios, sino precisamente
a una persona extraa al crculo habitual de sucesores, si bien sumamente cercana en el afecto y en las relaciones sociales al
testador y/o a los propios herederos (el amigo del alma; la sobrina, listsima, que ha ganado las oposiciones a Notara o
cualquier otro pariente de confianza que ejerce la Abogaca, etctera).
En su tenor literal, la redaccin vigente del artculo 893, nicamente considera inhbiles para desempear el albaceazgo a los
menores de edad: el menor NO podr serlo, ni aun con la autorizacin del padre o del tutor

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Atendiendo al carcter facultativo del albaceazgo, establece el art 911 que en los casos de NO haber albacea corresponder a
los herederos la ejecucin de la voluntad del testador.}}

2.2.- CARACTERSTICAS DEL ALBACEAZGO {EXAMEN} II

El Cdigo utiliza el trmino cargo para referirse el albaceazgo. Las caractersticas
fundamentales de dicho cargo:
2.2.1. VOLUNTARIEDAD.
Dispone el art. 898 El albaceazgo es cargo voluntario, y se entender aceptado por el
nombrado para desempearlo si no se excusa dentro de los seis das siguientes a aquel en que tenga
noticia de su nombramiento , o, si ste le era ya conocido, dentro de los seis das siguientes al en que
supo la muerte del testador. No obstante, entiende el Cdigo que, en principio, el nombramiento
testamentario del albacea suele hacerse con su conocimiento y anuencia (pese al carcter de secreto
del testamento), ello facilita la aceptacin del albacea.
2.2.2. TEMPORALIDAD.
Art. 904 El albacea, a quien el testador NO haya fijado plazo, deber cumplir su encargo
dentro de un ao contado desde su aceptacin, o desde que terminen los litigios que se promovieren
sobre la validez o nulidad del testamento o de alguna de sus disposiciones.
2.2.3. RENUNCIABILIDAD.
Art. 899 El albacea que acepta VOLUNTARIAMENTE este cargo se constituye en la
obligacin de desempearlo; pero lo podr renunciar alegando causa justa al prudente arbitrio del Juez.
El Cdigo parece partir de la idea de que la falta de desempeo del cargo (sea por la no
aceptacin o sea por la renuncia posterior) pone de manifiesto la quiebra de la confianza depositada por
el testador en el albacea y por ello ordena el art. 900 que perder lo que le hubiese dejado el testador,
salvo siempre el derecho que tuviere a la legtima. En consecuencia, el albacea que no desempee su
funcin, si es legitimario, conservar el derecho a la legtima (estricta), decayendo cualesquiera otras
atribuciones de carcter voluntario que haya realizado el testador en su favor, ya sea a ttulo de heredero,
legatario, o de mejora.
2.2.4. GRATUIDAD.
Art. 908 El albaceazgo es cargo gratuito. Podr, sin embargo, el testador sealar a los
albaceas la remuneracin que tenga conveniente; todo sin perjuicio del derecho que les asista para
cobrar lo que les corresponda por los trabajos de particin u otros facultativos.
Si el testador lega o seala conjuntamente a los albaceas alguna retribucin, la parte de los
que no admitan el cargo acrecer a los que lo desempeen.
2.2.5. CARCTER PERSONALSIMO.
Como regla general, el sustrato del albaceazgo determina el carcter personalsimo del cargo
de albacea, en cuanto persona de confianza del testador a quien ste confa precisamente la ejecucin de
su testamentara. En nuestro Cdigo, el carcter personalsimo del albacea se encuentra contemplado en
el art. 909, al disponer que el albacea NO podr delegar el cargo si no tuviese expresa autorizacin del
testador.
En consecuencia, podramos afirmar, el cargo de albacea es personalsimo, salvo que el propio
testador excluya dicho carcter, determinando expresamente que el albacea puede delegarlo. Ahora bien,
la delegacin a la que se refiere el art. 909 es del cargo o de las funciones inherentes al cargo? Sin duda
alguna, el nombramiento del albacea no implica que quien lo desempea haya de llevar a cabo
todas las funciones correspondientes a la ejecucin testamentaria de forma directa y personal,
sino que naturalmente puede encomendarlas a otras personas, bien sea por razones tcnicas o de
conveniencia. Tal encargo a terceros puede ser de naturaleza puramente material cuanto una delegacin
en sentido tcnico, si bien en este caso el TS parece pronunciarse en favor de la admisibilidad de la
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delegacin de alguna de las funciones, sin admitir, en cambio, la delegaci n ntegra (STS de 1962).
No obstante, dependiendo el tema en cada caso de la voluntad del testador, si as resultara de
ella cabe incluso pensar en la eventualidad, remota pero posible, de que la delegacin conferida al
albacea comprenda incluso la facultad de nombramiento de nuevos albaceas, tal y como ha sealado
ALBADALEJO (RDGRN de 1908).
2.3 CLASES DE ALBACEAZGO
La clasificacin de los albaceas puede hacerse atendiendo a criterios muy diferentes:

Si se tiene en cuenta su nombramiento y el origen de su designaci n, cabe distinguir entre albacea

testamentario y albacea dativo.
Teniendo en cuenta la posibilidad de un nmero plural de albaceas y las atribuciones consiguientes
en el desempleo del cargo, es necesario distinguir entre la simultaneidad o el carcter sucesivo
de ellos, as como su carcter mancomunado o solidario.
Finalmente, atendiendo a sus funciones, los albaceas pueden ser universales o particulares.

2.3.1. ALBACEA TESTAMENTARIO Y DATIVO

Prcticamente el 100 por 100 de los supuestos de albaceazgo debe su nacimiento a la propia voluntad
testamentaria.
Se denominaba albacea dativo, siguiendo la propia expresin del artculo 966.1 de la LEC de 1881, al
designado por el Juez en el supuesto de que una persona falleciera SIN testar y SIN dejar cnyuge
viudo, descendientes, ascendientes o colaterales dentro del cuarto grado. Dicho albacea deba
encargarse de disponer el entierro, exequias y todo lo dems que sea propio de este cargo con arreglo a
las leyes.
En la actualidad, una vez en vigor la LEC-2000, la figura del albacea dativo, conforme a sus perfiles
tradicionales, ha de considerarse suprimida. El supuesto de hecho que la originaba se ha de considerar
embutido, con carcter general, en la problemtica propia de la intervencin y administracin del caudal
hereditario que la LEC-2000 regula en los artculos 790 y siguientes.
{{Algunos autores, a nuestro juicio desacertadamente, consideran oportuno incluir dentro de esta
clasificacin a los propios herederos, calificndolos entonces de albaceas legtimos. Sin embargo,
parece indiscutible que teniendo la condicin de herederos (y no existiendo albacea testamentario) para
nada necesitan la atribucin de la cualidad de albaceas, pues en cuanto herederos pueden llevar a cabo
toda suerte de actos en relacin con la herencia deferida}}
2.3.2 ALBACEAS SUCESIVOS O SIMULTNEOS Y MANCOMUNADOS O SOLIDARIOS
-Dado que el testador puede nombrar varios albaceas (art. 892), en caso de pluralidad de ellos cabe tanto
su actuacin conjunta y simultnea como su designacin con carcter sucesivo (para el caso en que
falte el primer designado, desempear el cargo el segundo, etc.).
En el caso de actuacin simultnea de varios albaceas, dispone expresamente el artculo 894 que
podrn ser nombrados mancomunada [...] o solidariamente , pese a que el Cdigo se preocupa
nicamente de regular la actuacin de los albaceas mancomunados.
-La idea bsica de la actuacin mancomunada en el albaceazgo segn el artculo 895, es que han de
actuar conjuntamente, sin que resulte admisible como regla general que uno solo de ellos pueda actuar
por separado. Cuando los albaceas fueren mancomunados, slo valdr lo que todos hagan de
consuno, o lo que haga uno de ellos legalmente autorizado por los dems, o lo que, en caso de
disidencia, acuerde el mayor nmero. No obstante, segn prev el artculo 896: En los casos de suma
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urgencia podr uno de los albaceas mancomunados practicar, bajo su responsabilidad personal, los
actos que fueren necesarios, dando cuenta inmediatamente a los dems.
El Cdigo ofrece escasas pistas para determinar el rgimen de la solidaridad en el albaceazgo. El
artculo 897 se limita a requerir la expresa y clara determinacin del carcter solidario de los varios
albaceas, al afirmar: Si el testador NO establece claramente la solidaridad de los albaceas [...] se
entendern nombrados mancomunadamente y desempearn el cargo como previenen los dos
artculos anteriores. Segn ello, la mancomunidad es preferente respecto de la solidaridad, sumamente
rara en la prctica. No obstante, si el testador ha establecido de forma expresa y clara la solidaridad de los
albaceas, habr de aplicarse el concepto de solidaridad del apoderamiento concedido a varias personas
para un mismo asunto, de manera tal que cualquiera de ellas puede actuar individual y separadamente en
el mismo. En este sentido, refirindose a sentencias muy antiguas, recuerda ALBCAR que sin duda ha
querido el testador la actuacin solidaria cuando faculta a los albaceas para actuar tanto a juntas como a
solas (STS de 23 de mayo de 1882) y cuando emplea la frmula juntos y separados (STS de 30 de
mayo de 1914).
As entendida, la solidaridad de los albaceas implicara que cualquiera de ellos puede ejecutar la
voluntad testamentaria, en caso de falta de oposicin de los restantes. El problema aparece cuando dos o
ms de los albaceas solidarios deseen actuar, dado que sus funciones y atribuciones son idnticas. En tal
caso, afirma el profesor ALBALADEJO que no hay ms remedio que llegar a la conclusin de que todos
cuantos deseen actuar tienen facultad para hacerlo y habr que aplicar las reglas propias de la
mancomunidad, funcionando a la postre el albaceazgo solidario como si fuera mancomunado.
2.3.3 ALBACEAS UNIVERSALES O PARTICULARES.
La extensin de las facultades del albacea depende, ante todo, de la voluntad testamentaria. Segn la
distincin recogida en el artculo 894.1, atendiendo a sus funciones o facultades, los albaceas pueden
ser universales y particulares.
Albacea particular: cuando el testador le encomienda aspectos concretos de la herencia, por ejemplo
atender a sus funerales y exequas, as como a otras incidencias de carcter religioso; cuando lo nombra
slo y fundamentalmente para que atienda la administracin de los bienes hereditarios hasta el momento
en que el heredero designado por el testador realice la particin de la herencia.
Albacea universal: referida a aquellos supuestos en que el testador le encomienda el cuidado y la
ejecucin de todas las previsiones testamentarias, incluyendo las funciones propias e inherentes a a
particin de la herencia.
{{La absoluta libertad de determinacin testamentaria de las funciones y facultades de los albaceas la expresa suficientemente
bien el artculo 901, al disponer que los albaceas tendrn todas las facultades que expresamente les haya conferido el
testador, y no sean contrarias a las leyes. Dicha norma, en efecto, viene a sealar que, en definitiva, el albaceazgo tendr el
alcance que, en cada caso, determine el testador.}}
{{JAVI, lo siguiente no entra pero por si acaso
()5. LAS FACULTADES DEL ALBACEA
()5.1. FACULTADES ATRIBUIDAS TESTAMENTARIAMENTE: ALBACEA UNIVERSAL Y PARTICULAR
Se desprende de cuanto hasta ahora hemos visto que la extensin de las
facultades del albacea depende, ante todo, de la voluntad testamentaria. Slo
conforme a ella, el albacea puede ser universal o particular, segn la distincin
recogida en el artculo 894.1.
Puede hablarse de albacea particular cuando el testador le encomienda aspectos
concretos de la herencia. Por ejemplo, atender a sus funerales y exequias,
as como a otras incidencias de carcter religioso; cuando lo nombra slo y fundamentalmente
para que atienda la administracin de los bienes hereditarios
hasta el momento en que los herederos, o el contador-partidor designado por el
testador (recayendo tal designacin en otra persona), realice la particin de la

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herencia, etctera.
Por el contrario, la nocin del albacea universal debe entenderse referida
a aquellos supuestos en que el testador le encomienda el cuidado y la ejecucin
de todas las previsiones testamentarias, incluyendo las funciones propias
e inherentes a la particin de la herencia. En tal caso, coinciden en una misma
persona las funciones propias del albacea y las correspondientes a contadorpartidor,
debiendo concluirse en tal supuesto que la cualidad de albacea absorbe
la condicin de contador-partidor (como ya lo afirmara la STS de 5 de junio
de 1947 cuando a los albaceas universales est conferida la facultad de hacer la
particin, no por ello ostentan dos cargos, sino uno slo, el de albacea).
La absoluta libertad de determinacin testamentaria de las funciones y facultades
de los albaceas la expresa suficientemente bien el artculo 901, al disponer
que los albaceas tendrn todas las facultades que expresamente les haya
conferido el testador, y no sean contrarias a las leyes. Dicha norma, en efecto,
viene a sealar que, en definitiva, el albaceazgo tendr el alcance que, en cada
caso, determine el testador.
Ni siquiera la referencia a la debida concordancia entre las facultades del
albacea y las leyes imperativas puede considerarse propiamente un lmite a la
voluntad del testador, pues el propio causante se encuentra tambin vinculado
por las normas imperativas relativas a la sucesin. En particular, por el sistema
de legtimas (que analizaremos en los prximos captulos) y su consecuencia de
que una importante cuota de los bienes de la herencia ha de quedar reservada,
en los trminos que veremos, a los descendientes o ascendientes del causante y,
en su caso, al cnyuge viudo.
As pues, realmente la advertencia de que las facultades del albacea no pueden
ser contrarias a las leyes, segn el sentir comn, ha de quedar fundamentalmente
circunscrita al hecho de que, siendo el testamento un acto personalsimo
sin excepcin alguna (cuya formacin no puede dejarse, ni en todo ni en parte,
al arbitrio de un tercero, ni hacerse por medio de comisario o mandatario; cfr.
art. 670), el testador no puede atribuir al albacea las facultades de distribucin
de los bienes hereditarios, pues es una decisin que slo a l le corresponde.
Exige el artculo 901 que las facultades del albacea se confieran expresamente.
Entendido dicho adverbio con el mayor rigor posible, podra llegarse a
la conclusin de que el legislador presupone una verdadera enumeracin testamentaria, clara y precisa, de todas y cada una de las facultades que le sean
atribuidas. Sin embargo, tanto la interpretacin jurisprudencial cuanto el entendimiento
doctrinal del precepto repudian dicho entendimiento, denotndose
en la jurisprudencia del Tribunal Supremo una clara tendencia a incluir dentro
de las facultades del albacea no slo aquellas que, de forma literal, le hayan sido
otorgadas, sino tambin las que, de forma razonable, se deriven de las expresamente
atribuidas.
()5.2. F ACULTADES OTORGADAS LEGALMENTE
Para el supuesto de que el testador no haya hecho uso de su libre determinacin
testamentaria al respecto, establece el artculo 902 que no habiendo el
testador determinado especialmente las facultades de los albaceas, tendrn las
siguientes:
1.a D isponer y pagar los sufragios y el funeral del testador con arreglo a
lo dispuesto por l en el testamento; y, en su defecto, segn la costumbre del
pueblo.
2.a S atisfacer los legados que consistan en metlico, con el conocimiento y
beneplcito del heredero.
3.a V igilar sobre la ejecucin de todo lo dems ordenado en el testamento,
y sostener, siendo justo, su validez en juicio y fuera de l.
4.a Tomar las precauciones necesarias para la conservacin y custodia de
los bienes, con intervencin de los herederos presentes.
En relacin con la eventualidad de la necesaria enajenacin de bienes hereditarios,
el artculo 903 dispone que si no hubiere en la herencia dinero bastante
para el pago de funerales y legados, y los herederos no lo aportaren de lo
suyo, promovern los albaceas la venta de los bienes muebles; y, no alcanzando
stos, la de los inmuebles, con intervencin de los herederos.
Si estuviere interesado en la herencia algn menor, ausente, corporacin
o establecimiento pblico, la venta de los bienes se har con las formalidades
prevenidas por las leyes para tales casos.
()6. DEBERES DEL ALBACEA
Frente al detalle con que aborda el Cdigo otras materias relacionadas con
el albaceazgo, los deberes del albacea quedan legalmente desdibujados, pues
los preceptos legales aplicables slo indican que, en caso de aceptacin, el albacea
est obligado a desempear el cargo (art. 899) y que, una vez finalizada
la ejecucin testamentaria, deber dar cuenta o rendir cuentas de su encargo
(art. 907).

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Naturalmente, para la determinacin de las obligaciones y deberes del albacea

hay que partir ante todo del alcance que haya otorgado el testador al
albaceazgo, pues es evidente que a mayores facultades correspondern mayores
deberes. Sin embargo, con carcter general, cabe considerar que, en
cuanto cargo de confianza del testador, el albaceazgo impone al menos a quien
lo desempee la obligacin de observar la diligencia propia del buen padre de
familia, como canon general de aplicacin, y que en caso de generarse responsabilidad
a cargo del albacea a consecuencia de su actuacin, habrn de
aplicarse las reglas generales. Tales reglas generales, segn Sentencia de 20 de
febrero de 1993, seran las contenidas en los artculos 1.101 y siguientes del
Cdigo Civil, referidas, como sabemos, a la responsabilidad contractual, pues
ciertamente carece de sentido pretender que la responsabilidad del albacea
fuera extracontractual, dada la inexistencia de relacin jurdica alguna entre
los herederos y el albacea. As lo afirma la sentencia citada, que, no obstante,
precisa que la indemnizacin de daos y perjuicios en materia de albaceazgos
opera no como una responsabilidad propiamente contractual, sino como consecuencia
obligada del deber jurdico que asume por razn de su aceptacin
del cargo. As pues, la aplicacin de las reglas contractuales se fundamenta
en que se consideran aplicables a cualquier tipo de relacin jurdica que imponga
un deber, aunque no se trate propiamente de una relacin contractual
(quizs, dicha precisin del Tribunal Supremo, plenamente compartible, se
haga tambin para resaltar que, pese a la reiterada utilizacin de los trminos
mandato y mandatario en relacin con el albacea en la jurisprudencia del
Tribunal Supremo, se trata de meros recursos gramaticales, ms que del mantenimiento
de la pretendida teora de que el albaceazgo ha de considerarse
equivalente al mandato).
En cuanto a cargo de confianza, el albacea tiene prohibido por el artculo
1.459.3.o adquirir por compra, aunque sea en subasta pblica o judicial, por
s ni por persona alguna intermedia, los bienes que le hubieran sido confiados
en la ejecucin testamentaria. Para el alcance de dicha prohibicin, remitimos
al estudio de la compraventa.
Una vez finalizada la ejecucin testamentaria, establece el artculo 907 lo
siguiente:
Los albaceas debern dar cuenta de su encargo a los herederos.
Si hubieren sido nombrados, no para entregar los bienes a herederos determinados,
sino para darles la inversin o distribucin que el testador hubiese dispuesto en los casos
permitidos por derecho, rendirn sus cuentas al Juez.
Toda disposicin del testador contraria a este artculo ser nula.
No hay duda de que el albacea debe rendir cuentas, ante el Juez, en los casos
de indeterminacin relativa de los herederos: cantidades dejadas en general a
clases determinadas (art. 671), herencias en favor del alma (art. 747), disposiciones
hechas en favor de los pobres (art. 749) y algn supuesto de ndole similar
(como podra ser el caso de la constitucin testamentaria de una fundacin
o la constitucin mortis causa de un patrimonio protegido de los contemplados
en la Ley 41/2003).
Es muy discutido, en cambio, si el albacea debe rendir cuentas a los herederos
o slo dar cuenta de su encargo a ellos. En la doctrina, existe una cierta
tendencia a minusvalorar la contraposicin gramatical entre ambas expresiones
literales. Sin embargo, la jurisprudencia muestra una cierta proclividad a
respetar el tenor literal del Cdigo, sobre todo en los supuestos en que el albacea
cuente con facultades particionales, pues entiende en tal caso que la prctica
de las operaciones particionales es el medio ms adecuado que los albaceas
tienen de dar cuenta de su encargo (SSTS de 11 de abril de 1967, 7 de enero de
1942 y 4 de enero de 1911).
()7. EXTINCIN DEL ALBACEAZGO
El artculo 910 expresa que termina el albaceazgo por la muerte, imposibilidad,
renuncia o remocin del albacea, y por el lapso del trmino sealado
por el testador, por la ley y, en su caso, por los interesados. Siendo ello cierto,
no deja de ser curioso que el precepto omita la causa ms frecuente de extincin
del albaceazgo, representada por el cumplimiento de las funciones que el
testador le haya impuesto o que, en su defecto, determine la Ley.
Advertido ello, vamos a considerar las causas de extincin del albaceazgo
distinguiendo las causas que podemos denominar generales de la expiracin
del plazo.
()7.1. C AUSAS GENERALES
Bajo tal denominacin pueden considerarse las circunstancias que de forma
expresa considera el artculo 910 como causas de extincin: muerte, imposibilidad,
renuncia y remocin del albacea.
Probablemente la nica que requiera explicacin a estas alturas es la remocin

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del albacea, pues el Cdigo Civil, aparte de mencionarla, no dedica una

sola palabra a ella. Es pacfico considerar que los legitimados, en su caso, activamente
para instar la remocin del albacea son los herederos, as como que
stos, ad nutum o sin justa causa, no pueden determinar la ineficacia de las previsiones
testamentarias del causante en relacin con el albaceazgo, pues incluso
estando todos los herederos de acuerdo no podrn excluir de sus funciones al
albacea (en contra de lo que ocurre respecto del contador-partidor, como ms
adelante veremos).
Por tanto, de una forma u otra, doctrina y jurisprudencia se han esforzado
por concretar cules puedan ser las causas de remocin, reclamando la aplicacin
analgica de las causas de remocin de la tutela o del mandato, o incluso
dejando la apreciacin de tal cuestin a la libre determinacin judicial. La
Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de abril de 1992, reconsiderando la escasa
jurisprudencia precedente, otorga el carcter de conclusiones orientadoras
y determinantes en torno a la cuestin las siguientes:
1. C ausas de carcter exclusivamente personal, referidas al albacea, como
pueden ser la prdida o la suspensin de los derechos civiles, la incapacitacin,
la privacin de libertad a causa de una sentencia penal o incluso la mera senectud
con la consiguiente disminucin de las facultades intelectuales (STS de 2 de
diciembre de 1991).
2. L a realizacin de actos o el mantenimiento de conductas que puedan
considerarse gravemente lesivas o perjudiciales para los herederos, particularmente
en el caso de que merezcan la calificacin de conducta dolosa.
3. L a infraccin por parte del albacea de la prohibicin establecida en el
artculo 1.459.3.o del Cdigo Civil, a la que anteriormente nos hemos referido.
()7.2. E L TRANSCURSO DEL PLAZO FIJADO PARA EL ALBACEAZGO
El carcter temporal inherente a la actuacin del albacea da pie al artculo
910 para considerar que el transcurso del plazo (lapso del trmino, dice la
norma) sealado para la ejecucin testamentaria ha de determinar la caducidad
de las facultades y funciones propias del albacea, habiendo de entrar en juego
lo dispuesto en el artculo 911, esto es, la consecucin por parte de los herederos
de la facultad para gestionar la herencia como si el albaceazgo no hubiera
existido.
La duracin del albaceazgo se encuentra detalladamente regulada en los
artculos 904, 905 y 906, cuyo tenor literal es el siguiente:
El albacea, a quien el testador no haya fijado plazo, deber cumplir su encargo dentro
de un ao contado desde su aceptacin, o desde que terminen los litigios que se promovieren
sobre la validez o nulidad del testamento o de alguna de sus disposiciones (art. 904).
Si el testador quisiere ampliar el plazo legal, deber sealar expresamente el de la
prrroga. Si no lo hubiese sealado, se entender prorrogado el plazo por un ao.
Si transcurrida esta prrroga no se hubiese todava cumplido la voluntad del testador,
podr el Juez conceder otra por el tiempo que fuere necesario, atendidas las circunstancias
del caso (art. 905).
Los herederos y legatarios podrn, de comn acuerdo, prorrogar el plazo del albaceazgo
por el tiempo que crean necesario; pero, si el acuerdo fuese slo por mayora, la
prrroga no podr exceder de un ao (art. 906).
No hay duda de que el plazo legal queda fijado en un ao, tanto para la fase
del albaceazgo propiamente dicha (el perodo inicial) cuanto para su posible
prrroga y que la redaccin de los preceptos transcritos pone de manifiesto
una cierta voluntad legislativa de reducir el plazo del albaceazgo a la medida
temporal que al legislador le parece prudente, impidiendo, por tanto, que la ejecucin
testamentaria se posponga de forma indefinida. Sin embargo, tampoco
puede caber duda acerca de que el testador, a su vez, puede establecer el perodo
temporal que l mismo (que debe conocer la complejidad de su herencia mejor
que nadie) considere oportuno o conveniente, incluido el perodo de prrroga.
El denominado plazo legal, por tanto, es meramente supletorio o subsidiario de
la falta de sealamiento por parte del testador, as como respecto de la falta de
asentimiento unnime de los coherederos en relacin con la posible prrroga
del plazo inicial que en cada caso corresponda aplicar.
Finalmente, conviene advertir que el cmputo de plazo aplicable se inicia
con la aceptacin del albacea nicamente en el caso de que no existan litigios
relativos a la sucesin hereditaria, pues en tal supuesto habr de esperarse al correspondiente pronunciamiento judicial.}}

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TEMA 8: LAS LEGTIMAS, LOS LEGITIMARIOS Y LA DESHEREDACIN

1. LEGTIMAS Y LIBERTAD DE TESTAR.
La confrontacin entre la legtima y la libertad testamentaria hace que dicha cuestin se haya planteado
como una decisin bsica de poltica jurdica. Desde el momento de la redaccin del Cdigo Civil y hasta
la fecha, ste acab configurando un sistema de legtimas que, en relacin con legislacin castellana
precedente, ampliaba la libertad para testar, y en consecuencia, restringa el alcance propio de la legtima,
pues sta pas de los cuatro quintos caractersticos del Derecho Histrico (el 80 por 100, por tanto) a los
dos tercios caractersticos del Cdigo y que, todava hoy, se mantienen (es decir, el 66 por 100). En dicha
decisin, influyeron sin duda algunas razones relacionadas con el reforzamiento de la libertad de testar y
con el aumento de la autorregulacin de intereses del mundo liberal. Pero, influyeron mucho ms otros
rdenes de consideraciones, en particular las relativas al acercamiento entre las diversas posturas al
respecto de los denominados Derecho comn y Derechos forales.
En el momento de la codificacin, el llamado Derecho Comn se pleg, una vez ms a las exigencias de
los representantes de los territorios forales, con las miras puestas a una solucin transaccional que
posibilitara el establecimiento de una ordenacin de derecho privado aplicable a todo el territorio nacional.
Hoy, este planteamiento es puramente historia, y podemos concluir que la unificacin legislativa es
contraria a los designios autonmicos.
La eterna tensin entre la libertad testamentaria y el establecimiento de un sistema de legtimas o de
sucesin forzosamente impuesta al causante, es una cuestin que ningn sistema normativo, puede
afirmar superada sin que exista contradiccines.
2. LA LEGTIMA EN EL CDIGO CIVIL.
2.1 LNEAS BSICAS DE LA REGULACIN
Las referencias histricas anteriores permiten afirmar aproximativamente que la existencia de legtima
implica una restriccin de la libertad testamentaria, se trata de una imposicin establecida por el
legislador al causante en beneficio de las personas m s cercanas o allegadas a l y que forman parte, en
consecuencia, de su crculo familiar.
Legtima (dice el art. 806 del CC) es la porcin de bienes de que el testador no puede disponer por
haberla reservado la ley a determinados herederos, llamados por esto herederos forzosos.
De este precepto y los siguientes podemos extraer que:

La legtima restringe o constrie la facultad dispositiva mortis causa del testador, quien, aunque
no lo desee o lo considere injusto o inapropiado en su casi, ha de respetarla a favor de sus
herederos forzosos.
Quienes seran tales herederos forzosos lo expresa, el Cdigo en otros preceptos posteriores,
concretndolos en los descendientes, sus ascendientes y, concurriendo en todo caso unos con
otros, el cnyuge viudo.
La legtima es una porcin de bienes reservada por la ley. La expresion "porcion" debe ser
entendida NO como unos detrminados bienes concretos (legado) SINO como una parte o una
cuota, de carcter general, aplicable a cualesquiera bienes hereditarios, la idea de que la legtima
es una porcin de bienes resulta perfectamente inteligible, al tiempo que pone de manifiesto que la
ley no anula por completo la libertad de disposicin mortis causa del testador, en su caso, sino slo

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en parte.
As pues, por ahora, podemos decir que la legtima es la parte de la herencia que, por imperativo legal, es
atribuida a los familiares del testador.
2.2. PRECISIONES TERMINOLGICAS
A tales familiares los denomina el Cdigo herederos forzosos.
Los favorecidos por la legtima, no estn obligados a suceder a su causante a ttulo de legtima. Es decir, no han de aceptarla
forzosa u obligatoriamente, por tanto, no pueden ser considerados herederos forzosos en tal sentido. Son, en cambio,
herederos, forzosamente impuestos al testador.
De ah que al sistema de legtimas se le conozca tambin con el nombre de sucesin forzosa, pues la reserva de bienes a
favor de determinadas personas, por disponerlo as la ley, se superpone o, en otro caso, restringe la libertad testamentaria que,
en su caso, desee ejercitar el causante.
A veces, se le denomina tambin sucesin legtima, para resaltar su innegable origen legal. Pero tal denominacin es ambigua,
si se tienen en cuenta los datos siguientes:
1 La sucesin intestada tambin es de origen legal y en ms de una ocasin el propio Cdigo la rubrica como sucesin legtima,
con lo cual el equvoco es evidente.
2 El calificativo de legtima tiene resonancias ideolgicas demasiado llamativas en relacin con la calificacin de la filiacin, y
en definitiva, con las lneas familiares que pueden considerarse herederos forzosos.
De hecho, hasta la reforma postconstitucional operada por la ley 11/1981, la legtima estaba reservada slo a favor de los
descendientes y ascendientes legtimos, como regla, y slo limitadamente y por excepcin a favor de la lnea recta natural.
Por tanto, la expresin de sucesin legtima referida al sistema legitimario es desaconsejable y ser descartada a lo largo de la
exposicin.
De otra parte, en relacin con los destinatarios de la legtima, aunque frecuentemente nos referiremos a ellos con la expresin
legal de herederos forzosos, con mayor frecuencia los calificaremos, de acuerdo con la mejor doctrina contempornea,
directamente como legitimarios o personas con derecho a la legtima.

3.- LA LEGTIMA DE LOS DESCENDIENTES. {EXAMEN} {tema 13}

En caso de existir descendientes del causante, el art. 807.1 establece que habrn de
considerarse, en primer lugar, herederos forzosos... los hijos y descendientes respecto de sus padres y
ascendientes.
3.1. LA REGULACIN CONFORME A LA LEY 11/1981.
En relacin con la cuanta de la legtima de los descendientes, dispone el art. 808 que:
Constituyen la legtima de los hijos y descendientes las dos terceras partes del haber hereditario del
padre y de la madre.
Sin embargo, podrn stos disponer de una parte de las dos que forman la legtima, para aplicarla como
mejora a sus hijos o descendientes.
La tercera parte restante ser de libre disposicin.
{RESUMEN: Legtima son 2/3 (estricta 1/3 + Mejora 1/3) y, Libre disposicin 1/3.]
En nuestro sistema, pues, la legtima de los descendientes es de cuanta fija e independiente del nmero
de legitimarios. Por tanto, aunque exista un solo hijo a l deber quedar reservada una porcin de bienes
hereditarios que represente a las dos terceras partes del caudal (el 66,6 por 100). Sin embargo, uno de
esos dos tercios puede destinarse a mejora, por lo que resulta necesario distinguir entre la legtima larga y
la legtima corta:
- Legtima larga: es cuando el causante (de forma testamentaria) no ha establecido mejora
alguna en favor de cualquiera de los legitimarios, pues, los 2/3 de la herencia se consideran como un
todo, reservado, en condicin de legtima, a los hijos y descendientes.
- Legtima corta: cuando el causante ha decidido mejorar a alguno de tales legitimarios, la
idea de legtima corta es til para poner de manifiesto que, en todo caso, al menos un tercio de la
herencia debe quedar reservado como legtima estricta en favor de los hijos y descendientes no
mejorados.
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Art. 807, Son herederos forzosos:

1. Los hijos y descendientes respecto de sus padres y ascendientes.
2. A falta de los anteriores, los padres y ascendientes respecto de sus hijos y descendientes.
3. El viudo o viuda en la forma y medida que establece este Cdigo.
Los hijos adquieren la condicin de legitimarios por s mismos, mientras que otros
descendientes de ulterior grado (nietos o bisnietos) adquiriran en su caso tal condicin respecto de la
legtima corta o de la legtima (de no haber mejora) en virtud del derecho de representacin.
3.2. LA STC 9/2010, DE 27 DE ABRIL. {Igualdad entre hijos}
La igualdad entre hijos matrimoniales y no matrimoniales a partir de la Constitucin est en
principio fuera de duda, al tiempo que, como regla, parece que las sucesiones abiertas con anterioridad a
su promulgacin deberan regirse por las reglas propias de que se trate, conforme a la legislacin y a las
previsiones testamentarias aplicables en cada caso.
No obstante, en relacin con un supuesto de sustitucin fideicomisaria si sine liberis
decceserit 20 {Es aquella sustitucin en virtud de la cual el testador llama a su herencia a una persona y sucesivamente a
otra para el supuesto de que la primera muera sin hijos} establecda en un testamento otorgado en 1927 slo y
exclusivamente a favor de los hijos legtimos de los hijos del testador, fallecido en 1945, la Sentencia de
la Sala 1 del Tribunal Constitucional 9/2010, de 27 de abril acaba por otorgar el amparo a unas hijas
adoptivas del tercero de los hijos del testador llamados a la sustitucin, anulando las sentencias de
la jurisdiccin ordinaria (1 Instancia, Audiencia y Tribunal Superior de Justicia de Catalunya), todas ellas
coincidentes en excluir de la sucesin a las hijas adoptivas conforme a la voluntad del testador.
Aunque hay que tener presente que en nuestro Derecho civil sucesorio, tanto comn como
foral, se confiere a la persona un amplio mbito de libertad de disposicin mortis causa sobre sus propios
bienes, de modo que, respetando en su caso el rgimen de legtimas, el causante puede disponer de
ellos para despus de su muerte del modo que estime conveniente, sin necesidad de ofrecer justificacin
sobre su decisin ni estar vinculado por las prohibiciones contempladas por el art. 14 CE.
Siendo esto as, puesto que en materia de interpretacin de las disposiciones testamentarias la
nica regla bsica de nuestro Derecho es la indagacin de la voluntad del testador -arts. 675 CC-21,
considera la catedra que si, tras la oportuna labor exegtica, el rgano judicial alcanzase la conclusin de
que la misma fue excluir de la herencia a los adoptados (o a cualquier otra categora de personas), tal
consecuencia no entra por s misma en colisin con el art. 14 CE, pues tanto ese resultado como el
contrario son opciones igualmente vlidas constitucional y legalmente, acordes con el ejercicio de la
libertad de testar, ante las cuales los poderes pblicos han de mantenerse neutrales, eso si, siempre y
cuando se respete la legitima de los adoptivos junto a los naturales.
3.3 LA REFORMA DEL ART. 808 POR LA LEY 41/2003 {Ley de proteccin patrimonial de las
personas con discapacidad}
La citada Ley, LPPD, atendiendo a su rbrica y finalidad de proteccin de las personas con
discapacidad ha estimado oportuno modificar el tercer prrafo en el art. 808 {alterando el principio de
intangibilidad de la legtima en defensa de los incapacitados mediante la posibilidad de existencia de una sustitucin
fideicomisaria que grave el propio tercio de legtima estricta} disponiendo que Cuando alguno de los hijos o

descendientes haya sido judicialmente incapacitado, el testador podr establecer una sustitucin
fideicomisaria sobre el tercio de legtima estricta, siendo fiduciarios los hijos o descendientes
judicialmente incapacitados y fideicomisarios los coherederos forzosos.22
20 SUSTITUCIN SI SINE LIBERIS DECESSERIT: Es aquella sustitucin en virtud de la cual el testador llama a su herencia a una persona y sucesivamente a otra para
el supuesto de que la primera muera sin hijos. (Vase La S.T.S. de 28 de junio de 2002).

21 Art 675 CC: Toda disposicin testamentaria deber entenderse en el sentido literal de sus palabras, a no ser que aparezca claramente que fue otra la voluntad del testador.
En caso de duda se observar lo que aparezca ms conforme a la intencin del testador segn el tenor del mismo testamento.
El testador no puede prohibir que se impugne el testamento en los casos en que haya nulidad declarada por la ley.

22

Un fideicomiso o fidecomisoEs un contrato o convenio en virtud del cual una o ms personas (fideicomitente/s o fiduciante/s) transmite bienes, cantidades de dinero o
derechos, presentes o futuros, de su propiedad a otra persona (una persona fsica o persona jurdica, llamada fiduciario) para que sta administre o invierta los bienes en
beneficio propio o en beneficio de un tercero, llamado beneficiario, y se transmita, al cumplimiento de un plazo o condicin, al fiduciante, al beneficiario o a otra persona,

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As pues, no deben caber dudas acerca de que la legitimacin otorgada al testador para, si lo
desea, establecer una sustitucin fideicomisaria que beneficie a su descendiente incapacitado SLO
debera aplicarse a los supuestos en que exista, propiamente hablando, incapacitacin judicial de una
determinada persona y NO SLO certificado o declaracin administrativa de los grados de minusvala
contemplados en el citado art. 2.2 de la LPPD (33 por 100 en adelante de minusvala psquica; 65 por
100 o ms de minusvala fsica o sensorial).
Aclarado este extremo, interesa subrayar que combinando esta posibilidad de sustituci n
fideicomisaria con la eventual determinacin relativa al tercio de mejora, si el causante as lo desea
puede atribuir, aunque sea en condici n de heredero fiduciario, ntegramente, los dos tercios de la
legtima a uno o varios legitimarios que hayan sido procesalmente incapacitados, quedando todos los
dems legitimarios como meros herederos fideicomisarios. Que los fiduciarios o, mejor, sus
representantes legales, tengan o no facultad de enajenaci n de los bienes hereditarios, depender del
propio testador quien, conforme a las reglas generales, podr establecer que la sustitucin fideicomisaria
tenga o no el carcter de residuo.
4.- LA MEJORA.
4.1. NATURALEZA JURDICA Y CARACTERSTICAS DE LA MEJORA.
{Reiterando lo ya establecido en el segundo prrafo del art. 808}, establece el art. 823 que el padre o la
madre podrn disponer en concepto de mejora a favor de alguno o algunos de sus hijos o
descendientes, ya lo sean por naturaleza, ya por adopcin, de una de las dos terceras partes destinadas
a la legtima.
El precepto ha sido justamente criticado por hablar del padre o la madre, ya que si la mejora se
hace en favor de descendientes que no tienen la condicin de hijos (sino nietos, p.e.) difcilmente puede
denominrsele al sujeto activo de la mejora padre o madre.
Lo fundamental del sistema de la mejora radica en que la Ley permite al causante (inter vivos
o mortis causa) distribuir desigualmente entre sus hijos o descendientes uno de los tercios de los que
representan la legtima larga. As pues, la decisin o la posibilidad de mejorar es, en sentido tcnico, una
facultad atribuida a todo causante que, ad nutum o sin necesidad de justificarlo, prefiera que sus
legitimarios le sucedan en forma desigual.
Caractersticas de la mejora:
1. Existencia de una intencin o voluntad del causante dirigida a atribuir de forma desigual
algunos bienes de la herencia a sus herederos forzosos o legitimarios.
2. Existencia de una pluralidad de descendientes, pues naturalmente en caso de tratarse de
un nico legitimario resulta imposible ejercitar la facultad de mejorar.
3. La mejora puede comprender como mximo 1/3 de los bienes de la herencia. Sin
embargo, ninguna norma obliga al causante o testador a agotar dicho tercio en sus disposiciones sobre
mejora, por lo que evidentemente el conjunto de las mejoras realizadas puede dejar vacante una porcin
de dicho tercio ideal, que, caso de existir, habr de sumarse o adicionarse al tercio de legtima corta o
legtima estricta.
4.2. EL CARCTER EXPRESO DE LA MEJORA Y LA ADMISIBILIDAD DE LA MEJORA TCITA.
llamado fideicomisario.
Fiduciario->
llamado a la herencia en primer lugar. Queda obligado a conservar los bienes hereditarios en beneficio del fideicomisario. Es una especie de
heredero intermedio.
Fideicomisario->
Es el destinatario final de la sustitucin, para cuando se produzca el evento o circunstancia que determina su consolidacin como heredero puro y simple
(normalmente el fallecimiento del fiduciario). .

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Tratndose de una facultad en sentido tcnico (que puede ejercitar o no el causante) parece
natural que el Cdigo adopte como punto de partida el principio de que la mejora ha de ordenarse o
establecerse de forma expresa. As se deduce:
- El art. 825, al referirse a la mejora realizada a travs de una donacin entre vivos, exige el
que el donante haya declarado de una manera expresa su voluntad de mejorar.
- El art. 828, al regular el caso del legado hecho a un legitimario, no se reputar mejora sino
cuando el testador haya declarado expresamente ser sta su voluntad. Sin embargo, el inciso final de
este mismo precepto, haciendo quebrar la regla general de la voluntad expresa de mejorar, viene a indicar
que el legado hecho al legitimario habr de reputarse mejora cuando no quepa en la parte libre.
La mera existencia de la referida excepcin pone de manifiesto que, si bien como regla, la
mejora ha de ordenarse expresamente por el causante, cabe igualmente la admisibilidad de la mejora
tcita {{o, como en alguna ocasin ha afirmado el TS (S de 1982, referida a un caso en que una testadora instituye por iguales
terceras partes a un hijo y a dos nietos), la mejora expresa sensu lato.}}

4.3. FORMAS DE REALIZAR LA MEJORA. {EXAMEN}

En alguno de los pasajes normativos dedicados a la regulacin de la pretericin se habla de las
mejoras ordenadas por cualquier ttulo -art. 814.2-. En efecto, del conjunto de la regulacin del Cdigo
se deduce que la mejora puede ser ordenada o establecida en el testamento, pero tambin recurriendo a
una diversidad de actos y ttulos que habremos de considerar en el presente epgrafe.
A) LA MEJORA ORDENADA EN TESTAMENTO
Aunque el Cdigo, en la seccin dedicada a las mejoras, no contiene referencia alguna a la
posibilidad de que la mejora se haga con el carcter de institucin testamentaria propiamente dicha, es
obvio que el testamento es el vehculo idneo, y el ms frecuente, para llevar a cabo la determinacin de
una mejora en favor de cualquiera de los hijos y descendientes del causante.
En tal caso, la mejora puede consistir tanto en una institucin de heredero (pese al silencio
del Cdigo) cuanto en una manda o legado hecho en favor de cualquiera de los descendientes (supuesto
al que se refiere el art. 828).
En cualquiera de ambos casos, la mejora participa de las caractersticas propias del
testamento, de las cuales conviene resaltar ahora la referente a su carcter revocable, que, conforme al
art. 827, constituye la regla general aunque la mejora se haya verificado con entrega de bienes.
B) LA MEJORA A TRAVS DE DONACIN INTER VIVOS
Puede tambin el causante, en vida, realizar donaciones en favor de sus hijos o descendientes
que tengan como norte y gua el mejorarlos. A tal supuesto se refiere expresamente el art. 825,
disponiendo que ninguna donacin por contrato entre vivos, sea simple o por causa onerosa, en favor
de hijos o descendientes, que sean herederos forzosos, se reputar mejora, si el donante no ha
declarado de una manera expresa su voluntad de mejorar.
C) LA MEJORA HECHA EN CAPITULACIONES O EN CONTRATO ONEROSO
Art. 827 La mejora, aunque se haya verificado con entrega de bienes, ser revocable, a
menos que se haya hecho por capitulaciones matrimoniales o por contrato oneroso celebrado con
un tercero, en este ltimo prrafo, el causante de forma unilateral NO podr privar de eficacia la mejora
realizada y, la disposicin del testador contraria a la promesa [de la mejora] no producir efecto -art.
827-.
4.4. DESTINATARIOS DE LA MEJORA.
Dispone el art. 823 que la mejora puede hacerse en favor de sus hijos o descendientes, ya lo
sean por naturaleza, ya por adopcin, de una de las dos terceras partes destinadas a la legtima.
En el caso de existir hijos, puede el causante establecer la mejora en favor de los
descendientes de grado ms remoto, es decir, de los nietos (o, en su caso, los bisnietos)? La generalidad
de la doctrina admite esta mejora a favor de los descendientes de posterior grado, atendiendo tanto al
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dato puramente gramatical de que el Cdigo habla de hijos o descendientes, sin mayores precisiones,
cuanto al hecho de que el criterio tradicional de nuestro Derecho histrico (leyes de Toro incluidas) era
favorable a semejante eventualidad.
Tb se admite la posibilidad de que el causante imponga gravmenes sobre el tercio destinado
a mejora, siempre que tales gravmenes se hagan en favor de los descendientes, {{tal y como determina
con carcter general el artculo 82423 y, en relacin con las sustituciones fideicomisarias, el artculo 782.}}
4.5. EL OBJETO DE LA MEJORA.
Tanto el Cdigo cuanto la doctrina suelen distinguir entre:
- La mejora de cuota: art. 832 Cuando la mejora no hubiere sido sealada en cosa
determinada, ser pagada con los mismos bienes hereditarios, observndose, en cuanto puedan tener
lugar, las reglas establecidas en los artculos 1061 y 1062 para procurar la igualdad de los herederos en
la particin de bienes.
- La mejora de cosa determinada: art. 829 La mejora podr sealarse en cosa determinada.
Si el valor de sta excediere del tercio destinado a la mejora y de la parte de legtima correspondiente al
mejorado, deber ste abonar la diferencia en metlico a los dems interesados.
- La mejora de cantidad: el testador es libre para establecer mejoras que sigan los criterios
establecidos en los dos artculos citados, por ejemplo, el testador puede ordenar que a alguno de los
legitimarios se le entreguen 2.000 200.000 euros. En general, la mayor parte de supuestos de mejoras
de cantidad habrn de ser considerados como legados de crdito.
Dicho ello, pasaremos a considerar los dos tipos bsicos de mejora que regula el CC:
A) LA MEJORA EN COSA DETERMINADA.
Establece el primer inciso del art. 829 la mejora podr sealarse en cosa determinada, el
testador designa un bien concreto del caudal hereditario, que habr de entregarse al destinatario de la
atribucin en concepto de mejora (por ejemplo, en concepto de mejora, mi hijo Antonio recibir la casa
de verano sita en Palma de Mallorca). El sealamiento de la cosa determinada objeto de la mejora es
una facultad personalsima del causante (STS de 1902).
Por supuesto una misma disposicin testamentaria puede comprender diversas cosas ciertas,
atribuidas en concepto de mejora (la casa de verano en Palma de Mallorca, el paquete de acciones del
Banco X, el cuadro de Sorolla llamado Joven frente al mar, etc.), as como a universalidades de
cosas (mi biblioteca o mi discoteca) e incluso explotaciones agrcolas, industriales, como de
cualquier otra ndole.
Depender tambin de la voluntad del causante la determinacin de si la mejora en cosa
determinada ha de considerarse un legado de cosa especfica y determinada -art. 882-, o si, por el
contrario, la mejora integra, en su caso, la institucin de heredero en favor del legitimario mejorado.
Por lo dems, el art. 829, en su segundo inciso, pretende afrontar el problema de que el objeto
o las cosas sobre las que recae la mejora alcance un valor superior al que, por legtima y por mejora
(sumadas ambas), podra corresponder al legitimario mejorado, estableciendo que si el valor de sta [la
mejora] excediere del tercio destinado a mejora y de la parte de legtima correspondiente al mejorado,
deber ste abonar la diferencia en metlico a los dems interesados. Con la siguiente excepcion
Naturalmente, si el testador, al mejorar en cosa determinada, establece expresamente que
tal exceso (respecto de los tercios de legtima y mejora, en la cuota correspondiente al mejorado) habr de
imputarse al tercio de libre disposicin, es obvio que esta ltima tercera parte ideal de la herencia se ver
tambin afectada por la mejora en cosa determinada.
Pero qu ocurrir cuando nada se haya establecido al respecto? La mayor parte de la
doctrina, considera que el tercio de libre disposicin no debera resultar afectado en tal caso y que, por
23

Artculo 824:No podrn imponerse sobre la mejora otros gravmenes que los que se establezcan en favor de los legitimarios o sus descendientes.

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tanto, aun cuando haya de mantenerse la adquisicin de la cosa objeto de mejora en favor del legitimario
que se haya visto beneficiado por su designacin, ste habra de soportar, con cargo a su propio
patrimonio, los correspondientes suplementos en metlico en favor de los restantes legitimarios (quienes,
sin embargo, indica la STS de 1981, carecen de facultad alguna para solicitar judicialmente la venta de la
cosa en que consista la mejora para que se les abone dicho exceso).
Al estudiar la institucin de forma monogrfica, sin embargo, el Prof. LPEZ JACOISTE
defendi la conclusin de que la interpretacin conjunta de los arts. 821.2, 828 y 829 avalara la afectacin
del tercio de libre disposicin en caso de que el valor de la mejora en cosa cierta superara el
correspondiente a la suma resultante de la legtima corta y de la mejora del legitimario beneficiado.
B) LA MEJORA DE CUOTA.
Art. 832 Cuando la mejora no hubiere sido sealada en cosa determinada, ser pagada con
los mismos bienes hereditarios, observndose en cuanto puedan tener lugar, las reglas establecidas en
los arts. 1061 y 1062 para procurar la igualdad de los herederos en la particin de bienes.
Hay relativa concordancia doctrinal en que el precepto se encuentra referido a la mejora de
cuota, bien se encuentre sta establecida en relacin con el conjunto de la herencia (se mejora, por
ejemplo, en una duodcima parte de la herencia) o, como ocurrir ms frecuentemente, respecto del
propio tercio de mejora . Si la mejora lo comprende ntegramente, obviamente no caben otras mejoras.
Por el contrario, si la cuota fijada es una tercera, cuarta o quinta parte del tercio de mejora, el resto de
ste permitir otras mejoras o, sencillamente, de no haber otras, engrosar la legtima corta que, en tal
caso, se ver ampliada (pues ya no consistir en un tercio, sino en un tercio ms la parte del tercio de
mejora que no haya sido utilizada por el causante a tal efecto).
En definitiva, sea por referencia al tercio de mejora o al conjunto del caudal hereditario, la
mejora no sealada en cosa determinada se convierte en una parte alcuota de la herencia que, a
veces, ser un legado de parte alcuota, aunque en otros casos (dependiendo siempre de la voluntad del
testador) puede instrumentarse tambin como una atribucin patrimonial que integre (junto con la legtima
y, en su caso, parte del tercio de libre disposicin) la institucin de heredero hecha en favor del legitimario
beneficiado.
El art. 832, por otra parte, se limita a indicar que en el caso de mejora de cuota, el mejorado
tiene derecho a ser retribuido in natura ( en quivalencia), con bienes hereditarios.
5.- LA MEJORA ENCOMENDADA AL CNYUGE VIUDO.
Segn ya sabemos, como regla, la facultad de mejorar (al igual que el propio testamento)
tiene carcter personalsimo y el art. 830 establece que la facultad de mejorar NO puede
encomendarse a otro.
Sin embargo, no hay regla sin excepcin, pues el propio art. 831.1 excepciona dicha regla al
establecer que a pesar de lo dicho en el art 830, ".."si se podra conferir facultades al cnyuge suprstite
para que, pueda llevar a cabo la distribucin de los bienes del difunto y incluso realizar mejoras
propiamente dichas a favor de los hijos comunes. {{lo vemos}}
5.1. LA REDACCIN ORIGINARIA DEL CDIGO CIVIL.
Conforme a la redaccin originaria del CC, estableca el art. 831.1 que no obstante lo dispuesto en el artculo
anterior {el 830}, podr vlidamente pactarse en capitulaciones matrimoniales que, muriendo intestado uno de los cnyuges,
pueda el viudo o viuda que NO haya contrado nuevas nupcias, distribuir a su prudente arbitrio, los bienes del difunto y mejorar
en ellos a los hijos comunes, sin perjuicio de las legtimas y de las mejoras hechas en vida por el finado.
As pues, bajo dicha previsin normativa la facultad de mejorar encomendada al viudo o, dicho en otros trminos,
semejante delegacin de la mejora, quedaba circunscrita slo al supuesto de que el causante, tras haberla pactado en las
capitulaciones matrimoniales (necesariamente prematrimoniales entonces) celebradas con su cnyuge, hubiese muerto
intestado.

5.2. LA LEY 11/1981, DE 13 DE MAYO.

Segn la redaccin dada por dicha Ley al art. 831.1, no obstante lo dispuesto en el artculo anterior, podr
ordenarse en testamento o en capitulaciones matrimoniales que muriendo el cnyuge otorgante, pueda el viudo o viuda que NO
haya contrado nuevas nupcias, distribuir, a su prudente arbitrio, los bienes del difunto y mejorar en ellos a los hijos comunes, sin

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perjuicio de las legtimas y de las mejoras y dems disposiciones del causante.

Basta una lectura superficial de tal pasaje normativo para apercibirse de que tal redaccin alter profundamente
los presupuestos de la mejora encomendada al cnyuge viudo, vigente desde la publicacin del Cdigo. Entre una y otra
redaccin, media un siglo.
A partir de la Ley 11/1981, la facultad de mejorar en favor del cnyuge viudo poda constituirse tanto
testamentariamente cuanto a travs de las capitulaciones matrimoniales, sean stas prematrimoniales o postmatrimoniales.
No hay duda alguna, segn el sentir general de la poca, de que la reforma de 1981 pretendi reforzar el papel de
la mejora encomendada al cnyuge viudo en la organizacin sucesoria familiar, permitiendo que no slo pudiera delegarse la
facultad de mejorar a travs de capitulaciones, sino que tambin, en el momento de testar, cualquiera de los cnyuges pudiera
recurrir a ella, favoreciendo as la autoridad domstica del cnyuge viudo, que se mantendra siempre y cuando hasta el
momento inmediatamente anterior a la muerte del causante concurrieran los requisitos de aplicacin de la nueva norma y que
vamos a considerar con cierto detalle:
1) Subsistencia del matrimonio entre el causante y su cnyuge. O bien, dicho de otro modo, que el matrimonio, constante
y en situacin de normalidad, se hubiera disuelto precisamente por el fallecimiento del causante, pues la nulidad, el divorcio
e incluso la separacin judicial determinaban de forma necesaria la revocacin de los poderes que cualquiera de los
cnyuges hubiera otorgado al otro -arts. 102.2 y 106-, aparte naturalmente de que no poda ni puede hablarse de cnyuge
viudo tras la nulidad o el divorcio. No exista, sin embargo, norma expresa alguna que permita llegar a similar conclusin
en caso de separacin de hecho. Sin embargo, a nuestro juicio, por analoga iuris, habra de llegarse al mismo resultado.
2) Viudedad propiamente dicha del cnyuge al que se encomienda la delegacin de mejorar, pues el precepto requera
que no haya contrado nuevas nupcias, requisito que haba de ser entendido en el sentido de que, antes de haber
llevado a cabo la mejora que le haba sido encomendada, el viudo no deba contraer matrimonio. Una vez ejercitada la
facultad, sin embargo, el viudo poda naturalmente contraer nuevo matrimonio, sin que ello hubiera debido implicar
ineficacia alguna de la mejora efectivamente realizada.
3) Existencia de hijos (o, probablemente, descendientes) comunes de ambos cnyuges, fueran o no matrimoniales en
el momento de su nacimiento o incluso con posterioridad si se admite que el trmino hijos puede ser objeto de
interpretacin extensiva a los descendientes de ulterior grado (por ejemplo, hijo extramatrimonial o no matrimonial de
cualquiera de los hijos comunes, en cuanto nieto del causante).
En la redaccin originaria del Cdigo, la facultad del viudo o viuda no tena sealado plazo alguno de ejercicio o
ejecucin, de forma tal que su materializacin poda posponerse prcticamente sine die y, en ocasiones, diferirse hasta la propia
apertura de la sucesin del cnyuge viudo. Tras la Ley 11/1981, sin embargo, el segundo prrafo del art. 831 pareca querer
mantener perfectamente distintas una y otra sucesin, al establecer que si no se hubiere sealado plazo, el viudo o viuda
tendr el de un ao, contado desde la apertura de la sucesin, o, en su caso, desde la emancipacin del ltimo de los hijos
comunes.Transcurrido dicho plazo, pues, haba de entenderse caducada la delegacin en la mejora.
La norma considerada ha estado en vigor, prcticamente, un cuarto de siglo (1981-2003) pero, al parecer,
nuevamente con poco xito prctico, si se atiende a la jurisprudencia recada sobre el precepto y a la experiencia notarial
contempornea.

5.3. LAS FACULTADES DEL CNYUGE SOBREVIVIENTE SEGN LA LEY 41/2003.

La Ley 41/2003 de proteccin patrimonial de las personas con discapacidad, ha modificado el
tenor literal del art. 831, en vigor, dndole la siguiente redaccin:
1. No obstante lo dispuesto en el artculo anterior, podrn conferirse facultades al cnyuge
en testamento para que, fallecido el testador, pueda realizar a favor de los hijos o descendientes
comunes mejoras incluso con cargo al tercio de libre disposicin y, en general, adjudicaciones o
atribuciones de bienes concretos por cualquier ttulo o concepto sucesorio o particiones,
incluidas las que tengan por objeto bienes de la sociedad conyugal disuelta que est sin liquidar.
Estas mejoras, adjudicaciones o atribuciones podrn realizarse por el cnyuge en uno o
varios actos, simultneos o sucesivos. Si no se le hubiere conferido la facultad de hacerlo en su propio
testamento o no se le hubiere sealado plazo, tendr el de dos aos contados desde la apertura de la
sucesin o, en su caso, desde la emancipacin del ltimo de los hijos comunes.
Las disposiciones del cnyuge que tengan por objeto bienes especficos y determinados,
adems de conferir la propiedad al hijo o descendiente favorecido, le conferirn tambin la posesin por
el hecho de su aceptacin, salvo que en ellas se establezca otra cosa.
2. Corresponder al cnyuge sobreviviente la administracin de los bienes sobre los que pendan las
facultades a que se refiere el prrafo anterior.
3. El cnyuge, al ejercitar las facultades encomendadas, deber respetar las legtimas estrictas de los
descendientes comunes y las mejoras y dems disposiciones del causante en favor de sos.
De no respetarse la legtima estricta de algn descendiente comn o la cuota de participacin
en los bienes relictos que en su favor hubiere ordenado el causante, el perjudicado podr pedir que se
rescindan los actos del cnyuge en cuanto sea necesario para dar satisfaccin al inters lesionado.
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Se entendern respetadas las disposiciones del causante a favor de los hijos o descendientes
comunes y las legtimas cuando unas u otras resulten suficientemente satisfechas aunque en todo o en
parte lo hayan sido con bienes pertenecientes slo al cnyuge que ejercite las facultades.
4. La concesin al cnyuge de las facultades expresadas no alterar el rgimen de las legtimas ni el de
las disposiciones del causante, cuando el favorecido por unas u otras NO sea descendiente comn.
En tal caso, el cnyuge que no sea pariente en lnea recta del favorecido tendr poderes, en cuanto a
los bienes afectos a esas facultades, para actuar por cuenta de los descendientes comunes en los actos
de ejecucin o de adjudicacin relativos a tales legtimas o disposiciones.
Cuando algn descendiente que NO lo sea del cnyuge suprstite hubiera sufrido
pretericin NO intencional en la herencia del premuerto, el ejercicio de las facultades encomendadas al
cnyuge no podr menoscabar la parte del preterido.
5. Las facultades conferidas al cnyuge cesarn desde que hubiere pasado a ulterior matrimonio o a
relacin de hecho anloga o tenido algn hijo no comn, salvo que el testador hubiera dispuesto otra
cosa.
6. Las disposiciones de los prrafos anteriores tambin sern de aplicacin cuando las personas con
descendencia comn NO estn casadas entre s.
De esta forma, se concede al testador amplias facultades para que en su testamento pueda
conferir al cnyuge suprstite amplias facultades para mejorar y distribuir la herencia del premuerto
entre los hijos o descendientes comunes, lo que permitir NO precipitar la particin de la herencia
cuando uno de los descendientes tenga una discapacidad, y aplazar dicha distribucin a un momento
posterior en el que podrn tenerse en cuenta la variacin de las circunstancias y la situacin actual y
necesidades de la persona con discapacidad.
Requisitos estructurales de la norma:
1) Subsistencia del matrimonio entre el causante y su cnyuge.
2) Viudedad propiamente del cnyuge (o pareja) a quien se encomienda la mejora.
3) Existencia de hijos que tengan la condicin de comunes.
4) Finalmente, en todo caso, debe respetar el cnyuge suprstite las legtimas
estrictas de los hijos comunes y las mejoras y restantes determinaciones sucesorias
que pueda haber adoptado el causante en relacin con su propia herencia.
6. LA LEGTIMA DE LOS ASCENDIENTES.
6.1. PRESUPUESTOS Y NOTAS CARACTERSTICAS. {EXAMEN}
En nuestro sistema, la legtima de los ascendientes tiene carcter subsidiario respecto de
hijos y descendientes, as lo afirma el art. 807 Son herederos forzosos: 1. Los hijos y descendientes..., 2.
A falta de los anteriores, los padres y ascendientes....
La interpretacin literal de la expresin a falta de los anteriores sirve de fundamento a la
mayor parte de la doctrina para afirmar que la legtima de los ascendientes slo puede hacerse efectiva
en los supuestos de inexistencia o premoriencia de descendientes, quedando, por el contrario, excluida
en los casos en que los descendientes llamados a la legtima hayan incurrido en causa de indignidad o de
desheredacin o hayan repudiado la legtima. Llevando semejante interpretacin a sus ltimos extremos,
ha afirmado GOYTISOLO que en el caso de repudiacin de todos los hijos y descendientes, no son
legitimarios los padres y ascendientes, sino que toda la herencia queda de libre disposicin.
Ciertamente en el caso de que los hijos, como descendientes de primer grado llamados a la
legtima, hayan premuerto al causante o incurran en cualquiera de las causas de indignidad o
desheredacin, si existen otros descendientes (nietos o bisnietos) stos adquirirn la condicin de
legitimarios por derecho de representacin y, en consecuencia, los ascendientes quedarn excluidos
del derecho a la legtima. Si existiendo pluralidad de descendientes uno o algunos de ellos repudia/n la
legtima, los dems acrecern o, mejor, incrementarn su porcin legitimaria por derecho propio y no por
derecho de acrecer -art. 985.2-. En cambio, si todos ellos repudian, hemos de entender que es
procedente la legtima de los ascendientes.
Existiendo descendientes, los ascendientes carecen de derecho alguno a la porcin legitimaria.
Por tanto, no cabe concurrencia alguna entre ascendientes y descendientes a la legtima, aunque con
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cada uno de tales grupos de familiares en lnea recta, por separado, puede concurrir con el cnyuge
viudo.
6.2. CUANTA DE LA CUOTA LEGITIMARIA DE LOS ASCENDIENTES. {EXAMEN}
En la redaccin originaria del Cdigo la cuota legitimaria de los ascendientes ascenda siempre
a la mitad de la herencia, concurrieran o no con el cnyuge viudo del causante.
A partir de la Ley de 1958 (y todava hoy) se acord incrementar los derechos legitimarios del
cnyuge viudo y, en consecuencia, se produjo el resultado de que, como segunda nota caracterstica, la
legtima de los padres y ascendientes es de cuanta variable.
A) CONCURRENCIA CON EL CNYUGE VIUDO
La segunda parte del art. 809 establece que si los ascendientes concurrieren con el cnyuge
viudo del descendiente causante, su legtima ser de una tercera parte de la herencia.
B) INEXISTENCIA DE CNYUGE VIUDO
En tal caso, conforme al primer inciso del art. 809, constituye la legtima de los padres o
ascendientes la mitad del haber hereditario de los hijos y descendientes.
6.3. REGLAS DE DISTRIBUCIN ENTRE LOS ASCENDIENTES.
Para el supuesto de que vivan ambos progenitores o uno solo de ellos, establece el art. 810.1
la legtima reservada a los padres se dividir entre los dos por partes iguales: si uno de ellos hubiere
muerto, recaer toda en el sobreviviente. As pues, la existencia de cualquiera de los progenitores del
causante, determina la exclusin de la legtima de los restantes ascendientes, dado que en la lnea recta
ascendente NO se considera aplicable el derecho de representacin -art. 925.1 in fine-.
Art. 810.2 Cuando el testador no deje padre ni madre, pero s ascendientes, en igual grado,
de las lneas paterna y materna, se dividir la herencia por mitad entre ambas lneas. Si los ascendientes
fueren de grado diferente, corresponder por entero a los ms prximos de una u otra lnea.
En consecuencia, en defecto de progenitores del causante:
1. Si existen varios ascendientes de segundo o ulterior grado (por ejemplo, abuelo y abuela materna,
de una parte; y, de otra, abuela paterna), la cuota legitimaria que corresponda en conjunto (la mitad o
el tercio) se distribuir por estirpes y no por cabezas. En nuestro ejemplo, de no existir cnyuge
viudo, a la abuela paterna le correspondera una cuarta parte (o dos octavos) de la herencia y a los
abuelos maternos una octava parte de la herencia a cada uno.
2. Si slo vive uno de los abuelos del causante (el paterno) y, en cambio, varios bisabuelos maternos,
slo ser legitimario aqul, adquiriendo la mitad o el tercio de la herencia.
Recapitulando, rige ante todo en la materia el principio de proximidad de grado familiar y,
dentro del mismo grado, procede la divisin de la legtima por lneas familiares o estirpes.
7. LA REVERSIN DE DONACIONES DEL ARTCULO 812 DEL CDIGO CIVIL.
La reversin a los ascendientes-donantes de las donaciones que hubieran realizado en favor
de uno de sus descendientes cuando ste fallezca sin descendencia. En efecto, el art. 812 establece que
los ascendientes suceden con exclusin de otras personas en las cosas dadas por ellos a sus hijos o
descendientes muertos sin posteridad, cuando los mismos objetos donados existan en la sucesin. Si
hubieren sido enajenados, sucedern en todas las acciones que el donatario tuviera con relacin a ellos, y
en el precio si se hubiesen vendido, o en los bienes con que se hayan sustituido, si los permut o
cambi.
El sentido del art. 812 resulta claro: se trata de que los ascendientes desprendidos y generosos
no se vean sometidos al oprobio de ver cmo otros ascendientes pueden verse beneficiados a causa de
su acto de liberalidad.
Establecida la norma, la doctrina clsica la califica como una donacin con condicin
resolutoria, de evidente carcter tcito y carente de eficacia retroactiva (ROMN y VALVERDE).
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Modernamente, tal calificacin se encuentra francamente desacreditada. Se trata, pues, de una reversin
ex lege o de un derecho de retorno de origen legal.
As pues, los bienes donados (o su valor) han de considerarse como una especie de patrimonio
separado dentro del caudal hereditario (pero sin ser computable), pues el ascendiente donante (sea o no
legitimario o heredero, testamentario o abintestato) tiene derecho a detraerlos de la masa hereditaria.
En el caso de que los bienes existan in natura en la herencia, el ascendiente donante tendr cuando
menos los mismos derechos, si bien ex lege, que el legatario de cosa determinada. Si el donatario
dispuso de ellos, enajenndolos o permutndolos, el principio de subrogacin real que inspira la ltima
parte del art. arroja un resultado similar, pues la facultad de detraccin del ascendiente recaer sobre los
bienes (o el precio, o las acciones) por el que hubieran sido sustituidos los que fueron en su da donados.
8. LA LEGTIMA DEL CNYUGE SUPRSTITE. III
8.1. PRESUPUESTOS Y CARACTERSTICAS PECULIARES DE LA LEGTIMA DEL
CNYUGE VIUDO. III
Art. 834 el cnyuge que al morir su consorte NO se hallase separado de ste
judicialmente o de hecho, si concurre a la herencia con hijos o descendientes, tendr derecho al
usufructo del tercio destinado a mejora.
Actualmente NO debe haber duda tampoco de que el cnyuge divorciado o quien lo fuera antes de haberse declarado la
nulidad del matrimonio celebrado carecen de derecho a la legtima.

8.2. EL REQUISITO DE LA VIUDEDAD Y LA CULPA EN PROCESO DE SEPARACIN.

Segn el tenor literal del art. 834, redactado conforme a la Ley de 1958, la condicin de legitimario del cnyuge
viudo dependa de la circunstancia de que el el cnyuge [] al morir su consorte no se hallare separado o lo estuviere por
culpa del difunto. Inicialmente, pues, la expresin negativa del art. 834 podramos traducirla en positivo, afirmando que la
legtima del cnyuge viudo era un corolario de la existencia del matrimonio entre el difunto y el cnyuge suprstite.
Conforme al primer prrafo del tambin derogado art. 835, en caso de que en el momento del fallecimiento del
causante los cnyuges estuviesen a separados y se hubiese ya presentado la demanda de separacin o divorcio, se esperar
al resultado del pleito. En caso de que se decretase efectivamente la separacin o el divorcio, mediante la correspondiente
sentencia, habra de entenderse que el cnyuge suprstite careca de la condicin de legitimario.

8.3. LA SEPARACIN DE HECHO {Historia}.

As entendidos, los arts. 834 y 835 arrojaban el resultado de que el cnyuge separado judicialmente, salvo que lo
estuviere por culpa del difunto, perdera el derecho a la legtima, mientras que el cnyuge separado de hecho, al no existir
ninguna norma expresa que as lo estableciera, podra continuar ostentando la condicin de legitimario.
Poda argirse en contra de semejante conclusin que, al utilizar el encabezamiento del derogado art. 834 la
expresin no se hallare separado, frente a la propia del art. 835, que habla de estuvieren los cnyuges separados, la
evidente confrontacin entre estar y hallarse poda permitir elucubraciones mentales en torno a la posible inclusin de la
separacin de hecho como causa de privacin de la legtima, ya que por principio los cnyuges se hallan fcticamente
separados. Sin embargo, dicha interpretacin encontraba un gravsimo escollo en la propia jurisprudencia del TS, pues la
Sentencia de 1980 dej ya establecido respecto del derogado art. 834 que cuando se refiere a que el cnyuge no se hallare
separado, evidentemente se est refiriendo a la separacin judicial, y no a la meramente de hecho o amistosa producida entre
los cnyuges as lo evidencia la referencia que contiene el prrafo 1. del art. 835 del CC al expresar que cuando estuvieren
los cnyuges separados en virtud de demanda se esperar al resultado del pleito, pues con ello claramente se da a entender
que aquella referencia del art. 834 a la separacin se contrae a la judicial, ya que sera absurdo, y como tal rechazable,
entender que contemplaba la simple separacin de hecho o amistosa cuando precisamente se requiere su reconocimiento
judicial cuando pende la demanda formulada con tal finalidad.
En caso de razonar como lo hace el TS en las ltimas lneas transcritas, podramos afirmar que, siendo absurdo
que el cnyuge separado de hecho mantenga la condicin de legitimario, la separacin de hecho debera provocar su exclusin
de la legtima, de forma parecida a lo que ocurre en el art. 945 respecto de la sucesin intestada. En sta, el cnyuge
separado de hecho por mutuo acuerdo que conste fehacientemente carecer de la condicin de heredero abintestato. Sin
embargo, la tramitacin parlamentaria de las Leyes 11/1981 (de la que procede la redaccin ahora derogada del art. 945, que
tambin ha sido retocado por la Ley 15/2005) y 30/1981 exiga concluir que nuestros legisladores, por descuido, impericia, o
decisin de restringir en la mayor medida posible cualquier referencia a la separacin de hecho, acabaron por provocar el
resultado que acabamos de calificar como absurdo. En efecto, como ya dijera en 1982 Carmen HERNNDEZ en su estudio
monogrfico, la separacin de hecho no es causa directa para que un cnyuge pierda su cuota viudal [] puesto que no hay

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un precepto concreto que as lo indique, como el actual art. 945 del Cdigo Civil, con respecto a la sucesin intestada. Ni
tampoco cabe incluir esta clase de separacin dentro de los art.s 834 y 835 del mismo texto legal. Sin embargo segua
diciendo nuestra autora, s que puede tener lugar la desheredacin a tenor del art. 855, nmero primero, del Cdigo Civil, si
sta es la voluntad del cnyuge muerto y lo indica en su testamento.
Frente a semejante estado de cosas, una vez descrito nuestro sistema ahora derogado, debemos recordar que las
anteriores ediciones de esta obra se han caracterizado por proponer de lege ferenda que la regulacin del tema se deba
inspirar en principios antagnicos a los entonces establecidos: la separacin de hecho deba conllevar la prdida de la condicin
de legitimario para el cnyuge suprstite, pues en todo caso el art. 835.2 derogado estableca que si entre los cnyuges
separados hubiere mediado perdn o reconciliacin, el sobreviviente conservar sus derechos, sin necesidad por tanto de
obligar al causante a tomarse la molestia de testar y, adems, a prever la desheredacin del cnyuge separado de hecho (la
STS de 1988, relativa a un supuesto de desheredacin, daba cuenta, por ejemplo, de la admisin por las sentencias de
instancia del siguiente razonamiento: la esposa del testador no tiene el carcter de heredero forzoso por razn de que si bien
es cierto que al relacionar los arts. 834 y 835 pudiera estimarse que la separacin a que el primero se refiere es solamente la
separacin judicial, dichos preceptos deben ser actualmente aplicados en el contexto de un ordenamiento jurdico que a partir
de la Ley 30/1981 reconoce los efectos de la separacin puramente consensual, incluso con efectos retroactivos).

1.
2.
3.
4.

8.4. CARACTERSTICAS DE LA LEGTIMA VIDUAL.

La legtima del cnyuge viudo, caractersticas:
Se trata de una cuota usufructuaria carcter vitalicio, frente al resto de las legitimas, en que la cuota
de cada cual legitimario lo es en propiedad. A pesar de teber carcter vitalicio el usufructo del conyuge
viudo, los herederos tienen la facultad de proceder a su conmutacin [cambiar una cosa por otra].
El cnyuge suprstite puede concurrir, indistintamente (pero no de forma conjunta) con los
descendientes o con los ascendientes.
Dependiendo de quienes sean los restantes legitimarios, la cuanta de la legtima del cnyuge
suprstite es de carcter variable (usufructo del 1/3 de mejora con descendientes o 1/2
ascendientes).
La cuota legitimaria es la misma trtese de sucesin testamentaria o abintestato.

La condicin de legitimario atribuye al cnyuge viudo tambin la cualidad de heredero? El

causante mediante testamento puede instituir heredero a su cnyuge (para cuando sea viudo). Pero
la pregunta formulada lo que trata de esclarecer es si la mera condicin de legitimario otorga al cnyuge la
condicin de heredero.
-La doctrina clsica responda positivamente. En la actualidad, la generalidad de la doctrina es
negativa.
-No obstante, tanto la legislacin en algunos extremos cuanto la jurisprudencia del TS sitan de
hecho al cnyuge viudo, en cuanto legitimario, en una especie de categora intermedia, negando a veces
su condicin de heredero, mientras que en otros aspectos se le reconocen facultades o se le imponen
prohibiciones caractersticas de los herederos propiamente dichos {lo veremos}.
8.5. CUANTA DE LA CUOTA USUFRUCTUARIA. III
Dado que la cuanta de la cuota vidual usufructuaria no tiene carcter fijo, sino que depende de
quines sean los legitimarios que, en su caso, concurran a la herencia con el cnyuge viudo,
seguramente lo ms oportuno es distinguir los distintos supuestos, tras resaltar que el carcter subsidiario
de la legtima de los ascendientes conlleva que el cnyuge slo podr concurrir con descendientes o, en
su defecto, con ascendientes, pero no con ambos grupos de familiares simultneamente.
A) CONCURRENCIA DEL CNYUGE VIUDO CON HIJOS Y DESCENDIENTES (Tercio de
mejora):
El cnyuge tiene derecho al usufructo del tercio destinado a mejora -art. 834 in fine-.
El tercio de libre disposicin queda liberado para que el testador lo destine seg n su libre
albedro, mientras que por imperativo legal los hijos y descendientes, como mucho, podrn ser mejorados
en nuda propiedad, pues el usufructo del tercio ideal destinado a mejora (o uno d los dos tercios de la
legtima larga) lo ostentar, en usufructo, en principio el cnyuge viudo hasta el momento de su
fallecimiento.
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B) CONCURRENCIA DEL CNYUGE CON LOS ASCENDIENTES (Mitad de la herencia)

Si en la sucesin abierta no existen descendientes comunes ni descendientes exclusivos del
consorte fallecido, la cuota vidual usufructuaria equivaldra a la mitad de la herencia -art. 837.1-.
C) INEXISTENCIA DE DESCENDIENTES Y ASCENDIENTES DEL CAUSANTE. (Con
testamento= 2/3 herencia; Ab intestato todo en propiedad)
En el supuesto de inexistencia de cualesquiera otros legitimarios, el cnyuge sobreviviente
tendr derecho al usufructo de los dos tercios de la herencia -art. 838-. Valdrn, pues, cualesquiera
disposiciones testamentarias del fallecido en relacin con el tercio de libre disposicin y respecto de la
nuda propiedad del resto de la herencia.
Reiteramos que, en un idntico supuesto, si lo procedente fuera la apertura de la sucesin
intestada respecto de la herencia en su conjunto, el cnyuge viudo es heredero de todos los bienes del
causante (creo que en propidedad)-art. 944-.
D) CONCURRENCIA DEL CNYUGE CON HIJOS SLO DE SU CONSORTE (usuf mitad
herencia)
El art. 837.2, no vigente, redactado conforme a la Ley 30/1981 estableca que cuando los nicos herederos
forzosos que concurran con el viudo o viuda sean hijos slo de su consorte concebidos constante el matrimonio de ambos,
la cuota viudal usufructuaria ascender a la mitad de la herencia la cuota usufructuaria recaer [...] sobre el tercio de
mejora, gravando el resto el tercio de libre disposicin.
La norma, obviamente, se estaba refiriendo a los hijos que el (o la) causante hubiera procreado con otra persona y,
por tanto, no fueran comunes, supuesto para el cual se aplicaba el art. 834. Como adems recalcaba el precepto, deban haber
sido concebidos durante el matrimonio de ambos (del causante y su cnyuge), era claro que se trataba de hijos, no slo
extramatrimoniales, sino nacidos a consecuencia del adulterio. Algunos autores llegaron a criticar la perfrasis utilizada por el
Cdigo, por no haber utilizado directamente la expresin de hijos adulterinos.
Estbamos, pues, frente a un supuesto, raro, pero sumamente complejo y delicado que exiga atender a un
entrecruzamiento de intereses sumamente peculiar, que dispar en seguida las tachas de consabida inconstitucionalidad por
parte de algunos juristas, dado que la cuota usufructuaria del cnyuge viudo era superior a la del caso en que los hijos fueran
comunes del matrimonio. Sin embargo, la legtima de los hijos no se altera en dependencia de su condici n matrimonial o
extramatrimonial, ni se modifica la afeccin del tercio de mejora en uno y otro caso, sino que se incrementa la cuota del
cnyuge suprstite, limitando pues la libertad testamentaria del cnyuge adltero respecto del tercio de libre disposicin (del
cual tres dieciochoavas partes o, si se prefiere, una sexta parte se podra ver afectada por el usufructo del cnyuge suprstite).
Desde este prisma, tampoco pareca que el legislador hubiera sancionado en exceso al cnyuge desleal.
El legislador de 2005 ha suprimido el prrafo segundo del art. 837, sin ofrecer explicacin ni indicacin alguna en
la Exposicin de Motivos de la Ley 15/2005.
[En vigor, el art. 837 dispone No existiendo descendientes, pero s ascendientes, el cnyuge sobreviviente
tendr derecho al usufructo de la mitad de la herencia].

8.6. LA CONMUTACIN DEL USUFRUCTO VIUDAL USUFRUCTUARIO.

El codigo permite dicha conmutacin por parte de los herederos en el Art. 839 Los herederos
podrn satisfacer [conmutar] al cnyuge su parte de usufructo, asignndole una renta vitalicia, los
productos de determinados bienes, o un capital en efectivo, procediendo de mutuo acuerdo y, en su
defecto, por virtud de mandato judicial.
Tb el nuevo artculo 840 atribuye la facultad de conmutacin para el supuesto en el que el cnyuge
concurra a la herencia con hijos que lo sean exclusivamente de su consorte fallecido. Vemos cada
supuesto:
A) LA CONMUTACIN POR INICIATIVA DE LOS HEREDEROS
Art. 839 establece que los herederos podrn satisfacer al cnyuge su parte de usufructo,
asignndole una renta vitalicia, los productos de determinados bienes, o un capital en efectivo,
procediendo de mutuo acuerdo y, en su defecto, por virtud de mandato judicial.
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Segn ello, la facultad de conmutar el usufructo corresponde a los herederos, mientras que el
mutuo acuerdo o la autorizacin judicial supletoria a la que se refiere la ltima parte del precepto hay que
entenderlo referido a la forma de conmutacin elegida por los herederos. A tal efecto, al no realizar el
Cdigo distingo alguno, habrn de considerarse herederos tanto los voluntarios o testamentarios, cuanto
los herederos abintestato, o los legitimarios que sean simultneamente herederos.
El segundo prrafo del art. 839 establece que Mientras NO se haya llevado a efecto la
conmutacin, estarn afectos todos los bienes de la herencia al pago de la parte de usufructo que
corresponda al cnyuge. Dicha garanta, establecida sin duda en beneficio del cnyuge viudo.
B) LA CONMUTACIN EN EL CASO DE CONCURRENCIA DE CNYUGE E HIJOS
DE SU CONSORTE
Para el supuesto en que el cnyuge viudo concurra legitimariamente con los hijos exclusivos de
su consorte, el art. 840 establece Cuando el cnyuge viudo concurra con hijos SLO del causante,
podr exigir que su derecho de usufructo le sea satisfecho, a eleccin de los hijos, asignndole un
capital en dinero o un lote de bienes hereditarios.
8.7. EL USUFRUCTO UNIVERSAL EN FAVOR DEL CNYUGE: LA CAUTELA SOCINIANA.24
En la prctica se encuentra sumamente generalizada la institucin del usufructo universal en
favor del cnyuge viudo, mediante disposiciones o clusulas testamentarias en las que de forma
expresa el testador nombra heredero universal, en usufructo, a su viudo o viuda, precisando que si
cualquiera de sus hijos o descendientes impugnaran tal institucin, habran de recibir nicamente lo
que por legtima estricta les correspondiera.
A tal previsin testamentaria u otras de parecida ndole se le conoce desde antiguo con el
genrico nombre de cautela sociniana o gualdense. Pese a que su utilizacin es frecuentsima, nuestro
Cdigo Civil no ha contenido nunca una norma a tal cautela.
La mayora de las personas casadas, al testar, se pronuncian en favor de la cautela sociniana,
por entender que la estructura y la cuanta de la cuota viudal usufructuaria son enormemente dbiles y no
garantizan al cnyuge suprstite la debida autoridad domstica en el caso de viudedad.
La doctrina ha debatido acerca de la validez de la clusula;
-Quienes se muestran crticos frente a ella, alegan en contra de su validez, las normas que,
de forma expresa, prohben gravar la legtima -art. 813- o que comportan la pretericin de los
herederos forzosos; insistiendo algunos en que, conforme al art. 792, las condiciones imposibles o
contrarias a las leyes en nada perjudicarn al heredero o legatario aun cuando el testador disponga otra
cosa.
-Los partidarios de la inicial eficacia de la cautela sociniana insisten, por su parte, en que el
supuesto de hecho es subsumible en el art. 820.3 si la manda consiste en un usufructo o renta vitalicia,
cuyo valor se tenga por superior a la parte disponible, los herederos forzosos podrn escoger entre
cumplir la disposicin testamentaria o entregar al legatario la parte de la herencia de que poda disponer
libremente el testador, etc.
-El TS es proclive a su validez (SS de 1958 entre otras). Estableci este Tribunal en una de sus
Sentencias (339/2010) que "Aun cuando parte de la doctrina ha sostenido que esta cautela supone un
artificio en fraude de ley en cuanto elude la norma que establece la intangibilidad cualitativa de la legtima,
la doctrina predominante aboga por su validez por su clara utilidad y el hecho de que NO se coacciona la
libre decisin del legitimario que, en todo caso, puede optar por recibir en plena propiedad la
legtima estricta. En este sentido, se incorpor al Cdigo Civil, y as el apartado 3. del artculo 820
dispone que Si la manda consiste en un usufructo o renta vitalicia, cuyo valor se tenga por superior a la
parte disponible, los herederos forzosos podrn escoger entre cumplir la disposicin testamentaria o
entregar al legatario la parte de la herencia de que poda disponer libremente el testador, lo que supone
24 Sobre la Cautela sociniana:
1) http://t.elblogsalmon.com/economia-domestica/la-cautela-socini
2) http://www.lexnews.es/el-ts-admite-que-se-pueda-reclamar-una-herencia/

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la reduccin de su porcin hereditaria a la legtima."

- LASARTE, si efectivamente los hijos o descendientes son llamados a la totalidad de la
herencia, como suele ocurrir normalmente en los supuestos de usufructo universal del viudo, debe
predicarse la validez de la cautela sociniana.
Es sumamente discutida, sin embargo, la cautela sociniana cuando impone un gravamen
sobre la mejora, dado el tenor literal del art. 824, que slo lo permite en favor de los legitimarios o sus
descendientes.
-Interpretando tal expresin slo respecto de la lnea descendente, entienden algunos autores
que la cautela sociniana habra de ser invlida si afecta al tercio de mejora en favor del cnyuge viudo.
-No obstante, dicha lnea de razonamiento olvida que el cnyuge es tambin legitimario, y que
su cuota vidual usufructuaria cuando concurra con hijos o descendientes recae precisamente sobre el
tercio de mejora -art. 834-. Por tanto, una de dos, o el cnyuge en cuanto legitimario se encuentra tambin
comprendido en el inciso final del art. 824, o la antinomia entre el art. 824 y el art. 834. Pero cualquiera de
ambos caminos debe llevar a la defensa de la validez inicial de la cautela sociniana.
Adems, en caso de que todos los descendientes acordaren impugnar la cautela, su mejora
colectivamente considerada quedara afectada en todo caso por el usufructo legal del cnyuge (que es
una afeccin al tercio de mejora considerado en su globalidad), quien de aadidura podra reclamar la
aplicacin del art. 820.3 respecto del tercio de libre disposicin.
9.-LA PRETERICIN Y SUS EFECTOS. {Tema 14 libro}
9.1. PRESUPUESTOS.
En castellano, preterir significa hacer caso omiso de una persona o cosa o, lo que es lo
mismo, olvidarla, relegarla o hacerla de menos. As pues, pretericin en el mbito sucesorio es la
relegacin u olvido de uno de los herederos forzosos en el testamento del causante y, en efecto, desde
el Derecho romano, la pretericin se ha definido como la omisin en el testamento de cualquiera de los
parientes del causante que tuvieran derecho a sucederle por ministerio de la ley.
Presupuestos o requisitos en la pretericion, que han de ser simultaneos son:
1. Que se reconozca al causante la posibilidad de establecer el destino de sus bienes a travs
del testamento.
2. Que existan sucesores por ministerio de la ley (llamados doctrinalmente legitimarios y por el
Cdigo herederos forzosos).
9.2. SIGNIFICADO Y MBITO DE LA PRETERICIN.
Si el causante no ejercita su facultad de otorgar testamento, evidentemente, no puede omitir a
ninguno de sus herederos forzosos, ni se producir lesin de las expectativas legitimarias de stos, pues
las reglas de la sucesin intestada embeben las legtimas. Por tanto, el mbito propio de la pretericin
se circunscribe a la sucesin testamentaria, para el supuesto de que alguno de los legitimarios sea
omitido en el testamento, de tal manera que la legtima no slo se ve protegida en sentido material, sino
tambin formal, pues el causante est obligado a tener en cuenta a sus herederos forzosos en el caso de
que decida otorgar testamento.
Ahora bien, dado que la mera mencin o rememoracin de una persona (aspecto formal)
puede carecer en s misma de efectos patrimoniales (supongamos, el recuerdo carioso de un hijo
extramatrimonial o no atrimonial, al que el causante se limita a mencionar, pero sin realizar atribucin
patrimonial alguna en su favor) y, por tanto, sucesorios, en la actualidad ha de considerarse que equivale
a preterirla, pues de lo que, en el fondo, se trata es de reconocer, como mnimo, la cuota legitimaria que
corresponda a quienes tengan la condicin de herederos forzosos (aspecto material).
En el caso de que el legitimario NO haya sido preterido y, sin embargo, se le haya atribuido
menos de lo que por legtima pudiera corresponderle, propiamente hablando NO hay pretericin, ni el
legitimario podr ejercitar la accin de pretericin, SINO nicamente solicitar el complemento de
legtima.
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9.3-EFECTOS DE LA PRETERICIN.
Si la sucesin por ministerio de la ley prevalece sobre las disposiciones testamentarias, cual
ocurre en el sistema legitimario (si no, para qu establecer la legtima?), es de pura lgica que el
ordenamiento jurdico ha de reaccionar contra la pretericin y otorgar a quienes suceden por ministerio de
la ley los derechos que el testador ha pretendido burlar, conscientemente, o ha desconocido, o de forma
inadvertida. A tal finalidad el art. 814 distingue entre:
- La pretericin intencional o pretericin segn el CC (afecta ascendientes y cnyuge viudo).
- La pretericin NO intencional (solo afecta hijos y descendiente).
9.3.1 LA PRETERICIN INTENCIONAL.
La pretericin intencional, art. 814.1 la pretericin de un heredero forzoso NO perjudica la
legtima. Se reducir [los derechos] la institucin de heredero antes que los legados, mejoras y dems
disposiciones testamentarias.
Al aplicarse a la omisin [pretericin] de atribucin patrimonial alguna en favor de cualquiera de
los legitimarios (descendientes, ascendientes o cnyuge), su mandato garantiza la percepcin de la
legtima correspondiente al preterido, si bien sus efectos son menores que los de la pretericin no
intencional.
La razn de ello parece estribar en el carcter consciente y deliberado de la pretericin,
presumindose la voluntad del causante de que, de haber sido posible, hubiera privado de cualesquiera
bienes al legitimario. Por tanto, ha de entenderse que cuando la norma opta por no anular la institucin de
heredero, sino slo reducirla a efectos de detraer la legtima que corresponda al preterido, una vez
satisfecha la legtima (que es indisponible para el causante), habr de seguirse respetando la voluntad del
testador (ltimo prrafo del art. 814 a salvo las legtimas tendr preferencia en todo caso lo ordenado por
el testador).
En relacin con la legtima de los descendientes, dada la existencia de la facultad de mejorar y
el hecho indiscutible de que el precepto ordena reducir antes la institucin de heredero que las mejoras,
pues arroja el resultado que el hijo preterido, de existir otros mejorados, slo tendr derecho a reclamar lo
que por legtima estricta le corresponda.
9.3.2. LA PRETERICIN ERRNEA O NO INTENCIONAL.
Conforme a la tradicin histrica, se hablaba de pretericin errnea cuando la falta de
contemplacin del heredero se deba a la ignorancia de su existencia , pero sin que pudiera
presuponerse una decidida voluntad de exclusi n de la herencia. As, en relacin con los hijos, se
consideraba que poda hablarse de pretericin no intencional cuando cualquiera de ellos haba nacido
con posterioridad al otorgamiento del testamento por parte de su progenitor o cuando, generalmente de
forma inadvertida y muchas veces por brusco fallecimiento, el causante no haba tenido en cuenta la
existencia de un nasciturus. Del conjunto de los datos de hecho no poda deducirse en la mayor parte
de los casos la voluntad del causante de reducir los derechos del hijo pstumo o del hijo nacido
(despus del otorgamiento del testamento) a la legtima y, con mucha menor razn, a la legtima estricta.
En consecuencia, los efectos de la preterici n no intencional deberan tener una mayor fortaleza
anuladora de las disposiciones testamentarias.
En tal orden de ideas se mueve tambin la redaccin vigente del art. 814, que en caso de
pretericin no intencional de los descendientes lleva sus efectos, como mnimo, a la anulacin o, si se
prefiere, nulidad de la institucin de heredero, dando lugar, pues, a la apertura de la sucesin intestada
en favor del hijo o descendiente preterido. Decimos como mnimo porque, en efecto, los efectos de la
pretericin no intencional pueden llegar incluso a ms, en el caso de pretericin de todos los
descendientes o del nico descendiente existente.
En efecto, el vigente art. 814, en su segundo apartado, distingue dos supuestos claramente
distintos de pretericin no intencional:
A) PRETERICIN NO INTENCIONAL DEL O DE LOS DESCENDIENTES
Conforme al nmero 1 del apartado 2, si resultaren preteridos todos, se anularn las
disposiciones testamentarias de contenido patrimonial.
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En primer lugar, conviene resaltar que el supuesto comprende tanto el caso de que todos los
descendientes hayan sido omitidos en el testamento como el de que el nico descendiente existente haya
sido preterido (supongamos, un hijo extramatrimonial, hbilmente ocultado al otro cnyuge, a quien se
designa en el testamento heredero universal ante la inexistencia de ascendientes del causante).
Los efectos del supuesto: todas las disposiciones testamentarias de contenido patrimonial
devienen ineficaces, valiendo nicamente las disposiciones carentes de relevancia patrimonial
(declaracin de pertenecer a la religin catlica o a cualquier otra confesin; normas sobre exequias;
agradecimientos; etc.). Dicho ms drsticamente, el testamento es papel mojado en relacin con los
bienes, careciendo de virtualidad la institucin de heredero, los legados, cualesquiera sustituciones
establecidas, etc., y abrindose, en consecuencia, la sucesin intestada que, en el caso, implica que toda
la herencia pasar al hijo o al conjunto de los descendientes preteridos.
Es decir, la pretericin, en este caso, excluye incluso la capacidad de disposicin del causante
sobre el tercio de libre disposicin, con el que en principio podra haber contado para realizar
atribuciones patrimoniales en favor de cualesquiera parientes o terceros. El testamento desaparece y ha
de atenderse exclusivamente a las reglas de la sucesin intestada.
B) PRETERICIN DE ALGN DESCENDIENTE
Aun a riesgo de ser reiterativos, conviene subrayar que la redaccin actual del artculo 814
limita el mbito de la pretericin no intencional a los hijos o descendientes y en la reforma de 1981
influyo la idea de igualar en derechos sucesorios a hijos matrimoniales y no matrimoniales.
Los efectos de la pretericin tienen menor fortaleza en el caso de que slo alguno/s de los
hijos o descendientes hayan sido preteridos, pues conforme a la primera parte del nmero 2 del apartado
comentado en otro caso {=cuando no todos han sido preteridos}, se anular la institucin de herederos, pero
valdrn las mandas y mejoras ordenadas por cualquier ttulo, en cuanto unas y otras NO sean
inoficiosas.
Este ltimo inciso, relativo a la inoficiosidad de mandas y legados implica que todas las
atribuciones patrimoniales que puedan comprenderse dentro del tercio de libre disposicin, a ttulo de
legado, mantienen su validez. La pretericin no intencional recupera su papel de institucin protectora
de las legtimas, pero sin afectar al tercio de libre disposicin. En caso de superar dicho tercio, las
mandas habrn de ser reducidas conforme a las reglas generales.
La institucin de heredero, en cambio, como regla general, deviene ineficaz, comprenda o
no los dos tercios ideales reservados a la legtima, o bien supere dicha cuota, por haber destinado el
causante tambin el tercio de libre disposicin al heredero. Lo acredita el hecho de que, por excepcin,
la segunda parte del nmero estudiado expresa que no obstante, la institucin de heredero a favor del
cnyuge slo se anular en cuanto perjudique las legtimas. Mas, por principio, la existencia o
reclamacin del preterido, dado que el supuesto requiere la existencia de otros descendientes, poco
cambiar la cuestin respecto del cnyuge viudo. Hemos de remitir, por tanto, a lo dicho al respecto en
el captulo anterior.
10.-LA DESHEREDACIN.
En el sistema del Cdigo, desheredar equivale a privar de la legtima mediante una previsin
testamentaria del causante a cualquiera de los herederos forzosos, esto es, a los legitimarios.
Art. 848 la desheredacin SLO podr tener lugar por alguna de las causas que
expresamente seala la Ley, al tiempo que el art. 849 impone que la desheredacin SLO podr
hacerse en testamento, expresando en l la causa legal en que se funde.
Requisitos para lad desheredacin:
- Que el legitimario haya incurrido en una de las causas legales de desheredacin.
- De existir causa legal, que el causante asuma una actitud de carcter positivo, dedicando una
de las clusulas o estipulaciones testamentarias a ratificar que desea que el legitimario sea privado de
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cuanto por Ley le corresponde.

Slo la suma de ambas circunstancias determina la exclusin de la legtima en nuestro sistema
normativo.
10.1. CAUSAS DE DESHEREDACIN. II
10.1.2 EN GENERAL.
Las causas de desheredacin (arts 852 y ss), viene a coincidir en buena medida con las
causas de indignidad (del art 756), como indica el art. 852 son justas causas para la desheredacin,
en los trminos que especficamente determinan los arts. 853, 854 y 855, las de incapacidad por
indignidad para suceder sealadas en el art. 756 los nmeros 1, 2, 3, 5 y 6.25
10.1.3 CAUSAS DE DESHEREDACIN DE LOS HIJOS Y DESCENDIENTES.(art 853)
Son justas causas -art. 853- para desheredar a los hijos y descendientes:
- El que fuere condenado en juicio por haber atentado contra la vida del testador, de su cnyuge, descendientes
o ascendientes -art. 756.2-.
- El que hubiese acusado al testador de delito al que la ley seale pena no inferior a la del presidio o prisin
mayor, cuando la acusacin sea declarada calumniosa -art. 756.3-.
- El que, con amenaza, fraude o violencia, obligare al testador a hacer testamento o a cambiarlo -art. 756.5-.
- El que por iguales medios impidiere a otro hacer testamento, o revocar el que tuviese hecho, o suplantare,
ocultare o alterare otro posterior -art. 756.6-.
- Haber negado, sin motivo legtimo, los alimentos al padre o ascendiente que le deshereda -art. 853.1-.
- Haberle maltratado de obra o injuriado gravemente de palabra -art. 853.2-.
10.1.4. CAUSAS DE DESHEREDACIN DE LOS PADRES Y ASCENDIENTES.(art 854)
Son justas causas -art. 854- para desheredar a padres y ascendiente:
- Que abandonaren, prostituyeren o corrompieren a sus hijos -art. 756.1-.
- Que fuere condenado en juicio por haber atentado contra la vida del testador, de su cnyuge, descendientes o
ascendientes -art. 756.2-.
- Que hubiese acusado al testador de delito al que la ley seale pena no inferior a la del presidio o prisin mayor,
cuando la acusacin sea declarada calumniosa -art. 756.3-.
- Que, con amenaza, fraude o violencia, obligare al testador a hacer testamento o a cambiarlo -art. 756.5-.
- Que por iguales medios impidiere a otro hacer testamento, o revocar el que tuviese hecho, o suplantare, ocultare
o alterare otro posterior -art. 756.6-.
- Que hubiese perdido la patria potestad por las causas expresadas en el art. 170 -art. 854.1-.
- Que hubiese negado los alimentos a sus hijos o descendientes sin motivo legtimo -art. 854.2-.
- Que hubiese atentado uno de los padres contra la vida de otro de los padres o ascendientes, SI NO hubiere
habido entre ellos reconciliacin -art. 854.3-.

10.1.5 CAUSAS DE DESHEREDACIN DEL CNYUGE.(art 855)

Son justas causas para desheredar al cnyuge -art. 855-:
- Haber incumplido grave o reiteradamente los deberes conyugales.
- Las causa que dan lugar a la prdida de la patria, potestad conforme al art. 170.
- Haber negado alimentos a los hijos o al otro cnyuge.
- Haber atentado contra la vida del cnyuge testador, SI NO hubiere mediado reconciliacin.
- Que fuere condenado en juicio por haber atentado contra la vida del testador, de su cnyuge, descendientes
o ascendientes -art. 756.2-.
- Que hubiese acusado al testador de delito al que la ley seale pena NO inferior a la del presidio o prisin
25 {{() 10.1.6. CAUSAS DE INDIGNIDAD QUE TAMBIEN LO SON DE DESHEREDACIN {Art 756.1-.2-.3-.5-.6} {Javi esto es reiterativo lo he puesto para
tenerlo todo junto}Artculo 756: Son incapaces de suceder por causa de indignidad:
1. Los padres que abandonaren, prostituyeren o corrompieren a sus hijos.
2. El que fuere condenado en juicio por haber atentado contra la vida del testador, de su cnyuge, descendientes o ascendientes.Si el ofensor fuere heredero forzoso, perder
su derecho a la legtima.
3. El que hubiese acusado al testador de delito al que la ley seale pena no inferior a la de presidio o prisin mayor, cuando la acusacin sea declarada calumniosa.
4.
5. El que, con amenaza, fraude o violencia, obligare al testador a hacer testamento o a cambiarlo.
6. El que por iguales medios impidiere a otro hacer testamento, o revocar el que tuviese hecho, o suplantare, ocultare o alterare otro posterior.
7. Tratndose de la sucesin de una persona con discapacidad, las personas con derecho a la herencia que no le hubieren prestado las atenciones debidas, entendiendo por tales
las reguladas en los artculos 142 y 146 del Cdigo Civil.}}

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mayor, cuando la acusacin sea declarada calumniosa -art. 756.3-.

- Que, con amenaza, fraude o violencia, obligare al testador a hacer testamento o a cambiarlo -art. 756.5-.
- Que por iguales medios impidiere a otro hacer testamento, o revocar el que tuviese hecho, o suplantare,
ocultare o alterare otro posterior -art. 756.6-.

6.5. LA LEY BALEAR 3/2009, DE 27 DE ABRIL, SOBRE CAUSAS DE INDIGNIDAD SUCESORIA Y DESHEREDAMIENTO
Como ya hemos advertido al estudiar la indignidad sucesoria, frente a la actitud incomprensiblemente distrada y desatenta del
legislador nacional, el tema de la desheredacin sido objeto de renovacin normativa en la Comunidad Autnoma de las Illes
Balears, a travs de la Ley 3/2009, de 27 de abril, de modificacin de la Compilacin de Derecho Civil de las Illes Balears,
sobre causas de indignidad sucesoria y desheredamiento, cuyo objetivo es impedir que las personas condenadas por delitos
relacionados con violencia domstica hereden el patrimonio de su vctima (prr. 2. Exp. Motivos).
Con tal designio, se aade un nuevo artculo 69 bis al texto refundido de la Compilacin de Derecho Civil de las Illes Balears,
aprobado por Decreto Legislativo 79/1990, de 6 de septiembre, con el siguiente texto:
Artculo 69 bis.
1. Son indignos para suceder:
a) Los condenados en juicio penal por sentencia firme por haber atentado contra la vida o por lesiones graves contra el
causante, su cnyuge, su pareja estable o de hecho o alguno de sus descendientes o ascendientes.
b) Los condenados en juicio penal por sentencia firme por delitos contra la libertad, la integridad moral y la libertad sexual, si el
ofendido es el causante, su cnyuge, su pareja estable o de hecho o alguno de sus descendientes o ascendientes.
c) Los privados por sentencia firme de la patria potestad, tutela, guarda o acogida familiar por causa que les sea imputable,
respecto del menor o discapacitado causante de la sucesin.
d) Los condenados por sentencia firme a pena grave contra los deberes familiares en la sucesin de la persona agraviada.
e) Los que hayan acusado al causante de delito para el que la ley seale pena grave, si es condenado por denuncia falsa.
f) Los que hayan inducido u obligado al causante a otorgar, revocar o modificar las disposiciones sucesorias, o le hayan
impedido otorgarlas, modificarlas o revocarlas.
g) Los que destruyan, alteren u oculten cualquier disposicin mortis causa otorgada por el causante.
2. La accin declarativa de indignidad sucesoria caduca a los cinco aos contados desde que la persona legitimada para
ejercitarla la conozca o la haya podido conocer; en todo caso caduca una vez transcurridos cinco aos desde que el indigno
para suceder haya tomado posesin de los bienes hereditarios.
En los supuestos en que se exija sentencia condenatoria se esperar a que sta sea firme.
3. Las causas de indignidad del punto 1 son tambin justas causas de desheredamiento.
4. E n los dems casos se aplica, supletoriamente, el Cdigo Civil.
Eso s, tal artculo y el artculo 7 bis, incorporado tambin a la Compilacin correspondiente son coincidentes de principio a fin
y hasta en los signos ortogrficos!

11. RGIMEN NORMATIVO DE LA DESHEREDACIN.

11.1. LAS FORMAS DE DESHEREDACIN.
Al estudiar los efectos, conviene distinguir entre la desheredacin justa e injusta.
A) LA DESHEREDACIN JUSTA
Dispone el art. 849 que la desheredacin slo podr hacerse en testamento, expresando en
l la causa legal en que se funde, resaltando, por tanto, que la gravedad de la desheredacin requiere
ineludiblemente que el causante haya de pronunciarse en el testamento sobre la privacin de la legtima.
Es, por tanto, necesario que el testador identifique: la causa en la que fundamenta su
decisin de desheredar, y al legitimario al que deshereda.
Naturalmente, la expresin de la causa (la negativa a la prestacin de alimentos, injurias, etc.)
no implica ms que su alegacin por parte del testador, quien slo est obligado a indicar su voluntad de
desheredar y la causa en que se funda, sin necesidad de extenderse en relatos ms o menos minuciosos
de la reprobable conducta del desheredado o en tener que probarla. Sin embargo, el art. 850 establece
que la prueba de ser cierta la causa de la desheredacin corresponder a los herederos del testador SI
el desheredado la negare.
La desheredacin que rene los requisitos hasta ahora vistos se suele denominar
desheredacin justa. Es justa, no tanto por fundamentarse en una "causa legal", sino, ms bien, por
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ajustarse a lo "legalmente previsto".

B) LA DESHEREDACIN INJUSTA
sta, primera parte del art. 851 La desheredacin hecha sin expresin de causa, o por causa
cuya certeza, si fuere contradicha, no se probare, o que no sea una de las sealadas en los cuatro
siguientes artculos {arts donde estan las causas de desheredacion}..., [contina, anular la institucin de
heredero en cuanto perjudique al desheredado; pero valdrn los legados, mejoras y dems disposiciones
testamentarias en lo que no perjudiquen a dicha leg tima].
Obsrvese que tal calificacin no obsta a que la causa justa de desheredacin exista o haya
existido efectivamente, sino que basta que no haya sido expresada por el testador o que, cuando la
niegue el desheredado, una vez abierta la sucesin, los herederos no pudieran probarla. El conjunto del
sistema, pues, juega en favor del desheredado, salvo que se cumplan por el testador, escrupulosamente,
los requisitos formales requeridos por el Cdigo y que, de forma previsora, haya hecho sealamiento de la
oportuna prueba.
Naturalmente, la calificacin de injusta es indudable cuando, por mucho que se hayan
cumplido los requisitos formales, la decisin de desheredar no se funde en una de las causas legalmente
establecidas; las cuales, por obvias razones, no permiten ser interpretadas extensivamente ni por va de
analoga.
C) EL ALCANCE DE LA DESHEREDACIN: CABE LA DESHEREDACIN
PARCIAL?
Para GOYTISOLO la desheredacin puede tener carcter parcial respecto de la cuota
legitimaria de la persona de que se trate. Dicha tesis, encuentra su punto de arranque en la circunstancia
de que nuestro Cdigo no ha recogido la tradicional prohibicin de desheredacin parcial, procedente del
Derecho romano y expresada en Las Partidas.
La mayora de la doctrina, son numerossimas las razones que avalan la improcedencia de la
desheredacin parcial en nuestro sistema jurdico. El causante, pues, puede desheredar o no, pero, si lo
hace, ha de entenderse que la desheredacin alcanza a la ntegra cuota legitimara que podra haberle
correspondido.
11.2. LOS EFECTOS DE LA DESHEREDACIN.
-Efectos de la desheredacin JUSTA. En caso de proceder la desheredacin el desheredado
se ver privado de la legtima. Sin embargo, dado que tanto el art. 929 cuanto el 857 permiten el
derecho de representacin (o, en todo caso, la successio in locum) en la legtima, los hijos y
descendientes del desheredado ocuparn su posicin y, en consecuencia, adquirirn la porcin
legitimaria correspondiente.
-Efecto de la desheredacin INJUSTA. El art. 851 la desheredacin hecha sin expresin de
causa, o por causa cuya certeza, si fuere contradicha, no se probare, o que no sea una de las sealadas
en los cuatro siguientes artculos, anular la institucin de heredero en cuanto perjudique al desheredado;
pero valdrn los legados, mejoras y dems disposiciones testamentarias en lo que NO perjudiquen a
dicha legtima.
11.3. LA RECONCILIACIN.
Aunque exista causa legal de desheredaci n, sta NO podr llevarse a efecto si se produce la
reconciliacin entre el ofensor y el causante de la herencia de que se trate {el Cdigo habla del ofendido,
pero evidentemente, atendiendo a las distintas causas de desheredacin, el ofendido puede ser el causante u otros parientes
del ofensor}.

Dice al respecto el art. 856 que la reconciliacin posterior del ofensor y del ofendido priva a
ste del derecho de desheredar, y deja sin efecto la desheredacin ya hecha.
{{Frente a cuanto ocurre en el art. 757 (relativo a la indignidad), el art. 856 slo se refiere a la reconciliacin, sin
hacer mencin alguna del posible perdn o remisin del causante. Ante ello, algunos autores, poniendo de manifiesto que la

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reconciliacin comporta una conducta recproca, frente a la caracterstica unilateralidad del perdn, sugieren que en materia
de desheredacin ste es irrelevante (el perdn no vale).
LASARTE, el hecho de que el art. 856 no haga referencia alguna al perdn, se debe sencillamente a los propios
presupuestos formales y materiales de la desheredacin, que requiere una conducta activa y una voluntad formalmente
expresada por parte del testador. Luego, pudiendo o no desheredar el causante, parece que en todo caso puede perdonar. De
otra parte, establecer unas claras fronteras entre perdn y reconciliacin, en la prctica, resulta poco menos que imposible
(la STS de 1972 la reconciliacin entre padre e hijo, pues aqullos no hablan solamente de que se hubiese pedido y
concedido el perdn, sino que aun aaden que tras aquella peticin y concesin hubo un abrazo, que dej establecidas las
buenas relaciones entre ambos, lo cual implica la accin de reconciliarse. Obsrvese que, al parecer, la reconciliacin se limit
a una entrevista entre padre e hijo).}}

12. EL PAGO DE LA LEGTIMA.

La caracterstica principal de nuestro sistema de legtimas consiste, NO ya en su diversa
cuanta, SINO en el hecho de que el legislador las establece siempre recurriendo a un nmero
quebrado, hablando generalmente de la mitad, de la tercera o de las dos terceras partes de la herencia.
Por tanto, si en todo caso la legtima ha de quedar determinada en proporcin al caudal hereditario, es
innegable que la primera tarea que ha de llevarse a cabo en el supuesto de que existan legitimarios
consiste en establecer el montante del patrimonio hereditario que ha de ser tomado en consideracin.
12.1. FIJACIN Y CLCULO DE LA CUANTA DE LA LEGTIMA.
Art. 818, primer prrafo, para fijar la legtima se atender al valor de los bienes que quedaren
a la muerte del testador, con deduccin de las deudas y cargas, SIN comprender entre ellas las impuestas
en el testamento.
As pues, el punto de partida de la fijacin de la legtima viene representado por el conjunto
de los BIENES RELICTOS, a cuyo valor debe deducirse la cuanta de las deudas y cargas, siempre y
cuando no se consideren como tales cargas las impuestas en el testamento. Este ltimo inciso
pretende sin duda indicar que en este estadio de fijacin de la legtima NO han de tomarse en
consideracin los legados o cualesquiera otras cargas que el causante hubiere impuesto
testamentariamente. Al contrario, ha de atenderse en exclusiva a las deudas y a las cargas que deben
su existencia a razones distintas a la voluntad mortis causa del causante. En particular, habrn de
comprenderse en ellas las propias deudas del causante que no se hayan extinguido por su
fallecimiento, as como las deudas de la herencia propiamente dicha.
Se trata, pues, de una mera operacin contable consistente en deducir del valor de los bienes
hereditarios el valor que representen las deudas y cargas de la herencia, que arrojar el activo del caudal
relicto. Doctrinalmente, suele afirmarse que finalizada tal operacin se habr conseguido determinar el
relictum, esto es, el caudal lquido hereditario. Esta denominacin doctrinal ("relictum"), procurando la
debida economa gramatical, pretende adems resaltar que la determinacin de dicho activo lquido se
refiere exclusivamente a los bienes que permanecen en el patrimonio del testador en el momento de
fallecimiento, a los bienes relictos, SIN tener en cuenta el valor de los bienes que le hubieran pertenecido
y que hubiesen salido de su patrimonio por la realizaci n de actos a ttulo gratuito.
En efecto, el segundo prrafo del art. 818 establece que las donaciones realizadas por el
causante habrn de ser tambin tenidas en cuenta: al valor lquido de los bienes hereditarios se
agregar el de las donaciones colacionables. En consecuencia, al relictum habr de sumarse el
donatum.
Como ms adelante veremos, la colacin propiamente dicha y regulada en los arts. 1.035 y ss
consiste en una operacin inherente a la fase de particin de la herencia cuando concurran herederos
forzosos. Sin embargo, las donaciones colacionables -las del art. 818- no pueden entenderse
referidas slo y exclusivamente a las recibidas por forzosos o legitimarios, segn afirmacin comn tanto
de la doctrina como de la jurisprudencia. Por tanto, podramos decir, que se trata de donaciones
colacionables impropias, en cuanto han de tenerse en cuenta tanto las hechas por el causante en favor de
los legitimarios, cuanto las hechas en favor de extraos, segn la expresin utilizada por el prrafo 2 del
art. 819.
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Una vez realizada la valoracin del relictum y del donatum, las sumas de ambos conceptos
arrojar el valor del haber hereditario que ha de ser tomado en cuenta a efectos de establecer las
cuotas legitimarias que correspondan, conforme a lo visto en el artculo anterior.
12.2. LOS MEDIOS DE SATISFACCIN: EL PAGO EN METLICO.
Dado que la valoracin del CAUDAL RELICTO ha de ser establecida en unidades monetarias y
que, de otra parte, toda cuota legitimaria representa a un nmero quebrado de dicho valor, es obvio que
al final del proceso la CUOTA de cada uno de los legitimarios equivaldr a una determinada
cantidad de dinero, como medida de valor.
Si se parte de la base de que la legtima es una porcin de bienes, el conjunto de los bienes
atribuidos al legitimario por el testador (o de la forma que proceda), una vez que se lleve a efecto la
particin, debera equivaler a la cantidad lquida que al heredero forzoso corresponda en concepto de
legtima.

Sin embargo, la cuestin es mucho ms compleja,

porque al legitimario se le puede haber dejado cuanto le
corresponda por cualquier ttulo y, por tanto, puede
habrsele donado en vida cuanto le correspondiera, o, por
el contrario, atriburselo en cuanto legatario o en concepto
de heredero.
El pago de la legtima debe ser con los propios bienes hereditarios o bien en
metlico?
En nuestro Derecho histrico exista el principio en cuya virtud los legitimarios deban ser
satisfechos en bienes hereditarios, salvo excepciones, tal como atribuir a uno de los legitimarios una
explotacin agrcola, industrial o fabril, y se satisfaga en metlico su legtima a los dems hijos.
La reforma de 1981, en cambio, ha alterado el planteamiento tradicional y se permite hoy el
pago en metlico de la legtima con mayor amplitud, siempre y cuando la adjudicacin de los bienes
hereditarios se realice en favor de alguno de los legitimarios, NO de cualquier extrao. Aunque fuera de
los supuestos especficos contemplados por el legislador para el pago en metalico, la regla general de
pago de la legtima sigue siendo la atribucin de bienes hereditarios in natura.
{{Por ello existen Supuestos en los que es posible el pago en metlico y en los que han de ser bienes hereditarios,
los vemos como EJEMPLO y tb hablar de los REQUISITOS para el pago en metalico:
- El art. 841 establece que El testador, o el contador-partidor expresamente autorizado por aqul [o el testadodativo -art. 1057], podr adjudicar todos los bienes hereditarios o parte de ellos a alguno de los hijos o descendientes,
ordenando que se pague en metlico la porcin hereditaria de los dems legitimarios.
- En relacin con la legtima del cnyuge viudo, el art. 839 establece la facultad de conmutacin del usufructo
viudal usufructuario por un capital en efectivo [entre otras opciones posibles].
- Aunque el testador o el contador-partidor -art. 841- haya adjudicado los bienes hereditarios a uno de los
legitimarios, quien, por tanto, queda obligado a pagar en metlico a los dems, el art. 842 permite al adjudicatario exigir que la
cuota correspondiente a sus hermanos sea satisfecha en bienes de la herencia.
- La adjudicacin de los bienes hereditarios o de parte de ellos a uno solo de los legitimarios ha de contar con el
asentimiento unnime de todos los hijos o descendientes o, en su defecto, con aprobacin judicial -art. 843-.
- El pago en metlico resulta excluido cuando el testador haya adoptado precisiones particionales respecto de
cosas determinadas -art. 846-, as como en el supuesto de legados de cosa especfica.
REQUISITOS para el pago en metlico, art. 844:
- La decisin de pago en metlico no producir efectos si no se comunica a los perceptores en el plazo de un ao
desde la apertura de la sucesin.
- El pago deber hacerse en el plazo de otro ao ms, salvo pacto en contrario. Correspondern al perceptor de la
cantidad las garantas legales establecidas para el legatario de cantidad.
- Transcurrido el plazo sin que el pago haya tenido lugar, caducar la facultad conferida a los hijos o

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descendientes por el testador o el contador-partidor y se proceder a repartir la herencia segn las disposiciones generales
sobre la particin.
As pues, la efectiva realizacin del pago a los legitimarios es una conditio iuris de la adjudicacin
realizada, la cual, entre tanto, ha de ser considerada como una atribucin interina de los bienes hereditarios que, en su caso,
habrn de distribuirse in natura.
Conclusin, fuera de los supuestos especficos contemplados por el legislador, la regla general de pago de la
legtima es la atribucin de bienes hereditarios in natura.
Con ocasin de la reforma del prrafo segundo del art. 1.056 CC por la Ley 7/2003, Sociedad Limitada
Nueva Empresa, el testador puede decidir conservar indivisa cualquier tipo de explotacin econmica, disponiendo
que se pague en metlico su legtima a los dems interesados aunque no exista metlico suficiente en la herencia y
haya que acudir a efectivo extrahereditario. Ahora bien, en el supuesto de que testamentariamente no se hubiere
establecido la forma de pago, cualquier legitimario podr exigir su legtima en bienes de la herencia.}}

13. LA LLAMADA "INTANGIBILIDAD CUANTITATIVA DE LA LEGTIMA."

Una vez fijada la cuota legitimaria, el heredero forzoso que sea beneficiario de ella podr
reclamarla ntegramente en el supuesto de que las previsiones testamentarias del causante o el
conjunto de las donaciones u otros actos a ttulo gratuito que haya realizado en vida arrojen el resultado
de que el legitimario (legatario p.e.) de que se trate no sea suficientemente satisfecho por no haber bienes
suficientes en la herencia.
Atendiendo a que la finalidad medidas protectoras de la legitima del heredero forzoso radica en
procurar que el legitimario reciba ntegramente la cuota que le corresponda, sin reduccin alguna en su
cuanta, la doctrina contempornea suele hablar de la intangibilidad cuantitativa de la legtima. La
expresin pretende resaltar que la legtima es NO solo inviolable e indisponible en sentido cualitativo
(intangibilidad cualitativa, por tanto) SINO tambin en sentido cuantitativo.
{{Como puede suponerse, tales eventualidades no son excesivamente numerosas en la prctica, pues en la mayor
parte de los casos ocurre todo lo contrario: los legitimarios, dada la estrechez de relaciones familiares que supone el sistema
de legtimas, no slo reciben su cuota, sino que por lo comn reciben el conjunto de los bienes hereditarios, si acaso
disminuidos en unos cuantos legados de carcter ms o menos simblico. No es de
extraar, por tanto, que la jurisprudencia sobre la lesin de la legtima sea bastante escasa, aunque naturalmente
el desconocimiento por parte del causante de los derechos legitimarios imperativamente establecidos merezca la reprobacin
del sistema normativo, que dota al legitimario insatisfecho de una serie de medidas protectoras que vamos a estudiaren el
presente epgrafe.}}

13.1. LA DENOMINADA "ACCIN DE SUPLEMENTO DE LA LEGTIMA".

La integridad cuantitativa de la legtima la pone de manifiesto el art. 815 el heredero forzoso
a quien el testador haya dejado por cualquier ttulo menos de la legtima que le corresponda, podr
pedir el complemento de la misma. Esto es, el legitimario reclamar a los herederos cuanto le falte para
cubrir ntegramente la cuota hereditaria que le corresponde en concepto de leg tima.
La reclamacin tendr por objeto la impugnacin de cualesquiera atribuciones patrimoniales
realizadas por el causante que perjudiquen la leg tima; esto dispone el art. 817 las disposiciones
testamentarias que mengen la legtima de los herederos forzosos se reducirn, a peticin de stos, en
lo que fueren inoficiosas o excesivas.
La mayor parte de la doctrina como la jurisprudencia, considera que la finalidad fundamental
del art. 817 consiste en consagrar la accin de complemento de la legtima26, en cuanto vehculo
procesal especfico de defensa de la "intangibilidad cuantitativa de la legtima".
La impugnacin de las disposiciones testamentarias (o de los actos de liberalidad realizados
entre vivos por el testador) que mengen la legtima de los herederos forzosos habr de realizarse a
travs de los trmites del juicio declarativo ordinario, que no prescribe hasta transcurridos 30 aos
contados desde el fallecimiento del testador.
13.2. LA EVENTUAL "REDUCCIN" DE LA INSTITUCIN DE HEREDERO.
Aunque el Cdigo no contempla especficamente la posibilidad de reducir la institucin de
26 [tributaria o heredera de la actio ad supplendam legitimam instituida por Justiniano, como recordara antes de publicarse el Cdigo la STS de 1873),
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heredero que dae o menge la legtima, del conjunto del sistema (y, en particular, del art. 817), ha de
deducirse que si el mantenimiento de la institucin de heredero imposibilitara la ntegra percepcin de su
cuota legitimaria, el heredero forzoso perjudicado podra instar la reduccin de la propia disposicin
testamentaria en que se contenga el nombramiento de un heredero voluntario o de un legitimario que
haya sido nombrado en una cuota tal que afecte a la legtima de los otros herederos forzosos.
En tal caso, la reduccin de la institucin del heredero habr de realizarse antes que la de las
donaciones y de los legados, a las que seguidamente nos referimos.
13.3. LA "REDUCCIN" DE LEGADOS Y DONACIONES.
Regula detalladamente el Cdigo, en cambio, la reduccin de legados y donaciones que
puedan considerarse inoficiosos, trmino con el que se identifican, con carcter general, aquellas
disposiciones Testamentarias que recaigan sobre la parte de la herencia de la que el testador no poda
haber dispuesto libremente.
Art. 820.1 se respetarn las donaciones mientras pueda cubrirse la legtima, reduciendo
o anulando, si necesario fuere, las mandas hechas en testamento.
As pues, la reduccin o anulacin de las disposiciones testamentarias ha de comenzar por los
legados (como regla sern reducidos a prorrata), sin distincin alguna entre ellos -art. 820.2-, salvo que el
testador hubiere dispuesto que se pague cierto legado con preferencia a otros, en cuyo caso se
reducirn o anularn previamente todos los restantes legados y, como ltimo recurso, el considerado
preferente por el testador.
El art. 821 contempla el supuesto de la finca que no admita cmoda divisin. En tal caso,
quedar sta [la finca] para el legatario si la reduccin no absorbe la mitad de su valor, y en caso
contrario para los herederos forzosos; pero aqul y stos debern abonarse su respectivo haber en
dinero. El abono en metlico que prev la norma est referido naturalmente al exceso en la atribucin que
provoque la regla salomnica establecida en el precepto que, por supuesto, no ser de aplicacin en el
caso de que resulte procedente anular dicho legado.
El segundo prrafo del art. 821 prev el supuesto de que el legatario sea al mismo tiempo
legitimario, en cuyo caso podr retener toda la finca, con tal que su valor no supere el importe de la
porcin disponible y de la cuota que le corresponda por legtima.
El tercer prrafo del art. 821 prev el supuesto Si los herederos o legatarios no quieren usar
del derecho que se les concede en este artculo se vender la finca en pblica subasta, a instancia de
cualquiera de los interesados.
Por otra parte, si la anulacin de todos los legados NO resultare suficiente para atender la
legtima insatisfecha, proceder la declaracin de inoficiosidad respecto de las donaciones realizadas
en vida del causante, si bien la reduccin o rescisin de tales donaciones no obstar para que tenga
efecto durante la vida del donante y para que el donatario haga suyos los frutos -art. 654.1 in fine-.
Respecto de las donaciones, NO hay prorrateo alguno, pues el art. 656 afirma que se
suprimirn o reducirn en cuanto al exceso las de fecha ms reciente. En consecuencia, siguiendo el
orden inverso de antigedad, las donaciones irn siendo rescindidas (o la ltima de ellas, slo reducida)
sucesivamente.

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TEMA 9: LAS RESERVAS {LASARTE dice no importarnte}

1.- LA RESERVA ORDINARIA O VIDUAL.
Esta reserva ordinaria o viudal (o "conyuge binubo"esta recogida en el art 968 CC que establece el viudo/a que contraiga
un segundo matrimonio estar obligado a reservar a los hijos y descendientes del primer matrimonio la propiedad de todos
los bienes que haya adquirido de su difunto consorte por testamento, por sucesin intestada, donacin u otro ttulo lucrativo;
pero NO su mitad de gananciales. As, se pretende garantizar a los hijos y descendientes del primer matrimonio que el viudo/a
que vuelva a casarse no transfiera los bienes procedentes de su anterior cnyuge (o sus familiares) a otras personas o a otras
familias.
El fundamento de la reserva vidual es discutible, ya que teniendo en cuenta el sistema legitimario, los hijos y descendientes
del causante de la reserva (=marido o mujer anterior), en cuanto legitimarios, ya han consolidado su derecho a las dos
terceras partes de su herencia 27.
Histricamente (especialmente en Roma), la reserva vidual se asentaba en la idea de dificultar los segundos matrimonios, pues
por distintas razones se consideraba una injuria o afrenta para el cnyuge fallecido. Actualmente este planteamiento es
inaceptable y probablemente atente contra la libertad matrimonial (art 32 CE). Jurdicamente hoy da, la viudedad no limita
dicha libertad matrimonial {{si bien, en numerosos casos, en trminos reales, la deja en estado de suspenso, por mltiples
razones}}.28
1.1.- PRESUPUESTOS DE LA RESERVA ORDINARA.
Para que exista obligacin de reservar, son necesarios los siguientes presupuestos:
1. Que exista un matrimonio previo que se haya disuelto por fallecimiento de uno de los cnyuges. El Profesor LACRUZ ha
defendido su aplicacin al caso de matrimonios disueltos por divorcio, pero la redaccin originaria de los preceptos dificulta
compartir semejante opinin.
2. Que existan hijos o descendientes del primer matrimonio, pues ellos son los beneficiarios de la reserva.
Cumplindose estos presupuestos, la obligacin de reservar nace si se da cualquiera de los siguientes hechos:
a) Celebracin de segundas o ulteriores nupcias por parte del cnyuge viudo (art 968).
b) La obligacin de reserva ser tb aplicable para el caso de que el cnyuge viudo, y adems adltero, haya tenido un hijo no
matrimonial constante el matrimonio con el consorte fallecido (art. 980.1)
c) Que tras el fallecimiento del anterior consorte, el cnyuge viudo haya tenido un hijo no matrimonial (art 980 1).
d) Que el viudo adopte a otra persona, salvo que el adoptado sea hijo del consorte de quien descienden los reservatorios, {ya
que serian considerados hijos comunes} (art 980.2).
1.2.- LOS BIENES RESERVABLES.
La diferencia entre la reserva y la legtima est en el hecho de que los bienes reservables NO estn referidos a una parte
alcuota de la herencia, SINO que constituyen un conjunto patrimonial identificado por su procedencia. Esto ocurre tanto en la
reserva viudal como en la lineal.
1.2.1.- BIENES PROCEDENTES DEL CNYUGE DIFUNTO.
El art 968 CC obliga a reservar al cnyuge viudo todos los bienes que haya adquirido de su difunto consorte por
testamento, sucesin intestada, donacin u otro cualquier ttulo lucrativo; pero NO su mitad de gananciales
As, todas las donaciones realizadas por el cnyuge viudo deben considerarse reservables, incluso las realizadas antes de la
celebracin del matrimonio. Al hablar genericamente de cualquier ttulo lucrativo, se considera que toda atribucin
patrimonial de carcter gratuito ha de formar parte de la reserva (por ejemplo, el seguro de vida del que sea beneficiario el
cnyuge suprstite, cualquier condonacin realizada en vida por el cnyuge difunto, etctera).

27 ya que el conyuge viudo solo hered el usufructo del tercio de mejora

28 A nuestro entender, tales razones son escasamente convincentes. La reserva ordinaria es, sencillamente, una institucin del pasado y de mortecino presente, encastillada
como tantas otras en la legislacin civil, que exigira un replanteamiento de la cuestin desde el momento en que la sancin a las segundas nupcias resulta sociolgicamente
insostenible.De lege ferenda, a nuestro parecer, de querer mantenerse semejante tipo de reserva hereditaria debera privarse a las normas que la regulan del carcter imperativo,
fomentando en su caso que a travs de testamento cada quien disponga lo que guste respecto del eventual y futuro matrimonio de su actual cnyuge. As resulta acreditado en la
esplndida monografa publicada en 2009 por la profesora Donado Vara, a la que hemos de remitirnos para un estudio en profundidad de la institucin. Dicho ello,
naturalmente, limitaremos el resto de la exposicin a considerar el rgimen normativo de la reserva ordinaria. Lo haremos muy
resumidamente, pues la importancia de la cuestin as lo aconseja (en la segunda mitad del siglo xx sobran dedos en las manos para contar las sentencias del
Tribunal Supremo al respecto, por ejemplo).

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Algunos autores consideran que la legtima del cnyuge viudo debera quedar sujeta a reserva, pese a que el artculo slo
habla de testamento o sucesin intestada. Nosotros no compartimos tal consideracin sobre todo en el caso de que dicha
legtima la perciba el cnyuge en usufructo, pues afirmar lo contrario equivaldra no a una reserva de bienes propiamente dicha,
sino a devolver cuanto se hubiere percibido por parte del cnyuge viudo y en las disposiciones del Cdigo no puede rastrearse
norma alguna que arroje tal resultado.
1.2.2.- BIENES PROCEDENTES DE LOS HIJOS DEL MATRIMONIO.
El art 969 CC obliga a reservar los bienes que por cualquier ttulo lucrativo hubiera recibido el cnyuge viudo de cualquiera
de los hijos de su anterior matrimonio, disuelto por fallecimiento.
Respecto de la transmisin gratuita de los hijos al cnyuge viudo, para que exista obligacin de reservar, aqulla deber
haberse realizado antes de la celebracin del segundo matrimonio del viudo, pues en caso de realizarse despus el art 970 CC
dispone que cesar la obligacin de reservar.
1.2.3.- BIENES PROCEDENTES DE LOS PARIENTES DEL DIFUNTO.
El 969 in fine CC considera reservables, los bienes que el viudo haya conseguido procedentes de los parientes del difunto por
cosideracion de este. Dichos parientes del difunto deben restringirse a aquellos que han de considerarse herederos abintestato
(sin testamento).
1.3.- EFECTOS DE LA RESERVA ORDINARIA.
La disolucin del matrimonio por la muerte de uno de los cnyuges NO genera la obligacin de reservar a cargo del viudo/a,
SINO que es necesario que se produzcan segundas nupcias, el nacimiento de hijos no matrimoniales o la adopcin de
otra persona. Por tanto, es aconsejable distinguir entre las siguientes fases:
1.3.1.- LA FASE PREVIA
En esta fase se determinan los derechos y facultades de reservistas y reservatarios durante el tiempo que transcurre desde el
fallecimiento hasta que sucede alguno de los hechos que genera el nacimiento de la obligacin de reservar.
El fallecimiento del cnyuge no modifica las facultades del cnyuge viudo. Por ellos, ste tiene plenas facultades de goce y
disposicin sobre los bienes que, en su caso, sern reservables. De hecho;
- Respecto de los inmuebles el 974 CC afirma la validez de las enajenaciones que el cnyuge viudo pueda llevar a
cabo durante esta fase antes de celebrar segundas bodas o, lgicamente, tener un hijo no matrimonial o adoptar a
otra persona. Pero eso si, debe asegurar el valor de aquellos (los inmuebles) a los hijos y descendientes del primer
matrimonio.
- Respecto de los bienes muebles, la validez de cualesquiera enajenaciones la declara de forma expresa el artculo
976.
Sin embargo, en la fase previa, los reservatarios (hijos o descendientes) carecen de facultad alguna, ni sobre los bienes
reservables ni, claro esta, sobre la decisin de su progenitor de contraer o no nuevo matrimonio.
1.3.2.- FASE DE PENDENCIA.
Se da desde el momento en que ocurre alguna de las circunstancias necesarias para que nazca la obligacin de reservar
(segundas nupcias, hijos no matrimoniales o adopcin de otra persona).
El nacimiento de la obligacin de reservar supone una modificacin en la posicin de los reservistas y de los reservatarios.
Los reservatarios podrn exigir al reservista el cumplimiento de todas las medidas precautorias del art 977 CC y ss establece
para el caso de que la reserva se llegue a consumar. En particular, podrn exigir que el viudo/a, al contraer nuevo matrimonio,
realice un inventario de todos los bienes sujetos a reserva, anotando en el Registro de la Propiedad la calidad de reservables
de los inmuebles y tasando los muebles.
Adems, el art 978 CC establece que el viudo/a estar obligado, al contraer nuevo matrimonio, a asegurar con hipoteca:
1) La restitucin de los bienes muebles no enajenados en el estado que tuvieren al tiempo de su muerte.
2) El abono de los deterioros ocasionados por su culpa o negligencia.
3) La devolucin del precio que hubiese recibido por los bienes muebles enajenados o la entrega del valor que tenan
al tiempo de la enajenacin, si sta se hubiese hecho a ttulo gratuito.
4) El valor de los bienes inmuebles vlidamente enajenados.
A) LA FACULTAD DE MEJORAR DEL RESERVISTA.
El 972 CC dispone que a pesar de la obligacin de reservar, podrn el padre, o madre, casados por segunda vez, mejorar en
los bienes reservables a cualquiera de los hijos o descendientes del primer matrimonio, conforme al art 823. Es decir, el
reservista tiene facultad de atribucin de los bienes reservables mortis causa, a travs de la utilizacin del mecanismo de la
mejora.
No se habla expresamente de la cuanta de la mejora en los bienes reservables, y en la doctrina se han defendido tesis

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diferente, pero el TS se ha pronunciado a favor del tercio de los bienes reservables.

B) LA RENUNCIA DEL RESERVATARIO.
El 970 CC establece que cesar la obliacin de reservar cuando los hijos de un matrimonio, mayores de edad, que tengan
derecho a los bienes, renuncien expresamente a l. Dicha renuncia tiene que ser expresa y adems, realizarse en la fase de
pendencia, ya que la obligacin de reserva nace desde el momento de celebraci n de dicho nuevo matrimonio y, en
consecuencia, la renuncia del derecho a la reserva ha de hacerse despu s de haber nacido por el nuevo matrimonio del
cnyuge suprstite (STS). Es decir, conforme a las reglas generales, no cabe la renuncia anticipada.
1.3.3.- LA CONSUMACIN DE LA RESERVA.
Esta fase se da cuando el fallecimiento del reservista produzca la adquisicin de los bienes reservables por los reservatarios.
La adquisicin hereditaria de los bienes reservables por los reservatarios depende de si el reservista ha ejercitado la facultad
de mejora.
A) LA SUCESIN DE LOS RESERVATARIOS.
En el caso en el que el reservista no haya hecho uso de la facultad de mejorar, el 973 CC dispone que los hijos y
descendientes del primer matrimonio sucedern en los bienes sujetos a reserva, conforme a las reglas de la sucesin en lnea
descendente, aunque en base al testamento hubiesen heredado desigualmente al cnyuge premuerto o hubiesen repudiado su
herencia. Es decir, el reservista, excluida la facultad de mejorar, no tiene facultades para determinar testamentariamente el
destino de los bienes reservables, pues la Ley establece que los reservatarios heredarn conforme a las reglas de la sucesin
intestada, esto es, siendo del mismo grado en partes iguales por cabezas y siendo de grado posterior por estirpes, en
base al derecho de representacin.
A nuestro juicio, los reservatarios suceden a los reservistas y, el ttulo hereditario de los reservistas consiste en una atribucin
sui generis, de carcter excepcional.
B) LA DESHEREDACIN DEL RESERVATARIO.
El 973 CC establece que el hijo desheredado justamente por el padre o la madre perder todo derecho a la reserva, pero si
tuviese hijos o descendientes, se aplicar lo dispuesto en el CC para ellos (estos son los arts 857 y 164.2 CC 29).
1.4.- EXTINCIN DE LA RESERVA ORDINARIA O VIDUAL.
Adems de los supuestos de renuncia de los reservatarios y de donaciones realizadas por los hijos a favor del reservista que
tiene ya la condicin de cnyuge casado de nuevo, la extincin definitiva de la obligacin de reservar slo se producir por
inexistencia de reservatarios; ya sea porque al morir el reservarista no existen hijos ni descendientes del causante de la reserva
(art 971) o, existiendo, hubiesen sido desheredados o hubiesen incurrido en causa de indignidad (art 973).
2.- LA RESERVA LINEAL O TRONCAL.
La reserva lineal o troncal est formulada en el artculo 811 CC, para tratar de evitar que, en ciertos casos, los bienes de una
familia pasen a otra a consecuencia de la regla bsica de la sucesin intestada respecto de los ascendientes (p.e. si el abuelo
materno dona un bien a su nieto primognito y ste, sin haber testado, fallece junto con su madre, el bien pasara al padre y, en
el futuro presumiblemente a los parientes de ste ltimo).
El Artculo 811:
El ascendiente que heredare de su descendiente bienes que ste hubiese adquirido por ttulo lucrativo de otro ascendiente, o
de un hermano, se halla obligado a reservar los que hubiere adquirido por ministerio de la ley en favor de los parientes que
estn dentro del tercer grado y pertenezcan a la lnea de donde los bienes proceden.
{{ Leelo gracioso, cosas del LASARTE:
Al artculo 811 De forma recurrente, se le ha criticado su oscuridad o impenetrabilidad e incluso se le ha imputado un acusado desalio gramatical. La verdad
es que la primera vez que cualquier persona se enfrenta a su tenor literal acaba con la impresin de estar ante un trabalenguas o, al menos, tal ha parecido
siempre al alumnado universitario y a la mayor parte de los opositores del siglo xx. Habremos, pues, de esforzarnos en representar y ejemplificar el supuesto
de hecho genrico al que la norma pretende hacer frente, recurriendo no slo a ejemplos, sino incorporando grficos o diagramas, como en su da hicieron el
propio D. Manuel Alonso Martnez, al dar cuenta de las deliberaciones de la comisin redactora, y, justo al empezar la segunda mitad del siglo xx, el eminente
Profesor Royo Martnez (Catedrtico entonces de la Universidad de Sevilla).
En efecto, incluso Alonso Martnez tuvo a bien explicar la introduccin en nuestro Cdigo de lo que l mismo calific como esta especie de reversin
de los bienes inmuebles al tronco de donde procedan,}}
{{EL EPIGRAFE 4.2. PAG 225-226 LIBRO ESTA PERFECTO PARA ENTENDER ESTO, Y EL ART 811, JAVI para leerlo coge lapiz y papel.}}

29 Artculo 857: Los hijos o descendientes del desheredado ocuparn su lugar y conservarn los derechos de herederos forzosos respecto a la legtima.Artculo 164:
Los padres administrarn los bienes de los hijos con la misma diligencia que los suyos propios, cumpliendo las obligaciones generales de todo administrador y las especiales
establecidas en la Ley Hipotecaria. Se exceptan de la administracin paterna:
2. Los adquiridos por sucesin en que uno o ambos de los que ejerzan la patria potestad hubieran sido justamente desheredados o no hubieran podido heredar por causa de
indignidad, que sern administrados por la persona designada por el causante y, en su defecto y sucesivamente, por el otro progenitor o por un administrador judicial
especialmente nombrado.

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2.1.- RGIMEN JURDICO.

El articulo 811 CC se limita a establecer la obligacin de reservar, una vez que se dan los supuestos de hecho, sin desarrollar
los derechos y facultades del reservista y de los eventuales reservatarios.
As, son de aplicacin analgica las normas reguladoras de la reserva ordinaria y las fases de pendencia y de consumacin;
pero, el distinto fundamento y significado de uno y otro tipo de reserva obliga a llegar a diferentes soluciones.
2.1.1.- FACULTADES Y ATRIBUCIONES DEL RESERVISTA.
El ascendiente reservista debera considerarse titular de los bienes y, por tanto, facultado para realizar actos de disposicin. Sin
embargo, dicha conclusin slo puede sostenerse si se imponen al reservista las consecuencias de la subrogacin real en caso
de enajenacin, pues en caso contrario dejaramos sin sentido el eventual derecho de adquisicin de los reservatarios.
El reservista est obligado a respetar las medidas precautorias que el CC y la Ley Hipotecaria prevn para el caso de la reserva
ordinaria.
Se debate si admitir la aplicacin analgica de la facultad de mejorar. La diferenciacin de los supuestos de hecho y el
fundamento propio de la reserva lineal, llev a la doctrina clsica a negar la facultad de mejorar al ascendiente reservista
respecto de reservatarios que, por principio, deben pertenecer a otra lnea familiar y, en consecuencia, no pueden ser
descendientes del ascendiente reservista.
Sin embargo, con el tiempo, se impugn dicho entendimiento, resaltando que dentro del artculo 811 se pueden considerar
integrados supuestos en los que los reservatarios sean descendientes del reservista al propio tiempo que se encuentren dentro
del tercer grado de parentesco respecto del causante de la reserva (uno de los hijos que, al igual que los dems, ha heredado
de su padre, fallece posteriormente intestado, y le sucede la madre, quien habr de reservar los bienes recibidos en beneficio
de los restantes hermanos, que sern reservatarios). Una sentencia reciente se ha pronunciado a favor de la facultad de
mejorar del reservista en tales casos.
2.1.2.- LA POSICIN DE LOS EVENTUALES RESERVATARIOS.
Doctrina y jurisprudencia reconocen a los reservatarios las mismas garantas que el CC y la legislacin hipotecaria les otorgan
en el caso de la reserva ordinaria.
Tambin en la reserva lineal, los reservatarios suceden al reservista y, en relacin con la renuncia del reservatario, se aplica lo
establecido para la reserva ordinaria (la renuncia ha de ser expresa y en la fase de pendencia). Ha nuestro entender, no cabe
la aplicacin anloga sobre la desheredacin del reservatario.
2.2.- EL SUPUESTO DE HECHO DEL ARTCULO 811 DEL CDIGO CIVIL.
2.2.1.- LAS TRANSMISIONES Y LOS SUJETOS: CAUSANTE DE LA RESERVA, RESERVISTA Y
RESERVATARIO.
La aplicacin del art. 811 supone la previa existencia de dos trasmisiones y ordena una tercera, que supone la adjudicacin de
los bienes objeto de reserva a la lnea familiar de la que proceden:
- La primera transmisin supone la enajenacin a ttulo lucrativo por parte de un ascendiente (o de un hermano) a favor de un
descendiente (o de su hermano). Al adquirente de los bienes, se le denomina causante de la reserva o el descendiente.
Lo nico que se exige es que la transmisin sea a ttulo lucrativo, ya sea por donacin o transmisin mortis causa.
- La segunda transmisin es la realizada por misterio de la ley a favor del ascendiente, sobre el que va a pesar la
obligacin de reserva. La adquisicin ser necesariamente por herencia. As, al ascendiente se le denomina reservista.
- En el caso de haberse producido las dos transmisiones anteriores, el reservista queda obligado a reservar los bienes
correspondientes a favor de los parientes que estn dentro del tercer grado y pertenezcan a la lnea de donde los
bienes procedan.
Tales parientes son los reservatarios en cuyo favor habr de tener lugar la tercera y definitiva transmisin. A diferencia de las
dos anteriores, que son presupuestos de aplicacin del precepto, esta ltima podr tener lugar o no, segn que al fallecimiento
del reservista existan (o no) parientes que tengan la condicin de reservatarios.
En la actualidad, para realizar el cmputo del parentesco del tercer grado, se parte del descendiente causante de la reserva.
As pues, podrn ostentar la cualidad de reservatarios, en lnea recta, sus progenitores, abuelos, bisabuelos; y , en lnea
colateral, sus hermanos, tos carnales y sobrinos carnales.
El art. 811 permite ser aplicado tambin a supuestos en que los reservatarios sean descendientes del reservista al mismo
tiempo que cumplan el requisito de encontrarse dentro del tercer grado de parentesco respecto del causante de la reserva (si
Juan hubiese tenido un hermano menor-Gonzalo- y hubiese heredado a su madre al tipo que por su muerte a l le hereda su
padre. ste seguira siendo reservista de cuanto hubiese adquirido por sucesin intestada a favor de Gonzalo; quien es
pariente colateral de segundo grado de su hermano y causante de la reserva, y, a su vez, descendiente en primer grado del
padre y reservista.

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2.2.2.- LOS BIENES RESERVABLES.

Los bienes reservables pueden tener naturaleza mobiliaria o inmobiliaria. La especialidad del supuesto exige concretar los
bienes reservables atendiendo a las circunstancias derivadas de las sucesivas transmisiones:
1- Los bienes han de haber sido adquiridos por el descendiente causante de la reserva por ttulo lucrativo de otro
ascendiente, o de un hermano. Es suficiente con que se haya realizado a titulo lucrativo, es decir, de forma gratuita, siendo
indiferente que se haya producido entre vivos o mortis causa.
2- El ascendiente reservista se halla obligado a reservar los bienes que hubiere adquirido por ministerio de la ley .
Esta expresin ha de entenderse en el sentido de que el reservista se halla obligado a reservar los bienes y derechos que
recibiera del descendiente causante de la reserva sin mediar la voluntad transmisiva de ste. As, si el descendiente realiza una
donacin a favor de su ascendiente el precepto es inaplicable, al igual que en el supuesto en que la voluntad del descendiente
se manifieste en testamento.
7. PREFERENCIA ENTRE AMBAS RESERVAS
Finalmente, conviene sealar que en ciertos supuestos pueden solaparse o superponerse ambas reservas, la lineal y la troncal.
As ocurrira en los casos en que el ascendiente reservista, que siendo viudo y estando ya vinculado por la reserva lineal
(verbigracia, por haber heredado abintestato a uno de sus hijos premuerto, quien, a su vez, habra heredado anteriormente a su
progenitor fallecido), contrajera nuevas nupcias, tuviera un hijo no matrimonial o adoptare a una tercera persona, pasando as a
estar obligado tambin por la reserva ordinaria.
Deben mantenerse simultneamente ambas reservas? Siendo as que la masa de los bienes reservables es idntica conforme
a la regulacin de ambas reservas, la compatibilidad entre la reserva viudal y lineal parece que debe desecharse, pues carece
de sentido que una misma persona (el ascendiente reservista) hubiera de cumplir dos veces las mismas obligaciones en
relacin con unos mismos bienes, que adems se encuentran, en su caso, destinados a los mismos reservatarios.
Naturalmente la cuestin siguiente radica en determinar cul de las dos reservas ha de mantenerse. La Sentencia de 21 de
enero de 1922 se pronunci en favor de la primaca de la reserva ordinaria, alegando que la reserva del artculo 811 era
extensiva a ms amplios grados de parentesco. Sin embargo, probablemente el criterio decisivo en relacin con la cuestin
planteada depende del momento en que se produzca la transmisin del descendiente al ascendiente reservista (que genera
inmediatamente la obligacin de reservar) y, de otra parte, los presupuestos determinantes del nacimiento de la reserva
ordinaria.

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TEMA10: LA SUCESIN INTESTADA. OTRAS FORMAS DE SUCESIN

1. LA SUCESIN INTESTADA.
1.1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO. {EXAMEN}
La sucesin intestada o abintestato [El art. 912, la denomina sucesin legtima] se denomina
as, por evidente contraposicin a la sucesin voluntaria o testamentaria.
La sucesin intestada fallecer sin testamento representa un papel subsidiario respecto de la
sucesin testamentaria, siendo slo de aplicacin cuando la inexistencia o la insuficiencia del
testamento as lo exijan, procediendo a sealar el legislador quines deben ser considerados herederos
de quien fallece sin designarlos. Art. 913 A falta de herederos testamentarios, la Ley defiere la herencia a
los parientes del difunto, al viudo o viuda y al Estado.
Tal designacin de herederos ex lege, en el fondo, probablemente se asiente en el hecho
fundamental de que el sistema jurdico siente un profundo horror vacui y considera sumamente peligroso
que un determinado patrimonio quede sin titular y sin sucesores, favoreciendo situaciones generadoras de
desorden y de posible apropiacin por cualquiera de bienes que quedaran sueltos y sin dueo, muchas
veces sin que el propio premuerto lo hubiera as deseado.
{{A cualquiera que le hagamos la pregunta Qu debe ocurrir con los bienes de alguien que ha fallecido sin
testamento?: casi la totalidad respondera que deben ir a sus familiares ms cercanos (cnyuge e hijos) que podran seguir
ocupando la vivienda, teniendo el coche, etc}}.
{ ()1.2. SISTEMAS DE SUCESIN INTESTADA. {EXAMEN}
Histricamente, ha imperado siempre llamar a la herencia abintestato a los familiares del difunto, bien atendiendo
slo al parentesco existente (sistemas personales) o bien combinando el parentesco con la procedencia troncal de los bienes
(sistemas troncales o reales).
En la sociedad contempornea, ha acabado por imponerse los sistemas de parentesco, por la obvia razn de que
la troncalidad es una idea motriz de una economa estancada o vinculada que sujeta a una lnea familiar a los bienes, en vez
de permitir que las personas vivan sometiendo a los bienes a sus intereses de cada momento.
La generalidad de los Cdigos Civiles ha optado por sistemas puros de parentesco, bien por el llamado de las tres
lneas (descendente, ascendente y colateral, por este orden) o bien por el conocido como de parentela (que atiende ms a la
proximidad de estirpe que a los grados de parentesco).
Nuestro sistema se adscribe a la consagracin de las tres lneas de parentesco, el cnyuge viudo (hereda en todo
caso como legitimario, concurriendo con descendientes y ascendientes), y como heredero abintestato (es preferido
actualmente a cualesquiera parientes colaterales, hermanos incluidos); y como ltimo heredero el Estado.}

2. PRESUPUESTOS Y PROCEDENCIA DE LA SUCESIN INTESTADA. {EXAMEN} III

La regulacin de la sucesin intestada: art. 912 La sucesin legtima [o intestada] tiene lugar:
1) Cuando uno muere SIN testamento, o con testamento nulo, o que haya perdido despus su validez.
2) Cuando el testamento NO contiene institucin de heredero en todo o en parte de los bienes, o NO dispone de
todos los que corresponden al testador. En este caso, la sucesin legtima tendr lugar solamente respecto de los
bienes de que no hubiese dispuesto.
3) Cuando falta la condicin puesta a la institucin de heredero, o ste premuere al testador, o repudia la herencia sin
tener sustituto y sin que haya lugar al derecho de acrecer.
4) Cuando el heredero instituido es incapaz de suceder.

Siguiendo la tradicin histrica del ius commune y con absoluto olvido de la regla romana que
estableca la incompatibilidad entre la sucesin testamentaria y la sucesin intestada (nemo pro parte
testatus et pro parte intestatus decedere potest), parte de la base de que la sucesin intestada NO
tiene lugar SLO cuando NO hay testamento, SINO incluso en los supuestos en que existiendo
disposiciones testamentarias del causante vlidas y efectivas, la voluntad del testador NO agota
de forma ntegra y total el caudal hereditario.

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Pese a las criticas del casuismo recogido en el art. 912 {ste ha sido criticado doctrinalmente por su
lo en l establecido permite determinar con
exactitud los casos de aplicacin de la sucesin intestada:
a) Supuestos de inexistencia de testamento, trtese de inexistencia propiamente o de ineficacia o
prdida de efectos, sea cual fuere la causa determinante de ella.
b) Supuestos de insuficiencia del testamento que, por no alcanzar al conjunto de los bienes hereditarios,
conlleva la apertura de la sucesin intestada respecto de una parte de la herencia.
c) Supuestos de frustracin de las disposiciones testamentarias o de alguna de ellas por razones
inherentes al instituido (premoriencia, incapacidad, indignidad, repudiacin) o de cualquier otro tipo
(bsicamente las relativas al incumplimiento de las determinaciones accesorias: condicin, trmino y
modo).
carcter incompleto pretericin, destruccin del testamento, etc.},

3. LOS PRINCIPIOS DE LA SUCESIN INTESTADA.

3.1. CLASES, RDENES Y GRADOS.
Los principios que rigen la sucesin intestada consisten en la determinacin de las clases,
rdenes y grados que han de seguirse sucesivamente para otorgar la condicin de heredero abintestato
a quien corresponda.
1) Al hablar de clase pretende ponerse de manifiesto simplemente que a falta de herederos
testamentarios, la ley defiere [la herencia] a los parientes del difunto, al viudo o viuda y al Estado -art.
913-, por lo que existen tres categoras de herederos, cuyo ttulo para serlo se asienta respectivamente
en el parentesco, el matrimonio o la nacionalidad.
2) Dado su carcter nico, ni el cnyuge viudo ni el Estado deben ser objeto de ordenacin
alguna. Es decir, la referencia a los rdenes de sucesin slo puede entenderse hecha a los parientes
que pudiendo ser muchos y muy numerosos, necesitan ser objeto de unas reglas de prelacin entre los
diversos grupos parentales. Los rdenes a considerar son, sucesivamente, los descendientes, los
ascendientes y, a la postre, los colaterales.
3) Finalmente, el llamado principio de grado: el grado ms prximo excluye al ms remoto, si
bien en la lnea recta descendente (sin limitacin) y en la colateral (slo a favor de los hijos de hermano)
ha de entrar en juego el derecho de representacin.
3.2. LLAMAMIENTOS.

Al igual que ocurre en materia de legtima, los descendientes excluyen a los ascendientes y, por su parte, el
cnyuge viudo puede concurrir con ambas clases de rdenes.
En defecto de todos los anteriores, son llamados los parientes colaterales hasta el cuarto grado y, a falta de
ellos, en ltimo lugar el Estado (o, adelantmoslo ya, las correspondientes Comunidades Autonmas).

4. LLAMAMIENTO DE LOS DESCENDIENTES COMO HEREDEROS ABINTESTATO. {EXAMEN}

Art. 930 la sucesin corresponde en primer lugar a la lnea recta descendente, esto es,
existiendo descendientes, los ascendientes NO sern llamados a la sucesin intestada.
4.1. LA LEGTIMA DEL CNYUGE VIUDO DEL CAUSANTE. {EXAMEN}
Pero de existir, el conyuge viudo concurrira con los descendiente, la cuota legal usufructuaria ser (la ya
vista):
1) Si concurriera con hijos o descendientes, el cnyuge viudo tendr derecho al usufructo del
tercio destinado a mejora, siempre y cuando el viudo NO se encontrara separado
judicialmente o de hecho.30
30 De conformidad con lo dispuesto en el artculo 834, reformado por la Ley 15/2005, como explicita con toda
claridad el precepto
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2)

No existiendo descendientes, pero s ascendientes, el cnyuge sobreviviente tendr

derecho al usufructo de la mitad de la herencia.,

4.2. SUCESIN INTESTADA DE LOS HIJOS Y DESCENDIENTES. {EXAMEN}

Art. 931 Los hijos y sus descendientes suceden a sus padres y dems ascendientes sin
distincin de sexo, edad o filiacin, aunque sigue vigente el principio de grado, por lo que:
- Art. 932 Los hijos del difunto le heredarn siempre por su derecho propio, dividiendo la
herencia en partes iguales o, como suele decirse en trminos tradicionales, por cabezas. Pero si
quedaren hijos y descendientes de otros hijos que hubiesen fallecido, los primeros heredarn por
derecho propio y los segundos por derecho de representacin (art. 934), esto es, los primeros por
cabezas, los segundos por estirpes.
- Art. 933 Los nietos y dems descendientes heredarn por derecho de representacin o, lo
que es lo mismo, por estirpes, y, si alguno hubiese fallecido dejando varios herederos, la porcin que le
corresponda se dividir entre stos por partes iguales. La divisin por estirpes, pues, procede aunque
hereden nicamente nietos o bisnietos, salvo en el caso de repudiacin de los llamados en primer lugar
art. 923-.
5. LLAMAMIENTO DE LOS ASCENDIENTES.
Dispone el art. 935, el llamamiento a los ascendientes tiene carcter subsidiario, pues slo se
har efectivo en el supuesto de inexistencia de descendientes , sean de grado ms prximo (hijos) o ms
remoto (nietos o bisnietos).
La proximidad del grado de los ascendientes respecto del causante tiene gran trascendencia y
se aplica de forma rigurosa en este orden, pues existiendo cualquiera de los progenitores (padre o
madre) del fallecido quedan excluidos de la herencia los restantes ascendientes art. 938-. En
consecuencia, conviene distinguir:
5.1. SUCESIN INTESTADA A FAVOR DE LOS PROGENITORES.
Padre y madre heredarn, como es natural, por partes iguales art. 936-, es decir, por mitad,
toda la herencia. Y lo mismo ocurrir en el caso de que sobreviva uno solo de los padres o progenitores,
pues tambin ste suceder al hijo en toda su herencia art. 937-.
5.2. SUCESIN INTESTADA A FAVOR DE LOS RESTANTES ASCENDIENTES. {EXAMEN}
Se trata de que corresponda heredar a los abuelos o bisabuelos del difunto (los tatarabuelos o
terceros abuelos constituirn un supuesto inslito), cuyo nmero (cuatro y ocho, respectivamente),
grado y lnea de parentesco (materna o paterna) han de ser tenidos en cuenta:
Si fueren varios ascendientes de igual grado y pertenecientes a la misma lnea (han fallecido ya los
abuelos paternos y slo viven los maternos), dividirn la herencia por cabezas -art. 939-.
Si fueren varios ascendientes de igual grado, pero pertenecientes a diferente lnea (viven la abuela
paterna y los dos abuelos maternos), la herencia se dividir ante todo por lneas o estirpes, pues el art.
940 as lo ordena: la mitad corresponder a los ascendientes paternos y la otra mitad a los maternos
y, dentro de cada lnea se realizar seguidamente la divisin por cabezas -art. 941-.
Queda claro en todo caso que la proximidad de grado excluye cualquier otra
consideracin, ya sea de nmero o de lnea de parentesco. Uno solo de los abuelos que sobreviviera
excluira de la herencia a los ocho bisabuelos en el hipottico supuesto de que tal ejemplo se d en
la realidad.
5.3. LA LEGTIMA DEL CNYUGE VIUDO DEL CAUSANTE.
En todo caso, hereden los progenitores o los restantes ascendientes del causante, en caso de
existir cnyuge viudo del difunto, habr de respetarse la cuota usufructuaria que, como legtima, le
reconoce al cnyuge el primer prrafo del art. 837: la mitad de la herencia.
5.4. REFERENCIA A LA RESERVA LINEAL Y A LA REVERSIN DE DONACIONES.
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El ltimo de los artculos de la seccin destinada a la regulacin de la sucesin intestada en

favor de la lnea recta ascendente dispone que lo dispuesto en esta seccin se entiende sin perjuicio de
lo ordenado en los arts. 811 y 812, que es aplicable a la sucesin intestada y a la testamentaria -art.
942-. Como sabemos, tales preceptos31 regulan, respectivamente, la reserva lineal y la reversin de
donaciones.
Al estudiarlas con anterioridad advertimos ya que tales instituciones desplegaban su eficacia
propia en todo caso, trtese de sucesin testamentaria o no, y que el campo abonado respecto de la
reversin lineal era precisamente la sucesin intestada, al menos en el momento de creacin de la
figura.
{{Sin embargo, exigencias sistemticas, nos han obligado a reiterarlo mediante esta simple
referencia.}}
6. LLAMAMIENTO DEL CNYUGE VIUDO.
El art. 944 dice que en defecto de ascendientes y descendientes, y antes que los colaterales,
suceder en todos los bienes del difunto el cnyuge sobreviviente. As pues, en cuanto heredero
abintestato, el cnyuge suprstite [que sobrevive] tiene preferencia respecto de cualquier pariente
colateral, habiendo de recibir el consorte sobreviviente la herencia entera si no existen parientes en lnea
recta, trtese de descendientes y/o ascendientes.
No obstante, el precepto siguiente indica que NO tendr lugar el llamamiento a que se
refiere el art. 944 si el cnyuge estuviere separado judicialmente o de hecho -art. 945-.Basta, pues, la
situacin real de separacin, an sin sentencia judicial. Esta igualdad de efectos entre la separacin legal
y la separacin de hecho ha de mantenerse igualmente, en relacin con la eventual reconciliacin de los
cnyuges, pues la situacin real de separacin (por larga que fuere) puede haberse visto seguida de la
efectiva reconciliacin y consiguiente recuperacin de la vida en comn -cfr. art. 84-.
Cuanto acabamos de afirmar en relacin con la condicin de heredero abintestato,
naturalmente no priva de trascendencia a la condicin legitimaria del cnyuge en caso de concurrencia
con descendientes o ascendientes en una misma herencia, pues obviamente la concurrencia de parientes
en lnea recta y cnyuge viudo, no puede significar en modo alguno que este ltimo se vea privado de sus
derechos legitimarios.
7. LLAMAMIENTO DE LOS PARIENTES COLATERALES. {EXAMEN}
La eventualidad de que los parientes colaterales hereden abintestato exige o presupone la
absoluta inexistencia de descendientes, ascendientes y cnyuge viudo -arts. 943 y 944-.
Art. 946 los hermanos e hijos de hermanos (sobrinos) suceden con preferencia a los dems
colaterales.
Conviene tener en cuenta que la existencia de cualquier hermano o sobrino del causante
excluye el llamamiento sucesorio de los restantes parientes colaterales (hasta el cuarto grado) a los
que se les atribuye derecho a la sucesin intestada.
7.1. SUCESIN DE HERMANOS Y SOBRINOS DEL CAUSANTE.
La existencia conjunta o concurrencia de hermanos y sobrinos (en representacin de otros
hermanos fallecidos), en cambio, no ha de implicar la exclusin de la herencia abintestato de estos
ltimos, sino la desigual distribucin del caudal hereditario entre ambos grupos de familiares, ya que los
hermanos heredarn por cabezas y los sobrinos heredarn por estirpes, esto es, por derecho de
representacin -art. 948-.
La regla a la que acabamos de hacer referencia requiere algunas precisiones, ya que los
preceptos del Cdigo son sumamente detallados en la materia, ante la eventualidad de que, en la
31 Artculo 811El ascendiente que heredare de su descendiente bienes que ste hubiese adquirido por ttulo lucrativo de otro ascendiente, o de un hermano, se halla obligado
a reservar los que hubiere adquirido por ministerio de la ley en favor de los parientes que estn dentro del tercer grado y pertenezcan a la lnea de donde los bienes proceden.
Artculo 812
Los ascendientes suceden con exclusin de otras personas en las cosas dadas por ellos a sus hijos o descendientes muertos sin posteridad, cuando los mismos objetos donados
existan en la sucesin. Si hubieren sido enajenados, sucedern en todas las acciones que el donatario tuviera con relacin a ellos, y en el precio si se hubieren vendido, o en los
bienes con que se hayan sustituido, si los permut o cambi.

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concurrencia entre hermanos, unos lo sean de doble vnculo, mientras que otros sean slo medio
hermanos -arts. 949 y 950-.
La expresin de medio hermanos (hermanastros), unos por parte de padre y otros por la de
la madre.
- En el supuesto de que sobrevivan todos los hermanos del causante (aunque stos a su vez
tengan hijos, quienes evidentemente seran sobrinos del causante, pero no heredarn), todos ellos
heredarn por partes iguales -art. 947-.
- En el supuesto de concurrencia de hermanos con hermanastros, aqullos tomarn doble
porcin que stos -art. 949-.
- En el supuestos de concurrencia todos ellos tuvieran la condici n de hermanastros del
causante, establece el art. 950 que heredarn todos por partes iguales sin ninguna distincin de
bienes.
- En el supuesto de que concurren slo sobrinos, heredarn por cabezas, correspondiendo a
los hijos de hemanastros la mitad de porcin que a los otros.
7.2. SUCESIN DE LOS RESTANTES PARIENTES COLATERALES.
En caso de inexistencia de hermanos y/o sobrinos, establece el art. 954 que sucedern en la
herencia del difunto los dems parientes del mismo en lnea colateral hasta el cuarto grado, ms all
del cual no se extiende el derecho de heredar abintestato. Precisa, por su parte, el art. 955 que la
sucesin de estos [parientes] colaterales se verificar sin distincin de lneas ni preferencia entre ellos por
razn del doble vnculo. Esto es, los restantes colaterales, siempre que se encuentren dentro del mismo
grado, heredarn en principio por cabezas.

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TEMA 11: LA ADQUISICIN HEREDITARIA:LA ACEPTACIN Y SUS EFECTOS. LA

REPUDIACIN
1. LA ADQUISICIN DE LA HERENCIA EN DERECHO ESPAOL.
De forma general, nuestra doctrina y jurisprudencia han defendido desde antiguo que en
Derecho espaol la adquisicin de la herencia tiene lugar mediante la aceptacin. Hoy, nuestro sistema
sigue el sistema romano de adquisicin de la herencia (frente al denominado sistema germnico,
caracterizado por seguir la regla de que los llamados eran ipso iure herederos, salvo que renunciaran a la
herencia), fundamentndola, en el que, como regla, sin aceptacin no se produce la adquisicin de la
cualidad de heredero, pues aunque ciertamente el art. 657 indica que los derechos a la sucesin de una
persona se transmiten desde el momento de su muerte, el conjunto de nuestro sistema normativo trata
de evitar la inexistencia de continuidad entre la titularidad del causante y la del heredero, pero NO
imponer ipso iure la condicin de heredero por la mera institucin o llamamiento.
{{Ello frente a la tesis del Prof. VALDECASAS que sostena que nuestro Cdigo Civil es ms
tributario del Derecho germnico que del Derecho romano.}}
2. LA ADQUISICIN DE LA POSESIN.
El art 440 CC
recoge una forma especial de adquisicin, referida exclusivamente a los bienes herditarios, es: la
posesin civilsima, el art. 440 La posesin de los bienes hereditarios se entiende transmitida al
heredero sin interrupcin y desde el momento de la muerte del causante, [solo tendr lugar] en el caso de
que llegue a adirse la herencia [es decir, en el caso de que haya efectivamente aceptacin y
adquisicin]. El que vlidamente repudia una herencia se entiende que NO la ha posedo en ningn
momento.
As pues, la ratio legis del precepto es: en relacin con la sucesin hereditaria, los herederos
aceptantes son considerados legalmente poseedores de los bienes hereditarios desde momento de la
muerte del causante. Desde ese instante, pero slo una vez que haya sido adida la herencia, aunque
no haya ocupacin ni aprehensin alguna por parte de los herederos, stos son considerados verdaderos
poseedores, aunque su posesin haya de estimarse incorporal, por disponerlo as la propia Ley que,
adems, prev un procedimiento especial para la consecucin de la posesin como hecho: el interdicto
de adquirir.
{Algo parecido a lo anterior sucede con la adquisicion de la posesion de los bienes herditarios}.

3. LA HERENCIA YACENTE. {EXAMEN}

La expresin herencia yacente hace referencia a una multiplicidad de supuestos en los que,
habiendo sido abierta la sucesin, sin embargo, NO se ha producido todava la aceptacin del
heredero a quien haya de imputarse la condicin de sucesor del causante. El problema terico y
prctico que presenta la herencia yacente es propio de aquellos sistemas en que la adquisicin de la
herencia tiene lugar mediante la aceptacin, tal y como ocurre en nuestro Derecho; estando excluida en
aquellos sistemas en los que la adquisicin de la condicin de heredero se produce ipso iure por la mera
delacin hereditaria.
Al carecer de titular actual el conjunto de derechos y obligaciones que forman parte del
caudal hereditario, algunas fuentes romanas utilizaban la expresin de que la hereditas iacet, de donde
procede la actual denominacin de herencia yacente o la perfrasis, algo ms reciente, de yacencia
hereditaria.
La situacin de yacencia hereditaria puede encontrar su razn en la falta de aceptacin por
parte del llamado a la herencia puede considerarse:
1. incidental o circunstancial, por el mero hecho de que el heredero, siendo conocido, an NO se ha
pronunciado sobre la aceptacin de la herencia o ha solicitado un plazo para deliberar acerca de ello
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2.

(el derecho de deliberar).

Pero, en otros supuestos, la yacencia hereditaria puede resultar connatural a la propia institucin de
heredero, como ocurre en el caso de que el testador haya sometido la institucin de heredero a
condicin suspensiva, o haya ordenado la constitucin de una fundacin hasta entonces
inexistente, o en los supuestos en que haya sido llamado a la herencia un nasciturus.

La nota comn a cualquiera de tales supuestos radica en que, temporalmente al menos,

resulta imposible determinar con certeza quin (y/o cundo) ser el titular de los derechos y obligaciones
que integran el caudal relicto.
3.1. TITULARIDAD Y ADMINISTRACIN DE LA HERENCIA.
El problema prctico que plantea la herencia yacente, es si: Los terceros acreedores habran
de soportar la situacin de interinidad de patrimonio sin titular, que representa la herencia yacente? o
por el contrario si resulta posible admitir la legitimacin pasiva de la propia herencia yacente?
El TS admite que el patrimonio hereditario en situacin de yacencia puede ser demandado y
que, al propio tiempo, dado que la interinidad en su titularidad impone la necesidad de que bien por
medio de albaceas o administradores testamentarios o judiciales (STS de 1987) existan personas
encargadas de su administracin, goza tambin (le herencia yacente) de facultades para actuar, sea
excepcionando o reclamando, en los diversos procesos judiciales.
El Cdigo no regula de forma sistemtica los distintos supuestos de herencia yacente, puede
extraerse del conjunto de sus preceptos la idea de que la situacin de yacencia hereditaria reclama de
forma necesaria la existencia de la administracin de la herencia, incluso en el supuesto de que el
testador no lo haya previsto en sus disposiciones testamentarias (por supuesto, en este caso, habr que
estar a lo ordenado por l). Sin animo de extendernos, tenemos que decir que la administracin de la
herencia es reclamada expresamente por disposiciones legales en todos los supuestos que pueden
identificarse la herencia como yacente y, en particular, en los siguientes:
- Heredero instituido bajo condicin suspensiva -art. 801-.
- Institucin de heredero en favor de un nasciturus -art. 965-.
- Formacin del inventario de los bienes de la herencia, sea por que el llamado ha solicitado
el derecho de deliberar o el beneficio de inventario -art. 1020-.
- Juicios de abintestato o de testamentara o de divisin de la herencia (arts 872 y ss LEC).
3.2. FACULTADES DEL LLAMADO ANTES DE LA ACEPTACIN.
En caso de inexistencia de previsiones testamentarias o de disposiciones legislativas respecto
de la herencia yacente que impongan una peculiar forma de administracin del caudal hereditario (la
normalmente denominada administracin judicial), parece que la aplicacin del art. 999.3 implica que el
llamado o los llamados a la herencia pueden, como regla, gestionar los bienes hereditarios: al decir este
articulo que Los actos de mera conservacin o administracin provisional NO implican la aceptacin
de la herencia, si con ellos no se ha tomado el ttulo o la cualidad de heredero.
4.-EL DERECHO DE DELIBERAR.
Hyase ejercitado o no la interpelacin judicial, todo heredero puede hacer uso del derecho de
deliberar que le otorga el prrafo 2 del art. 1010, manteniendo la tradicin romana del spatium
deliberandi, mecanismo introducido por el Derecho pretorio precisamente con la intencin de evitar la
indefinida posposicin de la decisin del heredero.
Cualquier heredero, SIN necesidad alguna de recurrir al derecho de deliberar propiamente dicho,
puede llevar a cabo de forma particular las averiguaciones que considere oportunas sobre el haber
hereditario, para adoptar la decisin de aceptar o repudiar la herencia. Tales deliberaciones NO deben
ser confundidas con el derecho de deliberar, que presupone la realizacin del inventario del caudal
hereditario, que define el art. 1019 como El heredero que se hubiese reservado el derecho de deliberar,
deber manifestar al Juzgado, dentro de 30 das contados desde el [da] siguiente al en que se hubiese
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concluido el inventario, si acepta o repudia la herencia. Pasados los 30 das sin hacer dicha
manifestacin, se entender que la acepta pura y simplemente.
El ejercicio del derecho de deliberar por parte del heredero no obsta a la posible solicitud posterior del
beneficio de inventario en el caso de aceptar la herencia, logrando as responder de las deudas
hereditarias nicamente intra vires hereditatis (el heredero responde de las cargas de la herencia con los
bienes heredados).
5. LA ACEPTACIN Y LA REPUDIACIN DE LA HERENCIA {OJO a los caracteres comunes}.
Con carcter general, en nuestro sistema normativo la aceptacin y la repudiacin de la
herencia implican la manifestacin de la voluntad del llamado (o de los llamados) a ser heredero. Si el
llamado se pronuncia en favor de la aceptacin, obviamente adquirir en efecto la condicin de
heredero, mientras que, por el contrario, si repudia la herencia habr de considerarse que nunca
ha sido sucesor del causante.
5.1. ASPECTOS COMUNES DE LA ACEPTACIN Y LA REPUDIACIN.
Nuestro Cdigo dedica la seccin 4 del Libro III del Ttulo III -arts. 988 y ss.- a regular, en gran
medida de forma conjunta, la aceptacin y la repudiacin de herencia.
5.2. CARACTERES.
La aceptacin como la repudiacin de la herencia son actos jurdicos en sentido propio,
mediante ellos se adquiere o se pierde la posibilidad de adquirir la herencia, de forma definitiva e
irrevocable, respecto de los cuales deben subrayarse las siguientes caractersticas:
()A) VOLUNTARIEDAD
Art. 988 La aceptacin y repudiacin de la herencia son actos enteramente voluntarios y libres.
El llamado a la herencia es libre para aceptar o repudiar la herencia, atendiendo a sus
propios intereses, pues si bien es cierto que en algunos supuestos el llamado a la herencia carece de
facultad para repudiarla, la existencia de tales previsiones normativas no parece suficiente para destruir la
eficacia de la regla general.
()B) UNILATERALIDAD
El carcter unilateral de la aceptacin y de la repudiacin de la herencia se deduce de su
condicin de actos jurdicos en sentido propio que, en modo alguno, pueden conectarse con la
voluntad mostrada por el testador al llevar a cabo la institucin de heredero. Obviamente, NO cabe en
ningn caso la simultaneidad, ni el entrecruzamiento de ambas voluntades, sino que la manifestacin de
la voluntad del heredero, en cuanto llamado a la herencia, ha de manifestarse necesariamente una vez
que el causante haya fallecido: temporalmente, pues, de forma sucesiva.
Art. 991 nadie podr aceptar ni repudiar sin estar cierto de la muerte de la persona a quien
haya de heredar y de su derecho a la herencia, estableciendo as el caracterstico presupuesto del
fenmeno hereditario. La designacin de heredero es un acto mortis causa, por obvias razones; la
manifestacin de aceptar o repudiar la herencia, por el contrario, es un acto inter vivos.
()C) RETROACTIVIDAD
Art. 989 Los efectos de la aceptacin y de la repudiacin se retrotraen siempre al momento
de la muerte de la persona a quien se hereda.
De tal manera no hay lapso de continuidad alguno entre la apertura de la sucesin y del
momento de la adquisicin de la herencia, por muy extensa que sea la fase de herencia yacente y, en
consecuencia, en caso de aceptacin el heredero ha de ser considerado tal desde el momento de
apertura de la sucesin.
Por tanto, desde un punto de vista prctico, una vez manifestada la aceptacin, conforme al
Cdigo, el heredero adquiere la herencia desde el mismo momento del fallecimiento del causante (de
forma parecida a cuanto ocurre en los sistemas de matriz germnica).

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()D) INDIVISIBILIDAD E INCONDICIONALIDAD

El heredero no slo puede aceptar a beneficio de inventario, sino que, incluso antes de
pronunciarse en favor de la aceptacin o la repudiacin de la herencia, puede solicitar el derecho de
deliberar.
Sin embargo, una vez formada, libre y conscientemente su voluntad, la aceptacin o
repudiacin de la herencia son actos cuyo alcance se encuentra determinado por la propia ley (de
aceptar o repudiar la herencia), sin que el heredero pueda manifestar su voluntad sometindola a
condicin, refirindola slo a una parte de la herencia, o limitando en trminos temporales su condicin
de heredero. En tal sentido, establece el art. 990 que la aceptacin o la repudiacin de la herencia NO
podr hacerse en parte, a plazo, NI condicionalmente.
()E) IRREVOCABILIDAD
Inspirndose claramente en la mxima romana una vez heredero, siempre heredero, el art.
997 establece que la aceptacin y la repudiacin de la herencia, una vez hechas, son irrevocables, y no
podrn ser impugnadas sino cuando adoleciesen de alguno de los vicios que anulan el consentimiento,
o apareciese un testamento desconocido.
{{p.e. La STS de 2003, se repudia en escritura pblica una de las herederas, aunque al da siguiente firma un
documento privado en distinto sentido con la madre y las hermanas. Para el TS cualquiera que sea el motivo o la causa en
que funda el otorgamiento del mismo, del documento privado, ste no puede destruir el valor de la repudiacin, pues
conforme al art. 997 una vez realizado el acto de la aceptacin o de la repudiacin, ser ineficaz la posterior renuncia y esto es
as porque la ley no consiente que de modo temporal se asuma la cualidad de heredero.}}

5.3. LA CAPACIDAD PARA ACEPTAR O REPUDIAR.

La regla general en relacin con la plena capacidad de obrar de los llamados a la herencia
se encuentra establecida en el primer prrafo del art. 992 pueden aceptar o repudiar una herencia todos
los que tienen la libre disposicin de sus bienes.
A) LOS MENORES E INCAPACITADOS
Cuando los menores o incapacitado se encuentre sujetos a patria potestad o a la patria
potestad prorrogada, art. 166.2 Los padres debern recabar autorizacin judicial para repudiar la
herencia o legado deferidos al hijo. Si el Juez denegase la autorizacin, la herencia slo podr ser
aceptada a beneficio de inventario.
El tutor necesita autorizacin judicial, art. 271.4 Para aceptar sin beneficio de inventario
cualquier herencia, o para repudiar sta o las liberalidades.
Art. 996 Si la sentencia de incapacitacin por enfermedades o deficiencias fsicas o
psquicas NO dispusiere otra cosa, el sometido a curatela podr, asistido del curador, aceptar la
herencia pura y simplemente o a beneficio de inventario.
B) LAS PERSONAS CASADAS
Dispone el art. 995 Cuando la herencia sea aceptada sin beneficio de inventario, por
persona casada y NO concurra el otro cnyuge, prestando su consentimiento a la aceptacin, NO
respondern de las deudas hereditarias los bienes de la sociedad conyugal {es decir, los comunes}. {{Asi
pues, el consentimiento del cnyuge slo tiene trascendencia en relacion con la eventual responsabilidad de los BIENES
COMUNES frente a las eventuales deudas hereditarias, pudiendo actuar cada conyuge respecto de las herencias a que sea
llamado con absoluta independencia del otro}}

C) LA HERENCIA EN FAVOR DE LOS POBRES

El prrafo 2 del art. 992 establece para tal caso que la aceptacin de la [herencia] que se
deje a los pobres corresponder a las personas designadas por el testador para calificarlos y distribuir
los bienes [...], y se entender aceptada a beneficio de inventario.
D) LA HERENCIA EN FAVOR DE LAS PERSONAS JURDICAS
El art. 993 establece que los legtimos representantes de las asociaciones, corporaciones y
fundaciones capaces de adquirir podrn aceptar la herencia que a las mismas se dejare; mas para
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repudiarla necesitan la aprobacin judicial, con audiencia del Ministerio Pblico.

El art. 994 establece que Los establecimientos pblicos oficiales no podrn aceptar ni
repudiar herencia sin la aprobacin del Gobierno.
5.4. EL PLAZO PARA ACEPTAR O REPUDIAR.
El Cdigo NO establece un plazo o trmino en relacin con la manifestacin de la voluntad de
heredero (aceptar o repudiar). Solo para La aceptacin con beneficio de inventario, el art. 1016 habla de
un plazo, la cual, puede solicitarse mientras no prescriba la accin para reclamar la herencia. En
consecuencia se podra pensar, que mientras no haya prescrito el plazo de reclamacin de la herencia
(esto es, el plazo de la accin de peticin de herencia), el heredero puede aceptar o repudiar la
herencia en el momento en que lo considere oportuno. Si a tales consideraciones se aade la
circunstancia de que el plazo de prescripcin de la accin de peticin de herencia es extraordinariamente
largo (segn la mayora, 30 aos) se habr de concordar en que la indefinida posposicin de la
manifestacin de voluntad del heredero en relacin con la aceptacin o repudiacin de la herencia puede
provocar una situacin verdaderamente insostenible (basta considerar el supuesto ms simple: uno de los
dos coherederos desea agilizar la divisin de la herencia, mientras que el otro dice estrselo pensando).
Ante ello, desde los tiempos del Derecho romano (actio interrogatoria) la Ley ha considerado
oportuno cohonestar la inexistencia de plazo para aceptar o repudiar con la posibilidad de que cualquiera
de los interesados en la herencia pueda instar al heredero que no se haya pronunciado sobre su
aceptacin para que, de una vez, decida al respecto; a ello se le conoce como INTERPELACION
JUDICIAL contemplada en el art. 1005 Instando, en juicio, un tercer interesado para que el heredero
acepte o repudie, deber el Juez sealar a ste un trmino, que no pase de 30 das, para que haga su
declaracin; apercibido de que, si no la hace, se tendr la herencia por aceptada.
No obstante, el art. 1004 establece podriamos decir un periodo de luto puesto que hasta
pasados 9 das despus de la muerte de aqul de cuya herencia se trate, no podr intentarse accin
contra el heredero para que acepte o repudie. Por tanto, cualquiera de los coherederos o el tercer
interesado habr de abstenerse de realizar interpelacin judicial alguna, en relacin con la aceptacin o
repudiacin de la herencia.
La mayor parte de la doctrina considera que aunque el art. 1005 hable de instar en juicio, ello
NO significa que el interesado en que el heredero se pronuncie respecto de la aceptacin o repudiacin
de la herencia haya de sostener un litigio con l, SINO sencillamente que la interpelacin ha de
realizarse de forma necesaria ante la autoridad judicial.
La expresion tercer interesado ha de interpretarse en sentido amplio, atribuyendo, pues, la facultad de
interpelar tanto a cualquier coheredero como a los eventuales sustitutos, a los legatarios, a los
acreedores (tanto de la herencia cuanto del llamado a ella), asi como a cualquier persona o entidad
que tenga interes legitimo en determinar quienes de los llamados a la herencia van a ser efectivamente
herederos.
Por tanto, ejercitada la interpelacion por cualquier interesado, el heredero interpelado dispone de un
plazo de treinta dias para manifestar si acepta o repudia la herencia, entendiendo el codigo que en caso
de falta de manifestacion expresa, la herencia se tendra por aceptada.
6. FORMAS DE ACEPTACIN: LA ACEPTACIN PURA Y SIMPLE Y LA ACEPTACIN A BENEFICIO
DE INVENTARIO Y SUS EFECTOS. {tema 19 libro}
6.1.- LA ACEPTACIN SIMPLE {y pura}
Segn el artculo 998 la herencia podr ser aceptada pura y simplemente, o a beneficio de inventario.
La confrontacin entre una y otra forma de aceptacin es fundamental atendiendo a los efectos que cada
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una de ellas genera. La aceptacin denominada por el Cdigo pura y simple, convierte al heredero en
responsable de todas las cargas y deudas de la herencia no slo con los bienes de sta, sino tambin
con los suyos propios (art. 1.003).
En cambio la aceptacin a beneficio de inventario, no modifica la situacin patrimonial del heredero en
cuanto deudor frente a los acreedores de la herencia, en el sentido de que slo ha de responder de las
deudas hereditarias, con los bienes propios de la herencia.
Refirindose en exclusiva a la aceptacin pura y simple, establece el artculo 999 que puede ser
expresa o tcita.
6.1.1. LA ACEPTACIN EXPRESA
Atendiendo a las reglas generales, debera considerarse aceptacin expresa cualquier manifestacin de
voluntad del heredero dirigida ex profeso a manifestar el deseo de adquirir la herencia. Sin embargo, el
segundo prrafo del artculo 999 establece que aceptacin expresa es la que se hace en documento
pblico o privado, exigiendo, pues de forma incontestable que la aceptacin hereditaria tenga lugar de
forma escrita, lo que implica la imposibilidad de que manifestaciones verbales del llamado a la herencia
sean hbiles para la adquisicin de la misma.
La exigencia de la forma escrita, presupone que ha de admitirse cualquier manifestacin escrita que
comprenda la inequvoca voluntad de aceptacin. No se requiere, pues, un documento independiente,
sino slo que la voluntad de aceptar se haya expresado por escrito.
6.1.2. LA ACEPTACIN TCITA
Para el tercer prrafo del artculo 999, aceptacin tcita es la que se hace por actos que suponen
necesariamente la voluntad de aceptar, o que NO habra derecho a ejecutar SINO con la cualidad de
heredero.
El supuesto en el que el heredero decide apropiarse por s mismo de bienes hereditarios, se encuentra
contemplado en el artculo 1.002, conforme al cual los herederos que hayan sustrado u ocultado
algunos efectos de la herencia, pierden la facultad de renunciarla, y quedan con el carcter de
herederos puros y simples, sin perjuicio de las penas en que hayan podido incurrir. El carcter
sancionador del precepto es indudable, al igual que el carcter indebido de la apropiacin llevada a cabo
por el heredero.
Conforme el artculo 1.000, se entiende igualmente aceptada la herencia ex lege, en los siguientes
casos:
1. Cuando el heredero vende, dona o cede su derecho a un extrao, a todos sus coherederos o
alguno de ellos.
2. Cuando el heredero la renuncia, aunque sea gratuitamente, a beneficio de uno o ms de sus
coherederos.
3. Cuando la renuncia por precio a favor de todos sus coherederos indistintamente; Pero, si esta
renuncia fuese gratuita y los coherederos a cuyo favor se haga son aquellos a quienes debe
acrecer la porcin renunciada, NO se entender aceptada la herencia.
Dejando a salvo la ltima precisin, la enajenacin de la cuota hereditaria llevada a cabo por cualquiera
de los herederos, requiere previamente la consolidacin del derecho del transmitente. Por ello, se
afirma que el sustrato general de los supuestos del artculo 1.000 radica en la cesin del ius delationis.
Mas, siendo ste intransmisible inter vivos, se considera que cualquier acto que implique transmitir su
contenido patrimonial supone necesariamente la plena aceptacin de la herencia. El heredero una
vez que ha adquirido realmente la herencia, la vende, dona o cede cualesquiera a otras personas, de tal
manera que, existen dos transmisiones.

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De tal esquema slo se excepta la renuncia gratuita en favor de los coherederos que, tendran
derecho de acrecer, pues en tal caso, los coherederos que incrementan su cuota hereditaria lo hacen por
derecho propio, al quedar la porcin de la herencia vacante por la renuncia abdicativa efectuada por el
coheredero renunciante.
6.2

LA ACEPTACIN A BENEFICIO DE INVENTARIO

6.2.1. LA SOLICITUD DEL BENEFICIO DE INVENTARIO

Segn se desprende del artculo 1.010, el beneficio de inventario puede ser solicitado por cualquier
heredero, ya sea testamentario o abintestato, incluso en el caso de que el testador haya pretendido
excluir dicha facultad en algunas de las estipulaciones testamentarias.
La formulacin del beneficio de inventario, procedente del Derecho Justinianeo, se encuentra establecida
como un rgimen especial que permite al heredero responder frente a las deudas hereditarias con los
bienes de la herencia, intra vires hereditatis, y que, en consecuencia, comporta la necesidad de
mantener separados el patrimonio hereditario y el patrimonio de los herederos hasta el momento en que
se haya hecho frente a todas las deudas y cargas de la herencia.
El beneficio de inventario representa un rgimen provechoso para los herederos, por lo que es sometido a
pautas formales especiales. Por ello, como ya hemos visto, en el caso de que el heredero haya
sustrado u ocultado algunos de los bienes o derechos de la herencia (art. 1.002), la aceptacin a
beneficio de inventario queda excluida.
La solicitud formal del beneficio de inventario SLO se podr realizar ante Notario (art. 1.001) o bien ante
la autoridad judicial (art. 1.011) o, en el caso de que el heredero se hallare en pas extranjero, ante el
correspondiente agente diplomtico consular (art. 1.012).
{{articulo 52.4.o lec-2000:
en los juicios sobre cuestiones hereditarias, sera competente el tribunal del lugar en que el finado tuvo su ultimo domicilio, y si
lo hubiere tenido en pais extranjero, el del lu- gar de su ultimo domicilio en espana, o donde estuviere la mayor parte de sus
bienes, a eleccion del demandante.
La solicitud de beneficio de inventario corresponde a todos y cada uno de los coherederos, pero no exige que el conjunto de
herederos llegue a una voluntad unanime o mayoritaria al respecto, ni tampoco supone que, en el caso de que sea solo un
heredero el que solicita beneficio de inventario, dicho regimen haya de ser aplicable a los restantes coherederos. Asi lo indica el
segundo inciso del articulo 1.007: de igual libertad gozara cada uno de los herederos para aceptarla la herencia pura y
simplemente o a beneficio de inventario. la aplicacion de tal precepto, que se separa en este punto de los precedentes
legislativos inmediatamente anteriores al codigo civil, provoca sin duda una situacion sumamente compleja respecto de la
herencia en cuestion, pues dificilmente puede negarse a los herederos-aceptantes puros y simples su derecho a instar la
particion y a adjudicarse los bienes que le correspondan.}}

6.2.2. EL PLAZO DE LA SOLICITUD {del beneficio de inventario}

La regla general se encuentra inserta en la parte final del artculo 1.016, conforme al cual, puede este
aceptar a beneficio de inventario (o con el derecho a deliberar) mientras no prescriba la accin para
reclamar la herencia.
S.e. esta regla, aunque se diga de general, en la practica no es de facil aplicacion. Ya que Los artculos
1.014 y 1.015, frente al extenso plazo de prescripcin de la accin de peticin de herencia {creo que
dijimos de 30 aos} , establecen perodos temporales enormemente ms cortos:
-

10 das si el heredero reside en la misma poblacin en que hubiere fallecido el causante.

30 das, si el heredero resida fuera.

Estos plazos rigen para cualquiera de los supuestos contemplados en los dos artculos indicados, que
seran los siguientes:
1.
En caso de que el heredero tenga en su poder los bienes de la herencia o bien una parte
de ellos. En tal supuesto, los plazos de 10 o 30 das se computan desde el da en que supiere ser
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heredero.
2.
En el supuesto de que el heredero haya aceptado la herencia de forma expresa o la
hubiera gestionado como heredero (aceptacin tcita), los plazos considerados se contarn
desde el mismo da de la aceptacin.
3.
En el caso de que el heredero haya sido objeto de la interpelacin judicial (art. 1.005) el
cmputo de los 10 o 30 das comenzar el da siguiente al en que expire el plazo que el Juez le
hubiese fijado para aceptar o repudiar la herencia
6.2.3 EL INVENTARIO DE LOS BIENES HEREDITARIOS
El artculo 1.013, dispone que la solicitud de beneficio de inventario NO producir efecto alguno si no
va precedida o seguida de un inventario fiel y exacto de todos los bienes de la herencia, hecho con las
formalidades y dentro de los plazos que se expresarn en los artculos siguientes.
As pues, el inventario puede presentarse junto con la propia solicitud del beneficio, si bien ello es raro,
dado que la regla general es que ante Juez o ante Notario, el heredero ha de promover la citacin de los
acreedores de la herencia y de los legatarios para que acudan a presenciarlo si les conviniere (art.
1.014.2 in fine).
Los plazos previstos para la realizacin del inventario se encuentran contemplados en el artculo 1.017.
La regla general al respecto es que el inventario habr de comenzarse dentro de los 30 das siguientes
a la citacin de los acreedores y legatarios y deber terminarse dentro de los 60 das siguientes a aquel
en que se hubiere iniciado.
6.2.4 LA PRDIDA DEL BENEFICIO DE INVENTARIO
Cuando el heredero no acta conforme a las disposiciones previstas en el Cdigo, la propia ley establece
la imposibilidad de reclamar (o de mantener) el rgimen caracterstico del beneficio de inventario.
En particular se pierde el derecho al beneficio de inventario en los siguientes casos:
Si el inventario NO se realiza en los plazos y con las solemnidades prescritas en el propio
Cdigo (art. 1.018).
Si de forma consciente y deliberada el heredero dejare de incluir en el inventario alguno
de los bienes, derechos o acciones de la herencia (art. 1.024.1.)
Si el heredero, sin contar con el consentimiento de todos los interesados o, en su defecto,
con autorizacin judicial, enajenase bienes de la herencia antes de haber procedido a pago de las
deudas hereditarias y de los legados establecidos testamentariamente (art. 1.024.2).
Si el heredero, en el caso de haber sido autorizado a la venta de algn bien, no diese al
precio obtenido la aplicacin que se hubiese fijado al concederle la autorizacin. (art. 1.024.2 in
fine)
6.3. LOS EFECTOS DEL BENEFICIO DE INVENTARIO {EXAMEN}
La materia se encuentra planteada en el artculo 1.023, al disponer que el beneficio de inventario
produce en favor del heredero los efectos siguientes:
1 El heredero NO queda obligado a pagar las deudas y dems cargas de la herencia SINO hasta
donde alcancen los bienes de la misma.
2 Conserva contra el caudal hereditario todos los derechos y acciones que tuviera contra el
difunto.
3 NO se confunden para ningn efecto, en dao del heredero, sus bienes particulares con los
que pertenezcan a la herencia.
El aspecto ms sobresaliente de la herencia aceptada a beneficio de inventario, consiste en que SOLO
cuando hayan sido pagados los acreedores y legatarios, quedar el heredero en pleno goce del
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remanente de la herencia (art. 1.032.1). Por lo que el Cdigo deja claro que la gestin de la herencia a
beneficio de inventario es, ante todo, una situacin transitoria, caracterizada por requerir, que, de forma
inmediata se proceda a la liquidacin de las deudas y cargas de la herencia.
6.3.1 LA ADMINISTRACIN Y LIQUIDACIN DE LA HERENCIA A BENEFICIO DE
INVENTARIO
Lo dispuesto en el artculo 1.032.1 se encuentra expresamente confirmado, en relacin con la
administracin de la herencia, en el artculo 1.026.1, segn el cual hasta que resulten pagados todos
los acreedores conocidos y los legatarios, se entender que se halla la herencia en administracin. Por
tanto, observando los criterios establecidos en el artculo 1.023, ha de proceder el administrador de
inmediato a la liquidacin de la herencia beneficiada.
El heredero puede ser el administrador o no, dependiendo de las circunstancias de hecho y, en su
caso, de las clusulas testamentarias al respecto. Por tanto, SI el heredero NO es administrador,
evidentemente NI est obligado a pagar las deudas y dems cargas de la herencia (art. 1.023.1), NI se
encuentra facultado para ello, dado que la herencia se encuentra en administracin.
En relacin con el nombramiento y las facultades del administrador establece el artculo 1.026.2 que el
administrador, ya lo sea el mismo heredero, ya cualquier otra persona, tendr, en ese concepto, la
representacin de la herencia para ejercitar las acciones que a sta competan y contestar a las
demandas que se interpongan contra la misma. Normalmente, de existir un nico heredero, l ser el
administrador, existiendo varios, habr que estar a lo que ellos acuerden, siempre y cuando el testador
no haya dispuesto otra cosa.
Al describir las facultades del administrador, el artculo 1.026.2 se centra en la idea de que, primero han
de pagarse las deudas y cargas de la herencia y, slo una vez abonadas, habra de atenderse el pago de
los legados (segn el orden establecido en el art. 887), en caso de haber bienes suficientes para ello,
segn los artculos 1.027, 1.028, y 1.029 de nuestro Cdigo.
El artculo 803 de LEC-2000 que, con carcter general para cualesquiera supuestos de administracin
hereditaria, prev lo siguiente:
Artculo 803. Prohibicin de enajenar los bienes inventariados. Excepciones a dicha prohibicin.
1.
2.

El administrador no podr enajenar ni gravar los bienes inventariados.

Exceptense de esta regla:
1 Los que puedan deteriorarse.
2 Los que sean de difcil y costosa conservacin
3 Los frutos para cuya enajenacin se presenten circunstancias que se estimen
ventajosas.
4 Los dems bienes cuya enajenacin sea necesaria para el pago de las deudas o para
cubrir otras atenciones de la administracin de la herencia.
3.
El tribunal, a propuesta del administrador, y oyendo a los interesados a que se refiere el apartado
3 del artculo 793, podr decretar mediante providencia la venta de cualesquiera de dichos bienes, que
se verificar en pblica subasta conforme a lo establecido en la legislacin notarial o en procedimiento de
jurisdiccin voluntaria.
Los valores admitidos a cotizacin oficial se vendern a travs de dicho mercado
Segn el artculo 1.031, NO alcanzando los bienes hereditarios para el pago de las deudas y legados, el
administrador dar cuenta de su administracin a los acreedores y legatarios que no hubiesen cobrado
por completo, y ser responsable de los perjuicios causados a la herencia por culpa o negligencia suya,
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dada la obligacin que sobre l pesa de haber solicitado el pertinente concurso de acreedores o, en su
caso, quiebra del caudal hereditario.
6.3.2 LA SEPARACIN DE PATRIMONIOS
Tal y como establece el artculo 1.023.3, en el caso del beneficio de inventario, NO existe, pues,
confusin alguna entre el patrimonio de causante y el del heredero, que se mantienen perfectamente
distintos durante todo el perodo de administracin y liquidacin al que acabamos de hacer referencia.
Con respecto a un aspecto particular, el artculo 1.034 establece que los acreedores particulares del
heredero NO podrn mezclarse en las operaciones de la gerencia aceptada por ste a beneficio de
inventario hasta que sean pagados los acreedores de la misma y los legatarios; pero podrn pedir la
retencin o embargo del remanente que pueda resultar a favor del heredero.
6.3.3. LA INEXISTENCIA DE CONFUSIN ENTRE CAUSANTE Y HEREDERO
En caso de existir relaciones patrimoniales entre el causante y el heredero, estas NO desaparecen.
La aceptacin de la herencia a beneficio de inventario, pues, excluye la posibilidad de que las relaciones
obligatorias existentes entre causante y heredero puedan extinguirse por confusin, tal y como al
regular dicha causa de extincin de las obligaciones se encarga de subrayar de manera explcita el
segundo prrafo del artculo 1.192.
6.3.4 LA LIMITACIN DE LA RESPONSABILIDAD DEL HEREDERO
El artculo 1.023.1, establece en forma negativa, que en caso de beneficio de inventario el heredero NO
queda obligado a pagar las deudas y dems cargas de la herencia SINO hasta donde alcancen los bienes
de la misma.
La separacin de patrimonios tiene por objeto que el alcance de la responsabilidad del heredero viene
determinado por el conjunto de los bienes hereditarios y no atendiendo a su patrimonio personal: intra
vires hereditatis.
7. LA REPUDIACIN DE LA HERENCIA
La repudiacin significa que el llamado a la herencia manifiesta su rechazo a la condicin de heredero.
De tal forma, repudiacin es un acto de sentido o significado antagnico respecto de la aceptacin. El
llamado a la herencia, no desea ser considerado heredero y, por tanto, a ningn efecto, se le puede tener
en cuenta como tal.
La repudiacin presenta numerosos caracteres comunes con la aceptacin:
1. es un acto voluntario y libre,
2. de carcter unilateral y no recepticio,
3. irrevocable, incondicional y puro.
Una vez manifestada la repudiacin, el llamado a la herencia pierde de forma definitiva e
incontrovertible la posibilidad de adquirirla.
El llamado a la herencia NO ha adquirido nunca la condicin de heredero, y por tanto, semejante
conclusin arroja una multiplicidad de efectos:
- El repudiante NO ha adquirido posesin civilsima alguna, aunque en algn momento haya
gozado de la tenencia material de los bienes hereditarios (art. 440)
- Tampoco existir derecho de representacin en favor de los sucesores del repudiante,
quienes, en su caso, heredarn como sucesores abintestato por su propio derecho y sin
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que puedan representar al repudiante (art. 923)

7.1. EL CARCTER SOLEMNE DE LA REPUDIACIN
NO cabe repudiar la herencia de forma tcita, pues el artculo 1.008 la configura como un acto solemne
en sentido tcnico y requiriendo, en consecuencia, que la voluntad de repudiar se exteriorice de forma y
siguiendo las formalidades en l prescritas.
Conforme al artculo 1.008, la repudiacin ha de realizarse necesariamente por escrito, bien sea a travs
del instrumento pblico o autntico, o mediante escrito presentado ante la autoridad judicial competente
para conocer de la testamentaria o abintestao".. La regla de la competencia territorial reclamada por el
Cdigo, hay que entenderla referida actualmente al artculo 52.4 LEC- 2000, que la fija atendiendo al
ltimo domicilio del finado, y para el supuesto de que lo hubiera tenido en el extranjero, a eleccin del
demandante entre el ltimo domicilio o donde estuvieren la mayor parte de los bienes del causante.
La interpretacin de la expresin instrumento pblico o autntico debiera llevar a la conclusin de que
el Cdigo Civil excluye la posibilidad de repudiar la herencia mediante documento privado. Sin embargo,
desde la mitad del siglo XX, el Tribunal Supremo, concluye que cabe tanto repudiar mediante documento
pblico cuanto a travs de un documento privado que haya sido autenticado o adverado, de manera
tal que pueda ser procedente del llamado a la herencia que repudia.
7.2 LA RENUNCIA DE LA HERENCIA EN PERJUICIO DE ACREEDORES
Este supuesto es objeto de contemplacin en el artculo 1.001. Su primer prrafo establece para tal caso
que si el heredero repudia la herencia en perjuicio de sus propios acreedores, podrn stos pedir al Juez
que los autorice para aceptarla en nombre de aqul.
Pese a esta expresin resulta imposible considerar que los acreedores pasen a ser herederos del
causante, pues el primer inciso del prrafo 2 establece que la aceptacin slo aprovechar a los
acreedores en cuanto baste a cubrir el importe de sus crditos. Tampoco resulta posible atribuir al
renunciante la condicin de heredero, pues el precepto no otorga a los acreedores facultad alguna
respecto de la ineficacia de la repudiacin realizada por el llamado a la herencia, sino exclusivamente las
facultades inherentes al cobro de sus crditos. Por eso, una vez satisfechos los crditos de los
acreedores aceptantes el remanente de la herencia NO ser atribuido al renunciante.
En trminos prcticos, como ha subrayado el Profesor LACRUZ, el ejercicio de la facultad otorgada a los
acreedores supone someter a la herencia en cuestin a un rgimen de administracin y liquidacin
similar al que se produce en el caso de la aceptacin a beneficio de inventario. Los acreedores gozarn
de facultades similares a las que tendran en caso de herencia beneficiada hasta que cobren sus crditos.
El remanente de la herencia pasar a ser gestionado, conforme a las reglas generales.
El ejercicio por parte de los acreedores de la facultad atribuida por el artculo 1.001, exige, sin duda, que
la repudiacin haya sido hecha efectivamente hecha por el llamado a la herencia, resultando aplicable
por analoga el plazo cuatrienal de prescripcin de las acciones rescisorias establecido en el artculo
1299 del Cdigo Civil.
7.3. EL TRATAMIENTO FISCAL DE LA REPUDIACIN O RENUNCIA
En virtud de la Consulta Vinculante 1258/08, de 17 de junio, de la Subdireccin General de Impuestos, la
repudiacin o renuncia a la herencia debe hacerse de forma expresa mediante escritura pblica ante
notario (o por escrito ante el juez, si hay litigio o no hubiere testamento). Una vez elevada a pblico
NO hay obligacin fiscal alguna de declararla ni de presentaci n alguna, ya que se ha dejado de ser
contribuyente del Impuesto de Sucesiones a todos los efectos. No obstante, es recomendable presentar
copia simple ante la administracin autonmica competente, sin cumplimentar el modelo especfico de la
sucesin, bastando con un escrito privado en el que se informe de la presentacin de dicha copia simple.

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Los herederos que acrezcan o sustituyan al que renuncia, tendrn obligacin de presentar el
impuesto en el plazo del periodo voluntario en caso de que no hayan transcurrido seis meses desde la
fecha de fallecimiento, o un mes desde la firma de la escritura de renuncia si dicho plazo ya ha vencido.
En caso de que sea a favor del Estado (todos los herederos renuncian), al presentarse as la renuncia, se
podr remitir copia de la misma a la Delegacin del Ministerio de Hacienda correspondiente a fin de que
inicie el procedimiento oportuno.

() EFECTOS DE LA ACEPTACIN {tema 20 libro}:

8. LA ADQUISICIN Y PROTECCIN DE LA CUALIDAD DE HEREDERO
Una vez acaecida la aceptacin, en cualquiera de sus formas anteriormente estudiadas, el llamado a la
herencia deja de ser tal para pasar a adquirir la condicin de heredero, en sentido tcnico. Como regla
general, el heredero deviene titular del conjunto de las posiciones activas de las relaciones
patrimoniales que integran el as hereditario y, exceptuando el supuesto de aceptacin a beneficio
de inventario, por imperativo de lo establecido en el artculo 1.003, se convierte en responsable del
conjunto de las deudas y cargas de la herencia, con responsabilidad ilimitada que alcanza o puede
llegar a alcanzar sus propios bienes.
En caso de existencia de una pluralidad de herederos, se habla, de comunidad hereditaria.
Contemplaremos los aspectos que pueden referirse tanto al heredero nico cuanto a la pluralidad de
herederos. Ocurre as con la llamada accin de peticin de herencia, el interdicto de adquirir y el
planteamiento general de la responsabilidad del heredero por las deudas y cargas de la herencia.

9. EL INTERDICTO DE ADQUIRIR LA POSESIN Y LA ACCIN DE PETICIN DE HERENCIA

9.1
EL INTERDICTO DE ADQUIRIR: LA POSESIN DE LOS BIENES HEREDITARIOS
Dado que la posesin de los bienes hereditarios se entiende transmitida al heredero que llegue a
aceptar la herencia desde el momento de la muerte del causante, es natural que el ordenamiento
jurdico dote a todo heredero de un vehculo procesal apto para reclamarla. Semejante cauce procesal
estaba representado en la LEC-1881 por la primera de las acciones interdictales, que se denomina,
interdicto de adquirir.
La vigente LEC (Ley 1/2000), abandona el trmino interdicto como accin procesal, aunque en el artculo
250.1.3 al regular el juicio verbal, somete a sus preceptos a las demandas que pretendan que el
tribunal ponga en posesin de bienes a quien los hubiere adquirido por herencia si no estuviera
siendo posedos por nadie a ttulo de dueo o usufructuario.
Frente a los interdictos de retener y recobrar o recuperar la posesion, el interdicto de adquirir se
caracteriza por ser un proceso declarativo que no se asienta en la posesin material de quien lo
interpone, sino exclusivamente en su condicin de heredero. As pues, el interdicto de adquirir es un
recurso procesal cuyo objeto y finalidad exclusiva es hacer efectiva la posesin civilsima, regulada en el
artculo 440 del Cdigo Civil, invistiendo al heredero en su condicion de poseedor.
El interdicto de adquirir carece de sentido alguno si el heredero tiene ya la posesin de los bienes
hereditarios o puede adquirirla por s mismo, por su propia autoridad, en cuanto no se encuentre poseda
materialmente por persona distinta. Por tanto, el presupuesto para el ejercicio del interdicto de adquirir
es que los bienes hereditarios se encuentres poseidos por otro.

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Disponia a tal efecto el articulo 1.633 de la ley de enjuiciamiento civil de 1881 que para que pueda tener
lugar el interdicto de adquirir, sera requisito indispensable que nadie posea a titulo de dueno o de
usufructuario los bienes cuya posesion se solicite. por tanto, no se encuentra legitimado pasivamente el
poseedor que ostente tales titulos posesorios, sino cualesquiera otros poseedores, entre los que el
articulo 1.638.2 de la ley de enjuiciamiento civil se referia en particular a los inquilinos, colonos,
depositarios o administradores. lo mismo establece hoy el articulo 250.1.3.o in fine de la vigente ley
de enjuiciamiento civil, pues tampoco en este aspecto parece que haya introducido modificacion de fondo
alguna.
En caso, pues, de que exista un poseedor a ttulo de dueo o de usufructuario o de que haya
transcurrido el perodo anual de prescripcin caracterstico de las acciones interdictales, el heredero
NO podr recurrir al interdicto de adquirir, SINO que habr que ejercitar la accin publiciana o, de no
admitirse sta, la reivindicatoria o la peticin de herencia. {{las dos primeras acciones las vimos en tomo
V, aqui veremos la de "peticion de herencia"}}
9.2
LA ACCIN DE PETICIN DE HERENCIA
Aunque nuestro Cdigo no regule de forma completa y sistemtica la accin de peticin de herencia, para
la generalidad de la doctrina y para la jurisprudencia no hay duda alguna de que el heredero goza de
legitimacin activa para ejercitar una accin de carcter universal (referida al conjunto de los bienes y
derechos de la herencia) que, conforme a los patrones histricos, se denomina accin de peticin de
herencia.
La razon de semejante conclusion es meridiana si se atiende al hecho de que, en caso de que el
poseedor de los bienes hereditarios lleve en la posesion mas de un ano, el heredero careceria de accion
posesoria alguna para reclamar los bienes hereditarios. de otra parte, obligar en tal caso al heredero a
reclamar de forma individual y determinada cada uno de los bienes que forman parte de la herencia (a
traves, supongamos, de las correspondientes acciones reivindicatorias, aunque el demandado hubiera de
ser la misma persona) se corresponderia o compadeceria mal con la naturaleza universal del titulo de
heredero.
Ante ello, la jurisprudencia ha procurado extraer el rgimen jurdico bsico de la accin de peticin de
herencia tomando pie del artculo 1.021 del Cdigo, en el que se establece que el que reclame
judicialmente una herencia de que otro se halle en posesin por ms de un ao, si venciere en el juicio, no
tendr obligacin de hacer inventario para gozar de este beneficio y slo responder de las cargas de la
herencia con los bienesn que le sean entregados...
{{...sin duda alguna, la consecuencia normativa del supuesto de hecho radica en el otorgamiento del beneficio de inventario y
consiguiente responsabilidad limitada en favor del heredero. sin embargo, ahora, a nosotros nos interesa mas resaltar
precisamente el supuesto de hecho en si mismo observado, consistente en la reclamacion judicial de una herencia
globalmente considerada, y no en la restitucion de bienes hereditarios individualmente considerados. cabe, pues, reclamar la
herencia in toto, sin necesidad de que el heredero siga tantos procesos cuantos bienes y derechos existan en la masa
hereditaria y se encuentren en poder de personas carentes de titulo hereditario.}}

9.2.1 LEGITIMACIN ACTIVA

La legitimacin activa ha de atribuirse al heredero, ya lo sea testamentariamente, ya tenga la condicin
de heredero abintestato. De otra parte, la condicin de heredero ha de tenerse en el momento de
ejercitar la accin, aunque el ttulo hereditario no tenga carcter definitivo, como puede ocurrir en el caso
de institucin de heredero sometido a condicin resolutoria o en el supuesto de sustitucin fideicomisaria.
En este ltimo caso, podrn ejercitar la accin de peticin de herencia tanto el fiduciario como el
fideicomisario. (Art. 784).
En cambio, la condicin de legitimario, en s misma considerada, NO atribuye legitimacin activa para
el ejercicio de la accin de peticin de herencia, por la sencilla razn de que la atribucin de la legtima,
puede realizarse a ttulo distinto del de heredero. En el caso de que la condicin de legitimario y heredero
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confluyan en una misma persona, sta podr interponer la accin de peticin de herencia.
9.2.2. LEGITIMACIN PASIVA
Ostenta la legitimacin pasiva quien, atribuyndose ttulo hereditario, posee en el conjunto o una parte
de los bienes y derechos que integran la masa de la herencia. Sin embargo, ante la eventualidad de que
el poseedor de los bienes hereditarios pudiera dejar de alegar el ttulo de heredero, es obligado aceptar
que se encuentra tambin legitimado pasivamente el poseedor de la herencia que NO alegue ningn
ttulo.
En el caso de que el demandado, sin pretensin hereditaria alguna, alegue que la tenencia de un bien
hereditario encuentra fundamento en un acto transmisivo que realizara el causante, ha de estimarse que
resulta improcedente la accin de peticin de herencia.
El ttulo singular de adquisicin excluye el posible ejercicio de la accin universal de peticin de herencia,
de forma tal que en dicho supuesto el heredero habra de ejercitar la accin reivindicatoria o la accin
correspondiente que resulte suficiente para proteger al heredero, en cuanto sucesor en el ttulo singular
que tuviera el causante. En trminos prcticos, resulta aconsejable ejercitar de forma cumulativa la accin
de peticin de herencia y la accin reivindicatoria (o la accion "singular" que resulte procedente).
9.2.3 EFECTOS DE LA ACCIN DE PETICIN DE HERENCIA: LAS
RELACIONES ENTRE EL HEREDERO APARENTE Y EL HEREDERO REAL
La finalidad central de la accin de peticin de herencia radica en la reintegracin o restitucin de los
bienes hereditarios a quien ostenta la condicin o cualidad de heredero.
Al demandado en cuanto possessor pro herede, se le identifica comnmente con la denominacin de
heredero aparente. Segn ello, sera heredero aparente todo poseedor de bienes hereditarios que
alegare un ttulo sucesorio que le permitiera arrogarse la condicin de heredero. Bastara pensar en la
revocacin de un testamento otorgado ante Notario por un testamento olgrafo posterior, o en la
existencia de causa de indignidad en alguno de los llamados a la herencia.
La identificacin del heredero real o verdadero y la prdida de la condicin sucesoria por parte del
heredero aparente, plantea la necesidad de restituir a aqul el conjunto de los bienes hereditarios.
Resulta necesario plantearse qu ocurre respecto de las transmisiones o enajenaciones de algunos
bienes hereditarios realizadas por el heredero aparente. Tales cuestiones se pueden resumir preguntando
si han de considerarse vlidas las enajenaciones llevadas a cabo por el heredero aparente?
En trminos generales, ha de defenderse el mantenimiento de la validez de tales enajenaciones siempre
y cuando el adquirente haya actuado de buena fe y, cuando el adquirente haya usucapido el derecho
real que le hubiera transmitido el heredero aparente. Es evidente que la aplicacin del principio de
subrogacin real implica que el verdadero heredero puede reclamar al heredero aparente los bienes y
derechos que hayan ingresado en su patrimonio a consecuencia de las enajenaciones realizadas durante
el perodo de apariencia hereditaria.
9.2.4 PLAZO DE PRESCRIPCIN
Nuestro sistema normativo NO establece en precepto alguno su plazo de ejercicio. Sin embargo, est
fuera de duda el carcter prescriptible de dicha accin.
La dificultad de establecer el plazo de prescripcin de la accin de peticin de herencia se encuentra
relacionada con sus peculiares caractersticas y con la naturaleza jurdica atribuida. El hecho de que a
travs de la peticin de herencia se reclame TANTO el reconocimiento de la condicin de heredero
CUANTO la restitucin de los bienes implica que no existe unanimidad doctrinal en su calificacin;
Para algunos autores se tratara de una accin de carcter personal, a la que correspondera el
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plazo de prescripcin de 15 aos establecido por el artculo 1.964.

Otros autores propugnan su naturaleza de accin real, dado que es ejercitable frente a cualquier,
erga omnes, y tiene por objeto ltimo la restitucin de los bienes hereditarios; por tanto, sera
aplicable el plazo prescriptivo de 30 aos establecido en el artculo 1.963.
La opinin ms generalizada a juicio de la doctrina, y sobre todo de la jurisprudencia reiterada del
Tribunal Supremo, que, en evitacin de que alguno de los derechos sobre bienes inmuebles
pertenecientes a la masa hereditaria pudiera tener un plazo prescriptivo superior al de la propia accin de
peticin de herencia, y atendiendo, de otra parte, a su indudable eficacia real, lo ms operativo es
considerar que prescribe

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a los 30 aos contados a partir de la de la muerte del causante.

TEMA 12: LA COMUNIDAD HEREDITARIA. {Tema 21 libro}

1. CONCEPTO Y NATURALEZA JURDICA {Pluralidad de herederos e indivision de la herencia}:

En la mayor parte de los supuestos de sucesion mortis causa, la existencia de varios herederos trae
consigo que, una vez acaecida la aceptacion de diversas personas llamadas a la herencia, tenga lugar
una situacion que, por obvias razones, es conocida con el nombre de comunidad hereditaria, mas o
menos temporal {como vamos a ver en este y en los siguientes capitulos},. Esta situacion de comunidad
hereditaria, mas o menos duradera, se impone en todos los supuestos de sucesion hereditaria, salvo en
el caso de que el testador realice por si mismo la particion, comprendiendo integramente el conjunto
de los bienes hereditarios. por ello, y tambien por el hecho de que los acreedores se encuentran
legitimados para oponerse a que se lleve a efecto la particion (art. 1.082), se suele hablar de que la
situacion de comunidad hereditaria se caracteriza por ser forzosa.
Siendo forzosa, es obvio que la comunidad hereditaria debe configurarse igualmente como una
comunidad incidental, pues la aceptacion de la herencia por parte de los diversos herederos (aun en el
caso de que sea expresa y simple) NO sognifica en forma alguna que los coherederos tengan voluntad
comunitaria {o suscriban el pacto de existencia de comunidad entre ellos}.
Esta comunidad transitoria o de temporalidad se capta en los arts. 400 y 1052 CC, este ultimo
preceptua que todo coheredero que tenga libre administracin y disposicin de sus bienes, podr pedir
en cualquier tiempo la particin de la herencia. La inmensa variedad de situaciones suelen acabar en la
particin de la herencia.
El CC no regula de forma expresa la comuniad hereditaria, lo que lleva a varias posturas doctrinales sobre
el objeto de la comunidad hereditaria y los derechos y facultades del heredero:
1. La doctrina entiende que en cuanto al OBJETO, se encuentran comprendidos todos los bienes,
derechos y obligaciones que siendo transmisibles NO se han extinguido por el fallecimiento
del causante. Los coherederes tienen el derecho a los bienes y dems facultades de la herencia y
la obligacin de afrontar las deudas y cargas de sta. Pertenecen a la herencia y NO al heredero
poseedor durante el tiempo que dure la comunidad todo tipo de frutos, rentas, accesiones o
cualquier tipo de incremento que sufran los bienes hereditarios tal como indica el art. 1063 CC
(fructus augent hereditatem). NO integran la comunidad hereditaria sin embargo los bienes
legados, pues el legatario adquiere la propiedad (y por tanto sus futos y rentas) desde el momento
del fallecimiento del testador segn el art. 882 CC {aunque tenga que pedir la entrega al heredero o albacea
(art 885)}.

2. El TS ha cambiado paulatinamente su posicin sobre los DERECHOS Y FACULTADES DE LOS

HEREDEROS respecto a la comunidad hereditaria y en la actualidad defiende que la comunidad
hereditaria es una comunidad universal, referida a un conjunto de bienes, derechos y
obligaciones que forman parte de la herencia SIN que ningn coheredero pueda atribuirse
facultades o derechos sobre bienes concretos del caudal hereditario. Esta postura se acerca a la
concepcin de la comunidad germnica o en mano comn y no a la comunida romana o "por
cuotas". Desde la ley hipotecaria de 1944-1946, nuestro sistema registral inmobiliario, durante la
situacion de indivision hereditaria, solo atribuye a los coherederos la facultad de instar la anotacion
preventiva {NO definitiva} de su derecho hereditario abstracto sobre los bienes inmuebles que formen
parte del haber hereditario. dicho en forma negativa, el coheredero no podra pretender

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inscripcion registral alguna de cuota a su favor respecto de los bienes que obran en el
registro inscritos a favor de su causante.32
{{ () 1.1 NORMATIVA APLICABLE A LA COMUNIDAD HEREDITARIA {Reglas}
En general, se entiende que el sistema de fuentes aplicable a la situacion de comunidad hereditaria viene representado por las
siguientes:
1) 1- en cuanto derivacion de la autonomia privada, se consideran aplica- bles en primer lugar tanto las reglas
establecidas, en su caso, por el testador, cuanto los pactos o acuerdos a que hayan llegado los propios coherederos.
2) 2- las disposiciones del codigo relativas a la particion, ampliamente en- tendida, de la herencia, dado que todas ellas
tienen por objeto precisamente poner fin a la situacion de comunidad hereditaria.
3) 3- la reglas codificadas contenidas en los articulos 392 y siguientes (Titulo iii del libro ii) relativas a la copropiedad por
cuotas o comunidad or- dinaria, convenientemente adaptadas al supuesto de hecho caracteristico de la comunidad
hereditaria.}}

2. RGIMEN JURDICO: ACTOS DE ADMINISTRACIN Y DISPOSICIN DURANTE LA SITUACIN

DE INDIVISIN.
2.1. LOS ACTOS DE ADMINISTRACIN.
Podran quedar clasificados en:
2.1.1. ACTOS DE USO Y DISFRUTE:
Con respecto al uso y posesin de los bienes hereditarios resulta de aplicacin el art. 394 CC conforme al
cual cada partcipe podr servirse de las cosas comunes siempre que disponga de ellas conforme a su
destino y de manera que NO perjudique el inters de la comunidad, NI impida a los copartcipes utilizarlas
de la misma manera segn su derecho.
En cambio, parece que debe excluirse la facultad de disfrute, en sentido tecnico (percepcion de los
frutos), pues, conforme a lo establecido en el articu- lo 1.063, los coherederos NO pueden hacer suyos los
frutos y rentas de los bienes hereditarios que cualquiera de ellos hubiera poseido.
No obstante, la primera fuente normativa aplicable son las disposiciones testamentarias, es decir, la
voluntad del causante o los acuerdos entre herederos por lo que resulta perfectamente posible asignar en
posesin exclusiva determinados bienes a cada uno de los herederos e incluso atribuir la facultad de
hacer suyos los frutos generados durante la situacin de comunidad hereditaria.
2.1.2. ACTOS DE ADMINISTRACIN:
Ante la inexistencia de disposicin alguna habr de tenerse en cuenta lo dispuesto para la copropiedad
ordinaria en el articulo 398: Para los acuerdos hara falta la mayoria de cuotas, pero en los casos
donde no se obtuviere dicha mayoria de cuotas, procedera la administracion judicial de la
herencia.
Al igual que ocurre en la copropiedad ordinaria, la jurisprudencia ha tenido ocasion de reiterar que cada
uno de los coherederos puede ejercitar por si mismo, en beneficio de la comunidad hereditaria (cfr.,
por ejemplo, sTs de 16 de septiembre de 1985), cualesquiera acciones que puedan resultar
beneficiosas para la misma, estableciendo igualmente que la sentencia favorable aprovechara a los

32 As se deduce con toda claridad de lo establecido en el artculo 46, primer prrafo, de la ley hipotecaria, que dispone que el derecho
hereditario, cuando NO se haga especial adjudicacin a los herederos de bienes concretos, cuotas o partes indivisas de los mismos, SOLO
podr ser objeto de anotacin PREVENTIVA. esta anotacin podr ser solicitada por cualquiera de los que tengan derecho a la herencia o
acrediten un inters legtimo en el derecho que se trate de anotar.

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demas coherederos, sin que, en cambio, pueda perjudicarles la sentencia que resulte adversa al heredero
accionante.
{{En los supuestos de administracion judicial de la herencia, habra de prestarse particular atencion a los articulos 797 y
siguientes de la nueva ley de enjuiciamiento civil.}}

2.1.3. DEUDAS DE LA HERENCIA Y RESPONSABILIDAD DE LOS COHEREDEROS.

Como ya hemos indicado, a nuestro juicio, las deudas hereditarias han de integrarse en la comunidad, de
la que forman el pasivo. en relacion con su pago, el codigo contiene un precepto, recogido en el articulo
1.084, pero que se encuentra referido al pago de las deudas una vez hecha la particion y, por tanto, una
vez extinguida la situacion de comunidad hereditaria.
La regla establecida por el primer parrafo del articulo 1.084 consiste en vincular solidariamente a los
coherederos al pago de las deudas hereditarias: hecha la particion, los acreedores podran exigir el
pago de sus deudas por entero de cualquiera de los herederos que NO hubiere aceptado la herencia a
beneficio de inventario....
La mayor parte de la doctrina y la jurisprudencia actual considera que puede mantenerse la regla de la
solidaridad respecto de las deudas hereditarias.
A nuestro juicio, sin embargo, dicha conclusion puede resultar discutible, ya que en ausencia de una
norma directamente aplicable, deberia promoverse la aplicacion supletoria del primer parrafo del
articulo 393, conforme al cual el concurso de los participes, tanto en los beneficios como en las cargas,
sera proporcional a sus respectivas cuotas. segun ello, deberia preponderar la mancomunidad de las
deudas u obligaciones hereditarias, que habrian de ser afrontadas por los coherederos en proporcion a
sus respectivas cuotas. no obstante, dado que anteriormente hemos defendido que en relacion con
bienes concretos (y, por tanto, deudas concretas) resulta imposible defender la adecuacion del sistema de
copropiedad ordinaria a la comunidad hereditaria, probablemente la opinion mas acertada venga
representada por quienes defienden que durante la indivision hereditaria ha de propugnarse la
mancomunidad indivisible entre los coherederos, dada la existencia del caudal hereditario afecto al
cumplimiento de las obligaciones eventualmente reclamadas
2.2. LOS ACTOS DE DISPOSICIN.
Dada la especial complejidad que representa la situacion de la comunidad hereditaria, parece conveniente
distinguir entre los actos de disposicion relativos a la propia cuota hereditaria de cada uno de los
interesados y, de otra parte, la eventual enajenacion de bienes hereditarios concretos.
Por su parte incluiran:
2.2.1. ACTOS DE ENAJENACIN DE BIENES HEREDITARIOS CONCRETOS:
Enlazando con la idea de mancomunidad o actuacin comn de todos los coherederos ninguno de ellos
tiene capacidad ni legitimacin para realizar actos dispositivos ni materiales ni propiamente jurdicos.
Segn el art. 397 CC << Ninguno de los coNdueos podr, sin el consentimiento de los dems, hacer
alteraciones en la cosa comn aunque de ellas pudieran resultar ventajas para todos. >>. Respecto a la
eventual enajenacin de la cosa comn resaltar adems que ningn precepto del Cdigo Civil requiere la
unanimidad de los coherederos aunque sin embargo reiterada jurisprudencia del TS ha establecido la
necesidad de actuacin unnime de los herederos para llevar a cabo la enajenacin o el gravamen de
cualquier bien hereditario.
2.2.2. ACTOS DE ENAJENACIN DE LA CUOTA HEREDITARIA:
Nos corresponde ahora contrastar la aparente paradoja de que, respecto de la herencia globalmente
considerada, sea posible reclamar la aplicacion del esquema tipico de la copropiedad por cuotas, {segun
advertimos ya al concluir respecto de la naturaleza juridica de la comunidad hereditaria}.

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Al igual que ocurre en el supuesto de copropiedad ordinaria, la situacion de indivision caracteristica de

la comunidad hereditaria NO priva a todos y cada uno de los coherederos de la posibilidad de enajenar,
ceder o gravar su cuota hereditaria. en efecto, la aplicacion supletoria del articulo 399 del codigo civil
conlleva que, como regla, cualquier heredero puede transmitir o enajenar a un tercero su derecho
hereditario en abstracto.
El alcance efectivo de dicha transmision o enajenacion naturalmente queda supeditado a la futura
particion de la herencia, pues, como su propio nombre indica, el derecho hereditario abstracto no
otorga facultad alguna sobre bienes concretos, ni cuotas sobre el conjunto de los bienes que formen parte
del haber hereditario. en consecuencia, resulta oportuno recordar el parrafo ultimo del articulo 399,
conforme al cual el efecto de la enajenacion de la cuota hereditaria habra de entenderse limitado a la
porcion que se le adjudique en la division al cesar la comunidad hereditaria al coheredero transmitente.
El ingreso, en cuanto cesionario, de una nueva persona en el grupo de los interesados en la comunidad
hereditaria (y, en el futuro, mas o menos inmediato, en la particion), en sustitucion del coheredero
transmitente, plantea dos cuestiones de indole muy diversa. de una parte, el posible derecho de retracto
de los restantes coherederos, que analizaremos en el siguiente epigrafe, y, de otra, el hecho de
determinar SI, en el caso de ser efectivamente transmitido el derecho hereditario abstracto, el
cesionario pasa (o no) a ser miembro de la comunidad hereditaria.
Esta ultima pregunta, sin duda, debe ser contestada afirmativamente, pues, en caso contrario, nadie
adquiriria un derecho hereditario abstracto, si bien conviene no olvidar que el cesionario adquiere la
posicion patrimonial que co- rresponda al coheredero en la comunidad hereditaria, pero NO la condicion
de heredero (que, en si misma considerada, en cuanto comprende facultades de caracter personalisimo,
es intransmisible).
2.2.3. EL RETRACTO DE COHEREDEROS
Como una derivacion o aplicacion concreta del retracto de comuneros {cfr. art. 1.522}, el codigo civil concede
tambien a los coherederos derecho de retracto, manteniendo asi el paralelismo existente entre la
copropiedad ordinaria y la comunidad hereditaria. Asi lo hace en el articulo 1.067, que establece lo
siguiente: si alguno de los herederos vendiere a un extrano su derecho hereditario antes de la particion,
podran todos o cualquiera de los coherederos subrogarse en lugar del comprador, reembolsandole el
precio de la compra, con tal que lo verifiquen en el termino de un mes, a contar desde que esto se les
haga saber.
Observese que el retracto existe solo en el caso de que, antes de la particion (es decir, mientras dura la
situacion de indivision hereditaria), uno de los herederos enajene su derecho, que evidentemente
consiste en su derecho hereditario abstracto. la enajenacion puede tener lugar a traves de una venta o de
cualquier otro mecanismo o procedimiento de similar naturaleza transmisiva y de caracter oneroso (como
la dacion en pago o la adquisicion en subasta publica). Al contrario, si la transmision de la cuota
hereditaria se realiza de forma gratuita (donacion a un tercero o renuncia en favor de otro de los
coherederos) el retracto es improcedente.
Una vez realizada la particion, en cambio, cualquiera de los coherederos puede vender o enajenar
libremente los bienes que le hayan sido adjudicadosen la division de la herencia, sin que los demas
coherederos, por mucho valor afectivo que para ellos tengan aquellos, puedan ejercitar derecho de
retracto alguno.
3. EXTINCIN DE LA COMUNIDAD HEREDITARIA {EXAMEN}
La forma natural de extincin de la comunidad hereditaria sera la particin o adjudicacin de a cada uno
de los herederos el lote que le corresponda. Otros supuestos seran:"

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-Ya sea a ttulo oneroso o gratuito, adquirir uno de los herederos las cuotas del resto, ya que con ello
desaprace el presupuesto necesario de pluralidad de herederos.
Tambin cabe que por voluntad de los coherederos se transforme la comunidad hereditaria en
una copropiedad ordinaria durante un cierto plazo de tiempo.
No es extrao, que la comunidad hereditaria desemboque en una situacin societaria
(normalmente civil o irregular) a travs de las consiguientes aportaciones de los herederos.

TEMA 13: LA PARTICIN, SUS FORMAS Y SU PRCTICA.

1- LA PARTICIN
1.1- CONCEPTO Y CLASES DE PARTICIN
La primera y fundamental de las causas de extincin de la comunidad hereditaria es la particin de la
herencia, que consiste en distribuir los bienes hereditarios entre los coherederos,( en su caso,
cesionarios y legatarios), atendiendo a sus respectivas cuotas.
El reparto lo puede llevar a cabo:
1. el propio testador o encomendrselo a persona de su confianza por l designado (contador-partidor o,
recuerdese, albacea universal con facultades para llevar a cabo la particion de la herencia).

2. O tb, puede realizarlo los propios interesados o, puede darse el caso que no pueda realizarse ms
que por va judicial o arbitral.
{{Veremos estas figuras en este tema}}

1.2- SU NATURALEZA JURDICA

No podemos hablar de una presunta naturaleza unitaria de la particin, la realizada por el propio
testador puede calificarse como un acto unilateral, mientras que la realizada por los coherederos es
sustancialmente contractual y la judicial se suele calificar como un acto de la autoridad.
Ante la pregunta de cmo se explica el fenmeno segn el cual el coheredero pasa de tener un derecho
abstracto sobre el conjunto de la herencia, dependiendo de su cuota, a ser titular exclusivo de los
bienes que les son adjudicados?
Histricamente se ha respondido de diversas maneras:
1) Tesis traslativa: Los coherederos se intercambiaban recprocamente sus cuotas abstractas sobre
el conjunto de la herencia por la titularidad singular y exclusiva sobre los bienes y derechos que
finalmente se les adjudicaban.
2) Tesis declarativa: Se limita a declarar que los bienes atribuidos a cada uno de los herederos le
pertenecen desde el mismo momento de la apertura de la sucesin.
3) Tesis sustitutiva o intermedia: Por la que la particin es un mero acto de determinacin y
concrecin de los bienes adjudicados a cada uno de los herederos, que sustituye as a la cuota
hereditaria en abstracto existente durante el periodo de comunidad hereditaria.
Es esta ltima tesis, tambin calificada como teora intermedia, es la generalmente seguida por nuestros
autores ms relevantes.
2,- LA ACCIN DE DIVISIN HEREDITARIA {es el epigrafe 3 del libro}.
En cualquiera de los supuestos en que el testador NO haya realizado la particin, cualquiera de los
coherederos podr instarla en el momento en que lo considere conveniente, una vez fallecido el
causante. El Art. 1.052 seala que todo coherederopodr pedir en cualquier tiempo la particin de la
herencia.

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Esta regla tiene una excepcin que se da cuando se encuentre llamado a herencia un nasciturus, en
ese caso, conforme al Art. 966, se ha de entender suspendida la eventual divisin de la herencia hasta
que se verifique el parto o el aborto.
2.1.- CARACTERISTICAS DE LA ACCIN DE DIVISIN.
La accin de divisin hereditaria es tributaria de la "actio familiae erciscundae" romana y, en definitiva, una
manifestacin concreta de la "actio communi dividendo", que se contempla de manera separada por parte
del legislador, atendiendo a la importancia y generalizacin del fenmeno de la "divisin hereditaria".
En cosecuencia, con carcter general, corresponde remitirse al estudio de la accin de divisin
considerada al estudiar la copropiedad {ahora es inncesario repetir lo que vimos en otra obra}. Aunque
hay que decir que en todo caso, nuestra legislacin se muestra proclive a procurar que, en caso de
desearlo los interesados, las situaciones de cotitularidad sern meramente interinas o pasajeras,
tendiendo hacia la adjudicacin de bienes concretos en el caso de la "comunidad hereditaria", como
hacia la denominada propiedad individual en las situaciones de "copropiedad ordinaria".
En el Art. 1051 se decreta que ningn coheredero podr ser obligado a permanecer en la indivisin de la
herencia. Se trata de que, antes o despus, habr de procederse a realizar la particin de la herencia
en todos los supuestos.
El Art. 1965 indica que NO prescribe entre coherederos () la accin para pedir la particin de la
herencia, de la misma forma que lo hace con a la imprescriptibilidad de la "accin de divisin de la
cosa comn" y del "deslinde". La accin de divisin hereditaria es imprescriptible, sin que su eventual
ejercicio pueda verse contradicho por un largo periodo temporal de comunidad hereditaria.
2.2,- LA PROHIBICIN O EL PACTO DE INDIVISIN.
No obstante lo dicho, la situacin de la "comunidad hereditaria" puede proyectarse temporalmente tras el
fallecimiento del testador, tanto por haberlo establecido as el causante en una de las clusulas
testamentarias, cuanto por existir acuerdo entre los coherederos.
El testador puede prohibir expresamente la divisin, an as, establece el segundo prrafo del art. 1051
que la divisin tendr siempre lugar mediante una de las causas por la que se extingue la sociedad,
regulndose stas en el art. 1700.
- La primera de las causas de extincin consiste en que expire el trmino por el que fue constituida la
sociedad o, en este caso, establecida la prohibicin de divisin. Existe un debate en la doctrina sobre la
duracin del plazo de indivisin impuesto testamentariamente, sobre si existe algn lmite al respecto o si
es libre el testador para fijar el plazo de indivisin que estime oportuno?
Algunos autores propugnan que el testador goza de la facultad de fijar el plazo de indivisi n que estime
conveniente, a nuestro juicio, resulta preferible la opinin doctrinal que estima aplicable al tema tratado lo
dispuesto en el art. 400, por el que el periodo de indivisin no puede exceder de 10 aos.
- Si el testador se ha limitado a fijar la indivisin, o prohibirla, pero sin sealar plazo alguno, la
inexistencia de un periodo temporal concreto permite que cualquiera de los coherederos pueda instar la
divisin de la herencia, segn el art. 1705 en relacin con la disolucin de la sociedad, por remisin del n.
4 del art. 1700.
- El eventual acuerdo o convenio entre los interesados para mantener la indivisin hereditaria no
es objeto de contemplacin por ninguna norma. Sin embargo, no existe dificultad para admitir tal caso,
siempre que los herederos tengan plena capacidad, ya sea por el reconocimiento de su propia autonoma
privada, o por el hecho de predicar la interpretacin extensiva de lo establecido en el segundo prrafo del
art. 400, relativo al pacto de conservar la cosa indivisa por tiempo determinado que no exceda de 10 aos.
No es frecuente tal pacto. La proyeccin temporal de la comunidad hereditaria suele encontrar causa en la
circunstancia de que ninguno de los interesados en la particin insta la divisin de los bienes hereditarios.
Ello suele suceder tanto por el hecho de que el caudal hereditario aconseja su continuidad como un todo,
o por la circunstancia de que los bienes hereditarios sean tan nimios o escasos que no susciten el inter s
de los herederos.
2.3. CAPACIDAD Y LEGITIMACIN PARA PARTIR.
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{SI} - El art. 1052 establece que todo coheredero que tenga la libre administracin y disposicin de sus
bienes, podr pedir en cualquier tiempo la particin de la herencia. El segundo prrafo del mismo artculo
establece que por los incapacitados y por los ausentes debern pedirla sus representantes
legtimos. Respecto de los incapacitados habr que atender fundamentalmente a lo establecido en la
propia declaracin judicial de incapacitacin, ya que la sentencia puede contener precisiones al respecto.
{SI}- En cuanto al menor emancipado, es dudoso determinar si la exigencia de la libre administracin y
disposicin de sus bienes del art. 1052, debe arrojar la conclusin de que necesita el complemento de
capacidad de sus padres, o en su caso de su curador; o si, por el contrario, segn la aplicacin de los arts.
322 y 323, permite defender que el menor emancipado puede instar la particin por s mismo. A nuestro
juicio, posiblemente en la actualidad debera prevalecer la segunda interpretacin.
{SI}- Hasta 1975 la mujer casada necesitaba contar con la licencia marital para solicitar la divisin
hereditaria. Desde la aprobacin de la Ley 14/1975, el art. 1053 dispone que cualquiera de los cnyuges
podr pedir la particin de la herencia sin intervencin del otro. Cada cnyuge podr promover la particin
de la herencia que a l le corresponda, segn sus intereses y sin necesidad de contar con autorizacin
alguna del consorte.
- Bajo la LEC de 1881 no haba duda alguna de que se encontraban igualmente legitimados para ello los
restantes miembros de la comunidad hereditaria. Como ocurra con el cnyuge suprstite y el legatario
de "parte alcuota"33:
{SI} 1) Con la LEC 2000 la SI legitimacin de coherederos y legatarios de "parte alcuota" esta
igualmente fuera de toda duda, as lo afirma el art. 782.1 cualquier coheredero o legatario de
parte alcuota podr reclamar judicialmente la divisin de la herencia, siempre que sta no deba
efectuarla un comisario o un contador partidor designado por el testador, por acuerdo entre los
coherederos o por resolucin judicial.
{NO} 2) La vigente LEC 2000 NO da al cnyuge suprstite la legitimacin para instar la divisin de
la herencia, considerndolo un mero interesado y partcipe en la Junta de herederos, regulada por el
art. 783 de la Ley rituaria actual.
{SI} - Tambin podrn solicitar igualmente la divisin de la herencia, tanto los cesionarios cuanto los
herederos de los propios herederos y/o legatarios de "parte alcuota" del causante, atendiendo a lo
dispuesto en el art. 1055 del Cdigo, aunque stos debern comparecer bajo una sola representacin.
{SI}- Tambin debemos tener en cuenta la eventual legitimacin de los acreedores en relacin con la
accin divisin. En el caso de que uno de los acreedores de cualquiera de los herederos cuente con la
autorizacin judicial para aceptar la herencia en su nombre {ya estudiado, art 1001}, debe propugnarse su
legitimacin para solicitar la particin de la redencin.
{NO} - Los acreedores de la herencia {Ahora acreedor NO de un heredero, SINO de la herencia} , bajo la LEC de
1881, en cuanto, se encontraban legitimados para promover el "juicio de testamentaria", y por tanto tb
podan instar igualmente a la "divisin de la herencia". Pero la LEC 2000 vigente les niega tal
legitimacin, procurando la proteccin de los legtimos intereses de todos los acreedores, sean estos
acreedores de la herencia o acreedores de los herederos (de todos a de algunos), a travs de otros
cauces cautelares o contenciosos, segn los tres ultimos apartados del art. 782:
{{3. Los acreedores no podrn instar la divisin, sin perjuicio de las acciones que les correspondan contra la herencia,
la comunidad hereditaria o los coherederos, que se ejercitarn en el juicio declarativo que corresponda, sin suspender
ni entorpecer las actuaciones de divisin de la herencia
4. No obstante, los acreedores reconocidos como tales en el testamento o por los coherederos y los que tengan su
derecho documentado en un ttulo objetivo podrn oponerse a que se lleve a efecto la particin de la herencia hasta que
se les pague o afiance el importe de sus crditos. Esta peticin podr deducirse en cualquier momento, antes de que se
produzca la entrega de los bienes adjudicados a cada heredero.

33 Legatario de "parte alicuota" que es distinto, como vimos, del legatario de "bien concreto y determinado".
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5. Los acreedores de uno o ms de los coherederos podrn intervenir a su consta en la particin para evitar que sta
se haga en fraude o perjuicio de sus derechos.}}

3.- PARTICIN REALIZADA POR EL PROPIO TESTADOR {es el epigrafe 2 del libro}
Dada la trascendencia de la voluntad del causante en la sucesin hereditaria, es evidente que, en caso de
existencia de testamento, el propio testador puede llevar a cabo la particin de sus bienes tal y como
considere conveniente. El art. 1056 establece que cuando el testador hiciere, por acto entre vivos o por
ltima voluntad, la particin de sus bienes, se pasar por ella, en cuanto NO perjudique la legtima de
los herederos forzosos. El lmite que ha de respetar el testador radica en la intangibilidad de la
legtima, por lo dems, goza de un estatuto especial en el caso de que quiera llevar a cabo la particin
por s mismo.
3.1.- CARACTERSTICAS ESPECIALES DE LA PARTICIN REALIZADA POR EL
TESTADOR.
La particin realizada por el testador goza de un rgimen especial, atendiendo a las siguientes razones.
1. En el caso de que el testador lleve a cabo la particin, NO llega a producirse situacin de comunidad
hereditaria alguna, dicha particin por parte del testador evita, en cuanto que la adjudicacin de los
bienes a los herederos coincide con la propia apertura de la sucesin.
2. El testador NO est vinculado con la obligacin de igualdad de los lotes establecida en el art. 1061,
ni siquiera en el supuesto de existencia de legitimarios entre los coherederos, como se deduce en el
segundo prrafo del art. 1056 {que despues veremos}.
3. La particin del testador tampoco se encuentra sometida a la obligacin de eviccin y saneamiento,
segn el art. 1070.1 que establece que dicha obligacin cesar cuando el mismo testador hubiese
hecho la particin, a no ser que aparezca, o radicalmente se presuma, haber querido lo contrario, y salva
siempre la legtima. La regla general, es que en caso de particin realizada por testador, NO existe
obligacin de eviccin y saneamiento entre los coherederos.
3.2. PRESUPUESTOS {son dos: 1) testamento y 2) institucion de herederos en dicho testamento} Y ALCANCE
DE LA PARTICIN POR EL TESTADOR.
Evidentemente, esta forma de particin requiere de la existencia de testamento, as como de la institucin
de herederos hecha en dicho testamento. El art. 1056, hace hincapi en el hecho de que se trata de el
testador y no de cualquier otro causante. El testamento que sustente la particin practicada por el
testador no ha de ser necesariamente previo o simultneo a la particin, puede ser tambin
posterior a la particin realizada, como seala la doctrina y la jurisprudencia desde la sentencia del TS
de 6 de marzo de 1945.
En la mayor parte de los supuestos, el alcance efectivo de la particin realizada por el testador se
encuentra notoriamente dificultada por el hecho de que el art. 1056 exige que el testador lleve a cabo la
particin de '"SUS" bienes. Esta ultima precision, debe conectarse con el hecho de que existiendo
matrimonio y bienes comunes (sean gananciales o, en sentido amplio, consorciales), el testador NO
podr llevar a cabo por s mismo la atribucin de bienes concretos a sus herederos, salvo que
previamente proceda a la liquidacin del correspondiente rgimen econmico matrimonial.
Presupuesto de que el testador slo puede distribuir entre los herederos testamentarios '"SUS" bienes, la
particin puede llevarse a cabo a travs de testamento o mediante acto entre vivos como as lo indica el
art. 1056.1. En todo caso la particin ha de configurarse como un acto que slo tiene eficacia mortis
causa, la admisibilidad de la particin hecha inter vivos por el testador resulta problemtica.
La particin inter vivos puede llevarse a cabo a travs de un documento pblico o de un documento
privado, incluso verbalmente, aunque esto ltimo es desaconsejable, tanto por los elementos
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probatorios, particularmente cuando existen bienes inmuebles, debido a las dificultades que para el
heredero significara su posterior inscripcin registral.
Habindose realizado cualquier tipo de contrato entre el causante y los herederos parece evidente que
dicho acuerdo debe considerarse integrado en el art. 1271.2, conforme el cual pueden celebrarse
contratos respecto de la herencia futura slo cuando tengan por objeto practicar entre vivos la divisin
de un caudal conforme al art. 1056. Algunos autores defienden que en nuestro Cdigo ha sido
incorporada la institucin francesa de la donation partage, cuyas caractersticas fundamentales son la
irrevocabilidad de la transmisin patrimonial habida, de una parte, y, de otra, su inmediata eficacia.
En nuestro sistema resulta difcil defender semejante irrevocabilidad de la particin realizada por el
propio testador, pues sin duda alguna, aunque la particin efectiva se lleve a cabo por acto inter vivos
(por ejemplo, contrato de donacion, que obviamente requiere consentimiento del donatario-heredero), el
presupuesto ya resaltado de la necesidad de testamento hace que la particin haya de considerarse como
un acto mortis causa, que no puede tener eficacia ms que una vez acaecida la muerte del causante. As
que, una vez se haya realizado la particin inter vivos, su carcter revocable conlleva que el testador
pueda en cualquier momento otorgar un nuevo testamento cuyo contenido material consista en
revocar la particin previamente realizada, no obstante existir el consentimiento de los coherederos.
La adjudicacin de bienes que implica la particin y el presupuesto de que ha de existir la institucin
de heredero, facilita la eventualidad de que la "cuota hereditaria" correspondiente a cada uno de los
herederos no coincida con los que efectivamente les ha adjudicado el testador al llevar a cabo la particin.
Esta posible falta de concordancia o divergencia entre la cuota hereditaria y valor de los bienes
efectivamente adjudicados, es de todo punto obvia.
{v.g. el testador instituye a tres herederos por partes iguales, pero (hablando en terminos de mercado o en terminos objetivos)
sobrevalora acusadamente uno de los bienes, de forma tal que el heredero al que le ha sido atribuido puede considerar que
realmente no ha heredado en una tercera parte, sino en menos.}

Debe preponderar en tal caso la cuota hereditaria o, por el contrario, deber aceptarse la distribucin de
bienes realizada por el testador? La generalidad de la doctrina entiende que las expresiones terminantes
del art. 107534 que excluye la impugnabilidad de la particin realizada por el testador por causa de
lesin, y el hecho de que el art. 1056.1 indique de forma tajante, que se pasar por ella (por la particin
del testador), llevan a la conclusin de que la adjudicacin de bienes realizada por el testador NO es

impugnable por diferencias de valor, ya sean de carcter originario o sobrevenido, entre lo

efectivamente adjudicado y la valoracin objetiva de los bienes adjudicados al heredero en relacin con la
cuota hereditaria en que haya sido instituido. Todo lo dicho Siempre a salvo la legitima de los herederos
forzoso.
3.3. LA ATRIBUCIN HEREDITARIA DE UNA EXPLOTACIN INDIVISA A UNO SOLO
DE LOS HEREDEROS.
El art. 1056. 2. Estableca que el padre que en inters de su familia quiera conservar indivisa una
explotacin agrcola, industrial o fabril, podr usar de la facultad concedida en este artculo, disponiendo
que se satisfaga en metlico su legtima a los dems hijos. La ratio legis tiene por objeto la
continuidad de una explotacin agraria, industrial o fabril, cuyo valor se vera daado en caso de divisin.
Esta norma ha sido objeto de no pocas crticas en pocas pasadas, se consideraba que al beneficiar a
uno de los ellos, los dems legitimarios se convertan en meros acreedores del metlico que, en cada
caso les correspondiera. Estas crticas perdieron peso desde el momento en que la Ley 11/1981,
34 Artculo 1075:La particin hecha por el difunto no puede ser impugnada por causa de lesin, sino en el caso de que perjudique la
legtima de los herederos forzosos o de que aparezca, o racionalmente se presuma, que fue otra la voluntad del testador.
Artculo 1056.1:
Cuando el testador hiciere, por acto entre vivos o por ltima voluntad, la particin de sus bienes, se pasar por ella, en cuanto no perjudique
a la legtima de los herederos forzosos.

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modificando es sistema, hasta entonces vigente, convirti en regla relativamente comn la posibilidad del
pago en metlico de las legtimas.
Como resaltara el profesor Jordano BAREA, el presupuesto inicial de la norma radica en que la
explotacin se encuentre viva y no represente slo la adiccin de una serie de bienes, dado que la ratio
legis del precepto consiste en garantizar la continuidad de la actividad. Resulta discutible si el testador
slo poda utilizar la facultad establecida en el art. 1056.2. en beneficio de uno de los hijos, como expresa
literalmente la norma, o si, por el contrario poda tambin utilizarla para beneficiar a alguno de los
restantes descendientes (alguno cuya mejor preparacin representase una mejor continuidad de la
explotacin).

3.4. LA REFORMA DEL SEGUNDO PRRAFO DEL ART. 1056, POR LA LEY 7/2003, DE 1 DE ABRIL.
El tenor literal de la norma 1056.2 CC establece ahora lo siguiente.
El testador que en atencin a la conservacin de la empresa o en inters de su familia, quiera preservar
indivisa una explotacin econmica o bien mantener el control de una sociedad de capital o grupo de
stas, podr usar de la facultad concedida en este artculo, disponiendo que se pague en metlico su
legtima a los dems interesados. A tal efecto, NO ser necesario que exista metlico suficiente en la
herencia para el pago, siendo posible realizar el abono con efectivo extrahereditario y establecer por el
testador o por el contador-partidor por l asignado aplazamiento, siempre que ste NO supere 5 aos a
contar desde el fallecimiento del testador, podr ser tambin de aplicacin cualquier otro medio de
extincin de las obligaciones. Si no se hubiere establecido la forma de pago, cualquier legitimario podr
exigir su legtima en bienes de la herencia. No ser de aplicacin a la particin as realizada lo dispuesto
en el artculo 843 y el 844.1.
Se abandona la expresin relativa al padre por el testador, se abandona la referencia a los hijos y
queda claro que la norma se refiere a los legitimarios (lo que incluye a los nietos); la explotacin es
ahora econmica, sin mayores adjetivos, pero lo fundamental es que, en beneficio del mantenimiento de
la explotacin o de sociedad de capital, se ampla el plazo de pago a los restantes legitimarios hasta los
5 aos.
4.- PARTICIN REALIZADA POR EL CONTADOR - PARTIDOR.
Adems de realizar por s mismo la particin, siempre se ha reconocido al testador la posibilidad de
imponer a sus herederos el nombramiento de un contador-partidor, cuya funcin es la de distribuir los
bienes hereditarios entre ellos. Con la designacin de un contador-partidor, se pueden evitar litigios y
discusiones entre los herederos, que tendrn que respetar la decisin distributiva que lleve a efecto
la persona de confianza designada por el testador.
El art. 1057. 1 dispone que el testador podr encomendar por acto inter vivos o mortis causa, para
despus de su muerte, la simple facultad de hacer la particin a cualquier persona que no sea uno de los
coherederos". El Cdigo prefiere denominar a dicha figura como el comisario, aunque en la prctica
forense se sigue hablando nica y exclusivamente de contador-partidor.
4.1. LAS NOTAS CARACTERSTICAS DEL CARGO DE CONTADOR-PARTIDOR.
A falta de regulacin de la esta figura, tanto doctrina como jurisprudencia reiteran con carcter general que
deben aplicarse al contador-partidor las mismas notas caractersticas del albacea. A ellos hemos de
remitirnos, limitndonos en este caso a enumerarlas: cargo voluntario, temporal, gratuito y de carcter
personalsimo.
4.2. EL NOMBRAMIENTO DEL CONTADOR-PARTIDOR
El Cdigo no llega a expresarlo de forma explcita, el contador-partidor ha de ser una persona con plena
capacidad de obrar que no tenga un inters concreto en la herencia de cuya divisin se trate. y, por
tanto NO podra ser contador partidor uno de los coherederos.
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Por ello, se afirma comunmente por doctrina y jurisprudencia que NO puede ser contador-partidor el
legatario de parte alicuota, NI el conyuge superstite del causante, pues aunque ninguno de ambos,
propiamente hablando, puede ser considerado heredero, no cabe duda de que son personas con
particulares intereses en la particion de la herencia de que se trate.
Por otro lado, segn el art. 139 del vigente Reglamento Notarial, no existe dificultad alguna para que el
Notario autorizante del testamento SI pueda ser designado contador-partidor. Cuestin que puede ser
criticada en cuanto que el propio notario ha podido asesorar al testador en la concrecin de su voluntad
testamentaria, por lo que puede presumrsele un cierto conocimiento privilegiado del supuesto de hecho
concreto.
- Segn el art. 1057 1, el nombramiento del contador-partidor puede ser realizado tanto inter vivos como
mortis causa:
En el caso de que se lleve a efecto mortis causa, el acto mediante el cual se efecte el nombramiento
ha de revestir las mismas formalidades que el testamento.
El nombramiento en acto inter vivos puede realizarse de cualquier manera, sin que existan razones,
salvo las probatorias, que justifiquen la exigencia del documento pblico.
En cualquier caso y cualquier manera del nombramiento, ste es esencialmente revocable por parte del
testador dado que su eficacia queda supeditada al propio fallecimiento del causante que, de una manera
u otra, designa a una persona de su confianza para llevar a cabo las operaciones de particin de la
herencia entre los correspondientes herederos.
4.3. FUNCIONES Y FACULTADES DEL CONTADOR-PARTIDOR.
El testador por lo general no suele establecer un marco de actuacin concreto del mbito del contadorpartidor. Ante ello, la misin del contador-partidor radica en hacer la particin, se entiende que est
facultado para todo cuanto resulte necesario a tal efecto, y en concreto para:
- Realizar el conjunto de las operaciones particionales conforme a las previsiones testamentarias en
su caso.
- Practicar la liquidacin del rgimen matrimonial de gananciales si es preciso, junto al cnyuge
viudo sin necesidad de que participen los restantes llamados a la herencia del causante.
- En las tareas particionales ha de respetar en principio la regla de la homogeneidad de los lotes
establecida en el art. 1061.
- Si por aplicacin del art. 1062, resultara conveniente adjudicar a cualquiera de los coherederos
una cosa indivisible, podr hacerlo por s mismo, as como fijar y determinar los gastos de particin
(art. 1064, los trascribo a continuacion)
{{Artculo 1061:
En la particin de la herencia se ha de guardar la posible igualdad, haciendo lotes o adjudicando a cada uno de los
coherederos cosas de la misma naturaleza, calidad o especie.
Artculo 1062:
Cuando una cosa sea indivisible o desmerezca mucho por su divisin, podr adjudicarse a uno, a calidad de abonar a los otros
el exceso en dinero.
Pero bastar que uno slo de los herederos pida su venta en pblica subasta, y con admisin de licitadores extraos, para que
as se haga.
Artculo 1063:
Los coherederos deben abonarse recprocamente en la particin las rentas y frutos que cada uno haya percibido de los bienes
hereditarios, las impensas tiles y necesarias hechas en los mismos, y los daos ocasionados por malicia o negligencia.
Artculo 1064:
Los gastos de particin hechos en inters comn de todos los coherederos se deducirn de la herencia; los hechos en inters
particular de uno de ellos, sern a cargo del mismo.}}

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#5.- LA PARTICIN CONVENCIONAL O REALIZADA POR LOS PROPIOS COHEREDEROS.

Cuando el testador NO haya realizado por s mismo particin, NI haya encomendado la particin a
contador-partidor, lo natural es que los coherederos, por s mismos, tras los pertinentes acuerdos, lleven a
cabo la particin. La particin convencional tiene carcter subsidiario en relacin con las formas de
particin vistas hasta ahora, la configuracin legal del tema hace que la omnipotencia de la voluntad del
testador les obligue incluso a aceptar la divisin llevada a cabo por el contador-partidor.
En la practica la particin convencional NO suele llevarse a cabo por los propios coherederos, SINO que
estos a su vez, normalmente designarn a un experto en Derecho para que lleve a cabo las diversas
operaciones particionales y las adjudicaciones de bienes, esta manera suele resultar ms conveniente
para evitar las tensiones existentes en la mayor parte de los grupos familiares que podran dificultar las
operaciones de particin. Resulta ms prctico encomendar tales tareas a un tercero. Ello NO priva a la
particin convencional de su carcter contractual, NI sustituye la voluntad o el consentimiento de los
coherederos.
{{NI que decir tiene, sin embargo, que la intervencion de tal tercero, en cuanto perito o experto, NO priva a la particion
convencional de su caracter contractual, NI sustituye la voluntad o el consentimiento de los coherederos, al igual que la
intervencion de un abogado en la redaccion de cualquier contrato no hace perder a las partes contratantes tal condicion. La
particion convencional, en efecto, se funda en la voluntad unanime de los coherederos de llevar a cabo la division de los
bienes hereditarios de la manera en que tengan por conveniente.}}

5.1. CUESTIONES DE CAPACIDAD

Para ello requiere el articulo 1.058 del codigo que los herederos sean mayores de edad y tengan la libre
administracion de sus bienes, como parece de todo punto de vista razonable, dado el caracter contractual
de la particion convencional.
El art. 1052 habla del coheredero que tenga la libre administracin y disposicin de sus bienes, aunque
no recoge expresamente el requisito de la mayora de edad, ste queda implcito al expresar la libre
administracin y disposicin de los bienes.
El art. 1060 por otro lado, establece que cuando los menores o incapaces estn legalmente
representados en la particin, no ser necesaria la intervencin ni aprobacin judicial. Es necesario
ampliar ms en esta materia sobre cuestiones de capacidad decir:
- En el caso de que hayan sido llamados a la herencia menores de edad que se encuentren
representados por los titulares de la patria potestad, sin que exista conflicto de intereses entre
ellos, en modo alguno precisarn de autorizacin judicial para llevar a efecto la "particin
convencional".
- Si entre los menores y sus progenitores hubiere conflicto de intereses, ser necesaria la
designacin del defensor judicial.
- En el supuesto de inexistencia de progenitores o de haber sido estos suspendidos o privados
de la patria potestad, habindose designado tutor o curador a los menores de edad, cualquiera de
esos cargos tuitivos necesitar contar con autorizacin judicial para realizar la particin. La
particin que lleven a cabo el tutor o curador, por parte de los menores, precisar autorizacin
judicial previa y aprobacin posterior. {art 271.4 cc}
- Respecto de los menores emancipados, las opiniones doctrinales e incluso los pronunciamientos
de la jurisprudencia manifiestan divergencias. Resulta preferible propugnar que gozan de plena
capacidad para intervenir por s mismos en la "particin convencional".
- Necesitar autorizacin judicial para partir el representante legtimo del ausente.
5.2. LOS PRINCIPIOS DE UNANIMIDAD Y DE LIBERTAD DE PACTO EN LA PARTICIN
CONVENCIONAL.

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Presupuesta la capacidad de los herederos, la particin convencional se rige por los principios de
unanimidad y de libertad de pacto. Conforme el art. 1058 segn el cual los coherederos podrn distribuir
la herencia de la manera que tengan por conveniente, podrn partir los bienes incluso sin necesidad
de observar lo prescrito por el testador, cuya supremaca slo puede verse garantizada si realiza por s
mismo la particin o si impone a los herederos un contador-partidor de su confianza.
La autorregulacin de sus intereses por parte de los coherederos presupone la voluntad unnime y
concorde de todos ellos. El principio de unanimidad en la particin convencional constituye un corolario
tanto de su carcter contractual cuanto de la imposibilidad de considerar que la particin sea un mero
acto de administracin de la herencia.
{{La exigencia de la unanimidad en la particin convencional arroja no pocas dificultades, no es extrao que alguno de los
herederos se encasille en provocar situaciones sin salida, aunque en ocasiones carezcan de fundamento alguno.}}

5.3. LA UNANIMIDAD Y EL CONTADOR-PARTIDOR DATIVO

Han sido numerosas las propuestas de sustituir el principio de unanimidad por una mayora ms o
menos cualificada de los interesados en la particin, con la finalidad de evitar que la posicin individual de
alguno de los herederos obligase al conjunto de los interesados en la herencia a recurrir a la particin
judicial, siempre lenta, engorrosa y bastante costosa.
Pensando en ello el legislador de 1981, incorpora un nuevo segundo prrafo al art. 1057, en el que se
establece lo siguiente: NO habiendo testamento, contador-partidor en l designado o vacante el cargo,
el Juez, a peticin de herederos y legatarios que representen como mnimo el 50% del haber
hereditario, y con citacin de los dems interesados, si su domicilio fuese conocido, podr nombrar un
contador-partidor DATIVO, segn las reglas que la LEC establece para la designacin de Peritos.
La particin as realizada requerir aprobacin judicial, salvo confirmacin expresa de todos los herederos
y legatarios.
La iniciativa del nombramiento del contador-partidor dativo corresponde a los herederos y legatarios
que representen al menos el 50% del haber hereditario. Se da el problema de determinar si los legatarios
a que se refiere el precepto han de ser necesariamente legatarios de parte alcuota o, si por el contrario,
puede tratarse de legatarios de cantidad o de atributarios de un legado de liberacin o perdn. A juicio de
la mayor parte de la doctrina, debera propugnarse que los legatarios considerados han de ser
necesariamente de parte alcuota. Resulta posible pensar que, una vez fijado el montante total del haber
hereditario, podra establecerse, de forma porcentual, el significado propio y la valoracin correspondiente
de otros tipos de legados.
Aunque algunos autores consideran que la existencia del contador-partidor dativo se podra conceptuar
como una nueva forma de particin arbitral, por la intervencin de un tercero, parece ms seguro pensar
que seguimos en el mbito de la particin convencional. En tal sentido, el art. 1057.2 in fine35, requiere
el consentimiento unnime de todos los herederos y legatarios para establecer la validez de la particin
realizada por el contador-partidor dativo, slo en defecto de tal consentimiento, bastar la aprobacin
judicial para tener la particin por hecha. La decisin sobre la particin por parte del contador-partidor
dativo, en s misma considerada, no puede imponerse a los coherederos.
6.- LA PARTICIN JUDICIAL Y LA PARTICIN ARBITRAL.
Cuando la particin no se ha realizado conforme a alguna de las formas ya descritas, pueden entrar en
juego tanto la particin judicial, como la arbitral.
6.1. LA PARTICIN JUDICIAL.
35 Art 1057.2 in fine: "...La particin as realizada requerir aprobacin judicial, salvo confirmacin expresa de todos los herederos y
legatarios"

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Dispone el art. 1059. Cuando los herederos mayores de edad no se entendieren sobre el modo de hacer
la particin, quedar a salvo su derecho para que la ejerciten en la forma prevenida en la LEC.
El presupuesto inicial de la particin judicial radica en el hecho de que los coherederos NO se pongan
de acuerdo sobre la forma de la distribuci n de los bienes hereditarios. La particin judicial tiene
naturaleza subsidiaria o supletoria respecto de la particin llevada a cabo por el propio testador, por
el contador-partidor designado por el testador o, de la particin realizada por los propios coherederos.
Toda vez que el art. 1059 habla de los herederos mayores de edad, la presencia de algn coheredero
menor de edad o, de algn incapacitado, no implica necesariamente que la particin haya de llevarse a
cabo en forma judicial, bastara con que stos se encontraran vlidamente representados. De ello trata el
art.1060 que dispone: cuando los menores o incapacitados estn legalmente representados en la
particin, NO ser necesaria la intervencin ni aprobacin judicial.
Hemos de distinguir en la exposicin segn el momento temporal a considerar:
A) BAJO LA VIGENCIA DE LA LEC 1881
En caso de desacuerdo, el juicio de testamentaria o abintestato poda devenir en juicio ordinario,
segn el art. 1088, si no hubiere conformidad, se dar al asunto la tramitacin del juicio ordinario que
por la cuanta corresponda, en consecuencia, la particin judicial poda llevarse a cabo TANTO a travs
de los juicios universales de testamentaria o abintestato, CUANTO a travs de la ejecucin de sentencia
dictada en un juicio declarativo ordinario.
B) LA REGULACIN DE LA LEC 2000
Ya en vigor la LEC 2000 y desaparecida la biparticin entre juicio de testamentaria y de abintestato, los
preceptos aplicables son los atinentes al procedimiento de divisin de la herencia regulados en los art.
782 y siguientes de la LEC 2000. La pretensin fundamental de tales normas consiste en conseguir que
se lleven a efecto las operaciones divisorias. A tal efecto, la particin judicial ser llevada a cabo por
un contador que debe contar con el consentimiento o conformidad de los interesados en la herencia.
De faltar esta conformidad, las operaciones divisorias sern concluidas recurriendo a los trmites del
nuevo juicio verbal, Art. 787.5, dejando a salvo el derecho de los interesados a hacer valer cuantos
pudieran corresponderles sobre los bienes adjudicados en el juicio ordinario que corresponda.
6.2. LA PROHIBICIN TESTAMENTARIA DE INTERVENCIN JUDICIAL EN LA
TESTAMENTARIA.
Es prctica habitualmente seguida por un buen nmero de personas establecer en una de las clusulas
del testamento la prohibicin de intervencin judicial en su testamentaria.
El Cdigo Civil NO se pronuncia respecto a la validez de dicha clusula. La LEC 1881 pareca
manifestarse a favor de ella, el Art. 1039 estableca que los herederos voluntarios y legatarios de parte
alcuota NO podrn promover juicio voluntario de testamentara cuando el testador lo haya prohibido
expresamente. Sin embargo el art. 1045 de la misma ley pareca plantear la cuestin en trminos ms
acertados al establecer que para que la prohibicin de intervencin judicial en la testamentara
produzca sus efectos ..., ser necesario que el testador haya nombrado a una o ms personas,
facultndolas para que, con el carcter de albaceas, contadores o cualquier otro, practiquen
extrajudicialmente todas las operaciones de la testamentara.
A la misma conclusin o parecida se llega atendiendo al Art. 782.1 de la LEC 2000, pues el otorgamiento
de legitimacin activa a los coherederos y legatarios de parte alcuota para el ejercicio de la divisin
hereditaria est supeditado a que sta no deba efectuarla un comisario o contador-partidor designado por
el testador.
Por lo tanto, la validez de la prohibicin testamentaria de intervencin judicial queda supeditada a que
el testador haya llevado a cabo por s mismo la particin o a que haya designado un contador-partidor. Si
la particin es llevada a cabo, como hemos dicho, por contador-partidor, la prohibicin testamentaria es

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ineficaz en relacin con cualquier juicio declarativo a travs del cual uno de los coherederos impugne su
validez por cualquier circunstancia.
6.3 LA PARTICIN ARBITRAL.
Es prctica poco frecuente aunque cabe realizarla atendiendo a lo establecido en la Ley de arbitraje de
1953, bien porque todos los interesados celebran el correspondiente convenio arbitral, o porque as
lo haya previsto el testador.
- Para el caso que se haya previsto por el testador, propone el art. 10 de la vigente Ley de
arbitraje 60/2003 que tambin ser vlido el arbitraje instituido por disposicin testamentaria para
solucionar diferencias entre herederos no forzosos o legatarios por cuestiones relativas a la
distribucin o administracin de la herencia.
La institucin testamentaria del arbitraje ha resultado siempre excluida en nuestro ordenamiento
cuando entre los sucesores existan legitimarios, as se expresaba tambin la primigenia Ley de
Arbitraje de 1953 en su Art. 5.
El presupuesto de inexistencia de legitimario alguno en la sucesin en debate, junto con el
enraizamiento social del sistema de legtimas, determina para el Derecho Civil comn, la prctica
inexistencia de arbitraje testamentario, de manera que no existe sentencia alguna de relevancia
en relacin con la materia.
- Tras la directiva 2008/52 del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre mediaci n en asuntos
civiles y mercantiles, la Sala Primera del Tribunal supremo ha reclamado el valor propio y el posible
significado pacificador de la prctica de la mediacin.
En todo caso, puede la mediacin, como modalidad alternativa de solucin de conflictos, llegar a
soluciones menos traumticas que el dilatado tiempo que se invierte en el proceso y el acuerdo a
que se llega siempre ser menos duro que la resolucin judicial, que se apoya exclusivamente en la
razonada aplicacin de la norma jurdica.
7.PRCTICA DE LA PARTICIN: SUSPENSIN Y OPERACIONES PARTICIONALES. {Tema 24 libro}
Pese a la amplia experiencia histrica en esta materia, el CC contiene escasas reglas en lo referente a la
prctica de la particin. Esto es porque eran aplicables, en general, las reglas establecidas en relacin
con el juicio de testamentara de la LEC 1881.
7.1. LA SUSPENSIN DE LA PARTICIN POR EMBARAZO DE LA VIUDA.
Las normas que se vern a continuacin se aplicarn en aquellos casos en los que exista un nasciturus
(concebido y an no nacido) que pueda tener derecho a la herencia de que se trate, con independencia de
que su madre sea viuda del causante, o por el contrario, no tenga relacin matrimonial con l. Podemos
encontrarnos, por ejemplo, casos en los que el causante nombra heredero al posible hijo de una sobrina;
o simplemente casos de concebidos en relaciones extramatrimoniales.
El principal efecto de la existencia de un concebido con derechos sobre una herencia abierta y en
divisin es precisamente la suspensin de la particin, hasta que se verifique el parto o el aborto, o
con el paso del tiempo se constate que la viuda no estaba embarazada. El objeto de la suspensin es
paralizar la particin hasta que no se constate que el nasciturus cumple las condiciones del CC para
convertirse en un heredero ms (recordemos que con la Ley 20/2011 ya no se exige un periodo
extrauterino de 24 horas para la adquisicin de la personalidad).
Para posibilitar la suspensin, el CC establece las siguientes cautelas:
1) Un primer aviso de la viuda (o embarazada) a quienes tengan derecho a la herencia de la
existencia del nasciturus.
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2) Otro aviso a los mismos interesados de que el parto est prximo, al acercarse este momento.
3) Los interesados podrn instar judicialmente las providencias oportunas para evitar la
suposicin de parto, o que la criatura que nazca pase por viable, no sindolo en realidad.
4) Los interesados en la herencia, con intereses opuestos a la existencia del concebido, podrn
designar a una persona de su confianza para que asista fsicamente al parto, y se cerciore de la
realidad del alumbramiento.
La situacin de interinidad que genera la existencia del concebido no afectar a los posibles acreedores
del acusante.
7.2. LAS OPERACIONES PARTICIONALES.
Son las actuaciones necesarias para llegar al resultado final de la divisin y adjudicacin del caudal
hereditario entre los herederos (obviamente si es uno, no se realiza tal divisin, sino que se adjudica
directamente al heredero nico). Bsicamente, estas operaciones son el inventario, avalo o valoracin,
liquidacin y divisin propiamente dicha. Esta ultima actuacion (la division), como es natural, implica la
verdadera operacion divisoria de la herencia relicta mediante la formacion de lotes y correspondientes
adjudicaciones o hijuelas a los distintos herederos. Estas operaciones proceden ms de la prctica
forense, que de previsiones en el CC o en la LEC, que tienen escasa regulacin en esta materia.
Adems, podemos afirmar que la liquidacin de la herencia es un proceso muy similar al de liquidacin
de la sociedad de gananciales. Ambas operaciones suelen llevarse a cabo en un documento conocido
como cuaderno particional, aunque tal expresin no est recogida en el CC. Es un documento
privado, realizado por un tcnico en derecho, en el que se enumeran y valoran los bienes ( inventario
y avalo), se concretan las deudas y cargas sobre la herencia ( liquidacin), y se fijan los lotes y
adjudicaciones (fase de division y adjudicacin). El borrador de este cuaderno se presenta en
Hacienda, para la correspondiente liquidacin del Impuesto de Sucesiones.
7.2.1.
INVENTARIO Y AVALO.
En terminos tecnicos, por supuesto inventario y avaluo son operaciones distintas. inventariar significa
solo realizar una enumeracion de los bienes que conforman la masa hereditaria. el avaluo, por su parte,
implica atribuir una valoracion o estimacion a cada de uno de los bienes considerados.
Sin embargo, en la practica, para evitar reiteraciones (del listado de bienes) el inventario y el avalo
suelen realizarse conjuntamente, {Como podemos ver en el grafico}.

En esta fase de INVENTARIO se numeran y se detallan minuciosamente los bienes integrados en el

inventario. El CC no contiene previsin alguna sobre el orden de enumeracin de tales bienes (metlico,
alhajas, semovientes, etc); por lo que bastara con hacer una relacin de bienes, agrupndolos segn su
carcter de muebles o inmuebles (en el caso de inmuebles, constarn todos los datos requeridos por la
legislacin hipotecaria).
Por su parte, el AVALO o valoracin de los bienes consiste en atribuir a cada bien un valor determinado.
Se presentan aqu dos problemas:
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- La propia valoracin de los bienes. No existe previsin alguna en la legislacin civil, por lo que la
valoracin puede realizarse a la baja o reflejando los valores reales de mercado; aunque s sera
impugnable un cuaderno particional que valore unos bienes a la baja y otros conforme a su valoracin
normal. Aunque nada impida realizar valoraciones al alza, razones fiscales lo desaconsejan.
- La determinacin del momento para valorar el as hereditario, pudiendo ser el momento de
fallecimiento del causante, o el momento en que se realiza la particin. Obviamente, ms se agrava el
problema mientras mayor sea el tiempo que pasa entre un momento y otro. La doctrina actual opta
mayoritariamente por la valoracin en el momento de la particin.
7.2.2.
LIQUIDACIN.
En esta fase se halla el neto partible entre los herederos, restando al activo hereditario el pasivo. En la
prctica, esto es atender al pago de las deudas del causante, tomndolo de la parte de metlico de la
masa hereditaria, o en su caso, realizando algunos bienes de fcil conversin en metlico (bonos,
acciones, etc).
Los autores clsicos ponan en duda este mtodo, argumentando que si partir equivale a distribuir, al igual
que se distribua el activo, lo mismo debera ocurrir con el pasivo. Ellos optaban, por tanto, por no
satisfacer las deudas, dejarlas pendientes para su futuro pago por los coherederos. Siendo esto cierto,
actualmente, razones fiscales (como la de reducir la masa hereditaria a efectos de tributacin)
recomiendan eliminar antes las deudas.
7.2.3. FORMACIN DE LOTES Y ADJUDICACIN.
Segn el nmero de herederos existentes, se realizarn los lotes de bienes y derechos hereditarios,
siendo frecuente que posteriormente se realice un sorteo para evitar suspicacias. No obstante, tambin
cabe el acuerdo entre los herederos, o cualquier otra regla si hay conformidad.
En la formacin de los lotes rige el principio de igualdad, adjudicando a cada uno cosas de la misma
naturaleza, calidad o especie; aunque esto depender en gran medida de la voluntad y deseo de los
coherederos.
Debe evitarse tambin la depreciacin de las cosas indivisibles, existiendo la posibilidad de adjudicar la
cosa indivisible a uno, que compensar econmicamente a los otros el exceso. Pero para esto se
requiere unanimidad, bastando que uno de los coherederos pida la subasta pblica de la cosa
indivisible para que sta se lleve a cabo. Asimismo se evitarn en lo posible situaciones de comunidad o
copropiedad.
Una vez asignados los lotes, se le entrega a cada heredero los ttulos de pertenencia de los bienes que le
hayan correspondido.
8. EFECTOS DE LA PARTICIN.
8.1.
PROPIEDAD DE LOS BIENES ADJUDICADOS.
Establece el CC que la particin legalmente hecha confiere a cada heredero la propiedad exclusiva de
los bienes que le hayan sido adjudicados.
8.2.
LA EVICCIN Y EL SANEAMIENTO.
Hecha la particin, los coherederos estarn recprocamente obligados a la eviccin y saneamiento de
los bienes adjudicados. No obstante, NO habr obligacin de saneamiento en determinados casos:
1 Cuando el testador hubiese hecho la particin, a no ser que aparezca, o racionalmente se
presuma, haber querido lo contrario, y salva siempre la legtima.
2 Cuando se hubiese pactado expresamente al hacer la particin entre los coherederos.
Por lo dems, parece lgico que la obligacin de saneamiento sea una consecuencia normal de la
particin, pues si alguno de los bienes de la herencia es perdido por el heredero al aparecer un tercero
con mejor derecho, esto afectara a la ecuanimidad de la distribucin a la que ya hemos hecho mencin.
Esta obligacin es mancomunada entre los coherederos, y proporcional a lo recibido por cada uno de
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ellos; aunque si alguno de ellos resultara insolvente, respondern de su parte los dems en la misma
proporcin.
Otra cosa es que la causa que origine la eviccin sea posterior a la particin, o sea ocasionada por
culpa del adjudicatario, supuestos en los que NO procedera la obligacin de saneamiento a cargo de
los restantes coherederos.
El art 1072 CC tambin se ocupa de la adjudicacin de crditos a cualquiera de los herederos,
distinguiendo entre:
- Crditos incobrables: el precepto estipula que no hay responsabilidad de los restantes
coherederos, aunque despues afirma que si se cobran en todo o en parte, se distribuira lo
percibido proporcionalmente entre los herederos. es de suponer, por tanto, que tales creditos
habran sido adjudicados con valor cero, pues en otro caso la norma carece de sentido.
- Crditos cobrables: los coherederos no adjudicatarios seran responsables de la insolvencia del
deudor hereditario al tiempo de hacerse la particion. Asi pues, frente a lo dispuesto en general
respecto de la cesion de creditos en el articulo 1.529.1, los coherederos en cuanto sucesores del
causante-cedente, ven agravada su responsabilidad, pues NO solo responden de la existencia y
legitimidad del credito, SIN tambien de la solvencia del deudor. Tambien en este caso, por supuesto,
el heredero adjudicatario del credito cobrable que despues resulta impagado, habra de soportar
proporcionalmente a su cuota la insolvencia del deudor hereditario, siendo dudoso, a nuestro juicio,
que pueda calificarse tecnicamente como un supuesto de saneamiento, aunque se califique de
especial.
9. INEFICACIA, NULIDAD, ANULABILIDAD Y RESCISIN DE LA PARTICIN.
9.1.
INEFICACIA DE LA PARTICIN.
La doctrina y la jurisprudencia son cada vez ms proclives a considerar que las causas generales de
ineficacia contractual pueden aplicarse tambin en la particin, privndole de efectos, y requiriendo una
nueva operacin divisoria de la herencia (o al menos una modificacin de las operaciones de particin).
El CC (arts 1073 y ss) se ocupa principalmente de la rescisin de la particin, pero cabe hablar tambin
de nulidad y anulabilidad de la misma. Por otra parte, la aparicin de otros bienes no tenidos en cuenta
en la particin, puede generar la necesidad de completar dicho proceso.
9.2.
LA NULIDAD Y ANULABILIDAD DE LA PARTICIN.
- Habr nulidad de la particin, al igual que en los actos o contratos, cuando falte alguno de los
elementos esenciales que son la base de dicha particin (testamento nulo, falta de consentimiento de
algn heredero en la particin convencional, etc.) o cuando la particin haya vulnerado alguna disposicin
imperativa (si un heredero es a la vez contador-partidor, si no interviene el defensor judicial cuando hay
herederos menores, etc.). Otro supuesto de nulidad particular contemplado en el CC es aquel en que la
particin se hace contando con alguien a quien se crey heredero sin serlo. En los casos de NULIDAD,
como en los contratos, el vicio afecta desde el comienzo de la relacin o negocio jurdico, sindo nulo
desde el principio.
- La anulabilidad, por su parte, al igual que en los actos o contratos, se dar en aquellos supuestos en
que haya en la particin vicios del consentimiento o falta de capacidad de algn heredero, es decir,
cuando los vicios afecten a elementos NO esenciales para su validez. Vicios estos que a pesar de estar
presentes desde el inicio, pueden ser subsanados o convalidados con posterioridad, al no afectar a
elementos esenciales,
9.3.

LA RESCISIN DE LA PARTICIN.
9.3.1. LA RESCISIN COMO CATEGORA GENERAL DE INEFICACIA.

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La rescisin es una forma particular de ineficacia del contrato que procede de un momento posterior a
la celebracin del mismo (esto es, nace vlido, pero posteriormente puede declararse ineficaz por tener
efectos lesivos para alguna de las partes o un tercero, art 1291). Establece el CC (art 1073) que las
particiones pueden rescindirse por las mismas causas que las obligaciones.
La diferencia entre rescisin, y nulidad y anulabilidad, es clara: en stas ltimas la invalidez es inicial
(siendo subsanable o convalidable en un caso (anulabilidad) y no en el otro (nulidad)), mientras que en la
rescisin la ineficacia es sobrevenida, ya que inicialmente eran vlidos.
Bsicamente, las causas de rescisin son la lesin y el fraude. En sede sucesoria, el codigo contempla
expresa y detalladamente la rescision de la particion por lesion, sin dedicar precepto alguno a la rescision
de la particion fraudulenta. en consecuencia, conforme a la remision establecida en el articulo 1.073, ha
de entenderse que la particion fraudulenta ha de regirse por las reglas generales establecidas para los
contratos en los articulos 1.290 y siguientes.
Establece el art 1074 CC que podrn rescindirse las particiones por causa de lesin en ms de la cuarta
parte, atendiendo al valor de las cosas cuando fueran adjudicadas; esto es, cuando uno o varios
coherederos hayan recibido menos del 75% de lo que les correspondiese. Pero tenemos que tener
presente que el art 1075 CC establece que si la particin la realiza el propio causante, sta NO podr
impugnarse por causa de lesin, SINO en el caso de que perjudique la legtima de los herederos
forzosos, o de que se presuma que fue otra la voluntad del testador.
9.3.2. LA ACCIN RESCISORIA EN RELACIN CON LA PARTICIN.
La accin de rescisin por causa de lesin durar 4 aos, contados desde que se hizo la particin. Dicho
plazo es de caducidad, y no cabe prrroga o suspensin alguna del mismo.
9.3.3. EFECTOS DE LA RESCISIN.
La rescisin tiene naturaleza restitutoria: obtener la devolucin de lo que haya sido entregado en la
misma. As se deduce del articulado del art 1078 CC, que establece que NO podr ejercitar la accin
rescisoria por lesin el heredero que hubiese enajenado todo, o parte considerable, de los bienes
inmuebles que hubiere recibido, aunque ste hubiera sido perjudicado en la particin. Asi pues, en
tales eventualidades, el heredero perjudicado carecera de legitimacion activa para interponer la accion
rescisoria aunque verdaderamente se haya producido el efecto lesivo.
El hecho de que haya existido lesin y se hubiere ejercido la accin de rescisin no conlleva
obligatoriamente la necesidad de realizaruna nueva particion, ya que de nuevo aqui entra en juego el
favor partitionis, dando la posibilidad al heredero demandado (art 1077) de optar entre indemnizar el
dao, o consentir una nueva particin. Por tanto, adems de la ya mencionada naturaleza restitutoria, la
accin de rescisin tambin tiene naturaleza indemnizatoria.
En caso de que se proceda a una nueva particin, sta no ser totalmente nueva, ya que el art 1077 CC
establece que en caso de nueva participn no alcanzara {=afectara} sta a los que no hayan sido
perjudicados ni percibido ms de lo justo. La nueva particin podr ser un mero reajuste entre lo
percibido por los coherederos perjudicados y beneficiados.
10. MODIFICACIN O COMPLEMENTO DE LA PARTICIN: LA PARTICIN ADICIONAL.
Hay que considerar el supuesto en que la eficacia de la particin se ponga en duda por el hecho de que
las operaciones divisorias en su da NO alcanzaron a todos los bienes del caudal hereditario (por
aparecer algn bien que no fue tenido en cuenta, por atribuir al causante un bien privativo que en realidad
era del otro cnyuge o ganancial, etc).
En base al favor partitionis, el 1079 ,CC NO se inclina por decretar la nulidad o rescisin de la particin,
SINO que opta por algo menos radical: modificar o complementar la particin realizada. A tal fin se dirige
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el articulo 1.079: la omision de alguno o algunos objetos o valores de la herencia NO da lugar a que se
rescinda la particion por lesion, SIMO que se complete o adicione con los objetos o valores omitidos.
Esta regla deal art 1079 la jurisprudencia la interpreta de forma amplia, incluyendo NO solo los casos en
que se hubieren omitido la inclusin de bienes en el INVENTARIO SINO tb en aquellos casos en que los
incluidos NO se hubieren valorados correctamente en la fase de AVALUO y con ello se hubiere
perjudicado a alguno de los herederos en la ADJUDICACIN.
El complemento o la adicion de la herencia (de ahi la denominacion doctrinal de particion adicional)
presupone de forma necesaria que los bienes omitidos sean alguno o algunos, por lo que cuando la
cuantia y entidad de las omisiones sean de mayor alcance resulta improcedente recurrir al articulo 1.079
y, en cambio, habria de imponerse la ineficacia de la particion ya realizada y proceder de nuevo a
realizar las operaciones divisorias entre los herederos.

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TEMA 14: LA COLACIN {Tema 23 libro}

{{INTRODUCCION: LOS SISTEMAS DE COLACION
presupuesta la atribucion de cuotas hereditarias en caso de pluralidad de herederos o sucesores por parte del derecho positivo
(bien sea a traves del me- canismo de las legitimas, bien sea en el caso de que proceda la sucesion abin- testato), ha
constituido siempre una preocupacion sobresaliente del legislador, de cualquier epoca, procurar el establecimiento de criterios
de correccion de posibles desviaciones del sistema que encuentren su causa en las atribuciones patrimoniales que el de cuius
hubiera realizado, inter vivos y a titulo lucrativo, en favor de cualquiera de los herederos.
habiendo recibido alguno de los herederos, con anterioridad a la apertura de la sucesion, transferencias patrimoniales que
supusieron una notoria dismi- nucion del patrimonio (pasado) del causante, la mayor parte de las legislaciones consideran
injusto o inicuo dejar de tomar en consideracion dicho dato, que, evidentemente, supone (o puede suponer) un perjuicio
patrimonial para los res- tantes herederos que no fueron beneficiados en vida del causante.
en evitacion de semejante resultado, desde el derecho romano, los distintos sistemas normativos sucesorios han recurrido a la
regla de que los herederos beneficiados en vida del causante debian colacionar (agregar o adicionar) a la masa hereditaria ora
los bienes propiamente dichos, ora el valor de los bienes que hubieren recibido del causante inter vivos y a titulo lucrativo.
COLACIONAR, pues, en terminos sucesorios equivale a integrar o incluir en la masa hereditaria las atribuciones
patrimoniales que el causante hubiera realizado en favor de cualquiera de los herederos (por ejemplo, al primero de los
hijos, al casarse, le regalo un piso o un cortijo; a los tres restantes, en cambio, solo pudo regalarle los muebles, por haber
empeorado economicamente) y,, puede llevarse a cabo mediante dos sistemas claramente distintos:
1. la colacion mediante la aportacion in natura.
2. la colacion mediante deduccion o imputacion contable.}}

1. LA COLACIN EN EL CDIGO CIVIL. CONCEPTO Y SISTEMA DE REINTEGRACION.

COLACIONAR, en terminos sucesorios equivale a integrar o incluir en la masa hereditaria las
atribuciones patrimoniales que el causante hubiera realizado en favor de cualquiera de los
herederos (por ejemplo, al primero de los hijos, al casarse, le regalo un piso o un cortijo; a los tres
restantes, en cambio, solo pudo regalarle los muebles, por haber empeorado economicamente) y,, puede
llevarse a cabo mediante dos sistemas claramente distintos:
1. la colacion mediante la aportacion in natura.
2. la colacion mediante deduccion o imputacion contable.
En nuestro Cdigo subyace exclusivamente el sistema de imputacin contable, pese a que los trminos
textuales del primero de los preceptos dedicados a la colacin establezca que el heredero forzoso que
concurra, con otros que tambin lo sean, a una sucesin, deber traer a la masa hereditaria los bienes o
valores que hubiese recibido del causante de la herencia, en vida de ste, por dote, donacin, u otro ttulo
lucrativo, para computarlo en la regulacin de las legtimas y en la cuenta de particin -art. 1035-.
Sin embargo, los bienes no hay que aportarlos a la masa hereditaria, as lo dispone el art. 1045.1 no han
de traerse a colacin y particin las mismas cosas donadas, sino su valor al tiempo en que se evalen
los bienes hereditarios.
2. EL FUNDAMENTO Y LA DISPENSA DE LA COLACIN. {EXAMEN}
2.1 EL CARCTER DISPOSITIVO DE LA COLACIN
El deber de colacionar depende ante todo de la propia voluntad del donante/causante. As lo expresa el
artculo 1.036 del Cdigo Civil, conforme al cual la colacin NO tendr lugar entre los herederos
forzosos si el donante as lo hubiese dispuesto expresamente o si el donatario repudiare la herencia,
salvo el caso de que la donacin deba reducirse por inoficiosa.
Quien haya realizado la liberalidad en cuestin, tambin podr excluir la colacin del correspondiente
valor tanto en el momento de celebrar la donacin o acto lucrativo como en cualquier otro momento
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posterior, sea en testamento o sea mediante cualquier otro acto que se instrumente en un documento
cualquiera que rena las solemnidades testamentarias (adems de cuanto haya recibido en vida..). La
exigencia de disponerlo expresamente del artculo 1.036, no implica la necesidad de utilizar el trmino
colacin o la expresin de que debe tener lugar la dispensa de la colacin.
Sin embargo, esta ltima expresin tcnica es la utilizada sistemticamente por doctrina y jurisprudencia:
salvo disposicin en contra del donante/causante, existe deber de colacionar lo recibido inter vivos y a
ttulo gratuito. En caso contrario, se afirma comnmente que el deber de colacionar ha sido objeto de
dispensa.
La dispensa de la colacin, en cuanto acto mortis causa, tiene en todo caso carcter esencialmente
revocable, pudiendo el causante invalidar sus efectos en cualquier momento, renaciendo as el deber de
colacionar.
2.2 REFERENCIA A LAS TESIS SOBRE EL FUNDAMENTO DE LA COLACIN
Tradicionalmente y de forma prcticamente unnime, la doctrina civilista haba venido encontrando el
fundamento de la colacin en la voluntad presunta del causante, dado que en la generalidad de los
casos quienes disponen de sus bienes lo hacen bajo premisas de igualdad entre sus herederos o
descendiente.
Sin embargo, algunos autores italianos de la primera mitad del siglo XX han considerado preferible insistir
en este ltimo aspecto de igualdad entre los descendientes, deduciendo de l que, en definitiva, la mayor
parte de las donaciones han de considerarse como anticipos de la herencia.
Generalmente, el causante desea mantener un criterio de igualdad cuantitativa entre sus herederos, por lo
que, cuanto recibieran inter vivos representa un anticipo de la atribucin hereditaria. Sin embargo,
tcnicamente hablando, no existe presuncin iuris tantum en favor de la colacin, ni desde luego
presupone necesariamente la colacin la exacta igualdad de cuotas hereditarias entre los herederos, pues
cabe su aplicacin incluso en supuestos en los que los herederos hayan sido instituidos en cuotas
desiguales.
{{Ademas, si puede dudarse que el fundamento de la decision legislativa de instaurar un sistema de reequilibrio patrimonial
entre los coherederos llegado el momento de la distribucion del caudal relicto se encuentre en la voluntad presunta del
causante-tipo (valga la forma de describirlo), probablemente po- dria objetarse lo mismo en cuanto a la consideracion causal
del anticipo de la herencia, pues la mayor parte de los ciudadanos (afortunada o desafortunada- mente), sean considerados
causantes o como herederos, desconocen la colacion y solo les puede venir a la mente cuando, llegado el momento de
heredar, consideran genericamente injusto recibir menos de lo que esperaban o que otros coherederos, ya
beneficiados en vida del causante, reciban lo mismo que ellos.
Pero, como razonar en tal sentido especulativo puede arrojar mayores incon- venientes que ventajas en esta exposicion y, de
otra parte, el sistema de colacion es por si mismo lo suficientemente complejo como para distraer la atencion del lector,
consideramos preferible abandonar semejante hilo argumental (sobre la conveniencia, justicia, ecuanimidad o fundamento de la
colacion en terminos generales) y centrarnos en la exposicion del sistema normativo.}}

3. MBITO Y PRESUPUESTOS DE LA COLACIN.

Una vez resaltado el carcter dispositivo de las normas reguladoras de la colacin y puesto de
manifiesto que el causante-donante, si as lo desea, puede excluir su aplicacin, nos interesa ante
todo determinar cules son los presupuestos necesarios para que las normas sobre colacin entren en
juego.
3.1. CONCURRENCIA DE LEGITIMARIOS.
Para que haya colacion es necesario:
- Que a la sucesin concurran dos o ms legitimarios -art. 1.035-.
- Que slo es posible entre legitimarios, pues solo con respecto a estos tiene sentido la pretension
o fundamento igualitario que subyace en la colacin.
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Por tanto NO hay obligacin de colacionar:

- En caso de concurrir dos o ms herederos voluntarios (por haber sido designados en
testamento) que NO tengan la condicin de legitimarios.
- En caso de suceder un solo legitimario en concurrencia con otros herederos voluntarios.
3.2. LEGITIMARIOS CON TTULO DE HEREDERO {=que el legitimario no repudie}.
Los legitimarios concurrentes han de suceder a ttulo de heredero y haber aceptado la herencia, as lo
dispone el art. 1036 la colacin no tendr lugar... si el donatario repudiare la herencia. Ergo, quien no
haya aceptado la herencia no est obligado a colacionar.
La exigencia del ttulo de heredero replantea tambin aqu la verdadera naturaleza del ttulo sucesorio
ostentado por el cnyuge viudo, el heredero en cosa cierta y el legatario de parte alcuota. {{No podemos,
naturalmente, volver sobre dichas cuestiones debiendo reenviar a cuanto hemos expuesto anteriormente en relacin con cada
uno de tales supuestos, pues, a nuestro juicio, no cabe establecer una calificacin general e indiscutible en relacin con
ninguno de ellos, sino que en cada caso exigir determinarla mediante la correcta interpretacin testamentaria.}}

3.3. ATRIBUCIN GRATUITA EN FAVOR DE LOS LEGITIMARIOS EN VIDA DEL CAUSANTE.

Cuanto ha de colacionarse es lo recibido en vida del causante por cualquiera de los legitimarios que, a
ttulo de heredero, concurran a la sucesin. Pero el perceptor de la atribucin patrimonial gratuita ha de
ser, l mismo, uno de los herederos-legitimarios (no cualquier otra persona, por muy cercana a l que
resulte o, aunque en el fondo, la atribucin patrimonial haya podido redundar en su utilidad o beneficio,
pero de forma indirecta). As se deduce de los siguientes datos:
-

{NO COLACIONAN}

Art. 1039 que los padres no estarn obligados a colacionar en la herencia de sus
ascendientes lo donado por stos a sus hijos36.

{NO COLACIONAN} Por

{SI COLACIONAN} Cuanto

su parte, el primer inciso del art. 1040 dispone que tampoco se traern a
colacin las donaciones hechas al consorte del hijo37.
acabamos de afirmar en este subepgrafe, requiere una precisin en relacin
con la eventualidad de que tenga lugar el derecho de representacin. Dispone en tal sentido el art.
1038 que los nietos colacionarn todo lo que debiera colacionar el padre si viviera, aunque no lo
hayan heredado e incluso lo recibido en vida del causante a menos que el testador hubiese
dispuesto lo contrario.38

3.4. MBITO DE LA COLACIN. {EXAMEN}

Dndose los presupuestos anteriores, la colacin tendr lugar TANTO en la sucesin testamentaria
CUANTO en la sucesin intestada.
- En la sucesin intestada, obviamente, los legitimarios concurrentes lo harn por partes iguales
(salvo en el caso del derecho de representacin, en el que las estirpes habrn de distribuirse cuanto
le correspondera a la cabeza).
36 As, Pedro (ascendiente), sin parar mientes [?] ni realizar declaracin de colacin, dona a su nieta Mara (hija), al nacer, un precioso
chal en la Costa del Sol, del que naturalmente gozan durante muchos aos la hija de Pedro, Mercedes (madre, en el precepto) y el resto de la
familia.Al fallecer Pedro, nombrando herederos por partes iguales a todos sus hijos (Mercedes, Pedro, Pablo, Ana y Joaqun), los hermanos
de Mercedes, al no haberles regalado el abuelo ningn inmueble a los restantes nietos, pretenden que de la cuota correspondiente a Mercedes
ha de descontarse el valor del chal, regalado a Mara. Quid iuris? La colacin es improcedente, dado que Mara carece del carcter de
heredera respecto de su abuelo.

37 Esto es, las atribuciones gratuitas que benefician a los parientes por afinidad (hijos polticos: yerno o nuera) estaran excluidas de la
colacin tanto por disponerlo as este precepto, cuanto por el hecho de que, aunque fueran designados herederos por el causante-donante, en
la medida del tercio de libre disposicin, NO uniran a tal condicin la cualidad de legitimarios.
38 En consecuencia, volviendo al ejemplo anterior, si por premoriencia de Mercedes, la representara en la herencia del abuelo Mara (y sus
hermanos), sta habra de colacionar ntegramente el valor del chal, evaluado conforme a las reglas generales a las que seguidamente nos
referiremos. Ya que ahora Mara si tiene el caracter de heredera legitimaria de su abuelo, por derecho de representacion.

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- En la sucesin testamentaria, los legitimarios pueden haber sido instituidosen partes desiguales,
bien sea por haberse hecho uso del tercio de mejora (distribuido entre dos o ms y, a su vez, de forma desigual)
o, conjuntamente, del tercio de mejora y del tercio de libre disposicin.
4. EL CARCTER COLACIONABLE DE LAS DIVERSAS LIBERALIDADES.
4.1. LAS LIBERALIDADES COLACIONABLES.
Como regla, cualesquiera liberalidades realizadas en vida del causante y a ttulo gratuito deben
considerarse liberalidades colacionables. En tal sentido, el art. 1035 ... por dote, donacin, u otro ttulo
lucrativo. En consecuencia, permite considerar integradas dentro de las liberalidades colacionables
cualesquiera-transferencias patrimoniales que, a ttulo gratuito, hubieren beneficiado o enriquecido al
heredero forzoso en vida del causante. Resulta indiferente que la transmisin gratuita haya consistido en
una donacin propiamente dicha o en cualquier otro acto (vgr., pago) o contrato (vgr., seguro) que tuviere
como beneficiario al heredero forzoso.
Art. 1043 sern colacionables las cantidades satisfechas por el padre para redimir a sus hijos de la
suerte de soldado, pagar sus deudas, conseguirles un ttulo de honor y otros gastos anlogos.
En caso de que los herederos forzosos a considerar sean los ascendientes, por fallecimiento de uno de
los hijos, es obvio que habra que adecuar la misma regla a tal supuesto de hecho.
4.2. LAS LIBERALIDADES EXENTAS DE COLACIN.
1) En primer lugar quedan exentos de colacion, los gastos inherentes a los deberes familiares, exentos
de colacin:
- Art. 1041 NO estarn sujetos a colacin los gastos de alimentos, educacin, curacin de enfermedades,
aunque sean extraordinarias, aprendizaje, equipo ordinario, NO los regalos de costumbre.
Tampoco estarn sujetos a colacin los gastos realizados por los padres y ascendientes para cubrir las
necesidades especiales de sus hijos o descendientes con discapacidad.
- Art. 1042 NO se traern a colacin, SINO cuando el padre lo disponga o perjudiquen a la legtima, los
gastos que ste hubiere hecho para dar a su hijo una carrera profesional o artstica; pero cuando proceda
colacionarlos, se rebajar de ellos lo que el hijo habra gastado viviendo en la casa y compaa de sus
padres.

2) En segundo lugar queden exceptuadas de colacin las donaciones o liberalidades hechas en favor
del legitimario que, aun sindolo, NO concurre a la sucesin.
En tal sentido:
- Art. 1039 Los padres NO estarn obligados a colacionar en la herencia de sus ascendientes lo donado
por stos a sus hijos.
- Art. 1040 Tampoco se traern a colacin las donaciones hechas al consorte [hijo poltico] del hijo; pero, si
hubieren sido hechas por el padre conjuntamente a los dos, el hijo estar obligado a colacionar la mitad de
la cosa donada.
El tercer grupo:
- Art. 1037 NO se entiende sujeto a colacin lo dejado en testamento [en mortis causa] si el testador no
dispusiere lo contrario, quedando en todo caso a salvo las legtimas. En efecto, nuestro sistema de colacin
parte de que han de colacionarse los bienes o los valores recibidos por el heredero forzoso en vida del
causante (arts. 1.035).

5. LA PRCTICA Y LOS EFECTOS DE LA COLACIN.

Los efectos de la colacin dependen, ante todo, del sistema instaurado legalmente y que haya de ser
considerado. El Cdigo sigue el sistema de la imputacin de carcter contable, por lo que el
donatario/legitimario no habr de aportar in natura al as hereditario los bienes o beneficios que recibiera
en vida del causante a ttulo gratuito.
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5.1. IMPUTACIN CONTABLE Y VALORACIN DE LAS LIBERALIDADES COLACIONABLES.

Por eso desde la publicacin del Cdigo (1881) el primer prrafo del art. 1045 fue terminante al afirmar que NO han de traerse
a colacin y particin las mismas cosas donadas o dadas en dote, SINO su valor al tiempo de la donacin o dote, aunque no se
hubiese hecho entonces su justiprecio; segundo prrafo el aumento o deterioro posterior a la donacin, y aun su prdida total,
casual o culpable, sern a cargo y riesgo o beneficio del donatario. Impona el Cdigo la imputacin contable, aunque la
valoracin o el evalo del valor de los bienes donados exiga retrotraerse al tiempo de la donacin, muchas veces, muy
alejados de la apertura de la sucesin y, por tanto, del evalo de los restantes bienes hereditarios.

El art. 1045, vigente, establece NO han de traerse a colacin y particin las mismas cosas donadas,
SINO su valor al tiempo en que se evalen los bienes hereditarios [...], sigue manteniendo el sistema de
imputacin contable, pero modifica el momento temporal de valoracin SINO su valor al tiempo en
que se evalen los bienes hereditarios.
5.2. EFECTOS DE LA COLACIN.
Naturalmente, teniendo el sistema de colacin una pretensin igualitaria, su efecto fundamental radica
en que habr de deducirse de la adjudicacin o hijuela definitiva del legitimario de que se trate la cantidad
de numerario en que se valora cuanto hubiere recibido en vida del causante 39.
A tal efecto se refiere el art. 1047 afirmando que el donatario tomar de menos en la masa hereditaria tanto
como ya hubiese recibido, percibiendo sus coherederos el equivalente, en cuanto sea posible, en bienes de la
misma naturaleza, especie y calidad.

Sin embargo, el art. 1048 afronta la circunstancia de que la eventualidad del art 1047 {...en bienes de la
misma naturaleza, especie y calidad} no resulte posible, preceptuando que en tales casos:
- Si los bienes donados fueren inmuebles, los coherederos tendrn derecho a ser igualados en metlico
o valores mobiliarios al tipo de cotizacin; y, no habiendo dinero ni valores cotizables en la herencia, se
vendern otros bienes en pblica subasta en la cantidad necesaria.
- Cuando los bienes donados fueren muebles, los coherederos slo tendrn derecho a ser igualados en
otros muebles de la herencia por el justo precio, a su libre eleccin.
{{ () 6. RECAPITULACIN: COLACIN Y FIJACIN DE LA LEGTIMA {Lo he incluido como resumen, creo que no entra}
Una vez expuesto el rgimen jurdico bsico de la colacin propiamente dicha, aun a riesgo de resultar reiterativos, quiz
convenga dedicar unas lneas a establecer la debida distincin entre la colacin rectamente entendida y las donaciones
colacionables (a las que, pginas atrs, denominamos impropias) consideradas por el artculo 818 y normas concordantes a
efectos de fijacin de la legtima.
Como podemos ver ahora con relativa facilidad, las imputaciones contables que han de llevarse a cabo para la fijacin de la
legtima o para determinar la cuota que corresponda a cada uno de los legitimarios en fase de particin tienen distinta finalidad
y significado.
Sin embargo, el propio Cdigo ubicando mal algunas normas y utilizando sobre todo el calificativo colacionable en sentido
propio y en sentido impropio en varias de ellas, induce a la confusin.
As, por ejemplo:
El artculo 1.035 debera haber omitido el inciso referido a que la operacin de colacionar se debe hacer para computarlo en la
regulacin de las legtimas.
Las referencias a la inoficiosidad de las donaciones o de que ha de quedar a salvo la legtima (cfr. arts. 1.036, 1.037, 1.044) son
irrelevantes en materia de colacin propiamente dicha.
El artculo 818, por su parte, debera haber utilizado otro adjetivo distinto al de colacionables.

39 Si, una vez imputada o agregada la colacin, fuera el caudal hereditario partible entre cuatro legitimarios que heredan a partes iguales y
ascendiera a 80 y uno de ellos hubiera recibido en vida por valor de 9, le corresponderan a ste nicamente bienes por valor de 11; mientras
que los otros tres tendran una cuota de 20.

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A efectos de la fijacin de la legtima, como dijimos en su momento, han de computarse el relictum y el donatum, pero en el
donatum se comprenden no slo las atribuciones gratuitas que el causante pueda haber hecho en vida en favor de los
legitimarios, sino de cualesquiera otras personas. En definitiva, se trata de saber si el conjunto del donatum supera el tercio
de libre disposicin y, en su caso, proceder a la consiguiente reduccin, conforme a las reglas ya estudiadas. Pero, siendo la
legtima de los descendientes una cuota fija (dos tercios), habr de bastar con la mera existencia de un solo hijo o descendiente
para que proceda la computacin o reunin ficticia del relictum y del donatum.
As ha tenido ocasin de declararlo la Sala 1. del Tribunal Supremo en su Sentencia 2/2010, de 21 de enero, en un caso en el
que el testador, con dos hijos, atribuye a uno, demandante, la legtima corta y al otro lo designa heredero universal
disponiendo, adems, a favor de ste que no se tuviese en cuenta la donacin de un inmueble recibida por l: todas las
donaciones, colacionables o no, debern incluirse en el cmputo del donatum al efecto de clculo de la legtima, como han
aclarado las sentencias de 21 de abril de 1990, 28 de mayo de 2004, 14 de diciembre de 2005. No hay duda, pues, que en el
cmputo de la legtima se ha de aadir el valor de las donaciones hechas por el causante: sentencias de 28 de mayo de 2004,
28 de septiembre de 2005, 14 de diciembre de 2005 y la de 24 de enero de 2008 que expresamente dice que el causante
puede dispensar de la colacin a uno o varios de los legitimados, pero NO puede impedir que se computen para
calcular la legtima, por mor del artculo 813 del Cdigo Civil.
En su consecuencia, se debe declarar la ineficacia de la clusula sexta por la razn esencial de la falta del poder disposicin del
causante sobre la fijacin de la legtima y por la imperatividad de las normas que la regulan y en este nico sentido se debe
estimar la demanda.}}

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