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NDICE

Editorial | 4

s e c c i o n e s

La investigacin cientfica en la ciencia


jurdica. Sus particularidades
Carlos Manuel Villabella Armengol | 5 >>

a c t u a l i d a d l at i n o a m e r i c a n a

Multiculturalismo y pueblos indgenas


(la situacin en Puebla)
Julin Germn Molina Carrillo | 38 >>
El derecho y su incidencia en el proceso
de integracin
Mara Elena Prado Sifontes | 61 >>
Una aproximacin crtica al estatuto
jurdico del concebido no nacido
Freddy Andrs Hung Gil | 87 >>
La recaudacin tributaria en Mxico
Rafael Lara Dorantes | 113 >>

El proyecto de Constitucin de
Ecuador como ltimo ejemplo
del nuevo constitucionalismo
latinoamericano
Rubn Martnez Dalmau | 264
e s ta n t e r a

Los negros catedrticos en Mxico


Manuel Villabella Marrero | 275 >>
opinin

Pena de muerte y cadena


perpetua, entre el populismo y la
secuestrofobia
Jos Luis Mendoza Tablero | 281 >>

El rgimen presidencial en Mxico


Arturo Rivera Pineda | 144 >>

orgenes

El incumplimiento de las obligaciones


en el mbito jurdico civil cubano
Lianet Goyas Cspedes | 164 >>

Ramn Snchez Flores


Elda Cento Gmez | 287 >>

El derecho a la informacin y la
proteccin de datos personales en el
contexto general y su construccin
terica y jurdica
Ernesto Araujo Carranza | 174 >>
Un fantasma recorre Latinoamrica en
los albores de este siglo: el divorcio por
mutuo acuerdo en sede notarial
Leonardo B. Prez Gallardo | 214 >>

>>

Dos ciudades, dos historias:


Puebla y Camagey

Colaboradores | 302

la investigacin cientfica
en la ciencia jurdica.
sus particularidades
scientific investigation
on legal science and its
pecularities
Carlos Manuel Villabella Armengol*

resumen

abstract

El artculo, sntesis de una obra sobre metodologa de la investigacin en la ciencia jurdica, expone algunas de las particularidades
de la investigacin jurdica como parte de
las ciencias sociales y establece valoraciones sobre sus nudos cognitivos. Partiendo
de consideraciones generales sobre aspectos
torales del diseo de investigacin, como la
fundamentacin, el problema, la hiptesis y
los mtodos, realiza consideraciones sobre
los matices de estos eslabones en la epistemologa del derecho.
palabras clave: investigacin jurdica,
ciencia jurdica, epistemologa del derecho

This essay is an abstract of a work on research methodology of the Legal Science.


It provides some of the peculiarities of
judicial research as part of the Social Sciences and it establishes some assessments
about its cognitive difficulties. Starting
from general concepts on main aspects
of research designing, such as the background, the problem, the hypothesis and
their methods. It states some judgments
about the nuances of these bonds, related
to the epistemology of law.
key words: juridical investigation, legal
science, epistemology of law


* Profesor titular de la Universidad de Camagey en Cuba y director del Programa de Doctorado en Derecho del
Instituto de Ciencias Jurdicas en Puebla, Mxico. El artculo es parte de una obra titulada El proceso de investigacin
y comunicacin en la ciencia jurdica, en proceso de publicacin bajo el sello editorial de la Benemrita Universidad
Autnoma de Puebla y el Instituto de Ciencias Jurdicas de Puebla.

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sumario

1. Las ciencias sociales y la ciencia jurdica


2. Las dimensiones de la investigacin en la ciencia jurdica
2.1. La investigacin terica y la investigacin cualitativa. Peculiaridades
3. Particularidades del proceso de investigacin jurdica
3.1. La gnesis de la investigacin
3.2. La fundamentacin de la investigacin
3.3. El problema cientfico
3.4. La hiptesis
3.5. La estructuracin de conceptos
3.6. Los mtodos de investigacin

1. Las ciencias sociales y la ciencia jurdica

Los saberes de la ciencia han sido clasificados segn diferentes variables


(objeto, mtodo, concepto de ciencia, etc.) y tendencias, lo cual ha proporcionado una taxonoma no siempre coincidente y de larga data si se parte de
las clasificaciones prstinas realizadas durante la Antigedad, o incluso de
la establecida por Francis Bacon y considerada como la primera desde una
perspectiva moderna.
Una catalogacin que nos interesa destacar es la establecida por Wilhelm
Wundt a finales del siglo xix en que distingue entre ciencias naturales y ciencias del espritu, la cual es desplegada tambin por Wilhelm Dilthey (Tejedor,
1999: 388). Segn esta nocin, las ciencias naturales son aquellas cuyo objeto de estudio se encuentra en el mundo material que le es dado al hombre,
en la realidad fctica que est fuera del mismo y su objetivo es percibir esa
realidad, cuantificarla y establecer las relaciones causa-efecto de los sucesos.
Por su parte, las ciencias del espritu son aquellas cuyo objeto de estudio es
el mundo social creado por el hombre en el cual se desenvuelve y su objetivo
es entenderlo y explicarlo.
Este enfoque dicotmico entre las ciencias dedicadas al estudio de la naturaleza y las que abordan la cultura, la sociedad, la historia y el hombre,
centr durante buena parte del siglo xix la polmica respecto a si ambos conocimientos deban de considerarse como verdaderamente cientficos. De esa
forma, la identificacin de lo social como un campo especfico del saber y la
aceptacin de la autonoma metodolgica de las ciencias que lo estudian, es
el resultado de un debate nada pacfico en la epistemologa en el que final-

la investigacin cientfica en la ciencia jurdica. sus particularidades

mente se rompi la hegemona del modelo cientfico realista-experimental y


se admiti la existencia de un esquema de mtodos e instrumentos especficos
para abordar los objetos de las ciencias no naturales y procesar los datos no
empricos que de ellas emanan.
Por ciencias sociales se considera en sentido lato al conjunto de disciplinas
y reas del conocimiento que estudian a la sociedad en sus distintas facetas,
a las diferentes relaciones que en ella se entablan y al ser humano como arquitecto y protagonista de stas; por ello han sido tambin reconocidas como
ciencias del espritu o ciencias de la cultura. En este horizonte se encuentra
una amplia gama de reas epistemolgicas, algunas de las cuales tienen un indiscutible estatus de ciencia particular (antropologa, arqueologa, sociologa,
ciencias polticas, economa, ecologa, geografa humana y social, historia,
lingstica, pedagoga, etnologa, demografa, derecho, psicologa), mientras
en otras su personalidad como disciplina autnoma es ms discutible, lo cual
guarda relacin con el caudal de conocimientos que acumula o con perspectivas de enfoque.
Las ciencias sociales se caracterizan por lo siguientes rasgos:
1. Sus objetos de estudio son los sistemas y procesos sociales creados
por el hombre y de los cuales forma parte, lo cual condiciona su naturaleza subjetiva.
2. Tienen un carcter predominantemente idiogrfico, en tanto el hombre es un ser nico, irrepetible y singular.
3. Los fenmenos, sistema y procesos que estudia, reciben la influencia
de dismiles factores exgenos, lo cual los hace complejos, autopiticos y sinrgicos.
4. Sus objetos de estudio son imposible de aislar de la tupida red de
interrelaciones en las que se encuentran, al no ser mediante abstraccin mental, por lo que necesitan ser vistos desde una perspectiva
holstica.
5. Parten del supuesto de que el hombre, como centro de estudio, es necesario contemplarlo como ser social, consciente, autodeterminado y
mediatizado por factores sociales, psicolgicos, culturales e histricos.
6. La complejidad, diversidad, inexactitud y variabilidad de sus objetos, condiciona que exista una diversidad de mtodos, instrumentos,
tcnicas y procedimientos para investigar, a la vez que determina la
imposibilidad de que stos proporcionen una medicin exacta.

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7. Las diferentes estrategias de procesamiento y anlisis de la informacin estn dirigidos fundamentalmente a la interpretacin de los
fenmenos que estudia.
8. Su finalidad es entender los fenmenos que estudia y comprender la
realidad, por lo que es ms cualitativa que cuantitativa.
9. Sus resultados siempre sern susceptibles de diversas explicaciones,
no slo por la esencia subjetiva de los fenmenos que estudia sino
adems por la propia subjetividad del investigador que porta prejuicios, ideologas y juicios valorativos.
10. Las fundamentaciones que establece son de escaso poder predictivo
por la alta mutabilidad y relatividad de los fenmenos sociales.
11. Los sistemas explicativos que pautan tienen valor histrico-concreto,
por lo que poseen un menor alcance generalizador.

En este entorno puede precisarse que el carcter de ciencia del Derecho, o


dicho de otro modo, la existencia de una ciencia jurdica, es algo que ha sido
cuestionado desde diferentes posturas. De un lado, estn los que niegan la
connotacin cientfica no slo del Derecho, sino tambin de todos los saberes
sociales por el carcter subjetivo de sus objetos de estudio, la imposibilidad de
trabajar con mtodos que permitan demostrar con veracidad cuantitativa los
resultados y la falta de exactitud de su episteme (Kirchmann, 1950: 51.). De otro
lado, se encuentran quienes sin llegar a esta postura de raigambre empricopositivista, sostienen que el Derecho es una ciencia perifrica o pseudociencia
en tanto en su contexto es muy difcil producir conocimientos realmente
nuevos, en el sentido de que remueven los marcos conceptuales existentes,
cambien los modelos de anlisis sobre los que se basa la disciplina o renueven
las estructuras metodolgicas (Bueno, 1995: 88). En un tercer ngulo estn los
que desde el saber jurdico sostienen que el Derecho no es ciencia sino dogmtica que se asume a priori, con un fin aplicativo o prctico y que no est
sujeta a comprobacin o demostracin (Koschaker1955: 302).
Abordar las causales de estas cuestiones desborda las posibilidades de este
artculo; grosso modo puede sealarse que en ello inciden factores como los
siguientes: la subestimacin que tuvo la investigacin en el campo de las
ciencias sociales hasta bien entrado el siglo xx; el predominio del paradigma
cientfico-positivista al que correspondi la preeminencia del enfoque emprico-cuantitativo; la visin reduccionista con que se que ha enfocado el Derecho por algunas escuelas y tendencias epistemolgicas que han percibido slo

la investigacin cientfica en la ciencia jurdica. sus particularidades

la dimensin normativista del mismo, han enfatizado la faceta voluntaristaclasista que tiene, han minimizado su influencia sobre todas las estructuras
societales o han sobredimensionado su funcin coactiva por encima de los
dems roles.
El Derecho, como las dems esencias de las ciencias sociales, es un producto histrico-cultural de naturaleza subjetiva, compleja, dinmica y mutable,
con especial interrelacin con la econmica, la poltica y la ideolgica, y con
un trasfondo filosfico y moral muy marcado; todo lo cual le proporciona una
particular connotacin anfibolgica y multidisciplinaria.
A ello hay que agregar el carcter polismico que intrnsecamente tiene el
propio trmino derecho, lo cual enrarece an ms su dimensin epistemolgica. As puede sealarse que se entiende por derecho el conjunto de normas
obligatorias que encauzan y organizan las relaciones sociales; el entramado
de reglas que permiten el desenvolvimiento de la libertad en tanto equilibra
la convivencia humana posibilitando para cada uno el mximo de libertad
compatible con la libertad de los otros; el sistema de preceptos que condensan
las prerrogativas o facultades subjetivas que poseen los individuos y que se
legalizan en una ratio de derechos constitucionales; el sistema de cnones que
pautan el marco de justicia que una sociedad acuerda para su existencia y la
voluntad clasista dominante que a travs de los mecanismos y procedimientos
estatales se transforma en ley.
Una perspectiva ms omnisciente e integral del contenido del Derecho es
aquella que ha quedado contornada en el llamado enfoque tridimensional
(Reale: 1973; Aparisi, 1992: 10; Atienza, 2001: 54; Fernndez B. J, 2002: 4),
tambin reconocida como teora de los tres crculos (Garca M., 1960: 58) o
teora integral (Recasns, 1991: 88). Este enfoque sostiene que el Derecho es
ante todo norma, dimensin ms visible y trascendente, pero es tambin valor
y hecho.
La dimensin normativa se encuentra determinada por ser ste un conjunto
de preceptos obligatorios, imperativos, coactivos y heternomos que conforman un sistema estructurado y coherente que tiene la finalidad de encauzar y
organizar las relaciones sociales, sentido en el cual es una tcnica de control y
mediacin que regula y coordina la coexistencia de los seres humanos, necesaria para la reproduccin y continuidad de la sociedad: ubi societas, ibi ius.
La dimensin valorativa deviene de visualizar el Derecho como un sistema
de cnones que pautan el marco de justicia que una sociedad acuerda para
su existencia; vista sta en un plano racional-positivo como reglas que hacen

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a los hombre iguales, que miden la conducta de stos y que permiten dirimir
conflictos entre los mismos, y en un plano emotivo como plexo axiolgico
que subyace en el catlogo de hacer o no hacer que postulan las normas
y que se desea ponderar en las relaciones sociales.
La dimensin fctica deviene de entender que el Derecho responde a las
condiciones, problemticas y requerimientos de una sociedad en un momento
determinado, por lo que puede sealarse que en las normas lo que se hace es
condensar y congelar segmentos de las relaciones humanas en los diferentes
planos societales. Jus ex facto oritur plantea un viejo latinazo significando
que todo derecho nace de un hecho.
As, puede enfocarse que el Derecho es un hecho, una obra humana estimulada por la conciencia de unas necesidades en la vida social, obra producida bajo forma normativa que en su funcin para satisfacer esas necesidades
intenta hacerlo de acuerdo con la realizacin de unos valores especficos
(Recasns, 1991: 40). Es un sistema de normas que se integra en las distintas
ramas del ordenamiento jurdico y que regulan mbitos especficos de la vida
en sociedad, dando lugar a un sistema que no es un simple, fro y absurdo
conjunto sino que pretende alcanzar determinados valores que se vinculan
a conceptos tales como la justicia, la seguridad y el bien comn, los cuales
son producto de una determinada cultura y de determinadas circunstancias
sociales, econmicas, demogrficas, polticas o etnogrficas (Fernndez B. J.,
2002: 5).
Esta perspectiva, adems de que permite encuadrar de una manera multifactica y dialctica el contenido del Derecho, posibilita a su vez hacer una
decantacin de tres grandes planos epistemolgicos en el mismo: el normativoinstitucional, el deontolgico-axiolgico y el antropolgico-sociolgico. Ello
propicia a su vez, destacar la estrecha relacin de la ciencia jurdica con otras
reas del saber social como la filosofa, la sociologa, la psicologa, la historia,
la economa y la antropologa; con algunas de las cuales llega no slo a correlacionarse sino tambin a compartir aristas del objeto de estudio, corporizndose as tipos especficos de saberes intermedios como la filosofa del derecho,
la sociologa jurdica, la historia del derecho y la antropologa jurdica.
A lo anterior es conveniente agregar que el Derecho posee dos niveles
gnoseolgicos que es necesario tener presente para el diseo de su horizonte
cognitivo, uno normativo-institucional que apuntala la existencia sistmica y
coherente del ordenamiento jurdico y otro terico-conceptual que constituye
su entelequia.

la investigacin cientfica en la ciencia jurdica. sus particularidades

El Derecho romano consolid el trmino prudentia iuris o iurisprudentia,


con el cual identific el saber jurdico, visto ste fundamentalmente como
actuar (agere, actio) que se desarrollaba sobre la base de un conocimiento
terico (cavere, respondere), nocin que se conserv hasta que la proliferacin normativa producto de la ampliacin y complejizacin de la sociedad,
el desarrollo codificador (Codex Theodosianus, Corpus Iuris Civiles) y el
advenimiento de las primeras escuelas que enseaban leyes, fue delineando
una distincin entre el oficio de aplicar el Derecho y el quehacer de pensar el
Derecho. Progresivamente esta diferenciacin se ahonda hasta que en el siglo
xix termina de contornearse la nocin de ciencia jurdica como disciplina
acadmica autnoma dedicada a la sistematizacin, estudio y enseanza de
las normas jurdicas, independiente de la aplicacin casustica-emprica de
stas. As, se desmarca definitivamente la prctica del Derecho de la teora del
Derecho, la iurisprudentia de la scientia (Merlo, 2006).
Esta distincin, de repercusin para lo que aqu nos interesa, permite delimitar la existencia de dos niveles del saber jurdico, el terico o cientfico y
el prctico o dogmtico. El primero se identifica con el sistema de teoremas,
conceptos, principios y teoras construidos a partir de procesos lgico-racionales de sistematizacin y generalizacin, los que posibilitan el abordaje
especulativo de las normas jurdicas y la enseanza del Derecho como ciencia.
El segundo se relaciona con el conjunto de tcnicas que posibilitan la interpretacin y realizacin del sistema de normas, dimensin en la cual se recompone
el ordenamiento jurdico y se cierra su ciclo de vida.
Aunque bajo el rubro de dogmtica jurdica se encuentran diversos enfoques en los que no es de inters profundizar en estas lneas, en general
puede entenderse la misma como la tecnologa que posibilita ordenar y hacer
comprensible el conjunto de normas jurdicas con vistas a su aplicacin; por
lo que su objetivo es finalista y emprico en tanto facilita la realizacin del
material jurdico y permite resolver el mayor nmero de situaciones de la
forma ms correcta o adecuada posible (Atienza, 2001: 56).
Su propsito por tanto no es el de especular sobre las normas, discernir
sobre su creacin o explicar su contenido, sino el de permitir operar eficientemente con ellas a travs de una prctica hermenutica que posibilita falsar
el ordenamiento jurdico. Por ello, aunque tiene el matiz de una disciplina
estructurada sobre un conjunto de conceptos y postulados, su connotacin
es el de un sistema de reglas y principios que viabilizan la comprensin y
aplicacin del Derecho.

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A tenor de lo planteado, puede sealarse que algunos de los fundamentales


nudos cognitivos en donde se alojan nichos de investigacin jurdica son los
siguientes: el terico-especulativo, el jurdico-filosfico, el jurdico-histrico, el jurdico-sociolgico, el jurdico-comparado, el jurdico-dogmtico, el
jurdico-criminolgico, el jurdico-politolgico, el jurdico-penitenciario y el
jurdico-internacional.

2. Las dimensiones de la investigacin en la ciencia jurdica

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En la literatura sobre el tema se habla de tipos de investigacin para identificar las diferentes formas que stas pueden adoptar en relacin con aspectos
diversos, cuestin que da lugar a una amplia y no unvoca taxonoma. As, la
tipologa de la investigacin guarda relacin con variables como las siguientes: el formato de datos con el que se trabaje y los mtodos que se requieren
para interactuar con el objeto de las investigaciones (documental o de campo),
el anlisis de la informacin que realiza y el fin que se propone (cuantitativa y
cualitativa), el nivel de profundidad a la que llega (exploratoria, descriptiva y
explicativa), la dimensin de tiempo en la que se ubican (histricas, descriptivas-actuales, experimentales), el lapso de tiempo que abarcan (transversales u
horizontales), el escenario en donde se desarrollen (de laboratorio, de campo
o bibliogrficas), la metodologa que emplean (experimental, no experimental
o cuasi-experimental), el propsito que tengan (pura y aplicada), etc. (AnderEgg, 1990: 99; Achig, 1986: 56).
Con mayor precisin es preferible hablar de dimensiones de la investigacin, para concretar la delimitacin del carcter terico o emprico de la
misma, la connotacin cuantitativa o cualitativa y el matiz exploratorio, descriptivo, correlacional o explicativo que va a tener sta; cuestiones que se
identifican respectivamente como el tipo, el enfoque y el alcance de la investigacin.
Por su tipo, la investigacin cientfica puede ser emprica y terica (Sabino,
1978: 146).
La investigacin emprica o de campo es la que genera conocimientos a
partir de la percepcin que se realiza del objeto de estudio a travs de las diferentes vas sensoriales, por lo que trabaja con datos factuales que se obtienen
de la realidad y operan con rasgos, propiedades, manifestaciones y efectos de
lo que investiga. Es un prototipo de investigacin que se basa en la experiencia directa de interactuar con el objeto, cuestin por lo que es trascendente la

la investigacin cientfica en la ciencia jurdica. sus particularidades

representatividad que tenga la muestra que se va a analizar, los mtodos que


se emplean, la confiabilidad y validez de los mismos y los recursos para el
procesamiento de la informacin.
Aunque por lo general toda investigacin siempre se retroalimenta de teoras y paradigmas de las que parte y sobre las que estructura los nuevos conocimientos, por lo que tiene ineludiblemente un ingrediente terico; en este
tipo de investigacin el quehacer emprico constituye el objeto fundamental.
La investigacin terica o documental por su parte, es la que se desarrolla
sobre objetos y fenmenos que no se perciben sensorialmente, por lo cual
trabaja con un dato indirecto, especulativo y con una informacin abstracta
que se encuentra condensada en axiomas lingsticos diversos. Se basa en la
aplicacin de mtodos del pensamiento lgico y genera conocimientos a partir
de procesos deductivos y racionales.
La investigacin emprica por su enfoque puede ser cuantitativa, cualitativa o multimodal (Grinnell, 1997: 56).
La investigacin cuantitativa est relacionada con el paradigma positivista
de la ciencia y persigue como objetivo conocer el objeto de estudio a travs de
sus propiedades externas y manifestaciones observables, por lo cual se centra
en recolectar datos del mismo, cuantificar magnitudes y hacer anlisis porcentuales. Su propsito es la medicin y demostracin de las variables y relaciones
que se han hipotetizado, para lo cual emplea un lenguaje esencialmente numrico, mtodos que posibilitan la cuantificacin y comprobacin y muestras
representativas. Tiene la finalidad de establecer patrones de comportamiento,
explicar, generalizar y predecir.
La investigacin cualitativa se relaciona con el paradigma interpretativo y
tiene como objetivo entender el objeto que estudia y evaluar las cualidades del
mismo. Su propsito es destacar las relaciones y motivaciones subyacentes,
por lo cual utiliza un lenguaje fundamentalmente etnogrfico, mtodos que
permiten la descripcin y penetracin de lo que estudia y muestras basadas
en casos-tipo. Tiene la finalidad de interpretar, comprender y destacar las
cualidades de lo que estudia.
La investigacin por su magnitud o alcance puede ser exploratoria, descriptiva, correlacional o explicativa (Danhke, 1989: 385).
La investigacin exploratoria o piloto por lo general inicia un camino novedoso o se efecta sobre un objeto poco abordado, por lo cual su objetivo es
sondear el tema, recopilar informacin preliminar, familiarizarse con la problemtica, establecer prioridades o destacar facetas. Por ello, es ms general

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y flexible que las dems y casi nunca constituye un fin en s misma sino la
base para subsiguientes investigaciones. En ocasiones incluso, es la base para
la formulacin ms acabada de un problema cientfico.
La investigacin descriptiva busca exponer las caractersticas, propiedades
y manifestaciones del objeto que aborda, por lo que recolecta, ordena y jerarquiza informacin sobre el mismo, identifica categoras, establece relaciones,
etc. Con esto brinda una comprensin general del fenmeno y esboza juicios
sobre el mismo.
La investigacin correlacional se centra en el anlisis de la interactuacin
que tienen en el objeto de estudio determinadas variables o categoras, logrando aclarar la incidencia de stas en el comportamiento del mismo y establecer regularidades y patrones de comportamiento. Logra un escaln mayor
de profundidad a partir de poder brindar explicaciones sobre la base de los
elementos en los que se enfoca.
La investigacin explicativa por su parte es la que logra un mayor nivel
de profundidad sobre el objeto ya que establece las causas de la problemtica
e interrelaciona desde un enfoque ms general las diferentes variables, posibilitando as un entendimiento cabal del mismo y una comprensin de las
regularidades y la dinmica de comportamiento del objeto que estudia.
Si nos atenemos al criterio que se ha manejado anteriormente, debe de sealarse que las investigaciones jurdicas pueden ser de tipo terico o emprico,
aunque por los objetos de estudio que se desgranan de los nudos cognitivos
hay que sealar que la mayora de las investigaciones en Derecho son de tipo
terico.
Las investigaciones jurdicas empricas pueden ser en principio de enfoque
cuantitativo o cualitativo, aunque por la textura de los objetos que se estudian
son generalmente de una dimensin cualitativa.
Asimismo, stas pueden tener un alcance exploratorio, descriptivo, correlacional o explicativo, en dependencia del tema que abordan y los objetivos
del investigador.
Esta multilateralidad epistemolgica de los objetos de la ciencia jurdica
puede ilustrarse en el siguiente ejemplo: la violencia intrafamiliar, adems de
ser de inters para varias reas de las ciencias sociales, puede ser abordada por
el Derecho desde una dimensin terica (la respuesta penolgica a este actuar,
la garanta procesal a las vctimas, la regulacin de mecanismos sociales e institucionales que pueden incidir en la disminucin del fenmeno, etc.), desde un
enfoque emprico cuantitativo (la medicin de esta problemtica en un mbito

la investigacin cientfica en la ciencia jurdica. sus particularidades

geogrfico especfico y la deteccin de las determinantes crimingenas que la


provocan) y desde una metodologa emprica cualitativa (la comprensin de
los efectos psquicos que tiene el fenmeno en las vctimas o los trastornos de
personalidad conducentes con posterioridad a conductas delictivas). De igual
forma, el mismo tpico puede conformar una investigacin exploratoria (en
una regin en que de manera atpica se presenta un incremento de este actuar)
o una explicativa (en otra en donde se desea llegar hasta ese nivel).
2.1. La investigacin terica y la investigacin cualitativa. Peculiaridades
La investigacin terica puede definirse como aquella que trabaja con un
dato ideal o especulativo contenido en objetos terico-conceptuales, utiliza
fuentes de tipo documentales primordialmente, se auxilia de mtodos tericos
y emplea bsicamente una semitica grfica para expresarse.
Este tipo de investigacin puede constituir una accin investigativa en s
misma cuyo propsito es la produccin de teora cientfica, o una etapa imprescindible de una investigacin emprica mediante la cual se relacionan los datos
con un contexto teortico que permite construir los nuevos conocimientos.
Se caracteriza por los siguientes rasgos (Hernndez, Velia, Garca, 2002: 56;
Martnez, 2002):
1. Los diseos de investigacin que la sostienen son maleables y abiertos, en el sentido de que posibilitan cambios y ajustes en la medida en
que se avanza en el proceso de investigacin. En este sentido, puede
sealarse que trabajan con hiptesis tericas o ideas cientficas a defender que tienen una arquitectura cognitiva ms flexible.
2. Se efecta sobre objetos tericos cuyas magnitudes, propiedades, variables y rasgos se condensan en axiomas, teoremas, postulados, supuestos e hiptesis.
3. Su dato primario es indirecto, intangible, especulativo, abstracto y
no se percibe sensorialmente.
4. Trabaja con informacin que se estructura en ecuaciones gramaticales
integrales, coherentes y sistematizadoras que conforman conceptos,
leyes y teoras.
5. Para su ejecucin interacta con fuentes impresas o digitalizadas de
dismil formato: libros, artculos, ensayos, crnicas, monografas, leyes, cdigos, etctera.

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6. No requiere de estudios pilotos ni trabajo de campo, su escenario o


campo son la biblioteca y el centro de informacin.
7. No trabaja con muestras, en todo caso puede decirse que las fuentes
de informacin que emplea tienen que ser representativas de lo que
se ha escrito sobre el tema.
8. Precisa de una metodologa de trabajo que posibilite la deteccin,
exploracin, seleccin, fichaje, anlisis, extraccin y compendio de
las fuentes de informacin existentes.
9. La sustancia de los fenmenos que aborda cuya esencia es intangible,
requiere de mtodos que posibiliten el anlisis del contenido y el desbroce de teoremas racionales.
10. El procesamiento de la informacin para la construccin de nuevos
conocimientos precisa de mecanismos de anlisis, abstraccin, sntesis y generalizacin a un nivel lgico-racional
11. Se expresa a travs de un discurso argumentativo y un lenguaje grfico.
12. Su objetivo es construir una teora o fundamentar, contrastar, cuestionar, refutar, reformular una que ya existe.
13. La textura de sus resultados posee un marcado sesgo ideolgico en
tanto una teora es una creacin ideal del ser humano, una construccin mental simblica, derivada de determinados paradigmas
tericos.
14. Sus aportes adquieren el perfil de conceptualizaciones, teoras, revisiones crticas del sistema de conocimiento, estudios comparados,
anlisis desde perspectivas renovadas, reformas normativas, establecimiento de regularidades o principios, delineacin de metodologas, rediseo de estructuras organizacionales o procedimientos,
etctera.
16

La investigacin cualitativa por su parte, es aquella que persigue un fin descriptivo y omnicomprensivo del fenmeno o proceso que estudia, por lo que su
epicentro es la penetracin y discernimiento del objeto que aborda; el entendimiento de sus causas; el destaque de los motivos subyacentes que lo provocan;
el anlisis y evaluacin de las variables que intervienen y la interpretacin de
las creencias, motivaciones e intenciones de los participantes. Para la misma,
todas las perspectivas son vlidas y todas las informaciones necesarias, de all
que haga visible los detalles y relevantes los pequeos significados.

la investigacin cientfica en la ciencia jurdica. sus particularidades

Se caracteriza por los siguientes aspectos (Miles y Huberman, 1994: 27;


Erlandson, 1993: 48; Strauss y Corbin, 1990: 37-38):
1. Dirige su atencin a aquellos aspectos no observables, ni susceptibles
de cuantificacin. Su pretensin es entender al objeto que estudia,
comprender las causas y destacar las motivaciones subyacentes.
2. Puede partir de un diseo emergente y flexible, en donde el problema
puede que no est totalmente cerrado y estructurado al inicio, al igual
que los objetivos no sean lo suficientemente especficos y slo diagramen lo que se va a realizar de manera general. Asimismo, es posible
que no se parta de una hiptesis acabada.
3. Trabaja con informacin de mayor subjetividad, se enfrenta a una
mayor riqueza de datos y tiene que lidiar con variedad de matices de
lo que analiza. A la par de que es capaz de manejar paradojas, incertidumbres, dilemas ticos y conflictos morales, lo cual la proyecta
como un modelo humanista.
4. La relacin sujeto de investigacin-objeto de investigacin en este
modelo es intimista, inmediata, dependiente; por un lado porque el
investigador se vuelve cmplice de lo que investiga y por otro porque
su accionar genera influencia.
5. Igualmente, puede destacarse que el abordaje del objeto se realiza
desde una perspectiva natural, estudindolo en donde ste se encuentra, en el contexto en el que se desenvuelve; con una visin que es
desde adentro, desde el marco de referencia del mismo; de un modo
que no es intrusivo a su dinmica y a travs de una perspectiva holstica que no lo reduce a partes aisladas o segmenta la realidad.
6. Los mtodos buscan comprender y evaluar.
7. Los datos que maneja son reales y ricos en matices.
8. Trabaja desde un punto de vista interno del objeto y orientado al proceso.
9. Se desarrolla por lo general en pequea escala, de manera intensiva,
con muestras reducidas, a partir de casos-tipo o representativos seleccionados generalmente de manera intencional. Puede incluso que
la misma no est pre-especificada, contornndose una vez que se
desarrolla el trabajo de campo.
10. No estandariza sus resultados, ni generaliza sus conclusiones; tampoco pretende establecer pautas explicativas universales.
11. Se fundamenta en procesos de anlisis e induccin.

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3. Particularidades del proceso de investigacin jurdica


3.1. La gnesis de la investigacin

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En el alumbramiento de una investigacin existe una fase primigenia de gnesis que deviene en momento de profunda indagacin y consulta, a partir de
que en la misma se escudria el entorno cientfico con el objetivo de decantar
y perfilar el tema de investigacin; lapso que resulta por lo general embarazoso para el investigador novel.
De esta forma, identificar una situacin problmica, conformar una idea de
investigacin como punto de ignicin, explorar sta, estructurar una pregunta de
trabajo que sirva de pauta y delimitar las dimensiones de la investigacin, son
acciones que estn contenidas en esta fase de germinacin de la investigacin.
La culminacin de esta etapa, es la escritura del diseo, proyecto o protocolo de investigacin, conceptos que en muchas ocasiones se utilizan como
sinnimos pero que con exactitud se refieren a mbitos que se interconectan
pero que no son equivalentes.
El diseo es la estrategia terica-metodolgica que permite abordar el objeto que se va a investigar y transformarlo, es el conjunto de operaciones que
posibilitan generar nuevo conocimiento a partir del ya existente, es el ncleo
que marca el metabolismo y crecimiento del conocimiento cientfico; aunque
algunos autores emplean el trmino en un sentido ms estrecho para referirse
a la estrategia que se traza para la obtencin de la informacin (Hernndez,
Fernndez y Baptista, 2003: 183).
El proyecto de investigacin es un documento de licitacin de la investigacin que permite su aprobacin y control por las instituciones que la financian
o la encomiendan, por lo que contiene el diseo que sostiene su desarrollo e
incluye otros aspectos metodolgicos, administrativos y econmicos que condicionan su realizacin. Es un instrumento que est en correspondencia con
el sistema de organizacin de la ciencia en un pas y con las formalidades que
estipula la entidad que convoca la investigacin (Samaja, 1993: 202-206).
El protocolo de investigacin por su parte, es una denominacin que se
emplea en algunos mbitos cientficos para identificar al documento que adems de lo anterior, incluye cuestiones como el presupuesto de la investigacin,
el esquema de gastos por etapas, las fuentes de financiamiento, la identificacin de los clientes o usuarios, los acuerdos o convenios de aplicacin e
introduccin de los resultados, etctera.

la investigacin cientfica en la ciencia jurdica. sus particularidades

En este sentido, puede sealarse que la concepcin de las investigaciones


jurdicas posee algunos matices que merecen la pena destacarse.
El primero es que por lo general no existe definido dentro del sistema de la
ciencia de cada pas, bancos de problemas cientficos en esta rea del conocimiento ni estn identificados temas priorizados a manera de programa que
permitan encauzar o delimitar el proceso de concepcin de una lnea de investigacin; sin embargo, ello no significa que no exista un horizonte de aristas
epistemolgicas sobre los que se desarrolla la actividad investigativa jurdica.
Existe en realidad una diversa produccin cientfica de diferente calibre de
lo cual es expresin la gran cantidad de revistas que editan las facultades de
Derecho, las instituciones jurdicas y los colegios de abogados, cuestin que
constituye un medidor de la movilidad de esta ciencia.
Lo anterior sirve para pautar un segundo aspecto que particulariza la
gestacin y exploracin de la investigacin jurdica; es el arduo trabajo de
indagacin de la temtica definida a priori y de decantacin de la bibliografa suficiente y necesaria para desarrollarla, debido a la gran cantidad
de fuentes existentes, tanto publicadas como digitalizadas. La orientacin
entre lo trascendente tericamente y lo reiterativo o superfluo, la seleccin
adecuada de lo que es realmente vlido de todo lo que circula en internet,
el no deslumbramiento por las doctrinas producidas en otros contextos geogrficos, la diferencia entre lo que constituyen corrientes de pensamiento
crtico y lo que es teora decantada, son retos que hay que enfrentar en este
mbito cientfico y que constituyen un verdadero trance sobre todo para los
investigadores jvenes.
Un tercer elemento a comentar, que a su vez est imbricado con lo anterior, es que de la mano del desarrollo social aparecen continuamente temas
novedosos que se convierten en tierra virgen para la investigacin durante
un tiempo (lo fue en su momento la informtica, luego la temtica medioambiental y ms tarde el multiculturalismo acrecentado por la globalizacin), los
que a su vez coexisten con temticas que son inagotables por la diversidad de
perspectivas que soportan (como es la teora de la sancin penal, la institucin
familiar o los derechos humanos) y con materias que se renuevan porque en
ellas advienen paradigmas distintos que desencadenan nuevas hiptesis (es
el caso de la gobernabilidad poltica, el comportamiento crimingeno de un
pas, la supranacionalidad de instituciones jurdico-polticas que relativizan
la nocin de soberana, la necesidad de una respuesta punitiva inmediata a
comportamientos criminales globales, la admisibilidad del matrimonio entre

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personas de un mismo sexo, la transexualidad y la reasignacin de sexo o la


reproduccin asistida).
3.2. La fundamentacin de la investigacin

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Fundamentar una investigacin significa exponer razonadamente el motivo


por la cual se ejecuta la misma, cuestin que resulta trascendente a la vez que
ineludible en el desarrollo de sta.
La fundamentacin como acpite estructurado que se convierte en prembulo obligado de un proyecto, tiene la importancia de que su conformacin
implica que se ha indagado en la temtica lo suficiente como para poder exponer de manera inteligible, coherente y resumida por qu se realiza el estudio.
En ese sentido por tanto, hay que asentar que su escritura es el resultado del
estudio previo de la temtica mediante el cual se llega a dominar el estado
del arte de sta.
Aunque en trmino genrico se habla de fundamentacin como un solo
acto, en realidad la misma se estructura en varios tempus, ellos son: el basamento terico del tema, la justificacin de su realizacin, los antecedentes
investigativos existentes, la novedad y la utilidad.
El basamento terico del tema es el conjunto organizado y resumido de conceptos y datos empricos que existen sobre el mismo, los que se plasman con el
objeto de bosquejar los pilares tericos y prcticos que tiene la investigacin que
se realiza. Su objetivo es establecer sobre qu conocimientos se elabora sta.
La justificacin es la necesidad de la investigacin, con lo cual se deja claro
la importancia que tiene el objeto de estudio, la necesidad terica y prctica
que existe para que se estudie y la trascendencia que tendran sus resultados.
Su objetivo es plasmar el por qu se hace la investigacin. sta tiene dos momentos, uno general que contextualiza la problemtica dentro de la ciencia o
disciplina y dibuja el sistema problmico que alrededor de ella existe y otra
particular que contextualiza el problema que se va a abordar en un entorno
terico y geogrfico determinado.
Los antecedentes investigativos son las acciones investigativas que con
anterioridad se han realizado sobre el tema u objeto que se estudia, lo cual
es importante reflejar a modo de demostrar que el investigador las conoce y
no va a incidir con su proyecto en algn aspecto ya abordado. Su objetivo es
destacar qu se ha investigado y el nivel de agotamiento del tema.
La novedad est muy relacionada con lo anterior y consiste en exponer

la investigacin cientfica en la ciencia jurdica. sus particularidades

cunto se distancia el modelo de anlisis que se propone realizar de otros que


se han hecho sobre el mismo objeto, cuestin por lo cual debe de condensar
la contradiccin conocimiento-desconocimiento que existe. Su objetivo es
develar en qu se diferencia la investigacin de las dems realizadas.
La utilidad consiste en distinguir el valor de los resultados que se van a obtener y que pueden concretarse en impacto terico; beneficio prctico; efecto
social; trascendencia de la metodologa que emplea o aporte econmico en
caso de que ello pudiera ser cuantificable. Su objetivo es establecer para qu
se ejecuta la investigacin.
En el caso de las investigaciones jurdicas la precisin de la novedad y la
utilidad del estudio es en ocasiones dificultoso, lo cual guarda relacin con
la textura de los aportes que se generan, la dificultad de cuantificar stos en
trminos econmicos y la imposibilidad de integrarlos en productos visibles.
Sera imposible esquematizar las formas en que puede haber novedad en
este campo del saber, pero s se puede precisar que ello no equivale necesariamente al descubrimiento de algo desconocido y por tanto cualitativamente
nuevo. Tampoco utilidad en esta rea del conocimiento es sinnimo de introduccin inmediata de los resultados o comercializacin de stos.
Hay novedad en una investigacin jurdica cuando se disea o replantea
una teora, se reconceptualiza un trmino, se realiza un anlisis desde otra
perspectiva que brinda como resultado un nuevo enfoque, se ordenan estudios
anteriores y con ello se madura un ngulo diferente de razonamiento o se
determinan las causales de un comportamiento delictivo. Hay utilidad cuando
los resultados tienen impacto terico o trascendencia social, como en el caso
de que se sistematiza una teora, se razona la modificacin de preceptos jurdicos, se fundamenta la redaccin de una norma o se sugiere la introduccin
de nuevos procedimientos.
De esta forma, las salidas de una investigacin jurdica se concretan primordialmente en resultados intangibles que inciden sobre el sistema normativo o engrosan el sistema de conocimientos que existe, conformando productos
como una norma, un artculo cientfico o un ensayo para el uso docente e
investigativo.
3.3. El problema cientfico
El problema cientfico es la expresin coherente y formalizada de una contradiccin cientfica que se suscita ante la ausencia de conocimiento que

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imposibilita explicar un determinado fenmeno, proceso o suceso; por lo que


su enunciacin se constituye en el punto intermedio entre lo que se conoce
y lo que se desconoce y su estructuracin se convierte en el primer eslabn
de la secuencia investigativa. Es una dificultad que no puede resolverse automticamente sino que requiere de algn tipo de estudio terico o emprico, teniendo su correcta formulacin una importancia clave en tanto en su
planteamiento adecuado descansa la posibilidad misma de su solucin (Achig,
1986: 54). De este modo, puede asegurarse que la ciencia progresa no slo por
la cantidad de conocimientos que acumula sino tambin por la cantidad de
problemas pertinentes que sea capaz de generar (Bunge, 1975: 25).
En este sentido puede enfocarse como la forma subjetiva (la problemtica
cientfica tiene que generar una preocupacin en el investigador a la vez que
su formulacin y proyeccin-ejecucin es producto de la experiencia y tino del
mismo) en que se expresa la necesidad objetiva del desarrollo cientfico (deriva de
problemticas objetivas y est condicionado por el caudal cientfico existente).
En el proceso de formulacin del problema cientfico, es necesario diferenciar entre una contradiccin de conocimiento y la contradiccin cientfica
propiamente dicha. La primera sucede cuando la solucin de la misma se logra
a partir de la ordenacin y sistematizacin del sistema de conocimientos existente, cuestin para lo cual se emplea una metdica cientfica pero no se elaboran nuevos conocimientos. La segunda se produce cuando los conocimientos
existentes no pueden brindar respuesta adecuada a sta (Machado, 2008).
La contradiccin del conocimiento se supera sin necesidad de acciones
investigativas, las contradicciones cientficas generan problemas cientficos.
Para ello, tienen que ser portadoras de dos condiciones: que no existan soluciones disponibles para la misma entre los conocimientos existentes y que su
solucin sea posible lograrla a partir de una metodologa determinada.
La contradiccin cientfica tiene una manifestacin externa y una expresin interna. La manifestacin externa es observable, por lo que para su
deteccin es suficiente que el sujeto tenga una cultura profesional y cientfica
determinada. sta se formula por lo general en trminos negativos, como la
ausencia o insuficiencia de algo; pero ello no constituye la esencia del
problema cientfico. La expresin interna no es observable ni se decanta a
partir de la experiencia o la cultura cientfica y profesional, sino que necesita
de una inmersin terica y emprica del investigador en el objeto de estudio.
sta manifiesta la esencia de la contradiccin y porta la sustancia sobre la que
se elabora el problema cientfico (Machado, 2008).

la investigacin cientfica en la ciencia jurdica. sus particularidades

En muchas ocasiones, los investigadores noveles confunden la manifestacin externa con la verdadera esencia de la contradiccin y tratan de formular
el problema cientfico sobre la misma, lo que da lugar a un problema inexacto
en tanto no porta las variables reales de la contradiccin cientfica.
En el caso de la ciencia jurdica, la concrecin del problema cientfico atraviesa por la particularidad de que la mayora de los objetos de estudio se encuentran en medio de una red de conocimientos que tributan a varias disciplinas
o reas del saber social, lo que le brinda carcter multidisciplinario, interdisciplinario y transdisciplinario. Por ello, constituye un aspecto importante delimitar la perspectiva cientfica desde la que se va abordar el objeto de estudio.
Lo anterior significa fijar el campo de accin de la investigacin, es decir,
delimitar aquella parte, arista o faceta del objeto que se va abordar; pero
implica tambin concretar el mbito cientfico desde el que se abordar, la
perspectiva terico-conceptual que le servir de presupuesto y el enfoque que
se le pretende dar al proceso investigativo.
Un ejemplo puede ilustrar lo que se plantea. La temtica de los derechos
humanos, en el sentido amplio de esta denominacin, es sin lugar a dudas un
objeto prioritario del Derecho como ciencia, pero lo es tambin de otras reas
sociales como la histrica, la economa, la sociologa, la filosofa y la poltica.
Desde un perspectiva jurdica, constituye contenido que atraviesa a numerosas disciplinas del Derecho, verbi gratia: al Derecho constitucional le interesa
la legitimacin que tienen en la Constitucin como derechos fundamentales
y sus mecanismos de garanta; el Derecho internacional se preocupa por la
conformacin y firma de pactos y tratados de derechos humanos regionales
y universales; el Derecho civil toma una fraccin de stos, los derechos de la
personalidad, como base que sostiene muchas de sus instituciones; el Derecho
penal ha centrado gran parte de sus especulaciones tericas sobre el Derecho al
debido proceso, que es otro pedestal de stos; y el Derecho laboral se desmorona como rea acadmica ante el fenmeno globalizador y el desmontaje fctico que se ha producido en su disciplina de los derechos laborales y sociales.
De esta manera, una investigacin que tenga como contenido alguna de
las aristas de los derechos humanos, tiene que encuadrarse pertinentemente
desde qu disciplina del Derecho se va a abordar y qu lnea discursiva va a
seguir. Exempli gratia: supongamos una investigacin bajo el ttulo de La
proteccin jurdica del nasciturus en el mbito extramatrimonial. La misma,
antes de llegar al meollo de lo que pretende indagar y de las tesis que desea
argumentar, tiene que pronunciarse sobre una serie de nudos tericos polmi-

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cos: el comienzo de la vida, el derecho a la vida del concebido no nacido, la


titularidad y contenido de los derechos fundamentales, etc. Pero junto a esto,
tiene que definir la lnea cientfico-terica que va a seguir, porque aunque la
intencin sea discurrir en el mbito del Derecho civil, el presupuesto inicial
puede partir de los derechos a la personalidad o estar ms escorado al Derecho
constitucional, teniendo al derecho a la vida como centro y a la anatoma
de los derechos fundamentales como inflexin analtica (objeto, contenido,
enunciado normativo, titularidad, regulacin infraconstitucional, eficacia,
lmites, conflictividad con otros derechos).
3.4. La hiptesis

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La hiptesis es un enunciado afirmativo y escueto que se plantea como conjetura o suposicin fundamentada que explica y ofrece respuesta al problema
cientfico, indicando lo que se est buscando o tratando de demostrar. Es una
proposicin general que se refiere a hechos no sujetos hasta ahora a la experiencia, que parte de un fundamento cientfico y que es corregible a la luz de
los nuevos conocimientos. Por ello, puede ser llamada precisamente hiptesis,
porque no es una invencin sin basamento y porque se conjetura de manera
provisional en espera de su verificacin (Bunge, 1975: 46).
Se estructura sobre la teora e informacin existente, la que funciona como
presupuesto para explicar el problema, a lo cual se agrega la intuicin del
investigador. Toma cuerpo as una ecuacin que funciona como probabilidad,
presuncin o prediccin cientfica provisional que tiene que verificarse. Es
as, un algoritmo sui generis del conocimiento que expresa la dialctica conocimiento-desconocimiento, que es concebida para dar cuenta de hechos y de
cuya capacidad lgica depende el nivel terico de la investigacin.
La hiptesis no debe de basarse en supuestos conceptuales insuficientemente comprobados, en prejuicios o concepciones seudocientficas o partir
de manejos estadsticos superficiales, ya que ello lastrara su capacidad de
verificacin cientfica y producira informacin deformada de la realidad que
investiga. Hay que tener presente que a mayor fundamentacin terica y emprica de la hiptesis, mayor solidez y contrastabilidad de la misma.
Su elaboracin transcurre por un proceso en el que se parte de una suposicin que es intuitiva y especulativa; luego se elabora lo que se identifica como
hiptesis de trabajo con un mayor nivel de argumentacin; y finalmente se
elabora la hiptesis investigativa fundamentada. Ello marca una dinmica de

la investigacin cientfica en la ciencia jurdica. sus particularidades

maduracin en la que sta puede ser corregida y afinada tantas veces como
sea necesario.
La hiptesis puede adquirir diversas formas en relacin con el objeto de
investigacin, el enfoque y alcance del estudio, la cantidad de variables que
plantea, la relacin que establece entre las mismas, la accin de bsqueda de
informacin que genera, etc. Sobre la tipologa de las hiptesis existe una
amplia y no siempre coincidente taxonoma, de la cual pueden destacarse
las siguientes variantes, que son las ms comunes y de mayor aplicacin en
las investigaciones sociales: hiptesis terica, hiptesis descriptiva, hiptesis
tipolgica, hiptesis correlacional, hiptesis de grupo e hiptesis explicativa.
El imperio del paradigma positivista y el predominio del modelo de investigacin emprica cuantitativa, condicion que determinados tipos de hiptesis
se perfilaran como los prototipos adecuados para establecer conjeturas de un
problema cientfico, en tanto podan establecer mediciones certeras y explicaciones fidedignas.
De esta manera, en la ciencia jurdica es posible observar cmo en ocasiones investigadores jvenes se esfuerzan en contornear a la fuerza hiptesis
correlacionales en investigaciones que no lo necesitan por su enfoque, o se
desvelan por lograr una relacin variable independiente-dependiente en problemas que no lo admiten; como si de ello dependiera la validez o impacto
cientfico de su investigacin.
Por ello, no es ocioso insistir en que cada investigacin de acuerdo a su
tipo, enfoque y alcance requiere de un problema determinado y en consecuencia de una hiptesis especfica, cuestin que es necesario subrayar en
las investigaciones tericas y empricas cualitativas de gran presencia en la
ciencia jurdica, en donde por la textura de la informacin con la que trabajan
y el tipo de conocimiento que elaboran, muchos de los tipos de hiptesis de la
investigacin emprica no son aplicables.
De hecho, esta diferente complexin de la ecuacin de respuesta al problema cientfico, sobre todo en las investigaciones tericas, provoca que en
nuestra opinin sea preferible hablar de ideas cientficas en sustitucin de
hiptesis y de proposicin o teorema en vez de variable.
3.5. La estructuracin de conceptos
La estructuracin de conceptos, definicin operacional o conceptualizacin
de variables, como se ha definido indistintamente, es el acto mediante el cual

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se definen, clarifican y hacen mensurables los conceptos y variables que se


emplean en el problema e hiptesis de la investigacin y que son ejes del
accionar cognoscitivo. Es el acto racional mediante el cual se penetra en las
propiedades y rasgos esenciales de un concepto o variable, lo cual resulta
imprescindible para relacionar la investigacin con la trama terica determinada.
Tras esta denominacin se solapan en realidad dos procesos de alcances
diferentes. El primero, definir los conceptos que se utilizan o dimensionar el
sentido en que el investigador los emplea, en caso de que sean polismicos.
El segundo, ms vinculado a las investigaciones empricas, operacionalizar
las variables hasta el nivel de tems o indicadores que posibiliten aplicar los
mtodos e instrumentos de investigacin, por lo que en ese sentido definen el
paso del conocimiento terico al emprico.
En cualquier caso, este proceso supone una relacin dialctica entre el conocimiento precedente, el objeto de investigacin y los propsitos del sujeto
de investigacin; constituyendo as la solucin pragmtica que el investigador
ofrece al aparato conceptual y categorial de su investigacin.
Los conceptos constituyen una forma ideal y abstracta de reflejar la realidad objetiva, a travs de representar en una sntesis lingstica las cualidades y magnitudes que hacen a un objeto o ente identificable en s mismo
y diferenciable con otros, por lo cual puede sealarse que son las clulas y
herramientas del conocimiento cientfico. Son formas de reflejo del mundo
mediante las cuales se entra en conocimiento de la esencia de los fenmenos
y procesos, y se generalizan los aspectos y caracteres fundamentales de los
mismos (Rosental y Ludin, 1981: 75).
Un concepto o variable puede definirse de manera terica (a partir del
conocimiento que existe sobre el mismo y que se encuentra sistematizado
tericamente) o de manera prctica (a partir de lo que se percibe del mismo
o se conoce a travs de la experiencia sensorial), variante esta ltima que se
constituye en la ms endeble por su dimensin estrecha y no sustentable tericamente (Kerlinger, 2002: 75).
Los conceptos o variables pueden ser genricos y especficos. Los primeros
forman parte del caudal semntico general y aparecen definidos en diccionarios; su significado por tanto resulta tan obvio y compartido que no necesitan
esclarecerse en el proyecto de investigacin. Los segundos son parte del sustento terico de una ciencia y por ende tienen una acepcin especfica dentro
de la misma.

la investigacin cientfica en la ciencia jurdica. sus particularidades

Pueden ser tambin simples y complejos. En el primer caso, stos son definibles con facilidad por su contorno textual o porque poseen una sola dimensin. Los segundos tienen un nivel de abstraccin mayor y por esto requieren
de una secuencia de decantacin lgico-racional hasta llevarlos al nivel de
concrecin que permita operar con ellos.
En las investigaciones jurdicas resulta imprescindible realizar este paso,
sobre todo en el sentido de esclarecer los conceptos que se emplean, dimensionar sus facetas o delimitar el marco terico desde el que se trabaja. Esto es
preciso porque la ciencia jurdica se asienta sobre una gran cantidad de conceptos abstractos o polismicos (Estado, gobierno, norma jurdica, derechos,
democracia, gobernabilidad, relacin jurdica, negocio jurdico, bien jurdico,
patrimonio, dolo, culpa, etc.) o que adquieren diversas dimensiones en dependencia del paradigma del que se sustentan (iusnaturalismo, iuspositivismo,
iusrealismo, idealismo jurdico, etctera).
3.6. Los mtodos de investigacin
En sentido literal, mtodo se deriva de las races griegas met: hacia y odos:
camino, por lo que su conjuncin significa el camino hacia algo, el modo de
proceder para lograr una meta, la va que se sigue para llegar a un fin. Ello,
aplicado al quehacer cientfico se traduce en el procedimiento mediante el
cual se afronta un problema cientfico, las acciones que se aplican sobre el
objeto o proceso que se estudia.
El mtodo constituye un elemento esencial de la investigacin cientfica en
tanto posibilita el abordaje racional, argumentado, crtico y causal del objeto
de estudio y condiciona el carcter cientfico del conocimiento que se obtiene al hacerlo demostrable y comprobable. El mtodo cientfico es la manera
en que la ciencia inquiere en lo desconocido, proveyendo un conjunto de
prescripciones falibles y perfectibles para el planeamiento de observaciones y
experimentos, para la interpretacin de sus resultados y para el planteo mismo de los problemas. No se conoce otro remedio eficaz contra la fosilizacin
y el dogma que el mtodo cientfico, porque es el nico procedimiento que
no pretende dar resultados definitivos porque la exigencia de buscar conocimiento verificable implica un continuo inventar, probar y criticar hiptesis
(Bunge, 1975: 32).
Existe una pluralidad de mtodos tericos y empricos del conocimiento
de carcter general a los que se aaden los particulares que algunos mbi-

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tos cientficos han depurado. De este arsenal, el investigador selecciona los


que son ms pertinentes con la naturaleza factual o racional del objeto que
aborda, los objetivos que se ha propuesto, la lgica del proceso que debe de
efectuar y los recursos de que dispone. No existe por tanto un recetario que
funcione como camisa de fuerza para todas las investigaciones, ni la aplicacin fetichista de un mtodo determinado es lo que posibilita el xito del
proceso investigativo.
En el lenguaje coloquial se suele emplear mtodo, instrumento y tcnica
de manera indistinta, aunque con exactitud no son lo mismo. El instrumento
de investigacin cientfica es la herramienta que se emplea para concretar el
mtodo, el medio a travs del cual el investigador recolecta los datos y obtiene
la informacin necesaria. Exempli gratia: la ficha de contenido que permite
resumir y dominar la informacin existente en diferentes fuentes sobre un
objeto terico-conceptual, al que se va a aplicar el mtodo de anlisis-sntesis
o la gua a partir de la cual se desarrolla la entrevista y que permite estructurar
y enfocar la misma hacia los aspectos que se desean.
Las tcnicas de investigacin, por su parte, son las reglas y operaciones que
son necesarias observar para la confeccin y aplicacin de un instrumento de
investigacin a fin de que ste brinde informacin confiable y vlida, por lo
que tienen una connotacin prctica y operacional. Verbi gratia: es la metdica a travs de la cual se confecciona la ficha y se resume lo que est en las
fuentes o las pautas para crear el rapport necesario entre el entrevistador y el
entrevistado y mantener en todo momento una adecuada disponibilidad del
segundo para brindar la informacin.
De acuerdo al objeto de investigacin, los objetivos y los recursos de que
se disponga, se deben de seleccionar los mtodos, instrumentos y tcnicas a
aplicar y disear las acciones y pautas a seguir, conformando as una estrategia que posibilita llegar a la meta de la investigacin. Esto, y no la aplicacin
fetichista de un mtodo determinado, es lo que posibilita el xito del proceso
investigativo.
Los mtodos se clasifican en tericos y empricos.
Los mtodos tericos de investigacin son procedimientos del razonamiento lgico que permiten adentrarse en las dimensiones del objeto no observables directamente, posibilitando explicar sucesos que no se encuentran a un
nivel sensorial y desentraar relaciones esenciales del mismo.
A travs de estos mtodos se interpretan los datos obtenidos empricamente, se analizan y desbrozan teoras en el marco de una investigacin docu-

la investigacin cientfica en la ciencia jurdica. sus particularidades

mental y se construye el discurso cientfico mediante el cual se argumentan y


demuestran los nuevos conocimientos.
Los mtodos tericos se presentan generalmente como acciones mentales antitticas interconectadas dialcticamente o pares que se complementan
lgicamente. Los mtodos de mayor empleo son: el histrico-lgico, el de
anlisis-sntesis, el de abstraccin-concrecin, el inductivo-deductivo, el hipottico-deductivo, el sistmico-estructural-funcional, el causal, el de modelacin, el gentico y el dialctico.
Los mtodos empricos son los que posibilitan captar con precisin aspectos del objeto de estudio que se encuentran a un nivel fenomnico del mismo
y que son cognoscibles sensorialmente, permitiendo acumular datos e informacin sobre l. Son los procedimientos prcticos que propician manipular y
hacer mensurable el objeto a travs de sus propiedades asequibles.
No existe homogeneidad en la clasificacin de stos, adems de que su diapasn se ampla si se incluyen los que postulan las ciencias particulares. Por
otra parte, en ocasiones un determinado procedimiento es reconocido como
mtodo y en otras como instrumento de un mtodo, verbi gratia: la entrevista
y el cuestionario son expuestos como mtodos en s mismos (Nocedo y Abreu,
1984, v. ii: 38), como instrumentos para la recopilacin de informacin (Ibarra,
2002: 116) o como instrumentos del mtodo de encuesta (Goode y Hatt, 2002:
232). Asimismo, la observacin es considerada como instrumento para la recopilacin de informacin (Rojas, 2001: 197) y como mtodo emprico bsico
junto al experimento (Ochoa, 1997).
Los mtodos empricos de mayor empleo son: el experimento, la observacin y el anlisis de contenido, y asociados a stos: la entrevista y el cuestionario como instrumentos.
Respecto a los mtodos de investigacin del Derecho es posible encontrar
diversas posturas entre los autores que han trabajado la metodologa especfica de esta ciencia. Algunos retoman el caudal de mtodos existente, haciendo
nfasis en los tericos como ms ad hoc con el tipo de estudio no emprico
que fundamentalmente se ejecuta en la ciencia jurdica (Lpez, 2005: 56); otros
mezclan mtodos de investigacin con tendencias y escuelas iusfilosficas
que han condicionado un modo particular de aprehender la realidad (Snchez,
1998: 113); tertium genus, unos terceros se han esmerado en etiquetar mtodos propios a fin de darle cuerpo claramente a una epistemologa especfica
(Serrano y Filho, 1998: 87).
Consideramos que los mtodos tericos antes citados son vlidos en las

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investigaciones jurdicas, con excepcin quizs de la modelacin y el gentico. En particular son de gran aplicacin la abstraccin, el anlisis, el examen
sistmico, la induccin y el enfoque histrico.
Mediante la abstraccin se aslan los fenmenos jurdicos de su entorno
e interconectividad socioeconmica, poltica y cultural, a la vez que pueden
descomponerse desde su totalidad en los diferentes elementos o aristas que los
conforman. Este proceder va acompaado irreparablemente del anlisis y la
sntesis, transcurso esencial en los estudios tericos, ya que a partir del mismo
se penetra el objeto que se estudia y se determinan sus propiedades, cualidades
y rasgos invariantes, lo que permite conceptualizarlo y caracterizarlo. Ello
es imprescindible en todas las investigaciones, pero en particular en las que
abordan aristas terico-jurdicas, iusfilosficas, dogmticas y politolgicas.
A travs de la induccin se construyen teoremas desde situaciones jurdicas particulares y casos concretos, a partir de los cuales se realizan inferencias y se establecen regularidades, obviando los atributos no determinantes
y decantando lo generalizable, lo cual da pauta para establecer conclusiones
e hiptesis. Ello es un proceso necesario en investigaciones que abordan normas, instituciones jurdicas o procedimientos jurisdiccionales; en estudios
que tengan un matiz jurdico-sociolgico o que se desarrollan sobre temas
penitenciarios.
Con el mtodo causal se pueden precisar y aislar los elementos necesarios y
esenciales que provocan un fenmeno jurdico en el conglomerado pluricausal
en el que estn envueltos, enfocando la relacin causa-efecto que se produce.
Este mtodo es decisivo en estudios crimingenos.
Utilizando un enfoque sistmico se posibilita visualizar el fenmeno dentro
de la complejidad en la que se integra y delimitar su rol funcional dentro del
subsistema jurdico y del sistema social del que forma parte, posibilitando
asimismo desmembrar el mismo en sus diferentes estructuras y eslabones,
delimitar las cualidades de stos, precisar el conjunto de interconexiones y
la escala de jerarqua de stas, y distinguir la dinmica estructural-funcional
que existe entre los mismos. Ello es un proceder valioso en investigaciones de
derecho comparado, jurdico-internacionales o politolgicas.
Mediante el examen histrico se analiza y desentraa la esencia de los
fenmenos jurdicos, el alcance y el significado de stos, se revela la gnesis
y modificacin de las instituciones, se comprende la formacin de los sistemas jurdicos contemporneos, las causas de los movimientos econmicos y
polticos que presiden las transformaciones normativas y se caracteriza las

la investigacin cientfica en la ciencia jurdica. sus particularidades

ideas polticas y jurdicas asociadas a los mismos. Valorar desde el punto de


vista histrico las normas e instituciones jurdicas o precisar la evolucin y
cronologa de un objeto jurdico determinado es til en todo tipo de estudio,
pero es procedimiento esencial en investigaciones jurdico-comparadas, jurdico-internacionales e histrico-jurdicas.
De igual manera, los mtodos empricos reseados, a excepcin del experimento, son tambin de amplio empleo en la epistemologa jurdica. Son utilizados sobre todo la entrevista y el cuestionario como vas complementarias
de obtener informacin, as como el anlisis de contenido para el anlisis y
decodificacin de documentos de diversa ndole.
Adems de estos mtodos hay que hacer mencin a uno que es ponderado por algunos autores como un mtodo especfico de la ciencia jurdica, el
mtodo de derecho comparado (Fix, 1981: 91), aunque ciertamente su raz
gnoseolgica, que es la comparacin, es de aplicacin en todos los estudios
sociales.
Como etimolgicamente se desprende de su enunciacin, el mtodo de
derecho comparado o de comparacin jurdica, es aquel mediante el cual se
cotejan o contrastan dos o ms objetos jurdicos (sistemas de derecho, normas,
instituciones, procedimientos, etc.) a fin de descubrir sus relaciones, estimar
sus diferencias y resaltar sus semejanzas, lo cual posibilita percibir los rasgos
esenciales, hallar explicaciones y llegar a la esencia de las variables que se
han determinado.
En este sentido, puede decirse que la tendencia contempornea es no slo
al empleo de la comparacin como recurso, sino a su vez sobre la base de ello,
a la reingeniera de las normas de derecho y a la homologacin de las instituciones, lo que est provocando un acercamiento interesante en los sistemas
de derecho (Pizzorusso, 1987: 99).
El mtodo de derecho comparado puede emplearse desde una doble perspectiva (Rodiere, 1965: 48; Gutteridge, 1946: 1):
A. Tcnico-concretizadora, cuando se estudian normas o instituciones
como productos lingsticos o tcnicos.
B. Sociolgica-etnogrfica, cuando se enfocan como producto de unas
determinadas condicionantes socio-histricas y culturales.
El estudio comparado posibilita como sistemtica de estudio contornear un
modelo de sabidura normativa que racionaliza el derecho, permite perfeccio-

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nar sus normas y coadyuva a la convivencia global, a partir de convertirse en


un instrumento de entendimiento que ayuda a comprender el punto de vista
ajeno (Atienza, 1985: 291) porque un cabal conocimiento de un ordenamiento
jurdico no es posible sin el conocimiento de todo lo sucedido en otra parte
(Pizzorusso, 1987: 85).
Pueden sealarse tambin como mtodos de aplicacin en la ciencia jurdica, algunos que son particulares de la metodologa cualitativa, como el
mtodo fenomenolgico, el etnogrfico y el hermenutico.
El mtodo fenomenolgico se aplica a realidades cuya naturaleza y estructura peculiar slo pueden ser captadas desde el marco de referencia interno
del sujeto que las vive y experimenta; por tanto no puede haber una generalizacin en el estudio, sino que se requiere de una individualizacin, ya que
aborda una cuestin cuya esencia depende del modo en que es vivida. Persigue
como fin la descripcin e interpretacin de significados de vida, de esencias
vividas, de aspectos existenciales del sujeto y asimismo, ver el mundo, la
realidad, el fenmeno en estudio o al propio sujeto desde sus puntos de vista.
En este sentido, es un mtodo de empleo en el Derecho en estudios de
diagnstico de sujetos, de estudio conductual de delincuentes, en anlisis de
secuelas en vctimas de delitos, en la comprensin de la estructura psquica
vivencial en reclusos, etctera.
El mtodo etnogrfico es aquel que se aplica para estudios analtico-descriptivos de comportamientos, costumbres, creencias y prcticas sociales, por
lo que es un parteaguas entre estudios de antropologa cultural y de sociologa
cualitativa. Su objetivo es la comprensin de lo que sucede en un entorno
determinado a partir de comprender el modo de vida y el comportamiento
de comunidades, etnias, minoras culturales o un grupo de personas que se
desenvuelve en un determinado hbitat cerrado que genera particularidades.
Por ello, trata de penetrar y hacer inteligible el significado que se le brinda a
determinados aspectos, las reglas de convivencia que se asumen, la estructura
organizativa que se adopta, el sistema de valores y conceptos que se comparte,
etc. Su meta es reconstruir las categoras especficas que los participantes usan
para conceptualizar sus propias experiencias y su visin del mundo
En el caso de la ciencia jurdica es de gran utilidad en estudios que valoren
el proceso de aplicacin de la ley y que razonen sobre la adhesin ciudadana a la misma en un mbito geogrfico especfico; en investigaciones de
comprensin de factores crimingenos que dan lugar a tipologas delictivas
que se presentan en una determinada comunidad a diferencia de otras; en el

la investigacin cientfica en la ciencia jurdica. sus particularidades

conocimiento y entendimiento de conductas antisociales que se producen en


un grupo social concreto; en el abordaje y comprensin de aspectos que se
suscitan en el ambiente carcelario; as como cuestiones relacionadas con la
ejecucin de la pena en estas instituciones penitenciarias.
El mtodo hermenutico por su parte, es aquel que posibilita entender y
comprender los significados del objeto que se estudia a partir de una triple
perspectiva: la del fenmeno en s mismo, la de su engarce sistmico-estructural con una totalidad mayor, y la de su interconexin con el contexto
histrico-social en el que se desenvuelve. Puede concebirse como el arte de
comprensin de actos y manifestaciones humanas a partir de descifrar el contexto lingstico y los cnones psicolgicos de quien lo produce. Es el procedimiento para abordar a la realidad humana que es por esencia interpretativa.
En la ciencia jurdica este mtodo es de un gran empleo en el estudio
cientfico del Derecho. Sin interpretacin no hay derecho, o dicho de otra manera, no hay derecho que no necesite ser interpretado, por lo que de la misma
manera que un cuerpo no puede librarse de su sombra, el derecho no puede
librarse de ser interpretado, estando esta actividad detrs de cada actuacin
de un jurista (Prez Royo, 2000: 124).
El mtodo de investigacin hermenutico en la ciencia jurdica se matiza
como:
A. Mtodo hermenutico-tpico: Cuando se realiza el anlisis exegtico
de una norma jurdica, concretndose su estudio a una perspectiva
tcnica mediante el cual se desgrana sta en sus diferentes estructuras hasta llegar a la clula ms pequea desde el punto de vista
sintctico. De esta manera, se aborda la norma desde la perspectiva
del discurso del objeto o discurso conceptista; es decir, como documento que establece definiciones, trminos y conceptos que tratan
de objetivizar la realidad sobre la que se pronuncia. Se inquiere en
la misma valorndola como acto lingstico desde una perspectiva
tcnica-jurdica y semntica-simblica. En este sentido, es un modelo
de anlisis plausible para estudios comparados en donde se cotejen
productos normativos al margen de otras consideraciones.
B. Mtodo hermenutico-antropolgico: Cuando valora la norma jurdica como un producto sociohistrico y analiza la misma como resultado cultural de una realidad histrica-concreta o examina la medida
en que sta satisfizo las expectativas factuales para la que fue creada.

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Es en este mbito que la hermenutica jurdica adquiere su verdadera


significacin.

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El sentido ms completo en el que se emplea el mtodo en Derecho es en el


de precisar el objetivo de la norma jurdica; valorar la correspondencia entre
ste y lo que declara; hacer inteligible su estructura; develar el sistema de
relaciones que establece con el resto del entramado jurdico; comprender las
motivaciones teleolgicas de su creacin y desentraar el condicionamiento
ambiental y cultural del momento histrico que lo produjo. Para ello, es necesario tener en cuenta al menos cuatro variables: la gramatical, la teleolgica,
la histrica y la sistemtica.
Por la variable gramatical se precisa el significado literal de un enunciado
sobre la base de reglas semnticas, sintcticas y pragmticas vigentes, determinando el significado de las palabras sobre la base de las pautas lingsticas
que gobiernan las relaciones de stas con el enunciado y el texto marco. En
este proceso no slo cada palabra adquiere una dimensin significativa determinada en dependencia del contexto en el que se valore, sino que adems
cada cpsula lingstica (enunciado, fragmento, texto) adquiere tambin un
determinado sentido.
Teniendo en cuenta la variable teleolgica, se decanta la relacin entre la
norma objeto de estudio y su ratio, destacando la finalidad de sta, la que puede objetivizarse en varias dimensiones: los propsitos generales de la misma,
las necesidades de la disciplina jurdica o sector normativo a la que obedece,
los hechos fcticos que motivaron su promulgacin, etctera.
A travs de la variable axiolgica se destacan los principios ticos en los
que se sostiene la norma objeto de estudio, esto a partir de aceptar que el
Derecho tiene una fundamentacin ontolgica que sustenta su andamiaje
conceptual e institucional y posee un plexo axiolgico que se alimenta de
referentes de la nacin en la que se estructura y se enraza en la cultura
histrica de la humanidad, los que son en definitiva las claves del proyecto
de deber ser y de los presupuestos de justicia que ste propone (Villabella,
2004: 292).
Mediante la variable histrica se desentraa el entorno histrico-cultural
que le dio origen, lo cual es posible a travs de dos vas, haciendo inteligible
las razones que motivaron al legislador en el momento de concebir la norma y el comportamiento histrico-evolutivo que ha tenido la institucin en
cuestin. Es por eso que puede afirmarse que detrs de toda norma existen

la investigacin cientfica en la ciencia jurdica. sus particularidades

precedentes remotos, precedentes inmediatos y circunstancias intervinientes


durante los trabajos preparatorios en que se gesta.

Referencias
Achig S., Lucas, Metodologa de la investigacin social, Cuenca, Ecuador, Universidad
de Cuenca, 1986.
Ander-Egg, Ezequiel, Tcnicas de investigacin social, Alicante, Grficas Daz, 1990.
Aparisi, ngela et al., Introduccin a la teora del derecho, Valencia, Tirant lo Blanch,
1992.
Atienza, Manuel, El sentido del derecho, Barcelona, Ariel, 2001.
_______, Introduccin al derecho, Barcelona, Ariel, 1989.
Bascun Valds, Anbal, Manual de tcnicas de investigacin jurdica, Santiago de
Chile, Ediciones Jurdicas, 1961.
Bobbio, N., Contribucin a la teora del derecho, trad. A. Ruiz Miguel, Valencia, Fernando Torres Editor, 1980.
Bueno, G., Qu es la ciencia?, Oviedo, Pentalfa, 1995.
Bunge, Mario, La ciencia, su mtodo y su filosofa, Buenos Aires, Siglo xx, 1975.
_______, La investigacin cientfica, La Habana, Ciencias Sociales, 1972.
Danhke, L. B., Investigacin y comunicacin, en Fernndez-Collado, C. y Danhke, G.
L., La comunicacin humana: ciencia social, Mxico, McGraw-Hill, 1989.
Erlandson, D. A. et al., Doing naralistic inquiri, London, Sage, 1993.
Fernndez Bult, Julio, Teora del Estado y el derecho: Teora del derecho, La Habana,
Flix Varela, 2002.
Fix-Zamudio, Hctor, Reflexiones sobre la investigacin jurdica, Revista Jurdica
Messis, No. 2, 1971, pp. 34-78.
_______, Ensayos sobre la metodologa, docencia e investigaciones jurdicas, Mxico,
unam, 1981.
Garca Mynez, Eduardo, La definicin del derecho. Ensayo de perspectivismo jurdico, 2a. ed., Xalapa, Universidad Veracruzana, 1960.
Grinell, R. M., Social work research & evaluation: Quantitative and qualitative approaches, 5ta. ed., Itaca, Illinois, E. E. Peacock Publishers, 1997.
Hernndez Sampiere, R., Fernndez-Collado, C., Baptista Lucio, Pilar, Metodologa de la
investigacin, 3ra ed., Mxico, McGraw-Hill, 2003.
Ihering, R. Von, Es el derecho una ciencia?, Granada, Comares, 2002.
Kerlinger, F. N., Lee, H. B., Investigacin del comportamiento. Mtodos de investigacin en ciencias sociales, Mxico, McGraw-Hill, 2002.
Kirchmann, J. H. Von, El carcter a-cientfico de la llamada ciencia del derecho, en
Savigny, F. K. Von et al. La ciencia del derecho, Buenos Aires, Losada, 1949.

35

IUS 2 3

36

verano

2009

Revista del Instituto de Ciencias Jurdicas de puebla

Lavado, Lucas, Metodologa de la investigacin jurdica, 2da ed., Textos Universitarios, Universidad San Martn de Porres, Lima, 2004.
Lpez Calera, N., Funciones del derecho, en Garzn Valdez, E., El derecho y la justicia, 2da. ed., Madrid, Trotta, 2000.
Lpez Ruiz, Miguel, La investigacin jurdica, Mxico, unam, 2005.
Luhmann, N., Sistema jurdico y dogmtica jurdica, Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales, 1983.
Machado Ramrez, Evelio F., El problema cientfico-educativo. Estudio preliminar
desde una perspectiva marxista, Revista Pedagoga Universitaria [en lnea]. Disponible en: http://revistas.mes.edu.cu/Pedagogia-Universitaria/articulos/2008/
nmero/189408102.pdf/view
Machado Ramrez, Evelio F., Montes de Oca Recio, Nancy, Acerca de los llamados paradigmas de la investigacin educativa: La posicin terico-metodolgica fenomenolgica, intuicionista, pragmtica y existencialista (fipe), Revista Pedagoga
Universitaria [en lnea]. Disponible en: http://revistas.mes.edu.cu/PedagogiaUniversitaria/articulos/2008/nmero/189408102.pdf/view
Martnez, M. M., La investigacin cualitativa (sntesis conceptual), en Revista iipsi,
Vol. 9, No. 1, Facultad de Psicologa, unmsm, 2006, pp. 123-126.
_______, Comportamiento humano. Nuevos mtodos de investigacin, Mxico, Trillas, 1994.
Medawar, Peter B., Consejos a un joven cientfico, 2da. ed. Mxico, Fondo de Cultura
Econmica, 1982.
Merlo Vega, Jos A., Estilos de citas y referencias de documentos electrnicos,
Revista Espaola de Documentacin Cientfica, Vol. 23, No. 4, Salamanca, oct.dic., 2000, pp. 483 y ss.
Neumann, U., La teora de la ciencia jurdica, en Kaufmann, A., Hassemer, W. (Coord.), El pensamiento jurdico contemporneo, Madrid, Debate, 1992.
Nino, Carlos Santiago, Algunos modelos metodolgicos de ciencia jurdica, Mxico,
Fontamara, 1993.
Prez Royo, Javier, Curso de derecho constitucional, 7ma edicin, Barcelona, Marcial
Pons, 2000.
Pizzorusso, Alejandro, Curso de derecho comparado, trad. Juana Bisnozzi, Barcelona,
Ariel, 1987.
Reale, Miguel, Teora tridimensional del derecho, Santiago de Compostela, Biblioteca
Hispnica de Filosofa del Derecho, 1973.
Recasns Siches, Luis, Tratado general de filosofa del derecho, 10a. ed., Mxico, Porra, 1991.
Rodiere, R., Introduccin al derecho comparado, en Revista del Instituto de Derecho
Comparado, Barcelona, 1965.
Rosental, M., Ludin, P., Diccionario de filosofa, La Habana, Editora Poltica, 1981.
Sabino, Carlos, El proceso de la investigacin, Argentina, El Cid, 1978.

la investigacin cientfica en la ciencia jurdica. sus particularidades

Samaja, J., Epistemologa y metodologa. Elementos para una teora de la investigacin cientfica, Argentina, Eudeba, 1993.
Snchez Vzquez, Rafael, Metodologa de la ciencia del derecho, Mxico, Porra,
1998.
Sarlo, scar, Investigacin en el derecho, una cuestin problemtica, Revista de la
Facultad de Derecho, No. 5, Montevideo, 1992, pp. 33 y ss.
Serrano Jimnez, Pablo, Filho Heitor, Pinto, Metodologa para las investigaciones jurdicas, Sao Paulo, 1998.
Suarez Llanos, Leonor, El derecho comparado, PORTALDERECHO [en lnea], Universidad de Oviedo [9 de febrero de 2006], Disponible en: gopher://ulima.edu.
pe:70/00/ccpp/seccion1/cextr/europa/granbret.txt
Tejedor, C. C., Historia de la filosofa en su marco cultural, Madrid, Ediciones SM,
1999.
Villabella Armengol, Carlos, La axiologa jurdica y el plexo de valores en la Constitucin cubana, Revista Jurdica, Ao 4, No. 8, Cuba, julio-diciembre, 2003.
Witker, Jorge, La investigacin jurdica, Mxico df, McGraw-Hill, 1995.

Volver al ndice >>

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multiculturalismo y
pueblos indgenas
(la situacin en puebla)
multiculturalism
and indigenous peoples
(status in puebla)
Julin Germn Molina Carrillo*

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resumen

abstract

Este trabajo plantea que las sociedades modernas tienen que hacer frente cada vez ms
a grupos minoritarios que exigen el reconocimiento de su identidad y la acomodacin de
sus diferencias culturales, exigiendo al gobierno algo que a menudo se denomina el reto
del multiculturalismo. En este contexto los
derechos de los pueblos indgenas en Mxico
no son slo un asunto de pobreza/riqueza, sino
un asunto que tiene que ver con principios y
derechos de libertad e igualdad en sus ms
amplios sentidos y en las formas aqu descritas de reconocimiento de la diversidad cultural; en la posibilidad de perseguir y alcanzar
estos derechos por s mismos y dentro del mbito de sus culturas. Es evidente que la vida
social a nivel urbano ha sido influenciada por
la globalizacin en el sentido de que si no se
actualizan los pueblos indgenas comienzan a
morir, situacin que se ha venido desarrollando desde hace aproximadamente dos siglos.
palabras clave: diferencias culturales, indgenas, multiculturalismo

This work states that, more and more, modern societies must face minority groups
demanding that their identities, as well as
their cultural differences, be acknowledged
and situated accordingly. Claiming from the
government something often referred to as
the challenge of multiculturalism. In this
context, the rights of the indigenous peoples
in Mexico, are not just a matter of poverty/
wealth, but a matter that has to do with the
principles and rights of liberty and equality, in their most ample meanings so as the
ways of acknowledging cultural diversity
hereof described. Evidently, urban life has
been influenced by globalization in such a
way, that unless the indigenous peoples are
modernized, they start to perish. The afore
mentioned situation has been developing
for approximately two centuries.
key words: cultural differences, indigenous
peoples, multiculturalism

* Doctor en derecho por la Universidad Autnoma de Tlaxcala, especializado en derechos humanos. Fue director de la
Facultad de Derecho de la Universidad Autnoma de Puebla, as como primer visitador de la Comisin de Derechos
Humanos del Estado de Puebla. Es director del Instituto de Ciencias Jurdicas de Puebla.

multiculturalismo y pueblos indgenas (la situacin en puebla)

sumario

1. Introduccin
2. Marco terico
2.1. Problemas conceptuales
2.1.1. Cultura y multiculturalismo
2.1.2. Pueblos, naciones, minoras y otros colectivos
2.1.3. Nacin
2.1.4. Minoras
2.1.5. Pueblos indgenas
2.2. Teoras del multiculturalismo
2.3. La composicin pluricultural del Estado mexicano
3. Marco jurdico
3.1. Derechos de los pueblos indgenas en el derecho internacional
3.2. Otros instrumentos internacionales relacionados con pueblos indgenas
3.3. Marco legal nacional
4. Polticas indigenistas
5. El Instituto Nacional Indigenista y la Comisin Nacional
para el Desarrollo de los Pueblos Indgenas
6. Situacin actual de los pueblos indgenas en Puebla
7. Polticas indigenistas en el 2008
8. Conclusiones

1. Introduccin
El tema que abordar es el de multiculturalismo y pueblos indgenas, a partir
de una visin integral que abarca desde la conceptualizacin del multiculturalismo hasta las polticas actuales que Mxico ha establecido en beneficio de
nuestros pueblos indgenas, toda vez que los reclamos de aqulla proveniente
de stos en Mxico se encuentra presente en importantes discusiones en diversos sectores, tanto del gobierno como de la sociedad civil y de la comunidad
internacional, considerando al Estado mexicano como un Estado multicultural
a partir de sus pueblos indgenas.
Sabemos que la situacin de stos en este pas es difcil y conflictiva.
Hemos sido testigos de fuertes denuncias y manifestaciones de rechazo por
su parte a la imposicin arbitraria de las normas y polticas pblicas que no
toman en cuenta su diversidad cultural.

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Mucho se ha hablado en torno a la necesidad de incluir cambios normativos en materia de derechos y cultura indgena y las reivindicaciones de diversos movimientos, como el Ejrcito Zapatista de Liberacin Nacional.
El tema de multiculturalismo y pueblos indgenas forma parte de una agenda de vital trascendencia para nuestro pas, en virtud de que en Mxico los
indgenas representan el 13% de la poblacin total, pero sobre todo es importante establecer que para todos los profesionales de las ciencias sociales y del
derecho debe o debera ser una prioridad, toda vez que ste tambin fue creado
en beneficio de los pueblos indgenas.
La estructura de las ciudades modernas se est transformando por el fenmeno de la multiculturalidad, algo que plantea nuevos conflictos y situaciones
en la medida en que las minoras tnicas y nacionales piden que se reconozca
y se apoye su identidad cultural. Por lo tanto abordaremos este tema a travs
de una nueva concepcin de los derechos y del estatus de las culturas minoritarias y trataremos de sentar como base prioritaria, no la promulgacin de
leyes a favor de la integracin de los pueblos indgenas a nuestra sociedad,
sino el de aquellas que fomenten recursos dirigidos al desarrollo de estos
pueblos respetando su identidad y hacindola coherente con los principios
democrticos que, por lo menos en el discurso, se dice rigen en nuestro pas.

2. Marco terico
2.1. Problemas conceptuales

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Las dificultades mayores del debate multiculturalista se encuentran al momento de traducir normativamente las opciones tomadas con base en posturas
propias de la filosofa moral, poltica o incluso de la antropologa. El discurso
multiculturalista es de aquellos que se mueven en niveles muy altos, pero que
presenta graves problemas y confusiones cuando se quiere aplicar a realidades que suelen ser muy complejas, como lo demuestra, entre otros, el caso del
Estado mexicano.
Uno de esos problemas tiene que ver con la ambigedad de los trminos
que involucra y, destacadamente, con los conceptos de indgenas, pueblos
indgenas y cultura, y la diferenciacin de estos trminos dentro de contextos
polticos y sociales que tienen marcados rasgos de intereses y convicciones
pluralistas y, sobre todo, polticas.
No se trata de buscar una puridad conceptual con fines solamente acad-

multiculturalismo y pueblos indgenas (la situacin en puebla)

micos, sino de establecer claramente los conceptos. Bajo este orden de ideas,
los conceptos esenciales son:
2.1.1. Cultura y multiculturalismo
No son pocas las dificultades conceptuales al hablar de multiculturalismo. En
este apartado procuraremos explorarlas. Sabemos que el concepto es ambiguo
y utilizado para definir cosas diversas; adems, como seala Javier de Lucas,
existen confusiones en su uso, puesto que se le utiliza para nombrar tanto
al fenmeno social de la multiculturalidad o del pluralismo cultural, como al
modelo o a la doctrina que sustenta un proyecto normativo multicultural.
Ahora bien, podemos notar que ya desde el trmino cultura, tampoco
existe claridad ni consenso al respecto; es comn llamar cultura al grado de
desarrollo de una persona o un grupo social.
Tambin es comn el uso del trmino cultura popular. En aos recientes se
suele hablar de cultura popular como la cultura masificada.
En el mbito del derecho internacional tambin se han entendido cosas
muy distintas al hablar de cultura; a pesar de que diversos instrumentos normativos en el mbito internacional incluyen derechos culturales, no existen
definiciones unvocas sobre el concepto.
Algunos otros antroplogos culturales nos aportan tambin otras definiciones. Marvin Harris en su libro Antropologa cultural define cultura como
el conjunto aprendido de tradiciones y estilos de vida, socialmente adquiridos, de los miembros de una sociedad, incluyendo sus modos pautados y repetitivos de pensar, sentir y actuar (es decir, su conducta). Para Edward Burnett
Tylor, la cultura en sentido etnogrfico, es ese todo complejo que comprende
conocimientos, creencias, arte, moral, derecho, costumbres y cualesquiera
otras capacidades y hbitos adquiridos por el hombre en tanto que miembro
de la sociedad; y que una sociedad puede ser descrita como un grupo de
personas que comparten un hbitat comn y que dependen unos de otros para
su supervivencia y bienestar.
Javier de Lucas, De las dificultades del derecho frente al proyecto intercultural, Anales de la Ctedra, No. 31,
Granada, 1999, p. 16.

Luis Villoro, Estado plural, pluralidad de culturas, Paids, unam, Mxico, 2000, p. 111.

Gilbert M. Joseph, I. Nugent, y Daniel Surez, Cultura popular y formacin del Estado en el Mxico revolucionario,
Era, Mxico, 2002. p. 44.

Marvin Harris, Antropologa cultural, Alianza, Madrid, 1990, p. 198.


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Revista del Instituto de Ciencias Jurdicas de puebla

Los antroplogos, socilogos, filsofos y pedagogos no siempre identifican


el trmino cultura de la misma manera.
El antroplogo mexicano Guillermo Bonfil Batalla expresa que la cultura
abarca elementos diversos, pues incluye tanto objetos y bienes materiales
(tales como un territorio y sus recursos naturales, as como los espacios y edificios pblicos y los sitios sagrados), formas de organizacin social (como por
ejemplo, los derechos y deberes de los miembros as como los procedimientos
para la colaboracin social y la retribucin de la misma), conocimientos que
se heredan (como las formas de trabajar, de interpretacin de la naturaleza, los
nombres de las cosas), valores, as como un idioma que expresa la forma de
ver el mundo y que incluye, adems de la lengua, gestos, tonos y actitudes.
No podemos hablar de que exista una cultura pura que se encuentre aislada,
y por otro lado, el hecho de que se reciban influencias del exterior no implica
que se ha perdido la identidad propia de una cultura, y tambin preferimos en
ese sentido hablar de relaciones ms que de conocimientos o creencias.
Para hablar de cultura en este sentido, Will Kymlicka la denomina cultura societal, entendida como la que proporciona a sus miembros unas formas de vida
significativas a travs de todo el abanico de actividades humanas, incluyendo la
vida social, educativa, religiosa, recreativa y econmica, abarcando las esferas
pblica y privada. Tienden a concentrarse territorialmente, y se basan en una
lengua compartida; comparten tambin instituciones y prcticas comunes.
En el mundo moderno existen, como es sabido, no una, sino muchas culturas que tienen una dinmica propia y actan e interactan independientemente de los estados-nacin. Es por ello que se habla de multiculturalismo,
o, ms bien, de multiculturalismos, como bien acota Javier de Lucas. As, un
Estado puede ser multicultural si contiene varias culturas.
Sin embargo, como ya se dijo antes, no hay un criterio nico en cuanto a la
utilizacin del trmino multiculturalismo. Tanto gobiernos, como intelectuales,
grupos tnicos, reclamantes y reclamados han adoptado dicha palabra en su discurso y, segn el caso, es un descriptor social o un modelo normativo a seguir.
Por esa razn, Kymlicka prefiere hacer a un lado el trmino multiculturalismo y hablar slo de multinacional o politnico, tomando como pauta si el
origen de la diversidad cultural proviene de la existencia de diversas naciones
dentro de un mismo territorio o de la procedencia de personas de distintas

Guillermo Bonfil Batalla, Mxico profundo, Una civilizacin negada, Grijalbo, Mxico, 1990, p. 47.
 Will Kymlicka, Ciudadana multicultural, Paids. pp. 111-150.

multiculturalismo y pueblos indgenas (la situacin en puebla)

naciones ajenas a ese territorio; de esta manera, expresa que un Estado es


multicultural bien si sus miembros pertenecen a naciones diferentes (un Estado multinacional), bien si stos han emigrado de diversas naciones (un
Estado politnico), siempre y cuando ello suponga un aspecto importante de
la identidad personal y la vida poltica.
2.1.2. Pueblos, naciones, minoras y otros colectivos
Al hablar del fenmeno multicultural se mencionan trminos como pueblo,
nacin y minoras, los cuales tambin requieren alguna aclaracin con referencia a sus significados, ya que pueden generar algunas confusiones.
Luis Villoro distingue la multiculturalidad de los estados con base en la diferente relacin que ste pudiera llevar con la sociedad diversa en su interior,
es decir, segn se trate de pueblos o de minoras.
Por pueblos entiende, para tal efecto, las naciones (sociedades con una
cultura e identidad propias, un proyecto histrico y una relacin con un territorio), o bien, las etnias que tengan su propia identidad cultural, aunque carezcan de la voluntad y el proyecto de ser una entidad histrica distintiva.
A las minoras, en cambio, las define como cualquier grupo tnico, racial,
religioso o lingstico, que sea minoritario en su pas y no pretenda constituirse en una entidad nacional.
Intuimos que esta distincin est influida por el hecho de que el derecho
internacional reconozca derechos, tales como el de libre determinacin a los
pueblos y no as a las minoras. Segn el derecho internacional vigente, los
pueblos tendran derecho a un estatuto de autonoma, no as las minoras; por
eso, de los proyectos polticos de una etnia depende reivindicar el carcter de
pueblo o de minora. As, se da una lucha por los trminos empleados: Mientras que los representantes del estado-nacin homogeneizante insisten en retener
el trmino minora para todo problema tnico, los grupos que luchan por su
autonoma reivindican su carcter de pueblos.10 De lo anterior se desprendera
que en un Estado multicultural formado por diferentes pueblos dejara de existir
la identificacin: un Estado-una nacin en el que los pueblos o naciones en su
interior tendran derechos como la libre determinacin o la autonoma.
Ibid., p. 74.
Luis Villoro, Op. cit., pp. 56-57.

Ibid., p. 58.
10
Ibid., p. 60.



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Por eso, por ejemplo, en Mxico en muchas ocasiones se usa la palabra


pueblo para los colectivos indgenas, segn si se les pretende reconocer derechos o no, si se pretende defender sus reivindicaciones o no; lo cual hace que
algunas veces se forme un dilogo absurdo entre reclamantes y reclamados.
2.1.3. Nacin
En Mxico, por ejemplo, el trmino nacin ha significado slo el del estadonacin implicado en la idea del Estado moderno que fue articulado por las
clases altas, quienes finalmente conformaron la poltica del Mxico independiente. An a la fecha, existe la tendencia generalizada de entender por
nacin la que conforma el Estado. Recientemente ha habido intentos por parte
de algunas organizaciones indias en los Estados Unidos de Amrica, de llamar
naciones a los pueblos indgenas y en Mxico, por ejemplo, los purpechas se
llaman a s mismos Nacin Purpecha.11
En el mbito internacional es muy utilizado el trmino para referirse a los
estados-nacin; lo vemos desde la conformacin de la Sociedad de Naciones
y la existencia en la actualidad de las Naciones Unidas.
En el sentido sociolgico, se suele entender por nacin la que se forma
por un grupo de personas (que pueden ser de la misma etnia, pero no necesariamente) y que comparten unas tradiciones, una historia, una lengua y un
territorio.
Kymlicka, cuando habla de minoras nacionales, se refiere a grupos culturales, y no raciales; para l nacin significa comunidad histrica, ms o
menos completa institucionalmente, que ocupa un territorio o una tierra natal
determinada y que comparte una lengua y una cultura diferenciadas. Aade
que la nocin de nacin en sentido sociolgico, est estrechamente relacionada con la idea de pueblo o de cultura.12
44

2.1.4. Minoras
Los casos de pueblos que exigen reconocimiento han sido muchas veces tratados a travs de la figura de minoras.
El Estudio sobre los Derechos de las Personas Pertenecientes a Minoras
La nacin purpecha, en El Estado del desarrollo econmico y social de los pueblos indgenas en Mxico, 1er
Informe ini, Mxico, 2000, pp. 402-403.
12
Will Kymlicka, Ciudadana multicultural, Op. cit., pp. 26 y 41.
11

multiculturalismo y pueblos indgenas (la situacin en puebla)

tnicas, Religiosas y Lingsticas, realizado por el relator Francisco Capotorti


en 1979, sugiere una definicin de minora como un grupo numricamente
inferior que el resto de la poblacin del Estado, en una posicin no dominante
en la que sus miembros siendo nacionales del Estado poseen caractersticas
tnicas, religiosas o lingsticas que los diferencian del resto de la poblacin
y que muestran un sentido de solidaridad dirigido a preservar su cultura, tradiciones, religin o lenguaje.13
Para nosotros el trmino minoras culturales tambin parece ser el ms
apropiado, pues ste puede incluir a los pueblos indgenas que no son ni
minoras tnicas en el sentido aqu descrito, es decir, como grupos de inmigrantes, y tampoco coinciden siempre con todos los criterios de las minoras
nacionales, aunque se acercan ms a estas ltimas. De cualquier manera,
para los casos ms concretos ser ms conveniente denominarlos pueblos
indgenas, pues, como veremos adelante, ello conlleva la idea de ser sujetos
colectivos de derecho, que es una de sus principales demandas.
2.1.5. Pueblos indgenas
Los pueblos indgenas pueden verse como una categora especial de minoras,
aunque tambin existen diversas normativas, por ejemplo en el derecho internacional, especficas sobre indgenas, tales como el Convenio 169 de la oit. Los
pueblos indgenas pueden ser reconocidos como minoras, pero no viceversa,
pues como veremos ms adelante en los instrumentos nacionales e internacionales sobre minoras se incluye a los pueblos indgenas. Sin embargo, al existir normatividad especial sobre pueblos indgenas, significa que stos tienen
algunos derechos que no son reconocidos al resto de las minoras.14
2.2. Teoras del multiculturalismo
Las sociedades modernas tienen que hacer frente cada vez ms a grupos minoritarios que exigen el reconocimiento de su identidad y la acomodacin de sus
diferencias culturales, exigiendo al gobierno algo que a menudo se denomina
el reto del multiculturalismo, es decir, el establecer reglas o normas que
Capotorti, Francesco y Lerner, Natan, Nacin, minoras y grupos, derechos y discriminacin en Mxico, Revista
No. 1, Comisin Nacional de Derechos Humanos, 1999, p. 22.
14
Leyla Barttlet, Multiculturalismo y pueblos indgenas en Mxico, Tesis, Universidad Carlos III de Madrid, Instituto
de Derechos Humanos Bartolom de las Casas, p. 34.
13

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lleven al pas al progreso de la poca en que se vive, sin relegar de ste a los
pueblos indgenas, pero tampoco obligarlos a perder su identidad.
No obstante, el trmino multiculturalismo abarca formas muy diferentes de
pluralismo cultural, cada una de las cuales plantea sus propios retos. Entonces,
qu se entiende por pluralismo cultural? Es evidente que pluralismo cultural
es sinnimo de multiculturalismo, es decir: las diferentes culturas que dieron
origen a la nacin y que no obstante que sta en la actualidad tenga otra identidad y forma de vida, las culturas originales siguen sobreviviendo en ella.15
En ese contexto, de manera simplificada podemos establecer que existen
dos teoras generales del multiculturalismo: 1) la teora del Estado multiculturalista, la cual establece que toda nacin debe pugnar por el fortalecimiento de
sus pueblos indgenas; y 2) teora del Estado unificado, misma que establece
que toda nacin debe pugnar por la unificacin en un solo contexto de sus
habitantes, incluyendo en ella a su diversidad cultural.
Es importante para realizar una reflexin analtica sobre la postura de
Mxico ante el multiculturalismo, y establecer nuestra propia conviccin, que
quienes se oponen al multiculturalismo suelen afirmar que ste encapsula a las
minoras en su atraso, impidindoles su integracin en el grueso de la sociedad. Sin embargo, los partidarios del mismo responden, por el contrario, que
la preocupacin por la integracin es un reflejo del imperialismo cultural.
2.3. La composicin pluricultural del Estado mexicano

46

Tal y como lo seal en el captulo cinco de mi libro titulado Los derechos


humanos de los pueblos indgenas,16 Mxico es una nacin pluricultural, en
donde el componente indgena es parte esencial de la diversidad. Depositarios
de culturas milenarias, los pueblos indgenas de Mxico aportan sus conocimientos y culturas al patrimonio de la humanidad.
La riqueza cultural que sustentan los pueblos indgenas se manifiesta en la
preservacin y utilizacin de sus lenguas o idiomas diferentes, en sus distintas
formas de organizacin social, en sus normas e instituciones para impartir
justicia, y en la toma de decisiones adoptadas generalmente por la va del
15
Will Kymlicka y Christine Straehle, Cosmopolitismo, Estado-Nacin y nacionalismo de las minoras, Un anlisis
crtico de la literatura reciente, Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Autnoma de Mxico, 2001,
pp. 9-11.
16
Julin Germn Molina Carrillo, Los derechos humanos de los pueblos indgenas, Centro de Investigaciones Jurdicas
y Polticas del Departamento de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad Autnoma de Tlaxcala, Instituto de
Ciencias Jurdicas de Puebla ac, pp. 183-215.

multiculturalismo y pueblos indgenas (la situacin en puebla)

consenso. De igual manera, dicho sustento se basa en sus sistemas de cargo


que refrendan el respeto a la autoridad tradicional basado en el prestigio, en
las formas de organizacin para el trabajo y en actividades encaminadas a
buscar el bien colectivo.
La existencia de sistemas simblicos, entre ellos los mitos y la tradicin
oral indgena, son una parte importante de la cultura nacional, como lo son
tambin la danza, la msica y la pintura. Los pueblos indgenas de Mxico
han demostrado contar con profundos conocimientos de la botnica y de las
propiedades curativas de las plantas, sus prcticas agrcolas de conservacin
de los recursos naturales y de proteccin al suelo de la erosin hdrica y elica,
son el resultado de la observacin y experiencia de muchas de sus generaciones, por ello la revalorizacin de sus conocimientos y tradiciones constituyen
hoy en da una necesidad para la sociedad mundial, pues al reconsiderarlas
y ponerlas en prctica se alcanzara una parte del desarrollo econmico y
cultural de nuestro pas que hasta ahora no se ha logrado debido al rezago en
que se tiene a nuestros pueblos indgenas.
Los datos ms recientes sealan que la poblacin indgena de Mxico suma
8.7 millones y aunque la mayora de ellos usan el espaol como idioma alternativo, el 17% sigue hablando solo una lengua autctona; sin embargo, uno
de cada cuatro indgenas bilinges en nuestro pas es analfabeto.
La diversidad tnica y el carcter pluricultural son dos rasgos distintivos
de nuestro pas. La poblacin indgena se localiza en reas bastante bien
definidas, sobre todo en los estados de Oaxaca, Veracruz, Chiapas, Yucatn,
Hidalgo, Guerrero y Puebla, que concentran casi el 70% de la poblacin indgena total.
En Mxico la poblacin total del pas el ao 2000 era de 97,483,412 personas, de las cuales se estimaba que 12.7 millones de personas eran indgenas;
es decir, la poblacin indgena representaba el 13% de la poblacin total.

3. Marco jurdico
3.1. Derechos de los pueblos indgenas en el derecho internacional
Tanto la regulacin constitucional en materia de pueblos indgenas, como
el respectivo desarrollo legislativo, si bien muy escaso cada da se realiza
en Mxico, deben ser examinados a la luz del importante convenio 169 de
la Organizacin Internacional del Trabajo sobre pueblos indgenas y tribales

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en pases independientes. Este convenio fue ratificado por Mxico el 5 de


septiembre de 1990 y publicado en el Diario Oficial de la Federacin el 24 de
enero de 1991.
A partir de un reciente criterio jurisprudencial aislado de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, que sostiene que los tratados internacionales se
encuentran en una posicin de superior jerarqua con respecto a las leyes
federales y al derecho local (Tesis lxxvii/99 del Pleno de la Corte), las disposiciones de dicho convenio pueden ser tomadas como un parmetro de inconstitucionalidad de las disposiciones legislativas federales o locales que tratan la
cuestin indgena en nuestro pas, pues de manera evidente no las respetan.
Con base en las partes que integran el Convenio 169, el Estado mexicano
est obligado a determinar la naturaleza y el alcance de las medidas necesarias para dar efecto al Convenio con flexibilidad y tomando en cuenta las
condiciones del pas (artculo 34). En consecuencia, tendr que establecer las
medidas conducentes a reconocer y aplicar el derecho que engloba el desarrollo con dignidad y justicia de los pueblos indgenas: el derecho a la libre
determinacin.17
Este derecho incluye el respeto al desarrollo de los pueblos indgenas en
los mbitos siguientes:
1) Respeto a su integridad cultural (artculo 1.).
2) Respeto a sus derechos individuales y colectivos: salud, educacin,
empleo, vivienda (artculo 2 b; 3 b y c.; y 8.).
3) Respeto a su participacin en las consultas del Estado sobre los pueblos indgenas (artculo 6), en materia de salud, educacin, desarrollo, medio ambiente y territorios (artculo 7).
4) Respeto a su organizacin poltica (artculo 8).
5) Respeto a su derecho consuetudinario (artculo 8).
6) Respeto a su organizacin jurisdiccional (artculo 8).
7) Respeto a sus derechos territoriales, tierras, recursos naturales (artculos 13 a 19).
8) Respeto a su derecho a ser diferentes, y en consecuencia a no ser
discriminados en el trabajo (artculo 20), en los servicios de salud
(artculo 24).

48

Consltese en el sistema de internet de la oit, ltima reforma aplicada, en la direccin electrnica: http://www.
oit.convenio169.com

17

multiculturalismo y pueblos indgenas (la situacin en puebla)

9) Respeto a sus modos de formacin y produccin (artculos 21 a 23).


10) Respeto a su medicina tradicional (artculo 25).
11) Respeto a su educacin bilinge e intercultural (artculos 26 a 31).
12) Respeto a su integridad cultural ms all de las fronteras nacionales
(artculo 32).
El Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo constituye un
capital jurdico que el Estado mexicano no ha tomado en cuenta, a pesar de
estar obligado a ello, complicando la canalizacin del reconocimiento de los
derechos de los pueblos indgenas de Mxico. Para stos constituye el nico
instrumento internacional vigente para impulsar sus demandas de respeto a
su desarrollo cultural en el interior del Estado, de la sociedad y del derecho,
sin embargo no slo debemos limitar el cuerpo legislativo a leyes hechas de
papel, sino debemos conocer la regulacin jurdica internacional para poder
pugnar como estudiosos del derecho por leyes ms justas y equitativas que
tiendan a la exaltacin, conservacin, participacin y desarrollo de nuestros
pueblos indgenas en nuestra totalidad como poblacin.
3.2. Otros instrumentos internacionales relacionados con pueblos indgenas
En un tenor enfocado a la prevencin de la discriminacin, pero no por la
proteccin de las minoras, existen la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial (1965) y la Declaracin (1963).
Estos instrumentos surgen como reaccin al antisemitismo de los aos cincuenta e imponen la obligacin de evitar cualquier forma de discriminacin
racial. La Convencin autoriza la adopcin de medidas del tipo de las llamadas
discriminacin positiva o accin afirmativa, es decir medidas especiales
de tratamiento preferencial para miembros de grupos que han sufrido discriminacin.18
La Declaracin de los Derechos de las personas pertenecientes a Minoras
Nacionales o tnicas, Religiosas y Lingsticas, aprobada por la Asamblea
General de la onu en 1992, recoge las normas ms importantes existentes al
respecto y de alguna manera se inserta como parte de una compleja red de
Artculo 1.4 de la Convencin Internacional sobre la eliminacin de todas las formas de Discriminacin Racial de
1965 y su Declaracin de 1963.

18

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normatividades relacionadas con los derechos de minoras en la que la Declaracin es el primer instrumento internacional especfico sobre derechos de
minoras. Es claro que esta Declaracin parte del artculo 27 del pidcp, pero
sta no debe verse como una simple aclaracin del artculo, sino que tiene
mayor alcance al retomar los principios del artculo e intentar darles aplicacin global. De hecho, lo limitado del alcance del artculo 27 fue una de las
razones que propiciaron que la Subcomisin elaborara un nuevo instrumento
de proteccin de los derechos de minoras.19
La Declaracin establece entre otras cosas que los estados protegern la
existencia y la identidad de las minoras nacionales o tnicas, culturales, religiosas y lingsticas en sus territorios, y que adoptarn medidas legales y otras
que favorezcan la identidad y el desarrollo cultural de dichas minoras.
En lo anterior podemos observar que se utiliza nuevamente la frmula de
derechos individuales que son ejercidos en colectividad. Hubo varios intentos
de elaborar una definicin de minoras, pero no se consigui el consenso y
tampoco se lograron establecer derechos para las minoras en s mismas. La
Declaracin no contiene mecanismos especficos de implementacin y control
pero el Grupo de Trabajo sobre Minoras formado posteriormente tiene entre
sus tareas la revisin de la aplicacin de esta Declaracin.20
3.3. Marco legal nacional

50

En el captulo siete de mi libro mencionado,21 igualmente realic un anlisis


jurdico de los derechos humanos de los pueblos indgenas en Mxico, que en
este apartado es importante dar a conocer, toda vez que no podemos hablar
de un marco jurdico de los derechos de los indgenas, si no lo analizamos a
la luz de los derechos humanos.
La tradicin jurdica mexicana ha reconocido desde tiempos remotos, la
necesidad de proteger a aquellos que por su situacin histrica, social y econmica constituyen lo que en teora se ha venido denominando grupos, comunidades, minoras o en forma genrica pueblos indgenas.
La Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos contiene, en su
parte dogmtica, un conjunto de preceptos que tienen por objeto garantizar
la vigencia de los derechos humanos a favor de todos los miembros de su soRodolfo Stavenhagen, Derecho internacional y derechos indgenas, Nueva Era, p. 184.
Athanasia Spiliopoulou Akemark, Justifications of Minority Protection International Law, 1997, pp. 47-48.
21
Julin Germn Molina Carrillo, Op. cit., pp. 263-300.
19
20

multiculturalismo y pueblos indgenas (la situacin en puebla)

ciedad. Estos derechos constituyen la norma primaria a la que deben ajustarse


los regmenes constitucionales locales y la legislacin secundaria.
En Mxico, en los ltimos aos el tema de los derechos humanos de los
pueblos indgenas ha cobrado una importancia sin precedentes. Los derechos
humanos de los pueblos indgenas se inscriben en el denominado derecho
social y ms contemporneamente dentro del derecho de solidaridad y autodeterminacin de los pueblos. Se considera que el punto de partida de su
fundamentacin debe ser el derecho a la diferencia, esto es, el derecho a ser
contemplados diferentes del resto de la poblacin, porque lo son, y quitarles
la etiqueta de condiciones de vida primitivas o pasadas de moda.
Uno de los principales derechos de los pueblos indgenas es el derecho a
una vigencia verdadera y efectiva de su realizacin plena como hombres y
mujeres, lo que involucra a los derechos civiles y polticos, econmicos, sociales y culturales, y los llamados derechos de la tercera generacin, como lo
son: derecho a la paz, al desarrollo, el de ecologa, etctera.22
En ese contexto la principal ley en materia indgena es el artculo 2 constitucional, el cual en el apartado A contiene los derechos y garantas de los
indgenas, y en el B define programas que el Estado debe cumplir para abatir
rezagos y carencias en materia indgena.

4. Polticas indigenistas
En este apartado me referir a las polticas pblicas actuales que el Estado
mexicano ha venido implementando hacia los indgenas, asimismo de las
regulaciones, instituciones, programas de accin y acciones realizadas en el
mbito que nos ocupa.
He considerado importante hablar de las polticas pblicas llevadas a cabo
por el Estado mexicano respecto de los indgenas, puesto que esto nos permite
contrastar y ser testigos de la congruencia o ausencia de la misma entre la
normativa analizada en el apartado anterior y las acciones realizadas por la
autoridad gubernamental, que si bien es cierto opta por la posicin en pro
del multiculturalismo, no es congruente con la formulacin de sus estrategias
federales dirigidas a stos, que ms que atender sus prioridades en pro de su
desarrollo, los relega y mantiene en el olvido.
Miguel Carbonell, La Constitucin en serio, en Multiculturalismo, igualdad y derechos sociales, Porra, Mxico,
2005, pp. 109-118.

22

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Para pensar en las polticas pblicas, es conveniente tener en cuenta la


diversidad de dificultades que se pueden encontrar al momento de su implementacin, entre las cuales encontramos el poder convertir en realidad la
teora planteada.
Tambin es comn encontrarse con un dficit de implementacin que
puede provenir de muy diversas causas, como la escasa capacidad burocrtica, la mala planificacin, la corrupcin, variacin de las condiciones preexistentes, etc.; tambin se puede deber a una errnea interpretacin de la ley o
de la teora fundamento de tal poltica.
En Mxico no es difcil encontrarse con que el discurso gubernamental no
coincide con las acciones planificadas para determinada poltica. La poltica
gubernamental que se ha dado en Mxico respecto de los indgenas es la poltica del indigenismo.
Esta poltica, como debemos recordar, no se refiere a los significados que
le otorga el sentido comn (aprecio y defensa de los valores indios, etc.), sino
a una teora y prctica de Estado, particularmente excluyente y opresiva. En
palabras de Daz-Polanco y Snchez, el indigenismo ha dejado a su paso una
trgica estela de disolucin cultural, destruccin de identidades, opresin y
conflictos tnico-nacionales cada vez ms agudos.23
Esta dominacin de tipo colonial, por ms de quinientos aos, ha coartado
a los pueblos indgenas el desarrollo de su propia cultura, ha impuesto rasgos ajenos, ha despojado a los pueblos de recursos y elementos culturales que
forman parte de su patrimonio histrico, ha provocado formas muy variadas
de resistencia, ha intentado por todos los caminos asegurar la sujecin del colonizado, ms efectiva cuanto ms se convenza ste de su propia inferioridad
frente al colonizador.24
El indigenismo ha sido a la vez una teora y una prctica. Parte de las
premisas de esta teora las hemos visto antes al plantear la visin predominante sobre lo indgena que bsicamente parte de que los indgenas son la
expresin de un atraso incompatible con la sana formacin de la nacin y
el progreso, ste es el planteamiento de la variante integracionista, asumida
abiertamente en Mxico hasta la dcada de los setenta y, en los hechos, vigente hasta nuestros das.25
Desde mi punto de vista, las polticas pblicas en Mxico en materia inHctor Daz Polanco y Consuelo Snchez, Mxico diverso, El debate por la autonoma, Porra, p. 107.
Ibid., p 109.
25
Guillermo Bonfil Batalla, Mxico profundo, Una civilizacin negada, Op. cit., pp.48-49.
23
24

multiculturalismo y pueblos indgenas (la situacin en puebla)

dgena encuentran, en su implementacin, muchas dificultades que hemos


enunciado antes y algunas otras ms; en muchos de los casos la implementacin ha fracasado ante estas dificultades.
En efecto, en teora las polticas pblicas de la ltima administracin son
polticas interculturales; en la prctica, nos parece que se trata de ms desarrollismo.
Para algunas organizaciones indgenas los nicos cambios del indigenismo
de aos recientes han consistido en poner rostros indgenas a las polticas
gubernamentales integracionistas de siempre.26
Ya en los ltimos aos, incluso despus de la salida del pri y el fin del
partido de Estado, aunque el gobierno del presidente Vicente Fox se propuso
fomentar la identidad de un pas pluritnico y multicultural, as como las actitudes de tolerancia y de valoracin de la diversidad, se perciben muy pocos
avances en estos sentidos y en opinin de algunos quizs lo ms relevante ha
sido la creacin de la Coordinacin General de Educacin Intercultural dentro
de la Secretara de Educacin Pblica.27
Entre el discurso y la prctica de las polticas pblicas hay un gran abismo.
Por un lado, se reconoce la necesidad de un dilogo, y por otro, se plantean
actividades gubernamentales unilaterales ajenas al dilogo que nada tienen
que ver con el mismo. Adems que se insiste en las estrategias comunes [con
los gobiernos estatales] para mejorar el nivel de vida de la poblacin indgena,28 sin tomar en cuenta la consulta, participacin y reconocimiento de los
pueblos indgenas.

5. El Instituto Nacional Indigenista y la Comisin Nacional


para el Desarrollo de los Pueblos Indgenas
El Instituto Nacional Indigenistas (ini) se encontraba ya desde hace un par de
dcadas en una fuerte crisis que cuestionaba incluso su existencia. El levantamiento del ezln no hizo sino an ms patente la crisis del organismo. Se
dieron varios cambios de director dentro del mismo instituto. Por l pasaron
directores de origen indgena, pero no siempre con el respaldo legtimo de este
sector. Despus de dcadas de crisis, finalmente en mayo de 2003 se reform
26

cni,

27

cdi,

Informe paralelo presentado ante la oit, Mxico, septiembre de 2001.


Comisin Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indgenas, http://cdi.gob.mx/index.php?id_seccion=1
28
El desmantelamiento del ini, Ojarasca, No. 72, Mxico, abril de 2003, http://www.jornada.unam.mx/2003/
abr03/030414/oja72-inidesierto.html, s/n de p.

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el ini y se convirti en la Comisin Nacional para el Desarrollo de los Pueblos


Indgenas (cdi).
El problema con el que naci esta comisin consiste en que pese a que esta
transformacin se debi haber reformulado en torno a los derechos indgenas
y, sobre todo, a la autonoma, que eran las reivindicaciones ms fuertes y los
primeros derechos sealados ya en el artculo 2 constitucional, se formul
como de promocin al desarrollo con toda la ambigedad que este trmino
implica, y se mantuvo la visin de una poltica asistencialista que se gestiona
de arriba hacia abajo y que poco favorece (aunque lo digan las fracciones ii
y vii del artculo 2 de la ley que crea esta institucin) el ejercicio de la libre
determinacin y la autonoma de los pueblos y comunidades indgenas y la
reconstitucin de los mismos.
La pgina web de la cdi dice que la Comisin Nacional para el Desarrollo
de los Pueblos Indgenas es un rgano que ha venido a sustituir al antiguo
Instituto Nacional Indigenista, cuyas polticas, reglamentos y modelo institucional resultaban obsoletos despus de 54 aos de su creacin, para atender
las necesidades de los pueblos indgenas, que hoy constituyen alrededor de un
10% de la poblacin total de Mxico.29
Finalmente, uno de los fundamentos de la cdi es el apartado que ms ha
causado resquemor en la reforma mencionada, es decir, el apartado B del
artculo 2 [constitucional], que regula casi todo lo relacionado con el trabajo
gubernamental hacia los pueblos e implica asistencia, no participacin. As,
se percibe a la cdi de nueva cuenta como una agencia asistencialista y desarrollista; como una grave dilucin del inters del Estado por lo que demandan
los pueblos, y un viraje, todava ms agudo, ms transversal, dicen los senadores firmantes, hacia posturas de control estatal de las polticas relacionadas
con pueblos y comunidades.30
A partir del anlisis de sus objetivos y funciones, se puede inferir que
esta institucin no cuenta con gran poder operativo ni con una participacin
directa de los pueblos y comunidades indgenas, con los que podr haber
interlocucin, consulta, pero sin mecanismos expresos para que definan claramente el destino que ellos decidan para s y que en un Estado democrtico
el gobierno mexicano debera impulsar.
El desmantelamiento del ini, Op. cit., s/n de p.
Como recordaremos, el artculo 2 de la Constitucin por lo menos toda la primera parte y todo el apartado a no
habla de desarrollo integral y sustentable, sino del derecho a la libre determinacin y a la autonoma.

29
30

multiculturalismo y pueblos indgenas (la situacin en puebla)

Segn la ley de su creacin, la cdi se gua por principios como: el carcter


multitnico y pluricultural de la nacin; la no-discriminacin o exclusin
social y la construccin de una sociedad incluyente, plural, tolerante y respetuosa de la diferencia y el dilogo intercultural; la integralidad y transversalidad de las polticas, programas y acciones de la Administracin Pblica
Federal; el desarrollo sustentable; el enfoque de gnero; y la consulta a los
pueblos y comunidades indgenas para las reformas jurdicas y los programas
y proyectos gubernamentales.

6. Situacin actual de los pueblos indgenas en Puebla


De acuerdo al reporte elaborado por la Comisin Estatal de Desarrollo Integral
de los Pueblos Indgenas, y con datos del Instituto Nacional de Estadstica,
Geografa e Informtica en el ao 2008, ms de medio milln de indgenas
en el estado de Puebla sufren grave vulnerabilidad ante los impactos sociales,
polticos y econmicos, y viven en un estado de extrema pobreza. Las estrategias del gobierno, tanto federal como estatal, para mejorar las condiciones
de vida de los pueblos indgenas en el estado de Puebla son escasas y de una
visin carente de reconocimiento de su grandeza y slo se reducen a entregarles escasas ayudas econmicas para comer, sin apoyarlos en su desarrollo
integral basado en su propia identidad, tal y como lo podemos comprobar con
el programa Oportunidades del gobierno federal, que en el ao 2008 nuevamente se limit a entregar recursos para darle a cada familia de los pueblos
indgenas de Puebla 500 pesos mensuales para alimentacin, negndose nuevamente a proporcionar un apoyo en materia de desarrollo integral basados
en las propias propuestas de sus integrantes.
Lo anterior se debe principalmente a la carente legislacin que en materia indgena existe en nuestro estado, pues lamentablemente carecemos de
una ley indgena estatal, que entre otros derechos establezca la creacin de
una comisin permanente encargada de hablar de manera constante sobre
los problemas y necesidades, y de manera muy conveniente para nuestros
gobernantes, las iniciativas de ley en materia indgena presentadas hasta el
ao 2006, slo se quedaron en proyectos, pues evidentemente los legisladores
estatales no tienen intencin de establecer bases legales solidas para reconocer
la importancia de los pueblos indgenas en el estado de Puebla.
Esta situacin es an ms difcil para las 230,000 mujeres que integran
las distintas etnias, pero sobre todo para la poblacin infantil que debido a

55

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la pobreza extrema que viven los indgenas del estado de Puebla salen a las
ciudades a buscar progreso, encontrando slo explotacin y menosprecio.
El informe refiere que el principal problema de este grupo social empieza
por la baja escolaridad, discriminacin y desempleo, aunado a la marginacin
y explotacin que conllevan las anteriores circunstancias.
Eso y la falta de infraestructura adecuada han provocado que el problema
sea mayor al interior de cada una de sus familias; desintegracin familiar,
abuso sexual, maltrato y violencia intrafamiliar a menor medida.
No obstante el fracaso de las escasas polticas del estado para mejorar las
condiciones de vida de los pueblos indgenas en Puebla, el gobernador Mario
Marn Torres ha establecido que para finales del 2008 presentara un plan en el
que se establezcan las estrategias que seguir su gobierno, ante los problemas
de los pueblos indgenas, derivados del Foro Internacional de Pueblos y Comunidades Indgenas realizado en el mes de octubre del 2008 que tuvo como
sede el estado de Puebla, estrategias que de acuerdo a sus convicciones se
consolidaron en el convenio que en agosto de 2008 firmaron las autoridades
estatales para establecer la coordinacin entre la Comisin Nacional para el
Desarrollo de los Pueblos Indgenas, el gobierno del estado y los 52 municipios
que cuentan con un gran porcentaje de poblacin indgena, en el cual ratificaron el Programa de Infraestructura Bsica para la Atencin de los Pueblos
Indgenas (pibai), con el que slo pretenden realizar obras de infraestructura
bsica relativa a luz elctrica, agua potable y caminos.31
En este sentido, el ejecutivo local propone que su administracin buscar
atender los problemas de los indgenas en el estado de Puebla con ms inversin al campo, con el objeto de crear la infraestructura para que haya empleo
y sobre todo que haya alimentos; estrategia que evidentemente dista mucho
de la realidad, pues no obstante que como estrategia resulta alentadora, no
existe una estructura normativa claramente establecida para dar continuidad,
y no slo por las autoridades, sino por los propios indgenas, de las propuestas
de papel que realizan las autoridades estatales.
En ese orden de ideas es importante dar a conocer que de acuerdo a los
datos, sealados por el propio gobernador del estado de Puebla en la gira de
trabajo que junto con el presidente de la Repblica realiz el da 14 de agosto
de 2008, en los primeros meses de este ao se entregaron 89 millones de pesos
Consltese el sistema de internet de Poltica Indigenista en el estado de Puebla: http://www.gobiernodelestadopuebla.org.com

31

multiculturalismo y pueblos indgenas (la situacin en puebla)

a municipios con poblacin indgena de las siete etnias del estado, y refrend
su compromiso de trabajar en favor de todos los indgenas de Puebla de tal
forma que al concluir su sexenio estas comunidades y su gente tengan un
nuevo rostro centrado en el progreso y mejores niveles de vida, asegurando
que desde el inicio de su administracin a la fecha se han invertido 1,335
millones de pesos. Asegur que al inicio de su gestin eran 20 los municipios
que figuraban como de alta marginacin, mismos que se han reducido ha
cinco.32
Sin embargo, las cifras anteriormente sealadas en ningn momento podemos asegurar que sean reales, pues de ser ciertas se veran reflejadas en un
mejor nivel de vida y desarrollo de los pueblos indgenas en el estado, situacin que evidentemente no sucede.

7. Polticas indigenistas en el ao 2008


A pesar de que la redistritacin que realiz el Instituto Federal Electoral (ife)
en 2005 dio origen a 28 territorios electorales con ms de 40% de poblacin
indgena, en 2006 slo en ocho de esos distritos se eligieron diputados de
origen indgena, situacin que refleja nuevamente que las leyes en materia
indgena en Mxico siguen siendo letra muerta, toda vez que no es posible
que dentro del foro de expresin ms grande de Mxico haya una escasa representacin indgena.
Entre las polticas indigenistas que se pretenden o se pretendan para este
ao, la Comisin de Asuntos Indgenas se propone combatir el rezago legislativo; sin embargo, no ha podido llevar ninguna de sus iniciativas al pleno de
la Cmara. Estas iniciativas son:
1) Reconocer la personalidad jurdica de los pueblos indgenas;
2) Elevar a rango constitucional el derecho de consulta de los pueblos indgenas en todas las actividades que afectan su desarrollo.
3) Permitir que las comunidades se organicen para crear nuevos municipios
indgenas.
Los tres puntos se incluyeron en la Ley para la Reforma del Estado dentro
de los grupos de trabajo de federalismo y garantas sociales, en donde desafortunadamente, como siempre sucede en materia indgena, no pasaron las
32
Consltese el sistema de internet de la Secretara de Desarrollo Social de Puebla: http://www.sedesol.puebla.org.
mx

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propuestas. En particular hubo una gran oposicin de nuestros legisladores


en reconocer el derecho de las comunidades sobre la propiedad de la tierra y
sus recursos.33
Es importante sealar que el gobierno federal, sabedor de que sus negativas ante los pueblos indgenas pueden generar un gran movimiento masivo
de stos, que desestabilizara las conveniencias y fraudes gubernamentales de
los que somos vctimas hoy en da, estableci una vil estrategia para calmar
a los indgenas, que consisti en reunir estas tres propuestas en un dictamen
legislativo que fue aprobado por unanimidad y que en diciembre de 2007 pas
a la Comisin de Puntos Constitucionales, donde no ha podido ser discutido.
El ltimo intento fue el 10 de septiembre pasado, fecha en la cual dentro de
la orden del da se incluy la discusin de dicho dictamen, pero con un foro
de treinta diputados antes de que se tocara el tema indgena; al menos seis
de los doce panistas que integran la Comisin de Puntos Constitucionales se
retiraron y rompieron el qurum,34 relegando con ello por mucho ms tiempo
la agenda indgena de nuestro pas, lo que de manera decepcionante nos demuestra que las causas de los indgenas no son prioridad para nuestro poder
legislativo.

Conclusiones

58

1) El multiculturalismo es digno de analizarse y ponerse realmente en


prctica, toda vez que es la base y escudo protector de los pueblos indgenas
que existen y conforman el grueso de la poblacin de una nacin, en virtud
de que es la teora que pugna por el respeto de la identidad, pero tambin por
el apoyo de los gobiernos para integrar, desarrollar y conservar los diversos
pueblos indgenas que integran un pas, en nuestro caso particular Mxico.
2) Despus de conocer las dos teoras del multiculturalismo, podemos concluir que Mxico es partidario y promotor (aunque slo en teora), de aplicar
el multiculturalismo en sus escasas, por no decir nulas, estrategias a favor de
los pueblos indgenas y el desarrollo integral de la nacin.
3) Es evidente que Mxico es un pas rico en cultura derivada de los diversos y an vivos pueblos indgenas que existen en l.
Consltese el sistema de internet de la Cmara de Diputados del Honorable Congreso de la Unin: http://
www,Senadodelarepublica.org.com.mx
34
Informacin obtenida del peridico Sntesis, artculo publicado el da 10 de octubre de 2008, Puebla, Pue., Mxico.
33

multiculturalismo y pueblos indgenas (la situacin en puebla)

4) Los derechos de los pueblos indgenas en nuestro pas y eso intentamos


demostrar en el presente trabajo no son slo un asunto de pobreza/riqueza, sino un asunto que tiene que ver con principios y derechos de libertad e
igualdad en sus ms amplios sentidos y en las formas aqu descritas de reconocimiento de la diversidad cultural; en la posibilidad de perseguir y alcanzar
estos derechos por s mismos y dentro del mbito de sus culturas.
5) Es evidente que la vida social a nivel urbano ha sido fuertemente influenciada por la globalizacin en el sentido de que si no se actualizan comienzan a
morir, situacin que se ha venido desarrollando desde hace aproximadamente
dos siglos.
Lo anterior ha sido contrario a los derechos de los pueblos indgenas, los
cuales han subsistido hasta con desastres meteorolgicos desde pocas prehispnicas sin necesidad de teoras multiculturalistas ni globalizaciones, donde
nos dan a entender que lo nico que necesitan para subsistir es la provisin de
salud y alimento seguro, pues ellos cuentan con una estructura slida en todos
sus aspectos, que los reviste de gran fortaleza desde el aspecto natural hasta
su propia economa. Por consiguiente, si nosotros los consideramos atrasados
o no desarrollados, es porque ignoramos su identidad en un concepto integral,
y slo vemos lo que queremos ver, en el sentido comparativo de su forma de
vida y la nuestra, lo cual nos conduce a no aprovechar sus conocimientos,
experiencias y riquezas, que bien podran formar parte de nuestra economa,
y slo sirve para que los gobernantes establezcan polticas proteccionistas o
de limosna hacia ellos, que son muy convenientes pues representan un escenario poltico muy favorable a los gobiernos, que al paso del tiempo terminan
destruyndolos o apoderndose ilcitamente de sus propiedades dejndolos en
el olvido, tal y como aconteci en este ao, donde los asuntos indgenas se
colocaron en el ltimo punto de la agenda legislativa y cuando lleg el da de
su anlisis, optaron los legisladores por retirarse indebidamente de su trabajo,
evidenciando que las estrategias de gobierno basadas en el multiculturalismo,
nicamente existen en Mxico como parte de un discurso poltico perfecto
para todos los gobernantes que slo buscan en los asuntos indgenas utilizarlos como instrumento para sus intereses polticos.

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Referencias

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Acciones del Gobierno del Estado de Puebla en Materia Indgena, http://www.


gobiernodelestadopuebla.org.com
Artculo 1.4 de la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin Racial de 1965 y su Declaracin de 1963.
Barttlet, Leyla, Multiculturalismo y pueblos indgenas en Mxico, Tesis, Universidad Carlos III de Madrid, Instituto de Derechos Humanos Bartolom de las Casas.
Bonfil Batalla, Guillermo, Mxico profundo, Una civilizacin negada, Grijalbo, Mxico, 1990.
Capotorti, Francesco, Lerner, Natan, Nacin, minoras y grupos, derechos y discriminacin en Mxico, Revista No. 1, Comisin Nacional de Derechos Humanos, 1999.
Carbonell, Miguel, La Constitucin en serio, Multiculturalismo, igualdad y derechos sociales, 3 edicin, Porra, Mxico, 2005.
cni, Informe paralelo presentado ante la oit, Mxico, septiembre de 2001.
cdi, Comisin Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indgenas, http://cdi.gob.
mx/index.php?id_seccion=1
De Lucas, Javier, De las dificultades del derecho frente al proyecto intercultural,
Anales de la Ctedra, No. 31, Granada, 1999.
El desmantelamiento del ini, Ojarasca No. 72, Mxico, abril de 2003, http://www.
jornada.unam.mx/2003/abr03/030414/oja72-inidesierto.html, s/n de p.
Harris, Marvin, Antropologa cultural, Traduccin de Vicente Bordoy y Francisco
Revuelta, Alianza, Madrid, 1990.
Joseph, Gilbert M., Nugent, I., Surez, Daniel, Cultura popular y formacin del Estado
en el Mxico revolucionario, Era, Coleccin Problemas de Mxico, Mxico, 2002.
Kymlicka, Will, Ciudadana multicultural, Trad. Carmen Castellanos, Paids.
Kymlicka, Will y Straehle, Christine, Cosmopolitismo, Estado-Nacin y nacionalismo
de las minoras, Un anlisis crtico de la literatura reciente, Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Autnoma de Mxico, 2001.
La nacin purpecha, Mxico, 1993, en El Estado del desarrollo econmico y social
de los pueblos indgenas en Mxico, 1er Informe ini, Mxico, 2000.
Molina Carrillo, Julin Germn, Los derechos humanos de los pueblos indgenas,
Centro de Investigaciones Jurdicas y Polticas del Departamento de Derecho y
Ciencias Polticas de la Universidad Autnoma de Tlaxcala, Instituto de Ciencias
Jurdicas de Puebla ac.
oit, Pagina Web, ltimas reformas aplicadas, direccin electrnica: http://www.
oit.convenio169.com
Spiliopoulou Akemark, Athanasia, Justifications of Minority Protection International
Law, Ed. Kluwer Law, 1997.
Stavenhagen, Rodolfo, Derecho internacional y derechos indgenas, Nueva Era, 2001.
Villoro, Luis, Estado plural, pluralidad de culturas, Paids, unam, Mxico, 2000.

Volver al ndice >>

el derecho y su incidencia en
el proceso de integracin
law and its influence on the
integration process
Mara Elena Prado Sifontes*
resumen

abstract

La autora analiza el proceso de integracin


y el rol que desempea el derecho en el
mismo, a partir de la necesidad de la armonizacin de los principios que establecen
las relaciones entre el derecho internacional y el derecho interno del Estado.
palabras clave : cooperacin, integracin, derecho de la integracin

The author analyzes the integration process


as well as its role on the law itself, starting
from the need to unify the principles constituting the relationship between international law and the customary law of any
given State.
key words: cooperation, integration, integration law, international law and customary law

sumario

1. Introduccin
2. Generalidades del proceso de integracin
3. Delimitacin conceptual de la nocin de integracin
4. Caractersticas generales de la integracin
5. El papel del derecho en la integracin y la relacin entre el derecho internacional,
el derecho interno y el derecho comunitario
6. El proceso de integracin en Europa
7. La integracin en Amrica Latina
8. El derecho de integracin en Amrica Latina
9. Conclusiones

* Doctora en derecho por la Universidad de La Habana y profesora titular de derecho internacional de la Universidad de Camagey. Decana de la Facultad de Derecho de esta ltima institucin. Recibido: 10.9.2008; aceptado: 2
.12.2008.

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1. Introduccin

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La integracin regional, proceso que alcanz significativos avances en Europa


durante el siglo pasado, contina siendo uno de los temas ms importantes
para el derecho internacional en la actualidad, por lo que se le presta una especial atencin en todos los pases, independientemente de la ubicacin geogrfica o nivel de desarrollo socioeconmico que tengan. Para Latinoamrica
la integracin es una necesidad insoslayable as lo consideraron, en el siglo
xix, dos de nuestros ms grandes pensadores, el libertador Simn Bolvar, y el
hroe nacional cubano Jos Mart, por lo que se observa un aire renovador
en este proceso, lo cual incidir de manera positiva en la unin de nuestros
pueblos.
Sin lugar a dudas la integracin regional puede considerarse como un fenmeno complejo que ha sido tratado tericamente desde numerosas aristas
y esto ha motivado que existan diversos criterios sobre la misma, por lo que
tratar de dar una definicin acabada y exacta del trmino, a la vez que necesario resulta muy difcil. No obstante, de manera rotunda podemos afirmar
que el concepto de integracin para el derecho va mucho ms all de su simple
significado gramatical, por lo que una correcta valoracin del mismo implica
que se analice desde diferentes contextos: poltico, ideolgico, cultural, religioso, geogrfico, histrico, sociolgico, econmico, militar y otros.
En este sentido, tomemos la definicin expuesta por Belsa Balassa, profesor de la Universidad de Yale, experto en el tema: En su uso cotidiano la
palabra integracin denota la unin de las partes en un todo. En la literatura
econmica, el trmino integracin no tiene un significado tan claro, algunos
autores la incluyen dentro del concepto integracin social, otros agrupan las
diferentes formas de cooperacin internacional bajo este encabezado y la
argumentacin se ha desarrollado tanto que la mera existencia de relaciones
comerciales entre las economas nacionales independientes se ha tomado
como un signo de integracin.
Otra destacada autora, I. di Giovanni, profesora latinoamericana, considera
a la integracin como un estatus jurdico, en el cual los estados entregan
algunas prerrogativas soberanas, con el fin de constituir un rea dentro de
la cual circulen libremente y reciban el mismo tratamiento las personas, los

J. D. Bela Balassa, Toward a theory of economic integration, Kiklos, usa, 1961, pp. 6-7. Para este autor la integracin
implica la adopcin de medidas que permitan abolir la discriminacin entre unidades econmicas que pertenezcan
a diferentes naciones.

e l d e r e c h o y s u i n c i d e n c i a e n e l pr o c e s o d e i n t e g r a c i n

bienes, los servicios y capitales mediante la armonizacin de polticas correspondientes y bajo una gida supranacional. Un esquema del tipo que plantea
la autora, es la Unin Europea.
Tratamiento aparte nos merece la estrecha relacin que existe entre la
integracin y el derecho, porque en dependencia de ella, el derecho o bien
coadyuva a garantizar los beneficios que se derivan de la integracin econmico-poltica o incluso puede entorpecerla. El derecho es entonces un
elemento imprescindible en todo proceso integrador y el mismo incide sobre
la actividad comercial, poltica, sectorial y productiva. Sin embargo, la dimensin jurdica de la integracin ha sido de los aspectos menos tratados.
En Europa, a pesar del desarrollo que ha tenido el proceso de integracin
y especialmente esta dimensin, no son muchos los autores que se han
dedicado a su estudio, de all que abundar en ello, desde el punto de vista
terico doctrinal es muy interesante, a partir del papel que le corresponde
desempear.
La integracin es un proceso que normalmente tiene como resultado la
formacin de esquemas o mecanismos, los cuales tienen un determinado estatus jurdico; esto a su vez se refleja en un conjunto de normas que regula
toda la actividad de dicho organismo y la forma de actuar de los agentes que
intervienen. Entonces, la normativa jurdica que se deriva de cualquier esquema suele ser muy numerosa y compleja. Por supuesto, ese marco normativo
jurdico convencional depende de las caractersticas especficas que asume
cada esquema, sa es la razn por la que nos enfrentamos a la diversidad de
marcos jurdicos en lo que a organismos de integracin se refiere, de all que
sean marcos genricos, particulares o especficos, que se transforman en tratados, acuerdos de alcance regional, reas de libre comercio, uniones aduaneras,
acuerdos paralelos, rondas, cumbres, etctera.
La integracin devela la existencia de importantes problemas jurdicos; uno
de ellos est relacionado con la estructura que adoptan esos esquemas y las
atribuciones que se les otorgan a esas instituciones; y un segundo problema
es el de la jerarqua y relaciones existentes entre los diferentes ordenamientos
jurdicos: interno, internacional y comunitario.
El trmino derecho comunitario surge en Europa en la segunda mitad del
siglo xx al crearse las Comunidades Europeas, ceca, ceea y cee. Los tratados
I. Di Giovanni Battista, Derecho internacional econmico y relaciones econmicas internacionales, Buenos Aires,
Abeledo-Perrot, 1992, pp. 144 y 145.

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constitutivos de las mismas y los actos jurdicos derivados, constituyen sus


fuentes fundamentales. Mucho se ha discutido acerca de la naturaleza del derecho comunitario, pero afortunadamente casi todos los estudiosos del tema
coinciden en afirmar que es un ordenamiento jurdico de carcter especfico,
por lo su consideracin como rama del derecho se afianza cada da, a partir
de la determinacin de su objeto de estudio as como de los principios que lo
caracterizan y las relaciones que tiene con otras ciencias jurdicas y no jurdicas. Es criterio admitido que el derecho comunitario europeo es un derecho
de carcter supranacional, que debe ser observado y obedecido por los estados
que lo han adoptado y que implica cesin por parte de los mismos de ciertas
competencias en diversas materias a favor de rganos y autoridades comunitarias. En esta regin el mismo ha alcanzado un notable grado de desarrollo
y estabilidad.
No sucede lo mismo en Amrica Latina, regin que tiene caractersticas
histricas, polticas y socioeconmicas diferentes a Europa. En lo que a la
integracin regional se refiere, Europa ha logrado ir consolidando su modelo
en torno a la existencia de la Unin Europea, esquema que hoy agrupa a la
mayora de los pases del continente. En Amrica Latina en cambio, coexisten
varios esquemas de integracin con diferentes niveles de desarrollo en cuanto
a la etapa que se han propuesto alcanzar y cada uno de ellos tiene sus propias
regulaciones jurdicas en menor o mayor grado estructuradas. Como ejemplo
de estos ltimos podemos mencionar a la Comunidad Andina de Naciones
(can), al Mercado Comn del Sur (mercosur) y el Sistema de Integracin Centro
Americano (sica); ste, incluso ha utilizado la denominacin de Derecho Comunitario Centroamericano para su sistema normativo.
Algunos esquemas latinoamericanos, en cuanto a su estructura institucional y sistema jurdico, han tomado algunos elementos del modelo europeo,
pero en las circunstancias actuales lo recomendable es que cada uno de ellos
busque su propio camino para de esa forma tener capacidad para enfrentar
sus propias realidades.
La dimensin jurdica, que no se circunscribe solamente a los tratados
constitutivos sino a todos los actos jurdicos que se realizan dentro del esquema y de los cuales se derivan las relaciones jurdicas entre los estados partes
del mismo y tambin las relaciones entre el derecho creado dentro del propio
esquema con el derecho interno de cada unos de ellos. Prioridad esencial es
precisar las relaciones que existirn entre las normas propias del esquema y
las existentes en cada Estado, para evitar contradicciones entre ellas.

e l d e r e c h o y s u i n c i d e n c i a e n e l pr o c e s o d e i n t e g r a c i n

2. Generalidades del proceso de integracin


En la Carta de las Naciones Unidas y la Declaracin sobre los principios de
Derecho Internacional referentes a las relaciones de amistad y cooperacin
entre los estados se hace referencia a la cooperacin y la necesidad de que
las relaciones entre los estados estn basadas sobre ese principio. El mismo
alcanza particular relevancia a partir de la segunda mitad del siglo xx, cuando
comienzan a surgir organizaciones de cooperacin diversas.
La integracin es en s misma uno de los fines de la cooperacin, ya sea
regional, internacional o multinacional. Debe ser analizada como un proceso
complejo, que para alcanzar sus metas requiere de un periodo previo de planeacin y armonizacin de intereses donde primen los comunes y se minimicen los particulares. Es una realidad que est presente en todas las regiones
del planeta, con mayor xito, como es el caso de Europa, o menos estructurado
como es en el frica. Es un proceso muy controvertido, en el que se refleja el
grado de internacionalizacin de las fuerzas productivas y el desarrollo desigual, y se proyectan altos niveles de interdependencia, complementariedad
y dependencia.
Es tambin un proceso multidimensional, como ya hemos planteado
anteriormente, que va ms all de la simple sumatoria de las economas de
los estados que participan en el modelo, y por lo tanto tiene como fundamento el establecimiento de instituciones, en ocasiones con carcter supranacional, que deben garantizar la coexistencia de las apetencias externas
e internas. Lo anteriormente explicado incide en el hecho de que todos los
procesos de integracin no tienen la misma estructura, fines y procedimientos, as como diferentes son los agentes econmicos que promueven
En el artculo 1 de la Carta de las Naciones Unidas se enuncian los propsitos y principios de la organizacin y
especficamente en el apartado 3 se hace referencia a la cooperacin internacional como medio de solucin de
problemas internacionales, econmicos, sociales, etc. J. Corriente Crdoba, Derecho internacional pblico. Textos
fundamentales, Editorial Marcel Pons, Madrid, 2003, pp. 663 y ss

Resolucin 2625 (xxv) de la Asamblea General de Naciones Unidas de 1970.

Existen diferentes acepciones en cuanto a la denominacin que recibe el proceso de integracin, cuando este
proceso comenz a desarrollarse en Europa, el trmino ms utilizado era el de integracin regional europea, lo cual
puede corroborarse en la obra de autores tan destacados como Morata, Isaac, Truyol y otros. Un poco ms tarde y con
el objetivo de destacar las caractersticas generales que iba asumiendo el fenmeno de la integracin, que incluso ya
comenzaba a hacerse presente en otras regiones, el trmino de integracin internacional pareci ms apropiado a
partir de la conformacin por diferentes estados de los diferentes esquemas. Recurdese que incluso el came, modelo
socialista, estuvo integrado por pases de diferentes continentes. En la actualidad algunos autores, como es el caso
de Gustavo Magarios, diplomtico y profesor uruguayo, la llama integracin multinacional.


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este proceso, y esto responde a las caractersticas histrico-concretas de


cada regin.
Al derecho internacional le han interesado desde su surgimiento las organizaciones, esquemas o mecanismos que han sido el resultado de ese proceso
integrador, porque sin lugar a dudas representa una importante transformacin en el proceso de creacin y aplicacin de las normas jurdicas internacionales, que ya no concierne slo a los estados. Por largo tiempo la comunidad
internacional se caracteriz por tener una estructura en la que los estados
eran los nicos sujetos realmente importantes; sin embargo esta situacin ha
cambiado y hoy tienen participacin otros sujetos no menos destacados.

3. Delimitacin conceptual de la nocin de integracin

66

La integracin, en lo que se refiere a su definicin, ha estado signada por la


diversidad y la ambigedad conceptual, algo muy propio de un fenmeno que
puede considerarse todava muy joven, por lo que amparado bajo el trmino
integracin lo mismo podemos encontrar desde procesos de integracin subregional con intereses econmicos, hasta otros ms ambiciosos que persiguen
insertarse en la economa mundial, para los que las polticas de apertura y
desregulacin son los instrumentos idneos para alcanzar esa integracin en
espacios ms amplios.
Existe, entonces, un alto grado de confusin en el mundo acerca de lo
que debe entenderse por integracin, entre otras causas porque el fenmeno
es realmente reciente y por tanto la teora acerca del mismo no est agotada.
Por esa razn a continuacin expondremos algunas definiciones elaboradas
por diferentes autores y que consideramos significativas, al destacar algunos
aspectos esenciales que deben estar presentes en cualquier proceso de integracin.
D. Puchala, por ejemplo, define la integracin como conjunto de procesos
que produce y sostiene un sistema de concordancia en el nivel internacional, en el cual los agentes encuentran posible armonizar coherentemente
sus intereses, transar sus diferencias y cosechar recompensas mutuas por
Ciertamente el rol que desempean los agentes econmicos es muy significativo, pero no puede creerse que son
los nicos que determinan. l habla de voluntad poltica, de las funciones que asumen los gobiernos, de la necesidad
de ceder soberana si esto fuera necesario, porque todo esto puede condicionar o no el xito que tenga un proceso
de integracin y esto es as cuando todos se mueven en la misma direccin, porque nunca puede olvidarse el papel
que juega el derecho en la regulacin de todos estos aspectos.

e l d e r e c h o y s u i n c i d e n c i a e n e l pr o c e s o d e i n t e g r a c i n

sus interacciones. Ntese en esta definicin la idea de armonizacin de los


intereses comunes de los actores. Por su parte, Ch. Pentland considera que
la integracin poltica internacional se identifica a menudo con el rodeo, reduccin o abolicin del poder soberano de los estados naciones modernos.
La definicin de este autor plantea uno de los varios aspectos medulares y
conflictivos de la integracin y es lo relacionado con la cesin, transferencia
o limitacin de la soberana por parte de los estados que forman parte de un
esquema de integracin a favor del mismo; la posicin que se asuma ante este
planteamiento incidir de manera directa sobre los objetivos que se plantee
dicho esquema.
A su vez J. Caporaso y A. Pelowski consideran que la integracin consiste
en la emergencia de nuevas estructuras y funciones en un nuevo nivel del
sistema que es ms abarcador que antes. Como puede observarse, subyace
en este planteamiento la posibilidad de crear instituciones distintas a la de los
estados partes, capaces de asumir decisiones que sean aplicables para todos;
este el caso de la Unin Europea que en su entramado institucional concibe
estructuras supranacionales.
Otro autor, M. Carvajal, plantea: Integracin en sentido estricto, consiste
en que a travs de los tratados internacionales, dos o ms estados ceden algunas de sus prerrogativas soberanas, para crear una zona con personalidad
jurdica independiente a la de sus miembros, en la cual puedan circular y con
el mismo tratamiento, mercancas, servicios, personas y capitales segn la
amplitud de la integracin.10 En esta definicin es significativa la referencia
a la cesin de soberana que tiene lugar en los procesos de integracin segn
sea la etapa alcanzada.
Una definicin muy completa es la aportada por Alzugaray Treto:11 la integracin regional es un proceso poltico, econmico social y cultural amplio,
profundo y multifactico mediante el cual dos o ms estados van incrementando paulatinamente su cooperacin econmica y poltica y fomentando los

D. Puchala, Of blead men, elephants and international integration, en Journal of Common Market Studies, x-No
3, Londres, marzo, 1972, p. 277.

Ch. Pentland, International theory and European integration, Faber and Faber, Londres, 1973, p. 29.

J. Caporaso y A. Pelowski, Economic and political integration in Europe: a time series quasi-experimental analysis,
American Political Science Review, usa, junio, 1975, pp. 421-423.
10
M. Carvajal Contreras, Op. cit., p. 40.
11
C. Alzugaray Treto, Nuevo regionalismo e integracin regional en Amrica Latina y el Caribe, Cursos de derecho
internacional y relaciones internacionales de Vitoria-Gasteiz, Servicio Editorial, Universidad del Pas Vazco, Espaa,
2002, pp. 47-79.

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intercambios entre sus sociedades y al mismo tiempo van cediendo gradualmente sus atribuciones soberanas a un nivel supranacional de gobernabilidad
con la participacin de actores gubernamentales y no gubernamentales, con el
objetivo final de integrar sus economas, sus estados nacionales, sus sistemas
sociales y culturales y sus mecanismos de defensa y seguridad, sin perder por
ello su identidad nacional propia, maximizando los beneficios y minimizando
los costos de la interdependencia y la globalizacin.
La definicin anterior resulta ser muy adecuada en lo que se refiere al
alcance que ha de tener la integracin, a partir de que es un fenmeno de
carcter pluridimensional que incide no slo en lo econmico, sino tambin
en lo jurdico, poltico, social, cultural e incluso medioambiental, enfatiza adems muy acertadamente en la necesidad de crear rganos supranacionales que
contribuyan al establecimiento de polticas comunes que permitan asumir las
consecuencias que se derivan de un proceso de esta naturaleza. La existencia
de rganos supranacionales en los esquemas de integracin actuales resulta
ser un elemento indeclinable.
Una rpida lectura de las definiciones citadas anteriormente nos muestra
las diferencias que existen entre ellas, sin embargo, pueden sealarse la existencia de elementos comunes, como son:
Aceptacin del carcter multidimensional de la integracin.
La existencia de instituciones con carcter supranacional es una necesidad cuando se pretende llegar a etapas ms avanzadas de integracin.
Necesidad de aprender a comportarse formando parte de un esquema.
Otra acepcin de la integracin que en su momento lleg a tener considerable importancia, fundamentalmente para los pases socialistas de Europa y
luego de otras regiones, como fue el caso de Cuba, Mongolia y Vietnam, fue
la que tuvo su origen en la escuela sovitica de pensamiento integracionista, y
que plante que la integracin es un proceso de entrelazamiento de las economas de los pases hasta formar un nico proceso de reproduccin a escala
internacional.12 La creacin del came fue la respuesta que asumi este grupo
de pases ante el frreo bloqueo liderado por Estados Unidos y secundado por
los pases de Europa; esta actitud aceler el proceso de cohesin econmica y
poltica de los estados socialistas.
El objetivo esencial de la integracin socialista fue aunar y coordinar los
A. Alexeiev, La integracin econmica socialista en accin, Editorial de la Agencia de Prensa Novosti, Mosc,
1973.

12

e l d e r e c h o y s u i n c i d e n c i a e n e l pr o c e s o d e i n t e g r a c i n

esfuerzos de todos los estados miembros para fomentar de manera planificada


el crecimiento econmico. La integracin socialista en sus inicios fue tambin
regional, pero luego ampli su marco territorial y fue ms abierta al considerar que los mtodos de planificacin propios de la economa socialista permitan la explotacin y aprovechamiento racional de los recursos de cualquier
territorio al no existir contradicciones antagnicas internas. Las diferencias
entre la integracin socialista y la capitalista, tanto en su carcter como en su
contenido social, son evidentes.
La integracin socialista propugnaba el estrechamiento de las relaciones
entre los estados socialistas de manera voluntaria, sin que se afectara la soberana nacional, por lo que mantena la supremaca del Estado. En la estructura
del came13 no se plante el establecimiento de rganos supranacionales por
considerarse que esto poda afectar el ejercicio de las competencias soberanas
por parte de los estados miembros.
Es opinin de la autora que en la escuela sovitica no existi una doctrina
sobre la integracin en la que existiesen rganos supranacionales que tuviesen poder de decisin por encima de los estados partes del modelo porque
la naturaleza y los fines de la misma eran notablemente diferentes a los que
hoy tienen los modelos existentes, pero s estableci un mecanismo de cooperacin14 que en su momento fue positivo para los estados que integraron
el came.

4. Caractersticas generales de la integracin


Ya nos hemos referido antes al temor que existe en cuanto a dar a conocer
definiciones acabadas sobre el trmino integracin, ya que sera precipitarse a
emitir un juicio sobre un fenmeno que no est completado o terminado, por
lo que entonces pudiesen quedar fuera valoraciones o elementos que pueden
ser considerados indispensables en el momento de identificar estos procesos;
sin embargo, a la vez hay que tener en cuenta que todo esto se encuentra en
un proceso constante de transformacin sujeto a la dinmica moderna. Por
13
P. Alampiev, Y. Shiraev y O. Bogomlov, La integracin econmica. Necesidad objetiva del desarrollo del socialismo
mundial, Ediciones Polticas, La Habana, 1979. En su obra estos autores valoraron que el establecimiento de rganos
supranacionales es un rasgo tpico de la integracin capitalista y que los mismos limitan la soberana de las partes,
por lo cual se afecta el principio de igualdad soberana y del provecho mutuo.
14
J. Peraza Chapeau, El came y la integracin econmica socialista, Editorial de Ciencias Sociales, La Habana, 1979,
p. 24.

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las razones antes expuestas, los expertos15 se han limitado a plantear algunos
rasgos o elementos esenciales que adems tienen un alcance general y que
pueden ser aplicados a los procesos que se den en cualquier regin, lo que
puede provocar que no siempre se ajusten totalmente a uno u otro modelo:
1. Es la expresin de nuevas formas de relaciones internacionales, que
se establecen entre los estados que forman parte de un esquema de integracin y estn basadas en los principios del derecho internacional
planteados en la Carta de las Naciones Unidas.
2. Es una forma de manifestacin de la voluntad de unin de los participantes. Por la complejidad que entraa este proceso resulta ser muy
importante la manifestacin jurdica que se desprende de su concertacin.
3. Es un proceso progresivo y continuo, que evoluciona de estadios simples a complejos.
4. La integracin internacional se materializa mediante la delimitacin
de los objetivos y metas a alcanzar, que en ocasiones implican la cesin de determinadas competencias entre los estados. ste es uno de
los rasgos que ha sido poco observable en los procesos que han tenido
lugar en Amrica Latina; la ausencia de rganos supranacionales es
uno de los aspectos, a mi juicio, negativo, que tienen estos modelos.
5. No todos los pases tienen la posibilidad de integrarse, lo cual significa que slo pueden hacerlo aquellos que renen las condiciones necesarias para ello, fundamentalmente la estabilidad poltica, econmica
y social.
6. La integracin implica armonizacin de las condiciones objetivas y
subjetivas. Los miembros de mayores recursos deben aportar sus riquezas para la realizacin del objetivo comn y puede que haya estados
con menor nivel de desarrollo. Si bien hoy coexisten en los diferentes
esquemas o acuerdos estados con diferente nivel de desarrollo econmico, como por ejemplo el caso del Tratado de Libre Comercio de
Amrica del Norte (tlcan), al principio esto era prcticamente impensable porque se consideraba que una verdadera integracin slo era
posible entre estados con semejante grado de desarrollo econmico.

70

M. Martnez Cuadrado, Europa Siglo xxi. Ciudadana Euro Reforma Institucional, Atlntida Grupo Editor, Madrid,
1997.

15

e l d e r e c h o y s u i n c i d e n c i a e n e l pr o c e s o d e i n t e g r a c i n

7. La participacin de un Estado en un esquema de integracin implica


la aceptacin de toda una serie de requisitos que pueden incidir sobre
su soberana, sistema poltico y econmico.
stas son en sentido general algunas de las caractersticas generales que han
ido logrando sistematizarse en la gama tan amplia de mecanismos o esquemas de integracin que hoy se conocen. Es preocupante la facilidad con que
actualmente surgen organizaciones de esta ndole, de all que tan importante
resulta el estudio y anlisis pormenorizado de cada una de ellas.

5. El papel del derecho en la integracin y la relacin entre el


derecho internacional, el derecho interno y el derecho comunitario
Como antes ya qued expresado, la relacin entre el derecho y la integracin
es de gran importancia porque su impacto en la actividad de los estados, de las
unidades econmicas, de los grupos polticos, de los grupos financieros y de
los diversos grupos sociales aumenta notablemente; por ello resulta necesario
el conocimiento del mundo normativo jurdico que regula la integracin en
cuanto a la garanta, efectividad, seguridad real y jurdica de cada uno de los
actores antes mencionados frente a los procesos integracionistas.
El derecho, que es una categora fundamental de la teora del Estado y el
derecho, es un fenmeno multidimensional16 que responde a determinados
rasgos17 y es un elemento imprescindible en todo proceso de integracin ya
que incide de manera notable en la actividad comercial, poltica, cultural,
productiva.
El anlisis objetivo del marco normativo jurdico convencional de cada
esquema coadyuva a la determinacin de su necesidad, las caractersticas de
su desarrollo, los obstculos a los que se enfrenta, los avances que obtiene,
los errores que comete, y sus productos y beneficios. Los niveles de normatividad jurdica que implica la integracin, suelen ser bastante diferentes,
Este carcter multidimensional del derecho implica que pueda ser analizado desde diferentes perspectivas y que
de cada una de ellas puedan sacarse conclusiones valiosas pero no necesariamente idnticas. Lo anterior se puede
profundizar en Peces-Barba, Fernndez y De Ass, Curso de teora del derecho, Editorial Marcial Pons, Madrid, 1999,
p 16.
17
Se sabe que estos rasgos alcanzan un alto grado de generalidad pero no puede obviarse que en cierto modo
dependen de la acepcin que se asuma del derecho; lo cierto es que el derecho constituye un mecanismo de ordenacin de la existencia social humana, se destaca adems por su naturaleza normativa y establece modelos de
comportamiento.
16

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desde los genricos hasta los particulares o especficos, como es el caso de la


normatividad jurdica convencional que ha surgido en el actual contexto en
que desarrolla la integracin.
En las relaciones entre los estados actan fundamentalmente tres tipos de ordenamientos jurdicos, y cada unos de ellos posee sus propias caractersticas:
I. Derecho interno: que es el resultado del ejercicio de la soberana estatal pero que debe ser respetado por los dems.
II. Derecho internacional: al cual podemos definir como el conjunto de
reglas que determina los derechos y deberes recprocos de los sujetos
internacionales.18
III. Derecho comunitario o de integracin: aparece en la dcada de los
aos cincuenta, cuando comienzan a surgir los primeros esquemas
de integracin, para los que el derecho elabora marcos jurdicos e
institucionales nuevos. Se considera su esencia el ser un derecho supranacional obedecido y de observancia por los estados que lo han
adoptado.19 En este mismo sentido ha dicho Pescatore: es una autonoma de poder y accin colocados al servicio de intereses, o si se
quiere, de objetivos comunes a varios estados. El fundamento de la
supranacionalidad es el reconocimiento por varios estados de intereses econmicos, polticos, que le son comunes, en otras palabras el
reconocimiento de lo que trasciende al inters puramente nacional y
de la fusin de ste en el inters de una comunidad humana ms extensa. A este elemento material debe agregarse un elemento formal o
jurdico que permita hacer efectiva esa autonoma de la voluntad.20

72

Las relaciones entre el derecho internacional, el derecho interno y el llamado


derecho comunitario deben ser profundamente estudiadas para tener una mejor comprensin del papel del derecho en el proceso de integracin, porque no
puede olvidarse que cada uno de estos sistemas tiene sus propias caracterstiP. M. DEstefano, Esquemas del derecho internacional pblico, t. i, Editorial Pueblo y Educacin, La Habana, 1977,
p.11.
19
Con relacin a la caracterstica de supranacional que se atribuye al derecho comunitario o de integracin, el jurista colombiano Calcedo Perdomo ha planteado: La supranacionalidad se ha definido como la competencia de un
rgano internacional o comunitario para tomar decisiones directa o indirectamente obligatorias en el territorio de
los estados miembros sin necesidad de una incorporacin en el ordenamiento nacional. Cfr. La constitucionalidad
del derecho de la integracin, en As piensa la clase emergente, Bogot, 1977.
20
P. Pescatore, Derecho de la integracin: nuevo fenmeno de las relaciones internacionales, intal, Buenos Aires,
1973, p. 15.
18

e l d e r e c h o y s u i n c i d e n c i a e n e l pr o c e s o d e i n t e g r a c i n

cas y, sin embargo, deben coexistir de manera armnica; y adems porque el


grado de penetracin de las normas comunitarias en la esfera estatal es mucho
ms intenso que el de la mayora de las normas internacionales, siendo una
razn importante el hecho de que sus destinatarios no son slo los sujetos
internacionales sino tambin los particulares.

6. El proceso de integracin en Europa


Hablar hoy, a inicios del milenio, de una Europa nueva y distinta a la que
se llama Unin Europea, puede resultar cosa comn y sencilla, pero en realidad es el resultado de la materializacin del diseo utpico de un grupo de
soadores que imaginaron un espacio sin fronteras, guerras ni miserias. Por
razones de espacio es imposible resear todo lo acontecido en cuanto al desarrollo y consolidacin del proceso de integracin en esta regin; no obstante,
resulta necesario sealar que el proceso de unidad europea estuvo signado
por fuertes debates en el plano poltico que mostraban la existencia de dos
tendencias: la federalista, que defenda la posicin de establecer una integracin de carcter federal, y la unionista, que se pronunciaba por la cooperacin
intergubernamental.
Resulta imposible dejar de mencionar el rol tan significativo que desempe para el proceso de integracin de Europa, la declaracin de R. Schumann
en esa poca ministro de Relaciones Exteriores de Francia, quien en una
conferencia de prensa expres: la paz mundial no podra ser salvaguardada
sin esfuerzos creadores que estn en proporcin a los peligros que la amenazan. Y aadi: Europa no se har de golpe, ni se construir en conjunto: se
har mediante realizaciones concretas que vayan creando previamente una
solidaridad de hecho. A este llamamiento francs varios pases respondieron
de forma rpida, como fue el caso de Alemania, Italia, Blgica, Luxemburgo
y Pases Bajos; en lo que se refiere a Inglaterra, su actitud desde el principio
fue ambigua y contradictoria. De esta forma, despus de varios contactos,
estudios, debates, elaboracin de proyectos, etc., se firm en Pars el 18 de
abril de 1951 el tratado que dio vida a la Comunidad Europea del Carbn
y del Acero (ceca), el cual entr en vigor el 27 de julio de 1952 y signific
el primer paso de Europa hacia la integracin econmica. Ms adelante
surgieron la Comunidad Europea de la Energa Atmica y la Comunidad
Econmica Europea y con ellas qued completo el esquema de las llamadas
comunidades europeas.

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Sin embargo, es conocido que el proceso de integracin en Europa ha


enfrentado importantes obstculos, como lo fue la no aceptacin de la Constitucin Europea, lo cual constituy una muestra de la falta de unidad poltica
que an caracteriza a los pases de la regin, a pesar de que el establecimiento
de la misma constituye una de las prioridades esenciales de la Unin Europea. sta tiene ante s importantes retos y uno de los ms significativos sigue
siendo lograr acercarse ms a sus ciudadanos, que en verdad deben ser los
principales protagonistas de la integracin.
Del proceso de integracin europeo podemos concluir lo siguiente:
Se ha ido perfeccionando y profundizando pero no ha estado exento de
grandes dificultades, como es el problema que hoy enfrenta en cuanto a su
institucionalidad, no adaptada para asumir las sucesivas ampliaciones que se
han ido dando dentro del proyecto europeo.
En lo que a su dimensin jurdica se refiere, la cual se traduce en la existencia del derecho comunitario europeo, debe admitirse que ha logrado irse
consolidando a merced del proceso de convergencia que est presente en sus
normas con respecto al derecho interno de cada Estado y tambin al derecho
internacional.

7. La integracin en Amrica Latina

74

Centrndonos ms en nuestro continente, es necesario decir que la idea de


integracin latinoamericana resulta ser notablemente anterior a las europeas,
y se hizo sentir en las primeras dcadas del siglo xviii. Corresponde a Simn
Bolvar el mrito de estar entre los primeros exponentes de las ideas de unin
e integracin de los pueblos americanos. En su Carta de Jamaica del 6 de
septiembre de 1815 escribi: Yo deseo ms que otro alguno ver formar en
Amrica la ms grande nacin del mundo, menos por su extensin y riquezas, que por su libertad y gloria....21 Pero sin lugar a dudas su mximo ideal
de unidad lo constituy el Congreso Anfictinico de Panam, ya que fue en
este contexto donde hizo referencia a la necesidad de defender y luchar por la
soberana de los pases americanos.

S. Bolvar, Obras completas, t. 1, Emec, Buenos Aires, 1962, pp. 169-172. El proyecto de integracin que propona
Bolvar slo estaba diseado para las antiguas colonias espaolas, por eso vio con desagrado la presencia aun en
calidad de invitados u observadores representantes de pases ajenos a la regin.

21

e l d e r e c h o y s u i n c i d e n c i a e n e l pr o c e s o d e i n t e g r a c i n

Ms adelante fue Jos Mart22 quien hizo suyos esos ideales, al referirse a la
idea de Nuestra Amrica y retomar el viejo ideal de unidad hispanoamericana,
pero adems supo avizorar el peligro que entraaba para la Amrica toda, la
poltica hegemonista de los Estados Unidos. El rol que ha desempeado Estados Unidos en el proceso de integracin latinoamericana, que fue avizorado
por Bolvar y denunciado por Mart, ha sido determinante, porque ha tratado
de impedir la verdadera integracin de la regin, entendindose por sta,
aquella que responda realmente a nuestros intereses y necesidades, mediante
la imposicin de un sistema hegemnico de dominacin hemisfrica.
En 1889 tuvo lugar la Primera Conferencia Panamericana, donde los Estados Unidos dieron a conocer formalmente la propuesta de creacin de un
mecanismo muy sofisticado, el panamericanismo, que es una concepcin poltica e ideolgica cuyo objetivo es crear un sistema de relaciones interestatales
en la que Estados Unidos sea el eje central. Esa propuesta, 60 aos ms tarde
se tradujo en la creacin de la oea, y en 1980, en la Iniciativa Bush para las
Amricas y hoy en el alca.
A partir de la segunda mitad del siglo xx comenzaron a aparecer organismos regionales cuyo principal inters fue favorecer la integracin latinoamericana, lo cual puede valorarse como la respuesta que intentaron los pueblos
latinoamericanos ante el neopanamericanismo. En esta etapa surgieron los
acuerdos de primera generacin, que enarbolaron nuevas tendencias latinoamericanas. Podemos mencionar entre algunos de ellos: la Asociacin Latinoamericana de Libre Comercio (alalc), el Mercado Comn Centroamericano
(mcca), el Pacto Andino y la Comunidad del Caribe (caricom).
Antes de seguir adelante en el recuento de los esfuerzos integrativos en la
regin, es necesario dejar establecido que el proceso de integracin en Amrica Latina, en cuanto a su forma, contenido, objetivos, alcance y actores es
totalmente diferente al que ha transcurrido en Europa, regin con caractersticas tan peculiares y diferentes desde el punto de vista histrico, religioso,
poltico, cultural, lingstico, social, niveles de desarrollo econmico y hasta
geogrfico. La estrategia de unidad europea se ha proyectado desde su inicio,
por la bsqueda del equilibrio y armonizacin entre los intereses nacionales
y los comunitarios y para ello ha ido estructurando su funcionamiento en la
convergencia organizacional continental.
22
J. Mart, La Conferencia Monetaria de las Repblicas de Amrica, en Obras Completas, t. 2, Editora Poltica, 1975,
p. 262.

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Un anlisis superficial de lo explicado anteriormente nos puede hacer pensar que en nuestro continente este proceso posee condiciones muy favorables
para desarrollarse de forma ms consistente, teniendo en cuenta las innegables semejanzas que existen entre nuestras naciones, tales como unidad
lingstica, religiosa, cultural, situacin poltica, econmica, social y hasta un
mismo enemigo; sin embargo, sa no es la realidad. No obstante, es un hecho
que a partir de la dcada de los noventa del siglo xx se percibe en Amrica
Latina una etapa de renovacin y revitalizacin,23 que se mantuvo aletargada
por muchos aos. De esta etapa son los llamados acuerdos de segunda generacin: el Mercado Comn del Sur (mercosur), la Asociacin de Estados del
Caribe (aec), la Comunidad Andina de Naciones (can), el Sistema de Integracin Centroamericana (sica), el Mercado Comn Caribeo (mcc) y el Grupo de
los Tres ( g-3: Mxico, Venezuela y Colombia).
Amrica Latina e incluso el rea del Caribe, se caracterizan por la existencia de numerosos esquemas de integracin tanto a nivel regional como
subregional, siendo esta forma de integracin la que ha obtenido, si as puede
decirse, mejores resultados.

8. El derecho de integracin en Amrica Latina

76

Un esquema de integracin constituye en s mismo un sistema complejo conformado por diferentes dimensiones: econmica, poltica, cultural, social,
jurdica, y cada una de ellas tiene sus caractersticas muy bien definidas y su
propio papel en el mismo. En el caso de la dimensin jurdica entendindose
por tal el conjunto de normas que establecen el rgimen jurdico de la integracin y lo dotan de un estatus determinado, que es la que nos ocupa, se
muestra a travs de la existencia de tratados, protocolos, acuerdos, reglamentos, estatutos, etc. Este acervo jurdico documental permite ir estableciendo
las bases de lo que puede llegar a constituirse como derecho de integracin,
ya sea a nivel regional o subregional.

El proceso de integracin latinoamericana y caribea, sobre todo a nivel subregional, ha seguido avanzando y es
irrefutable que se han obtenido importantes logros. Cabe mencionar aqu a la Asociacin de Estados Caribeos, creada mediante Convenio Constitutivo en 1994, el Grupo de los Tres establecido mediante el Tratado de Libre Comercio
entre Mxico, Venezuela y Colombia en 1994, la Comunidad del Caribe mediante el Tratado de Chaguaramas de
1973, la Comunidad Andina de Naciones que se instituye en 1996 mediante el Protocolo Modificatorio del Acuerdo
de Integracin Subregional Andino, el Sistema de Integracin Centroamericano, que sustituye a la odeca mediante el
Protocolo de Tegucigalpa en 1991 y el Mercado Comn del Sur creado por el Tratado de Asuncin en 1991.
23

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Un aspecto especialmente significativo, relacionado con la dimensin jurdica, es el de la institucionalidad que asume el modelo. G. Magarios,24
destacado profesor y diplomtico uruguayo, ha planteado que la estructura
institucional de los esquemas de integracin es el resultado de las decisiones
polticas que asumen sus partes. Cada institucin desempea un importante
papel en el sistema; de esta manera podemos decir que las instituciones de
matiz poltico aseguran la direccin poltica y la gestin pblica del proceso,
mientras que las sociales garantizan la participacin de los sectores sociales
y la sociedad civil. Aqu puede observarse la dinmica existente entre las dimensiones jurdica y poltica de la integracin.
La dimensin poltica realizar una gobernabilidad democrtica si se respetan los requisitos de legalidad (respeto al derecho creado por el propio sistema)
y de legitimidad (si hay participacin democrtica de los sectores populares).
Lo anteriormente planteado constituye un verdadero reto en nuestra regin,
donde la integracin es desde arriba hacia abajo, y por eso al ser prcticamente impuesta y ser portadora de polticas de ajustes que implican un alto
costo para la sociedad, es que la mayor parte de estos esquemas no cuentan
con la aceptacin de las grandes masas que no consideran al proceso de integracin como algo beneficioso.
Existe una estrecha relacin entre la dimensin poltica y la dimensin jurdica de los esquemas de integracin; mientras mayor sea el grado de complejidad de las instituciones, ms ambicioso el objetivo de integracin propuesto
y dismiles las funciones que debe asumir el esquema; la normativa jurdica
que lo acompaa debe ser ms efectiva en tanto debe garantizar la unidad, la
coherencia y la plenitud de su ordenamiento jurdico; por ello resulta necesario estudiarlos con un enfoque sistmico.
La estructura institucional de los esquemas de integracin ha sido profundamente estudiada, lo cual ha permitido generalizar tres modelos fundamentales, segn Rocha Valencia:25
a) La forma institucional simple: donde el esquema institucional es muy
reducido, los rganos que lo integran son de naturaleza intergubernamental
G. Magarios, Integracin multinacional. Teora y sistema, aladi/ort, Uruguay, julio, 2000.
Varios autores en Amrica Latina, tales como Socorro Ramrez, Hernn Yanes, Lourdes Iiguez y otros se han
dedicado a valorar las caractersticas institucionales de los diferentes esquemas de integracin. En este caso voy
a asumir como referente el estudio realizado por el profesor peruano Rocha Valencia, que realiza un anlisis muy
sencillo pero acertado sobre el tema. A. Rocha Valencia, La dimensin poltica de los procesos de integracin regional
y subregional de Amrica Latina y el Caribe, en La integracin poltica latinoamericana y caribea: un proyecto
comunitario para el siglo xxi, Morelia, Michoacn, Mxico, 2001 pp. 165 y ss.
24

25

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y la presencia de los sectores sociales es poco observable; sin embargo, tiene


legalidad porque est constituida mediante un instrumento jurdico que est
obligada a cumplimentar. Podemos sealar como ejemplo de esta forma a la
Asociacin de Estados del Caribe (aec) y el Grupo de los Tres (g-3).
b) La forma institucional semicompleja: en la cual las instituciones polticas y sociales no estn bien definidas, se mantiene la intergubernamentalidad
como caracterstica esencial aunque s pueden apreciarse intentos de introducir rganos supranacionales y tiene legalidad y legitimidad, ya que se observa
la participacin de empresarios, trabajadores, sindicatos. El mercosur es un
exponente de esta forma.
c) La forma institucional compleja: el esquema institucional es muy avanzado, conformado por rganos polticos, sociales y econmicos, de rasgos
intergubernamentales, pero ya existen tambin rganos supranacionales26 y la
participacin de los sectores sociales en la toma de decisiones es significativa.
La dimensin jurdica alcanza un notable grado de desarrollo y comienza a
mezclarse con el derecho interno de los estados partes. La can, el sica y la
caricom son los mejores ejemplos.
En lo que se refiere a la dimensin jurdica, debemos plantear que ha sido
menos abordada que la poltica, tal vez porque es muy obvia y casi resulta
imposible separarlas; sin embargo, es un aspecto que no debe minimizarse,
porque el derecho puede ser un elemento que acelere o retarde el desempeo
de un modelo de integracin. El ya mencionado autor G. Magarios s le ha
dedicado un espacio dentro de su obra al estudio del papel que tiene el derecho
en la integracin, y ha establecido la existencia de diferentes categoras en el
desarrollo de la dimensin jurdica en los diferentes esquemas de integracin,
las cuales son reproducidas a continuacin:27

78

Grado i
a) Supremaca absoluta del derecho comunitario sobre las disposiciones
constitucionales y leyes ordinarias de los estados miembros.
b) Aplicabilidad directa de las normas comunitarias.
c) Corte o Tribunal de Justicia de naturaleza supranacional permanente.
En el artculo hemos utilizado el trmino supranacionalidad en varias oportunidades; no obstante, al referirlo a
las instituciones entendemos la misma para aquellos rganos formados por personal directivo autnomo de los
diferentes gobiernos que gozan de personalidad jurdica internacional, y las decisiones que se asumen dependen
de la autoridad poltica constituida que ostenta su direccin y lo hace porque cuenta con poderes, prerrogativas y
competencias propias, que le son transferidas por los gobiernos.
27
G. Magarios, Op. cit., Captulo v.
26

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Grado ii
a) Primaca de las constituciones nacionales.
b) Prevalencia del derecho comunitario supeditada a la Constitucin.
c) Aplicabilidad directa condicionada a la constitucionalidad.
d) Corte o Tribunal de Justicia permanente.
e) Supranacionalidad condicionada a la constitucionalidad.
Grado iii
a) Primaca de las constituciones nacionales.
b) Normas comunitarias abrogables por ley ordinaria.
c) No aplicabilidad directa.
d) Tribunal permanente o sistema jurisdiccional de aplicacin ad hoc por
tribunales arbitrales no permanentes.
Grado iv
a) Primaca de las constituciones y de los rdenes jurdicos internos.
b) Sistema jurisdiccional de aplicacin ad hoc.
c) Dictmenes con valor de cosa juzgada.
d) Acceso de los particulares (directo o indirecto).
Estas categoras enunciadas certeramente por Magarios, pueden ser aplicadas
a diferentes esquemas de integracin hoy existentes; digamos, por ejemplo,
que la Unin Europea enmarca dentro de la categora de grado i, el sica en la
de grado ii y el mercosur en la de grado iii.
No puede hablarse en Amrica Latina de la existencia de un derecho de la
integracin estructurado sobre principios tcnicos jurdicos coherentes, que
determinen y sistematicen las relaciones existentes entre el derecho interno
y el derecho internacional; la coexistencia de varios ordenamientos jurdicos
debido a la existencia de diversos esquemas tiende a convertir la situacin
en complicada y conflictiva. Esta diversidad ha posibilitado el relajamiento
de sus normas y a crear problemas de inseguridad jurdica,28 adems de que
contribuye a debilitar las iniciativas ms exigentes de integracin. La gran
complejidad de las normas que han surgido con esta sobreposicin de meca28
Esta afirmacin puede sustentarse en dos ejemplos. Dos de los estados socios de la Comunidad Andina, Venezuela
y Colombia, forman parte tambin del Grupo de los Tres junto a Mxico y las normas de ambos modelos han entrado en contradicciones en varias ocasiones. Mxico forma parte de la aladi y tambin del tlcan junto a Canad y
los Estados Unidos, pues segn el artculo 44 de Tratado Constitutivo de la aladi este pas no estaba facultado para
negociar por separado con Estados Unidos y Canad y la aladi tuvo que reinterpretar su marco jurdico al ingresar
Mxico al tlcan, al tener que aceptar que sus miembros no siguieran obligados a extender mutuamente las concesiones otorgadas a terceros.

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nismos multilaterales, regionales, subregionales, bilaterales, basados algunos


en una tradicin de acuerdos-marcos y otros segn la costumbre anglosajona
de acuerdos-contratos, ha incidido negativamente en la armonizacin jurdica de la integracin; y an puede mencionarse otro factor agravante, que
tambin influye: el mecanismo establecido por la Organizacin Mundial del
Comercio. Si se consiguen armonizar las reglas que rigen los diferentes esquemas y con ello lograr el acercamiento de los regmenes jurdicos a partir
de los cuales se han estructurado, sera posible aprovechar las ventajas que
de ello se derivaran.
La armonizacin del derecho de integracin con el fin de propiciar la convergencia dentro de la dispersin que desde el punto de vista jurdico an reina, no significa pretender que los sistemas normativos de los estados partes en
un modelo establezcan regulaciones idnticas eso ni siquiera Europa, que ya
tiene una historia de integracin de cincuenta aos, lo ha logrado pero permitira establecer las bases cardinales necesarias para lograr su coexistencia.
La idea antes expuesta constituye el fundamento del modelo que desde el
punto de vista jurdico, propongo, debe asumir el derecho de la integracin
con respecto al derecho interno, en la regin, sobre la base del respeto a las
peculiaridades propias de nuestros pueblos:
i)

Sistematizacin de los principios generales de aplicacin del derecho


de integracin americano. Deben ser los siguientes:
a) El reconocimiento de la autonoma del derecho de integracin frente al
derecho interno y tambin frente al derecho internacional. Esto significa la aceptacin del derecho de integracin como un ordenamiento
jurdico especfico, peculiar, propio, reflejo de las condiciones y presupuestos existentes en la regin, que se vincula al derecho interno
pero no puede ser confundido con ste.
b) Establecimiento de un derecho que tenga prioridad jerrquica sobre el
derecho estadual. El que ser dictado e interpretado por organismos
especficos e independientes de carcter supranacional. Los diferentes
tratados constitutivos de los principales esquemas de integracin de
la regin recogen la necesidad de establecer mecanismos que permitan asegurar la primaca de la legislacin comn sobre la nacional.
As se han pronunciado sica, mercosur y can. Este principio adems
ya est siendo recogido en algunas constituciones de la regin, como
es el caso de la de Venezuela,29 anteriormente ya citada, Colombia y

80

29

El artculo 153 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, aprobada en 1999, que aparece citado

e l d e r e c h o y s u i n c i d e n c i a e n e l pr o c e s o d e i n t e g r a c i n

Argentina, pero es necesario que se extienda a otras, de manera que


se garantice el respeto de esas normativas.30
c) La exigencia de la responsabilidad del Estado ante el incumplimiento
del derecho de integracin.31 No basta con dictar normas que posteriormente no sean cumplidas. Los instrumentos jurdicos que regulan la integracin en la regin desde el prisma formal renen los
requisitos que condicionan su validez y efectividad, pero otra cosa
es lo relacionado con su aplicacin prctica, afectada por la falta de
cumplimiento de los compromisos pactados en algunos casos debido
a la multiplicidad de acuerdos firmados por los mismos sujetos; por
ejemplo, el acuerdo entre Mxico y Costa Rica que hizo caso omiso de
los compromisos establecidos en el sistema arancelario establecido en
el Mercado Comn Centro Americano o la situacin que se present
con respecto a Mxico y la aladi.
d) Admisin del efecto directo de las normas de integracin.32 Una vez que
ha sido aprobado el tratado marco, sus normas y las que sean aprobadas posteriormente por la comunidad de acuerdo a sus caractersticas
especficas deben tener aplicacin inmediata, pudiendo incluso ser
invocadas por los ciudadanos de cualquiera de los estados miembros,
aun en contra de disposiciones contenidas en el derecho interno.33 Sin
lugar a dudas, sta es una de las cuestiones ms polmicas en la aplicacin del derecho de integracin porque los estados normalmente se
muestran muy reacios a permitir la aplicacin de normas que atenten
contra el pleno ejercicio de su autonoma y soberana.
en el cuerpo de este trabajo anteriormente, as lo establece.
30
El artculo 35 del Protocolo de Tegucigalpa, ya tambin citado en el trabajo, hace referencia a la validez y jerarqua
del derecho comunitario frente al derecho interno
31
La Corte Centroamericana de Justicia es la encargada de velar por el cumplimiento de la normativa centroamericana y as lo establece en el artculo 22 inciso i) Hacer estudios comparativos de las Legislaciones de Centroamrica
para lograr su armonizacin y elaborar proyectos de leyes uniformes para realizar la integracin jurdica de Centroamrica. Los estados son responsables del cumplimiento de esta legislacin.
32
El artculo 153 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela hace especial referencia a esta condicin al establecer: Las normas que se adopten en el marco de los acuerdos de integracin sern consideradas parte
integrante del ordenamiento legal vigente y de aplicacin directa y preferente a la legislacin interna.
33
Para ilustrar este principio tomamos como referencia el caso planteado ante la Corte Suprema de Justicia de
Argentina en el caso Ekmekdjian en su considerando 20, al pronunciarse sobre la operatividad o efecto directo al
considerar que cuando la nacin ratifica un tratado que firm con otro estados se obliga internacionalmente a que
sus rganos administrativos y jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos que ese tratado contemple siempre que
contenga descripciones lo suficientemente concretas de tales supuestos de hechos que hagan posible su aplicacin
inmediata. Una norma es operativa cuando est dirigida a una situacin de la realidad en la que puede operar inmediatamente, sin necesidad de instituciones que deba establecer el Congreso .Ver en La Ley, Buenos Aires, 1992,
p. 540.

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ii)

Establecimiento de un mecanismo jurisdiccional propio. El objetivo


del rgano jurisdiccional en lo fundamental es controlar la legalidad
de los actos jurdicos dictados e interpretar las normas jurdicas de
integracin. Sus decisiones sern de obligatorio cumplimiento para
los estados miembros.34
iii) Establecimiento de un orden jurdico cerrado. Lo cual significa que
los conflictos que se presenten deben ser resueltos dentro del propio
marco jurdico. La solucin de los problemas que produce la descentralizacin en la aplicacin de las normas exige la complementacin
y colaboracin de los rganos legislativos y jurisdiccionales de cada
pas para evitar los conflictos que produce la existencia de dos rdenes jurdicos.35
iv) Desarrollo armnico de los aspectos jurdicos-institucionales. En Amrica, puede decirse, existe una actitud de rechazo a la creacin de nuevas instituciones dentro del ya establecido esquema institucional, aunque en ocasiones las existentes no responden en verdad a los intereses
del modelo, por eso debe trabajarse en instituciones flexibles que sean
capaces de adaptarse a las circunstancias imperantes y por lo tanto
pueden nacer, desarrollarse y extinguirse cuando hayan cumplido los
objetivos para los que fueron creadas.36 En este aspecto ha de cuidarse
mucho la direccionalidad37 del esquema, que no es otra cosa que el
trazado de los objetivos estratgicos que el modelo debe cumplimentar
y que en ocasiones se ven afectados por la imposibilidad de armonizar
las mltiples lealtades en las que estn inmersos los mismos sujetos.
v) Respaldo social. Es muy importante lograr el apoyo de la sociedad,
porque si las grandes masas no se sienten como verdaderos sujetos

82

34
Los diferentes modelos que he tenido la oportunidad de analizar cuentan de alguna manera con un rgano judicial;
tal es el caso del sica y la can; en mercosur todava no tiene rango de Corte sino que es un Tribunal Arbitral. Incluso
otros modelos ms simples tambin los prevn.
35
No debe olvidarse que aunque exista un rgano jurisdiccional a nivel de esquema, los tribunales nacionales van a
seguir existiendo, por lo que debe quedar bien establecidas las relaciones que tendrn estas diferentes instancias y
cmo deben ser aplicadas las normas de integracin por los jueces a todas las instancias de los estados partes en las
controversias entre personas jurdicas o naturales.
36
El dficit de capacidad jurdica se observa notablemente en la relacin que existe entre lo que ha sido pactado y
en lo que se debe cumplir, por eso debe cuidarse mucho desde la negociacin hacia dnde debe dirigirse el esquema
y de all la importante relacin derecho- integracin.
37
Este trmino, direccionalidad, lo utiliza Jorge Grandi para dar respuesta a la pregunta: qu es realmente lo que
queremos con tal modelo? La cual, segn este autor, permite detectar la brecha entre objetivos declarados y objetivos realizables. J. Grandi, Los siete desafos y dficits de la integracin para Amrica Latina, en Sntesis, Revista de
Ciencias Sociales de Iberoamrica, Madrid, pp. 15-23.

e l d e r e c h o y s u i n c i d e n c i a e n e l pr o c e s o d e i n t e g r a c i n

que participan en la integracin, sta puede ponerse en peligro y esto


es algo que ha estado presente en Amrica Latina, donde el corte
neoliberal de la mayora de los esquemas, las polticas de ajuste y los
conflictos existentes han provocado que no se considere a la integracin como la alternativa que puede ser beneficiosa a los intereses
de los sectores sociales y s de las lites polticas. La movilizacin de
las grandes masas resulta un aspecto de singular inters por el papel
que pueden desempear en el apoyo o rechazo a un modelo de cooperacin o integracin; una muestra de ello, a la que puede hacerse
referencia es la llamada Cumbre de los Pueblos que tuvo lugar en la
ciudad de Mar del Plata oponindose a la realizacin de la Cumbre
de las Amricas en Argentina.

9. Conclusiones
Una de las cuestiones de mayor complejidad en la integracin es justamente el
problema de la integracin jurdica, porque si se quiere de verdad trabajar por
este objetivo y no se convierta en pura retrica se ha de asumir una normativa
comn que favorezca la consecucin de los objetivos del modelo.
Cada modelo debe contar con los mecanismos y procedimientos jurdicos
precisos; no se trata de disear cosas en abstracto, sino tener normas que sean
capaces de hacer efectivas las disciplinas negociadas en el esquema, aspectos
tan importantes cualquiera que sea la etapa del proceso asumida como los
procedimientos de conciliacin y solucin de diferencias, la determinacin de
ante qu foro debe acudirse cuando se produce alguna irregularidad y qu ley
resultar aplicable, y lo concerniente al libre trnsito de personas sin trabas de
ninguna ndole, deben tener respuesta en el derecho creado por el modelo.
La integracin a nivel regional, la integracin latinoamericana, que fue el
objetivo bolivariano y martiano en el pasado y es el de Fidel y Chvez en el
presente, puede ser considerado hoy una utopa, pero si se aplicase una matriz
de reconocimiento de la necesidad del cambio38 es indudable que resulta el
ideal hacia el cual debemos dirigirnos cuando estn dadas todas las condiciones necesarias para lograr establecerlo como una realidad. Por esa razn, en
Los especialistas en direccin estratgica utilizan diversos tipos de matrices para analizar la actividad empresarial.
Una de esas matrices, quizs menos conocida que la dafo, es la matriz de Reconocimiento de la Necesidad de Cambio,
que tiene como fundamento cuatro variables, Utopa, Realidad, Fracaso y Bandazo. Si bien la plena integracin continental latinoamericana hoy puede ser considerada una utopa, se estn dando pasos como la alba, que permitirn
hacerla realidad.
38

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mi opinin, la estrategia en estos momentos es lograr hacerla ms convergente


y en ello desempea un papel de impacto la armonizacin del derecho de la
integracin, por lo que el modelo planteado en los prrafos anteriores puede
resultar de utilidad prctica.1

Referencias

84

Alampiev, P., Shiraev, Y. y Bogomlov, O., La integracin econmica. Necesidad objetiva del desarrollo del socialismo mundial, Ediciones Polticas, La Habana, 1979.
Alexeiev, A., La integracin econmica socialista en accin, Editorial de la Agencia
de Prensa Novosti, Mosc, 1973.
Alzugaray Treto, C., De Miami a Quebec: el alca dentro de la estrategia hegemnica
de Estados Unidos hacia Amrica Latina y el Caribe, Cuba Socialista, No. 22, La
Habana, 2001, pp. 26-32.
_______, Las cumbres iberoamericanas y la agenda de gobernabilidad y seguridad
en Amrica Latina y el Caribe, Cuba Socialista, No. 15, La Habana, 1999, pp.
42-46.
_______, Regionalismo, integracin y relaciones interamericanas, La integracin
poltica latinoamericana y caribea: un proyecto comunitario para el siglo xxi,
Morelia, Michoacn, Mxico, 2001, pp. 143-162.
_______, Nuevo regionalismo e integracin regional en Amrica Latina y el Caribe, Cursos de Derecho Internacional y Relaciones Internacionales de VitoriaGasteiz, Servicio Editorial de la Universidad del Pas Vasco, 2002.
Anzilotti, D., Corso de diritto internazionale, 3era edicin, Roma, 1929.
Bataller, F., Sombras y luces de ayer y de hoy en la integracin latinoamericana,
en Sntesis, Revista de Ciencias Sociales de Iberoamrica, AV Sociedad Editorial,
Madrid, pp. 27-46.
Bela Balassa, J. D., Toward a theory of economic integration, Kiklos, usa, 1961, pp.
6-7.
Bobbio, N., Teora general del derecho, Tecnos, Madrid, 1995, p. 155.
Bolvar, S., Obras completas, t. 1, Emec, Buenos Aires, 1962, pp. 169-172.
Calcedo Perdomo, J. J., La constitucionalidad del derecho de la integracin, en As
piensa la clase emergente, Bogot, 1977.
Caporaso, J., y Pelowski. A., Economic and political integration in Europe: a time
series quasi-experimental analysis, American Political Science Review, usa, junio, 1975, pp. 421-423.
Carvajal Contreras, M., Derecho aduanero, Porra, Mxico, 1993, pp. 37-42.
Castro Ruz, F., Escapar del vientre de la ballena, Paradigmas y Utopas, No. 5,
Mxico, diciembre-enero, 2002, pp. 69-86.

e l d e r e c h o y s u i n c i d e n c i a e n e l pr o c e s o d e i n t e g r a c i n

Cuiro Caldani, M. A., Diversidades del derecho internacional privado en el fenmeno


integrador sudamericano, La integracin hacia el siglo xxi (fotocopia), 1996, pp.
364-369.
DEstefano Pisani, M., Papel del jurista en la integracin latinoamericana, Revista
Cubana de Derecho, No. 5, La Habana, 1992, p. 14.
Esquemas del derecho internacional pblico, t. i, Editorial Pueblo y Educacin, La
Habana, 1977, p. 11.
Deutsch, K. W., Political Community and the North Atlantic Area, Princeton, usa,
1957, p. 6.
Di Giovanni Battista, I., Derecho internacional econmico y relaciones econmicas
internacionales, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992, pp. 144 y 145.
Dez de Velazco, M., Las organizaciones internacionales, Tecnos, Madrid, 1996, p. 33.
Fernndez Bult, J., Teora del derecho, Editorial Flix Varela, La Habana, 2001.
Grandi, J., Los siete desafos y los siete dficits de la integracin para Amrica
Latina, en Sntesis, Revista de Ciencias Sociales de Iberoamrica, No. 91, A.V
Sociedad Editorial, Madrid, pp. 15-24.
Guerra Vilaboy, S., Neopanamericanismo y panamericanismo versus latinoamericanismo, Cuba Socialista, No. 22, La Habana, 2001, pp. 9-16.
Haas, E., The uniting of Europe, London, 1958.
Kelsen, H., Principles of International Law, New York, 1952.
Klinger Pevida, E., Integracin: desafo para la sociedad civil, Boletn de Prensa
Latina, No. 475, La Habana, 21 mayo de 1994, pp. 7-21.
Louis, J. V., El ordenamiento jurdico comunitario, 5ta edicin, Luxemburgo, 1995,
p. 109.
Maldonado Gallardo, A. y Guerra Vilaboy, S., Races histricas de la integracin latinoamericana, Historia y perspectiva de la integracin latinoamericana, Morelia,
Michoacn, Mxico, 2000, pp. 31-84.
Mangas Martn, A. y Lin Nogueras, D., Instituciones y derecho de la Unin Europea, McGraw-Hill, Madrid, 1996, pp. 3-81.
Mariscal, N., Teoras polticas de la integracin europea, Tecnos, Madrid, 2003.
Martn y Prez de Nanclares, J., Tratado de la Unin Europea. Versin consolidada
con las reformas introducidas por el Tratado de Amsterdam, Secretara General
de Accin Exterior, Gobierno Vasco, 1998, pp. 28 46.
Mitrany, D., A Working Peace System, Oxford University Press for the Royal Institute
of International Affairs, 1944.
Morata, F., La Unin Europea: procesos, actores y polticas, Ariel, Barcelona, 1998,
pp. 147-162.
Olesti Rayo, A., Los principios del tratado de la Unin Europea, Ariel, Barcelona,
1998, pp. 9-31.
Peces-Barba, G, Fernndez, E. y De Ass, R., Curso de teora del derecho, Editorial
Marcial Pons, Madrid, 1999, p. 16.

85

IUS 2 3

verano

2009

Revista del Instituto de Ciencias Jurdicas de puebla

Pentland, CH., International theory and European integration, Faber and Faber, Londres, 1973, p. 29.
Peraza Chapeau, J., El came y la integracin econmica socialista, Editorial de Ciencias Sociales, La Habana, 1979, p. 24.
Pescatore, P., Derecho de la integracin: nuevo fenmeno de las relaciones internacionales, intal, Buenos Aires, 1973, p. 15.
Rocha Valencia, Al., La dimensin poltica de los procesos de integracin regional y
subregional de Amrica Latina y el Caribe, en La integracin poltica latinoamericana y caribea: un proyecto comunitario para el siglo xxi, Morelia, Michoacn,
Mxico, 2001, p. 208.
Toklatian, J., Componentes polticos de la integracin, en Integracin, desarrollo y
competitividad, creset, Bogot, 1994.
Villabella Armengol, C. M., Seleccin de Constituciones Iberoamericanas, Editorial
Flix Varela, La Habana, Cuba, 2000.

Volver al ndice >>

86

una aproximacin crtica al


estatuto jurdico del concebido
no nacido
a critical approach to the
legal status of the unborn
(nasciturus)
Freddy Andrs Hung Gil*
resumen:

abstract:

El estatuto jurdico del ser humano que se


encuentra an en el claustro materno (nasciturus o concebido no nacido) ha sido objeto de atencin para los juristas desde la
antigedad. Este particular ha sido fundamentado desde diversas posturas tericas:
como porcin de las vsceras maternas, tenerlo por nacido mediante una ficcin legal,
considerar que es persona o sujeto de derecho. Las teoras que admiten la personalidad y la subjetividad del concebido resultan
garantistas y omnicomprensivas en cuanto
a la tutela legal de concebido. La existencia
del nasciturus extracorpreo trae aparejada
la necesidad de resolver nuevas problemticas jurdicas en sede de su tutela que vienen
a engrosar el ya complejo campo de proteccin del concebido no nacido.
palabras clave: estatuto del nasciturus,
naturaleza jurdica del concebido no nacido,
tcnicas de reproduccin humana asistida,
embrin humano

The judicial status of the human being


cloistered within the maternal womb,
a.k.a. nasciturus, has drawn the interest
of jurists from ancient times. This fact has
been founded on diverse theoretical positions; whether it is considered an integral
part of maternal entrails, it is assumed as
being born through a legal fiction, deemed
a person, or a subject of the law. Those
theories which accept the personality as
well as the subjectivity of the unborn, exceed the guaranties and the range as to
the legal tutelage of the unborn. The existence of the conceptus out of the womb,
brings along the need of solving our judicial issues related to its tutelage, which,
in time, will increase the existing complex
field of protection to the unborn.
key words: status of the unborn, juridical nature of the unborn, human attended
reproduction technics

* Especialista en derecho civil. Notario especialista del Ministerio de Justicia. Profesor de la Universidad de Camagey,
Cuba. Recibido: 25.8.2008; aceptado: 3.12.2008.

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sumario

1. Reflexiones preliminares
2. Hacia una definicin del nasciturus
3. Enfoques sobre la naturaleza jurdica del concebido no nacido
4. Consideraciones finales

Los juristas, como hombres prcticos, rara vez


pueden permitirse el lujo de dudar, al menos, a la
hora de defender bienes de relevancia suficiente
como para que merezcan su atencin.
Andrs Ollero

1. Reflexiones preliminares

88

El estatuto jurdico del ser humano concebido, pese a ser una temtica clsica
de obligada referencia para el derecho de personas y por ello aparentemente
manida dista mucho, a mi juicio, de ser un aspecto pacfico dentro del derecho civil. Un estudiante recientemente tocaba en clases el punto crucial que
me motiv a poner por escrito estas ideas, cuando preguntaba con la ingenuidad de la que a veces se revisten quienes se inician en la ardua cuesta que
supone el estudio del derecho: En definitiva, qu es el nasciturus? Y cerraba
la pregunta con otra no menos incisiva: Cul es su naturaleza jurdica?
Numerosos textos en el mbito del derecho romano y del derecho civil
parecen dejar zanjada la cuestin mediante la alusin a comentarios clsicos
que reflejan al concebido como parte del cuerpo de su madre y el contenido
de la proteccin de ciertos intereses, en virtud de su futura humanidad, sometido a la condicin suspensiva de su nacimiento con los requisitos adicionales
fijados ex lege. Si se entiende que el nacimiento determina el inicio de la
personalidad (como reflejan algunos cdigos civiles, tales como el francs, el
espaol, el italiano y el cubano) y que durante la gestacin al concebido se le
tiene por nacido mediante una ficcin, para los efectos que le sean favorables,
a condicin de que nazca con ciertas exigencias legales, cabe la pregunta sobre la naturaleza jurdica de este ser humano en el periodo que media desde
que se verifica la fecundacin hasta el nacimiento. Durante ese lapso cmo
debe quedar definido el estatuto jurdico del concebido: es persona, o acaso

u n a a pr o x i m a c i n cr t i c a a l e s t a t u t o j u r d i c o d e l c o n c e b i d o n o n a c i d o

una cosa?, es un sujeto de derecho?, y en consecuencia: cules derechos le


son atribuidos?, se trata de un caso de lo que la doctrina llama derechos sin
sujeto o la reflexin conduce al absurdo de establecer la existencia de objetos
con derechos?
El debate, aunque est planteado desde una perspectiva jurdica (a lo cual
no es ajena, obviamente, la reflexin filosfica-jurdica), recibe aportaciones
diversas de la tica, la biotica, la religin, por slo nombrar las ms notables. Las presentes consideraciones intentan echar luz sobre un aspecto controvertido en el mbito del derecho y por esa razn no sern abordadas con
profundidad otras aristas del problema. De todos modos, las conclusiones a
las que se arribe, si bien apuntan hacia respuestas que pertenecen a la esfera
de lo jurdico, han estado presididas para su formacin por la asuncin de determinados principios ticos, tales como el papel central que juega la persona
frente al ordenamiento jurdico, el respeto a la dignidad del hombre y el valor
intrnseco de la vida humana.

2. Hacia una definicin del nasciturus


La palabra nasciturus, es la voz latina que identifica al ser humano concebido
que se encuentra an en el claustro materno, concepto diverso al de natus:
ser ya nacido. En la terminologa jurdica como asevera Catalano existe
una lnea de continuidad desde la Repblica romana al Principado y que se
extiende hasta el siglo xviii, en la que el trmino tcnico para identificar al
concebido no nacido parte de la locucin: Qui in utero sunt (los que estn
en el tero). Otras expresiones como conceptus, liberi nondum nati, qui nasci
speratur, resultan menos frecuentes o provienen de fuentes tardas. Las Siete
Partidas se refieren dentro del estado en que pueden encontrase los hombres
a nacidos o por nacer (Prlogo al t. xxiii, p. iv) o aluden expresamente a la
criatura en el vientre de su madre (p. iv, t. xxiii, l. iii).
La doctrina tradicional admite una categora genrica (nasciturus) y sta
encierra dos especies: conceptus o ser concebido y concepturus o nondum
conceptus, el que habr de ser concebido. Conceptus y concepturus son especies que se diferencian notablemente pues la primera es una realidad (ser ya
Vid, Andrs Ollero Tassara, Todos tienen derecho a la vida. Hacia un concepto constitucional de persona?, en
Justicia, solidaridad, paz, Estudios en homenaje al Profesor Jos M. Rojo Sanz, Vol. i, Valencia, 1995, pp. 341-356.

Vid. Pierangelo Catalano, Diritto e persone, t. i, Studi su origine e attualit del sistema romano, G. Giappichelli
Editore, Torino, 1990, pp. 196-197.


89

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concebido), mientras que la segunda es slo una hiptesis admitida mediante


una ficcin jurdica, que bien puede no verificarse.
El conceptus o concebido puede ser definido como el ser humano durante
la etapa prenatal que se extiende desde la concepcin hasta el completo desprendimiento del claustro materno, el cual es tutelado de manera especial y
en diversos mbitos de proteccin por parte del ordenamiento jurdico. No
obstante, como tendr ocasin de exponer, sobre la naturaleza jurdica del
concebido y la proteccin conferida por los ordenamientos jurdicos pueden
hacerse numerosas precisiones.
El concepturus o nondum conceptus es un ser hipotticamente existente,
una realidad futura o sujeto de derecho futuro a favor del cual, por medio de
una ficcin legal, se realiza una atribucin patrimonial. Se trata en definitiva
de un trmino adoptado por la doctrina jurdica por el cual se expresa la posibilidad del nacimiento de un ser humano que no se encuentra concebido en
el momento en que se realiza un determinado acto jurdico (que generalmente
constituye una atribucin patrimonial) cuya eficacia depende de un suceso
futuro e incierto: el nacimiento de dicho ser. Como realidad hipottica el concepturus puede llegar a ser concebido y efectivamente nacer o por el contrario
no verificarse nunca tal evento.
El impacto que en la actualidad la ciencia y la tecnologa tienen en el
proceso procreativo del ser humano, ha propiciado que en ciertas ocasiones
resulte imprecisa la denominacin del nasciturus que proviene de las fuentes
romanas. La expresin heredada del derecho romano que lo sita tomando
como referente obligado el vientre materno (qui in utero est), no es ya una
regla absoluta pues como consecuencia de la aparicin y puesta en prctica de
las tcnicas de reproduccin humana asistida, ste puede encontrarse durante
un periodo ms o menos prolongado fuera del cuerpo de la mujer. Se perfila
Pese a la precisin realizada, la doctrina tradicional usa corrientemente de forma indistinta los trminos nasciturus y concebido para referirse al ser humano an no nacido, y reserva el trmino concepturus al que habr de ser
concebido en el futuro.

La doctrina civilista se muestra reacia en muchas ocasiones a ofrecer una definicin de concebido, quizs por considerar obvia la respuesta y se detiene en la explicacin de la tutela a ste conferida por los diversos ordenamientos.
El civilista peruano Juan Espinosa adelanta, en cierta medida, en la definicin que brinda sobre el nasciturus. Sobre
su posicin con respecto a la naturaleza jurdica del mismo, dice ese autor: el ser humano antes de nacer que, pese
a que depende de la madre para su subsistencia, est genticamente individualizado frente al ordenamiento jurdico
y, como tal, se convierte en un centro de imputacin de los derechos y los deberes que lo favorecen. Es por eso que
se dice que es un sujeto de derecho privilegiado. Cfr. Juan Espinoza Espinoza, Derecho de las personas, Editorial
Rodhas sac, Lima, 2006, pp. 55-57.

Vid. Leonardo B. Prez Gallardo (Coord.), Derecho de sucesiones, t. i, Editorial Flix Varela, La Habana, 2004, p. 127;
J. Espinoza Espinoza, Derecho, Op. cit., p. 56.


90

u n a a pr o x i m a c i n cr t i c a a l e s t a t u t o j u r d i c o d e l c o n c e b i d o n o n a c i d o

as lo que la doctrina ha denominado nasciturus o concebido extra-corpreo.


La existencia del nasciturus extra-corporis trae aparejada la necesidad de
resolver nuevas problemticas jurdicas en sede de su tutela que vienen a engrosar el ya complejo campo de proteccin del concebido no nacido.

3. Enfoques sobre la naturaleza jurdica del concebido no nacido


Uno de los aspectos ms controvertidos dentro de la doctrina cientfica que estudia al nasciturus es el relativo a su naturaleza jurdica. Adoptar una postura
en cuanto a este importante extremo posee, adems de su alcance terico, una
proyeccin normativa que se traduce directamente en la proteccin conferida
por los ordenamientos jurdicos al concebido no nacido. A continuacin se
realizar un recuento crtico de las direcciones tericas ms relevantes sobre el
aspecto debatido y se har mencin al reflejo que algunas de ellas encuentran
en los ordenamientos jurdicos.
a) Teora de la portio mulieris
La teora de la portio mulieris encuentra su basamento en algunos textos romanos multicitados por la doctrina tradicional tanto romanista como civilista,
de cuya interpretacin se infiere que el concebido es parte de la mujer o de
sus vsceras, esto es, un rgano de la madre. El Digesto establece al respecto:
partus antequam edatur mulieris portio est vel viscerum (D., 25, 4, 1), partus
nondum editus homo non recte fuisse dicitur (D., 35, 2). La tesis planteada
se fundamenta adems en la afirmacin del jurisconsulto Gayo, por la cual el
concebido no se encuentra an in rebus humanis, in rerum natura.
El fundamento de la teora enunciada carece de reciedumbre en la actualidad por las razones que se expondrn a continuacin. Pese a que en el periodo
de gestacin el concebido depende del soporte vital que le proporciona su madre, no podra decirse que forma parte del cuerpo de aquella pues se encuentra
En el anlisis de las teoras que abordan la naturaleza jurdica del concebido se seguir el orden que observa en la
doctrina peruana Espinoza pues, a juicio del autor de estas reflexiones, ese civilista lleva a cabo un estudio omnicomprensivo desde una perspectiva histrica de la institucin analizada. No obstante, la exposicin ser enriquecida
con otros planteamientos y razonamientos crticos y se har referencia a la acogida de las direcciones tericas en el
mbito legislativo. Vid. Juan Espinoza Espinoza, Derecho, Op. cit., pp. 68 y ss.

Porque todava el que no ha sido dado a luz se considera porcin de la mujer o de sus vsceras y se dice con razn
que no es hombre.

Cfr. Gayo, 2, 203; D., 30, 24.


91

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2009

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genticamente individualizado y posee estructuras anatmicas propias que


se diferencian sustancialmente de las maternas. No obstante, la teora de la
portio mulieris ha servido como piedra angular de algunas construcciones
que intentan explicar el status jurdico del nasciturus en el derecho romano
e incluso ms all de ste.
Una adecuacin de esta teora ha sido elaborada en la doctrina civilista
colombiana por Valencia Zea y Ortiz Monsalve, quienes expresan:
El derecho civil actual se inspira en la misma idea de los romanos,
que considera al simplemente concebido como una porcin de la vida
misma y del cuerpo de la madre (portio mulieris), salva la advertencia
de que tal porcin u rgano debe considerarse como la ms noble, en
virtud de su potencialidad de poder separarse en lo futuro del cuerpo
de la mujer y constituirse en una vida autnoma.

92

Puede suponerse que los civilistas colombianos citados se refieren de manera


figurada al nasciturus como porcin de la mujer por las razones anteriormente
aducidas y que ms bien se centran en las potencialidades que ste tiene de
llegar a ser, tras el parto, un ser completamente independiente con plena autonoma vital. Una lectura ad pedem litter de una afirmacin como la transcrita puede encontrar dificultades para sustentarse por s sola en el momento
actual. Estos autores consideran que la principal ventaja de la teora estudiada
radica en que el derecho romano evit de ese modo que el concebido fuese
considerado como un simple objeto y esto condujo a que en ciertas ocasiones
su status jurdico se equiparara con el del nacido.10
La teora de la portio mulieris puede ser considerada una de las primeras
construcciones fundamentada en fragmentos de las fuentes romanas que intenta explicar la naturaleza jurdica del concebido y con ello determinar la
ratio iuris de la proteccin a ste conferida por el ordenamiento jurdico. Su
basamento terico puede ser objetable si se toma como presupuesto la indiArturo Valencia Zea y lvaro Ortiz Monsalve, Derecho civil, t. i, Parte general y Personas, Temis, Bogot, 2006, p.
352.
10
Dicen estos autores al respecto: Ya los juristas romanos consideraban el feto como un miembro o porcin de
las vsceras de la madre (mulieris visceruni portio), con lo cual se negaba que el feto fuera simplemente una cosa.
Concepcin que en todo caso permita dar proteccin jurdica al concebido. En efecto, el concebido (nasciturus)
gozaba de la proteccin jurdica que se le daba al cuerpo mismo de su madre, y as podan sancionarse los hechos
ilcitos provenientes de cualquier persona, que lesionaran o impidieran la gestacin normal del concebido. Empero,
en ciertos casos se asimilaba el concebido al infante ya nacido, con el fin de otorgarle una personalidad diferente de
la personalidad de la madre. Ibid., p. 351.


u n a a pr o x i m a c i n cr t i c a a l e s t a t u t o j u r d i c o d e l c o n c e b i d o n o n a c i d o

vidualidad del concebido y la inexactitud al definirlo como rgano de la madre. No obstante su valor eminentemente histrico, algunas consideraciones
que forman parte de su base terica estn presentes, a mi juicio, en el tracto
conceptual por el cual se sostiene la decisin de la mujer de interrumpir voluntariamente la gestacin.
b) Teora de la ficcin
La teora de la ficcin encuentra tambin su plataforma conceptual en las
fuentes romanas clsicas y ha sido acogida en numerosos cdigos civiles que
admiten en sede de proteccin del ser concebido el principio latino: nasciturus
pro iam nato habetur quotiens de comodis eius agitur. El Corpus Iuris Civilis
sentencia al respecto: Partus dum in ventre portatur speratur (Cdigo, l. vii, t.
v, l. 14), de lo que se infiere que antes del parto el concebido es simplemente
una esperanza de hombre. El jurisconsulto Paulo, refirindose a la proteccin
concedida al nasciturus expresa: qui in utero est perinde ac si in rebus humanis esset, custuditur, quoties dex conmodies ipsius partus quaeritur quamalli, antequam nascatur nequam prosit.11 Las Partidas retoman la tradicin
presente en los textos romanos citados cuando expresan que: demientras
que estouiere la criatura en el ventre de su madre toda cosa que se faga, o se
diga, a pro della, aprovechase ende, bien as como, si fuesse nacida. (P., iv, t.
xxiii, l. iii).
Los civilistas colombianos Valencia y Ortiz explican que la proteccin jurdica del nasciturus en el derecho romano puede concebirse tanto como una
ficcin jurdica o como excepcin al principio que establece que el nacimiento
determina la adquisicin de la personalidad. Expresan esos autores:
Poco interesa que se diga que se trata de una ficcin o de una excepcin. Esto desde el punto de vista prctico, porque desde el punto de
vista lgico existe una diferencia clara. Los romanos pueblo esencialmente guerrero elaboraron sus principios sin excepciones: las
reglas jurdicas deban tener la misma precisin y exactitud que las
normas de la disciplina militar. As, elaborado el principio de que slo
el nacimiento era adquisitivo de la personalidad, no poda admitir
El que est en el tero es atendido lo mismo que si ya estuviese entre las cosas humanas, siempre que se trate de
la conveniencia de su propio parto, aunque antes de nacer en manera ninguna favorecer a un tercero D., 1, 5, 7.

11

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excepciones: por dicho motivo recurran al sistema de la ficcin, o


sea, se consideraba al concebido como si ya hubiese nacido (a fin de
salvar el principio). Los juristas actuales no necesitan de la ficcin, y
as puede afirmarse que excepcionalmente la personalidad comienza
antes del nacimiento.12

94

El derecho romano, teniendo en cuenta la futura condicin jurdica del nasciturus, estableci reglas orientadas a protegerlo durante la gestacin y a garantizar la adquisicin de ciertos derechos que le correspondern al nacer. Las
normas protectoras del nasciturus giraban en torno a la prohibicin del aborto
provocado por la misma mujer o por un tercero, la realizacin de la operacin
cesrea en caso de muerte materna, la prohibicin de que una mujer en estado
de gestacin sufriera tormentos fsicos y el aplazamiento de la pena capital
hasta despus del parto. En cuanto a la proteccin de los intereses de qui in
utero est se le dot de un curator ventris, se admiti que pudiera ser instituido
heredero en testamento y se confiriera la posesin de los bienes a la mujer
encinta missio in possessionem ventris nomine y que su status personarum
fuera determinado en atencin al momento de la concepcin. La legislacin
justinianea se hace eco de esta proteccin estableciendo que siempre que se
trate del provecho del nasciturus puede estimarse como nacido.13
La proteccin del nasciturus en el derecho romano en lo tocante a la adquisicin de derechos, gir de modo particular en torno a la posibilidad de que el
hijo pstumo pudiera concurrir a la herencia paterna mediante la atenuacin
de la regla de derecho que exige para la sucesin la supervivencia del sucesor
al causante. La proteccin de acento marcadamente patrimonial equiparaba
la situacin del nasciturus a la del natus slo a los efectos que le fueran favorables. Este principio se consagr por medio de la mxima latina: nasciturus
pro iam nato habetur, cuyo espritu se ha transmitido a los sistemas jurdicos
que tienen causa en el derecho romano.
En el mbito estudiado, se debe a Savigny la ficcin por la cual se concede
capacidad al nasciturus. Para ese eminente jurista alemn, la capacidad jurdica de la persona fsica comienza con el nacimiento, despus que el neonato
A. Valencia Zea y A. Ortiz Monsalve, Op. cit., pp. 356-357.
Cfr. D., 1, 5, 7; D., 1, 5, 26; Marciano, D., 11, 8, 2; Ulpiano, D., 37, 9, 1, 15. Cfr. Juan Iglesias, Derecho romano, Ariel,
Barcelona, 1999, p. 74. Emilio Fernndez Camus, Curso de derecho romano, t. ii, Personas y Derecho de familia, Editorial Cultural, La Habana, 1941, p. 37. Julio Fernndez Bult, Carreras Cuevas y Ynez, Manual de derecho romano,
Editorial Flix Varela, La Habana, 2004, p. 48.
12
13

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se ha separado completamente del claustro materno. Por esa razn el ser meramente concebido resulta capaz para heredar por va de una ficcin por la
cual se anticipa la capacidad al concebido.
La teora de la ficcin considera al concebido como nacido a los fines de
la adquisicin de eventuales derechos. El status jurdico del nasciturus es
equiparado al del nacido, pero la adquisicin de los derechos se encuentra
sometida a una condicin suspensiva: el nacimiento del nuevo ser con los requerimientos exigidos por ley para que le pueda ser atribuida la personalidad.
Al verificarse el nacimiento, los derechos se entienden adquiridos desde el
momento de su atribucin (el cual coincide con la etapa en que el que habr
de nacer era una simple esperanza de hombre). Si por el contrario, se produce
un aborto o el neonato muere sin que le sea atribuida la personalidad jurdica,
se entender que los derechos nunca fueron adquiridos.
La notable romanista mexicana Mercedes Gayosso y Navarrete considera
que la teora de la ficcin se basa en un absurdo, pero su principal virtud
estriba en la proteccin que se confiere a los intereses de los nacidos. Dice al
respecto esa autora:
Las leyes han podido llegar a la posicin absurda, proveniente de
la pandectstica alemana y en particular de Savigny, de colocar el
hombre qui in ventre est, bajo una capacidad concedida por ficcin
jurdica. A pesar de ello su existencia resulta necesaria para los intereses de los nacidos, pues la ms radical posicin pragmtica, desea
conservar, precisamente por su pragmatismo, derechos como el de la
sucesin patrimonial mortis causa, que no podran darse si ese hombre que est en el vientre no los generara.14
La teora de la ficcin posee una fuerte carga histrica y supone un arduo
ejercicio terico que agrupa varias posturas centradas en la justificacin de la
existencia de ciertos derechos otorgados a favor del nasciturus. No obstante,
carece de fundamento afirmar que el concebido no se encuentra en el mundo
Mercedes Gayosso y Navarrete, Persona: naturaleza original del concepto en los derechos romano y nhuatl,
Universidad Veracruzana, Veracruz, 1992, p. 103. Con mayor nfasis afirma Fernndez Sessarego: Reputar nacido
al concebido es recurrir a una ficcin que significa, en la prctica, negarle su propia naturaleza humana, vaciarle de
contenido ontolgico. Asimilar netamente al concebido a la calidad de nacido para el slo efecto formal de atribuirle
derechos bajo condicin suspensiva, equivale a desconocerle su naturaleza humana y a negarle subjetividad en
tanto carece de capacidad para ser titular de los mismos de modo actual y eficaz. Cfr. Carlos Fernndez Sessarego,
Concebido, en Enciclopedia jurdica omeba, Versin digital, Apndices i-v, pp. 1 y ss.
14

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de los hombres, pues aunque por su especial situacin no pueda tener un contacto directo con la vida social, se trata de un ser humano en plena formacin.
En otro orden de cosas el parangn entre concebido y nacido a los efectos de
la tutela del primero puede resultar innecesario, pues como dice Espinoza, el
ordenamiento normativo le brinda proteccin al concebido en atencin a que
se trata de una individualidad jurdica y real.15
En la actualidad, como asevera Catalano posicin con la que coincido
plenamente pueden apreciarse claramente dos corrientes de pensamiento en
lo tocante a la condicin jurdica del nasciturus: la primera de inspiracin
justinianea presente en gran parte del rea ibrica (quizs ms justamente
hispanoamericana) y la segunda fuertemente influenciada por la pandectstica germana que encuentra expresin tambin en el Codice Civile italiano de
1942.16 La tradicin romana acogida por el derecho histrico espaol y posteriormente por algunos sistemas jurdicos latinoamericanos (son colosales
al respecto las contribuciones de Teixeira de Freitas y Vlez Srsfield en el
siglo xix) conduce a una equiparacin entre concebido y nacido a los efectos
de la tutela efectiva de los intereses y derechos y de la persona misma del
primero de ellos. Esta equiparacin ha sufrido los embates de las doctrinas germanas decimonnicas (en particular la teora savigniana que otorga
capacidad al concebido mediante una ficcin y la aparicin de conceptos
abstractos ajenos a las fuentes del derecho romano), de modo que algunas
legislaciones de honda raigambre romana han dejado a un lado la tradicin
anterior en cuanto a la consideracin jurdica de qui in ventre est para acoger
la tesis de la ficcin.17

J. Espinoza Espinoza, Op. cit., p. 71.


Pierangelo Catalano, Observaciones sobre la persona del concebido a la luz del derecho romano (De Juliano a
Teixeira de Freitas), en La persona en el sistema jurdico latinoamericano. Contribuciones para la redaccin de un
cdigo civil tipo en materia de personas, Universidad Externado de Colombia, 1995, pp. 139 y ss.
17
El Cdigo Civil espaol de 1888 manifiesta en su artculo 29 una clara referencia a la teora de la ficcin. Sin
embargo, la primera edicin de ese cuerpo legal muestra una notable diferencia en cuanto a la redaccin del citado
precepto (dice textualmente: El nacimiento determina la personalidad excepto en los casos que la ley retrotrae a
una fecha anterior los derechos del nacido), con lo cual se aproxima a la tradicin jurdica romana e ibrica. En torno
a este particular se entabl un enconado debate en las Cortes que termin, contradictoriamente, dando la razn a
los sostenedores de la teora de la ficcin frente a los defensores de la tradicin anterior. Vid. Arroyo I. Amayuelas,
Esther, La proteccin al concebido en el Cdigo Civil, Civitas, Madrid, 1992, pp. 39-48. Tambin resulta abrumadora,
a mi juicio, la ruptura del Codice Civile italiano con la tradicin romana en lo tocante a la consideracin jurdica del
concebido (Vid. artculo 1) hasta el punto de convertirse en palabras de Catalano en antirromano. Vid. Catalano,
P., Il concepito soggetto di diritto secondo il sistema giuridico romano, Memorias del xv Congreso Latinoamericano
de Derecho Romano, Morelia, Michoacn (Mxico), 16-18 de agosto de 2006, p. 13.
15
16

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La teora de la ficcin ha sido acogida por numerosos cdigos civiles, especialmente por aquellos que surgieron al calor de las doctrinas germnicas
decimonnicas de depurada tcnica jurdica (e incluso, algunas de ellas con
pretendido abolengo romano, aunque tal cosa no coincida plenamente con el
dato histrico). Esta direccin terica, pese a las crticas que ha recibido de la
doctrina civilista reciente, result un modo eficaz de proteccin del concebido
en el momento histrico en el que surgi.18 No obstante, la creciente influencia
de la ciencia y la tcnica en la vida prenatal del hombre y su impacto en el
concebido convocan hoy a una relectura de la tutela jurdica del nasciturus a
partir de una ficcin.
c) Teora de la personalidad
La teora enunciada parte de la consideracin de la personalidad jurdica del
ser humano concebido. Esta direccin terica ha suscitado polmicas motivadas por la radicalidad del planteamiento y consecuentemente dispares
soluciones, tanto en el mbito doctrinal como en el legislativo. La teora de la
personalidad encuentra su gnesis en el derecho romano y posee una lnea de
continuidad en la tradicin legislativa ibrica y latinoamericana.
Catalano, en la doctrina italiana y la romanista mexicana Gayosso y Navarrete, quienes siguen de cerca las reflexiones de R. Orestano, afirman la
existencia de una paridad ontolgica evidente en las fuentes romanas de los
periodos clsico y justinianeo entre qui in utero sunt y natus. Esa analoga
entre concebido y hombre (la cual reconduce a la nocin de persona) se oscurece bajo la influencia de las doctrinas pandectsticas y civilistas que emergen
a partir del siglo xviii, y por la aparicin de conceptos abstractos, verbigracia:
personalidad, subjetividad y capacidad jurdica, entre otros, lo cual coadyuva
a la negacin de la paridad ontolgica en el plano normativo.19
La cuestin planteada deja abierta la siguiente interrogante: Son las distintas teoras que explican el status jurdico del nasciturus y encuentran su
18
Dice Ollero refirindose a la regulacin hispana decimonnica sobre el particular: El mbito jurdico-civil se
hallaba an notablemente ajeno a la futura eclosin de los llamados derechos personalsimos, o de la personalidad,
ms directamente cercanos a los hoy llamados derechos fundamentales. Su objetivo no era la tan obvia como indirecta proteccin del nuevo ser humano sino la garanta de seguridad de un trfico jurdico-privado necesitado de
conocer si, y desde cuando, contaba ya con un nuevo interlocutor. Cfr. El estatuto jurdico del embrin humano,
en Biotecnologa y posthumanismo, bajo la coordinacin de Jess Ballesteros y Encarnacin Fernndez, 1 edicin,
Thomson-Aranzadi, 2007, p. 342.
19
Cfr. P. Catalano, Op. cit., pp. 169-172, 195-221; M. Gayosso y Navarrete, Op. cit., pp. 49-75, 97-115.

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fundamento en el derecho romano, muestra de las contradicciones presentes


en sus fuentes? Gayosso y Navarrete sentencia al respecto:
Tal discusin es el resultado de la diferente interpretacin que los
romanistas, canonistas y civilistas han dado a los opiniones de los
jurisconsultos clsicos romanos y no a una autntica discrepancia
entre stos; mucho menos a una contradiccin entre tales opiniones
jurisprudenciales contenidas en las fuentes del derecho romano.20
La doctrina moderna, al abordar la situacin jurdica del nasciturus en el
derecho romano, lo hace en muchas ocasiones desde la postura errnea a
juicio del autor de las presentes reflexiones que parece indicar que el mismo
elabor una teora general sobre la persona. En el derecho romano, a pesar de
la variedad de sus fuentes, se evidencia una vocacin por darle forma legal
a las cuestiones de la vida social concreta, la cual se pone de manifiesto de
manera particular en los edictos de los magistrados y los senadoconsultos. El
carcter eminentemente casustico y prctico del derecho romano21 se aprecia
tambin en las definiciones que han llegado hasta la actualidad sobre qui in
ventre est, ms centradas en dar solucin a un caso particular que en una pura
teorizacin dogmtica.
La jurisprudencia romana como afirma Costa conoci y aplic a la
solucin de casos concretos los supuestos del nacimiento y la concepcin en
lo tocante a la proteccin del nasciturus para asumir finalmente la segunda
como la ms justa, con la salvedad de que debe verificarse el nacimiento con
ciertos requisitos como revalidacin de la proteccin conferida a aqul desde
el vientre materno.22
A continuacin se analizarn brevemente algunos fragmentos de las fuentes romanas, a partir de los cuales los defensores de la teora de la personali98

Ibid., p. 56.
Savigny dice sobre los jurisconsultos romanos: Cuando tienen que considerar un caso de derecho parten de la
viva intuicin de ste, y ante nosotros se desarrolla poco a poco y plenamente, como si tal caso debiera ser el punto
inicial de toda la ciencia que del mismo deba deducirse. De este modo, no hay para ellos una distincin clara entre la
teora y la prctica: la teora se lleva hasta la ms inmediata aplicacin y la prctica vese siempre elevada a la altura
del proceso cientfico. Federico Carlos Savigny, De la vocacin de nuestro siglo para la legislacin y para la ciencia
del derecho, La Espaa Moderna, Madrid, p. 44. Vid. Maximiano Errzuriz Eguiguren, Manual de derecho romano, t. i,
Historia externa de Roma. Del acto jurdico. De las personas, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1989, pp. 59 y ss.
22
Jos Carlos Costa, Proteccin al concebido. Vigencia de los principios rectores del derecho romano en la legislacin
argentina, Memorias del xv Congreso Latinoamericano de Derecho Romano, Morelia, Michoacn (Mxico), 16-18
de agosto de 2006, p. 3.
20
21

u n a a pr o x i m a c i n cr t i c a a l e s t a t u t o j u r d i c o d e l c o n c e b i d o n o n a c i d o

dad fundamentan la paridad ontolgica entre nasciturus y natus y con ello la


condicin de persona del concebido. Los sostenedores de esta teora ponen en
tela de juicio la tesis de la portio mulieris defendida a partir de un fragmento
de la opinin de Ulpiano contenida en D., 25, 4,1, 1, mediante el anlisis de
la cita completa, la cual dice:
Aparece evidentsimamente en este Rescripto, que los senadoconsultos sobre reconocimiento de hijos no tuvieron aplicacin, si la mujer
disimulase que estaba embarazada, o an si lo negase; y no sin razn,
porque el parto, antes que se d a luz, es parte de la mujer o de sus entraas; pero despus de haber sido dado a luz el parto por la mujer, ya
puede el marido pretender por derecho propio por medio de interdicto
o que se le exhiba el hijo, o que se le permita llevrselo, extraordinariamente. As, pues, el Prncipe auxilia en caso necesario.
Una disposicin similar contienen las Partidas para el caso de que la viuda
declarase estar embarazada y se dispone que cinco buenas mugeres inspeccionen su vientre para determinar si se encontraba en estado de gestacin (p.
vi, Tt. vi, l. xvii).
La cita de Ulpiano corresponde al ttulo De la inspeccin del vientre y
de la custodia del parto, y se refiere a la improcedencia del reconocimiento
de los hijos an no nacidos pues mientras no ocurra el parto estn ligados
al cuerpo de la madre. La estrecha conexin presente en los juristas antiguos
romanos entre las nociones de homines y qui in utero sunt es echada a un
lado tomando como referencia directa el fragmento de un comentario clsico que conduce a la solucin de un caso en que la mujer divorciada dice
no encontrase embarazada y el ex marido lo refuta y, por razones obvias, el
reconocimiento o la exhibicin del hijo in utero no procede.
Tanto la cita de Ulpiano, como la contenida en las Partidas, ms que ocuparse directamente de una definicin de qui in ventre est, dirigen su atencin
a la solucin de los casos concretos en que tras el divorcio o la muerte del
marido puede ocultarse o simularse el embarazo. Estas regulaciones, en otro
orden de cosas, no dejaron a un lado la tutela de la integridad de la mujer.
Otra de las fuentes romanas sobre la que se sustenta la falta de capacidad
del nasciturus y por tanto la ficcin jurdica por medio de la cual se garantiza su proteccin es de Ulpiano (D., 50, 16, 161) donde se afirma que no
es pupilo el que est en el vientre por tanto no le corresponde la tutela. El

99

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nasciturus es protegido en el derecho romano mediante la designacin de


un curator ventris.23 La necesidad del nombramiento de un curador y no de
un tutor y la referencia a la opinin de Modestino en D., 27,2, 6, han sido
invocados con el objetivo de cancelar la analoga entre nasciturus y natus.
No obstante, la lectura de la cita completa y no de un segmento de la misma puede conducir a conclusiones diversas. Dice la opinin de Modestino:
Mas el que est en el vientre, aunque en muchas partes de las leyes se le
compara con los ya nacidos, sin embargo, ni en el presente caso, ni para los
dems cargos civiles, le aprovecha al padre; y esto se dijo en la Constitucin
del Divino Severo.
La curatela romana, que constitua un cargo civil personal a la par de un
honor (Hermogeniano, D., 50, 4, 1, 4), por su propia naturaleza no poda ser
renunciada a menos que la persona designada alegara una excusa (previstas
en D., 27, 1). En este sentido la cita de Modestino analizada se refiere no directamente al nasciturus ni a una negacin explcita del principio del commodum, sino a que la existencia de qui in utero sunt no sirve de excusa al padre
para el ejercicio de un cargo civil.24
Los defensores de la teora de la personalidad sostienen adems que la
paridad ontolgica entre nasciturus y natus no deriva de una ficcin, la cual
puede ser fundamentada a partir de expresiones ambiguas presentes en las
fuentes.25 La exclusin de la posibilidad de que la proteccin en el derecho
romano estuviera basada en una ficcin, puede fundamentarse por la falta de
la nota de imperatividad que caracteriza a las ficciones jurdicas.26
Una ltima cita, que es riqusima, pues es muestra de la paridad en la proteccin entre el partus (entindase nasciturus) y el nio (puer) e incluso de la
tutela especial que merece el primero en cuanto nace tambin en inters del
Estado, se encuentra en D., 37, 9, 1, 15. Dice al respecto Ulpiano:
100

23
Ulpiano, D., 37, 9, 1: As como el pretor cuid de los descendientes que ya haban nacido, no descuid tampoco,
por la esperanza de que naciera, a los que todava no haban nacido. Modestino, D., 26, 5, 20: No puede darse por
los magistrados del pueblo romano tutor al que est en el vientre, pero puede drsele curador, porque en el edicto
se comprendi el nombramiento de curador.
24
Vid. M. Gayosso y Navarrete, Op. cit., p. 101.
25
Paulo, D., 1, 5, 7: Qui in utero est es atendido lo mismo que si ya estuviera in rebus humanis, siempre que se
trate de las conveniencias de su propio parto, aunque antes de nacer, de manera ninguna favorezca a un tercero.
Terencio Clemente, Ley Julia y Papia, Libro xi, 50, 11, 153: Se ha de entender que existi al tiempo de la muerte
qui in utero fue dejado. Celso, D., 38, 16, 7: ... o si viviendo ste fue concebido, porque se estima que el concebido
existe en cierto modo.
26
Cfr. P. Catalano, Diritto e persone, Op. cit. p. 203; M. Gayosso y Navarrete, Op. cit., p. 60.

u n a a pr o x i m a c i n cr t i c a a l e s t a t u t o j u r d i c o d e l c o n c e b i d o n o n a c i d o

Y en general, no dudamos que por las mismas causas por las que el
pretor soli dar al puer la posesin Carboniana de los bienes, debe
auxiliar el pretor al que est en el vientre, con tanta ms razn cuanto
que es ms digna de favor la causa del partus que la del pueri; porque
al partus se le favorece para esto, para que sea dado a luz, y al puer
para que sea introducido en la familia; pues ha de ser alimentado este
partus, que nace no solamente para el padre, de quien se dice que es,
sino tambin para la repblica.
Existe una continuidad conceptual en el rea ibrica en cuanto a la consideracin jurdica del concebido. En este orden de cosas, la obra de Alfonso X El
Sabio, especifica que en cuanto a su estado y condicin los hombres pueden
ser libres o siervos, nacidos o por nacer (Part. iv, Tt. xxiii, Del estado de
los omes). La propia Partida, Ley iii, se refiere al estado o condicin en que
se encuentra la criatura mientras que sea en el vientre de su madre. Las
Partidas acogen el principio romano del commodum y garantizan la posibilidad de que se brinden alimentos al concebido (p. III, Tt. xxii, l. vii). De igual
modo, garantizan que la mujer embarazada deue ser apoderada, por juyzio,
de aquellos bienes que demanda en nome de aquella criatura, de que es preada, e puede vivir, e mantenerse en ellos (p. iii, Tt. xxii, l. vii). La propia Ley
se refiere a la peticin de alimentos a favor de un hijo cuya paternidad niega
el demandado.
Las Siete Partidas fueron un vehculo eficiente para la recepcin en la
Amrica espaola del derecho romano justinianeo. La literatura jurdica ibrica, apoyada durante siglos en ese monumento jurdico, se extendi por las
posesiones ultramarinas de la Corona, lo cual constituy otra de las vas por
las que el espritu del derecho romano lleg a penetrar y enraizarse en el
Nuevo Mundo.27
La tradicin justinianea ibrica en cuanto a la consideracin jurdica del
nasciturus se patentiza en Latinoamrica en la labor codificadora de Teixeira
de Freitas en Brasil (Consolidaao das Leis Civis, 1858; y Esboo, 1860) y
de Vlez Srsfield en Argentina (Cdigo Civil, 1869). Para estos eminentes
juristas el nasciturus es ya una persona y lo ponen de manifiesto mediante
27
Vid. Jos Mara Castn Vzquez, La recepcin en las codificaciones americanas de la tradicin romana justinianea
sobre el comienzo de la existencia humana, en La persona en el sistema jurdico latinoamericano. Contribuciones
para la redaccin de un cdigo civil tipo en materia de personas, Universidad Externado de Colombia, 1995, pp.
167 y ss.

101

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Revista del Instituto de Ciencias Jurdicas de puebla

la utilizacin del concepto de pessoas por nascer (Teixeira de Freitas) personas por nacer (Vlez Srsfield). Estos autores consideran que el concebido
no es una persona futura o mera esperanza, sino una persona por nacer que
ya existe en el vientre de la madre.28En la obra de Teixeira de Freitas puede
apreciarse una lnea de continuidad con respecto a conceptos y principios del
derecho romano justinianeo. As la Consolidaao das Leis Civis se acerca a la
tradicin latina, pues en su artculo 1 acoge la regulacin presente en D., 1,
5, 7 y 26; 50, 16, 129 y 231 y en el Esboo contina sobre esta directriz en
abierta crtica a la teora savigniana sobre la capacidad del nasciturus.29 El Cdigo Civil argentino de Vlez Srsfield (1869) inspirado en la labor de Freitas,
establece en su artculo 70 el inicio de la existencia de las personas tomando
como referente la concepcin y consagra la posibilidad de la adquisicin por
parte del nasciturus de algunos derechos. Esta adquisicin es sometida a una
condicin resolutoria: el nacimiento con vida, aunque sea por instantes.30
La tradicin europea, fuertemente influenciada por la pandectstica decimonnica, en sentido contrario a la lnea antes descrita, ha acogido numerosos
conceptos abstractos (verbigracia: personalidad, capacidad jurdica, sujeto de
derecho, entre otros) que conducen a la supresin de la paridad ontolgica entre
hombre y persona y dan paso a una excepcional equiparacin legislativa.31
La crtica de la teora de la personalidad del nasciturus se basa en que la
misma asimila los conceptos de vida humana y persona humana, que segn
algunos autores (Orgaz en la doctrina argentina, por ejemplo) no son necesariamente equivalentes. Por otra parte, entra en el foco de la discusin la
naturaleza de los derechos otorgados al concebido (derechos actuales aunque
sometidos a una condicin) y la solucin legislativa adoptada por el Cdigo
Civil argentino que considera que el concebido que muere antes de la separacin completa del cuerpo materno, se reputa como si nunca hubiese existido
(artculo 74).
102

28
Cfr. Santos Cifuentes, Elementos de derecho civil, Parte general, Astrea, Buenos Aires, 1999, pp. 104 y ss; Jorge J.
Llambas, Tratado de derecho civil, t. i, Parte general, Editorial Perrot, Buenos Aires, 1995, pp. 251 y ss.
29
P. Catalano, Op. ult. cit., p. 208.
30
El Cdigo Civil de la Repblica de Paraguay de 1985 hace eco de la tradicin argentina e introduce una regulacin
con ciertas variantes. Su artculo 28 establece: La persona fsica tiene capacidad de derecho desde su concepcin
para adquirir bienes por donacin, herencia o legado. La irrevocabilidad de la adquisicin est subordinada a la condicin de que nazca con vida, aunque fuere por instantes despus de estar separada del seno materno. El Cdigo
Civil peruano de 1985, inspirado tambin en el Cdigo de Vlez, orienta la proteccin del nasciturus dentro de las
pautas de la tradicin romana e ibrica recibida tambin en Latinoamrica, aunque realiza innovaciones mediante
la introduccin de la abstraccin jurdica de sujeto de derecho.
31
Idem., p. 205.

u n a a pr o x i m a c i n cr t i c a a l e s t a t u t o j u r d i c o d e l c o n c e b i d o n o n a c i d o

La tesis de la personalidad es una de las ms ampliamente debatidas y pese


a los obstculos que debe sortear a fin de garantizar su plena sustentabilidad
en los planos doctrinal y legislativo, tiene a su favor la plena defensa del
concebido basada en su equiparacin con el natus. Su abolengo romano y el
contenido tico que subyace en su base conceptual, la convierten en una de
las teoras ms completas en cuanto a la proteccin del nasciturus.
Fuera del mbito tcnico-normativo y desde una posicin filosfica cercana al personalismo, el filsofo espaol Xavier Zubiri (18981983) introduce
el concepto de personeidad para referirse a la consideracin ontolgica del
ser concebido. Zubiri articul, como afirma Castilla y Cortzar, toda su obra
filosfica en torno a la nocin de persona.32 Ese pensador distingue a la personalidad de la llamada personeidad. Dice al respecto:
Ser persona, evidentemente, no es simplemente ser una realidad inteligente y libre. Tampoco consiste en ser sujeto de sus actos. La persona puede ser sujeto pero es porque es persona, y no al revs. Tambin
suele decirse que la razn formal de la persona es la subsistencia.
Pero yo no lo creo: la persona es subsistente ciertamente, pero lo es
porque es suya.
Si llamamos personeidad a este carcter que tiene la realidad humana en tanto que suya, entonces las modulaciones concretas que esta
personeidad va adquiriendo es lo que llamamos personalidad. La personeidad es la forma de realidad; la personalidad es la figura segn la
cual la forma de realidad se va modelando en sus actos y en cuanto
se va modelando en ellos.33
El concepto de personeidad si bien no tiene un impacto directo en la esfera
normativa, pues posee un sustrato filosfico en lugar de tcnico- jurdico,
afirma la necesidad de una proteccin efectiva del nasciturus tomando como
basamento la dignidad del ser humano. La personeidad es un prius y precisamente por ello el concebido llegar a adquirir la personalidad. La existencia
Blanca Castilla y Cortzar, Persona y vida humana desde la nocin de persona de Xavier Zubiri, ww.bioeticaweb.
com. Consulta: 24 de marzo de 2008.
33
Xavier Zubiri, El hombre y Dios, Alianza Madrid 1984, p. 48. Citado por Castilla y Cortzar, Idem. En cuanto a la
situacin del nasciturus, dice Zubiri: Se es persona, en el sentido de personeidad, por el mero hecho de ser realidad
humana, esto es, de tener inteligencia. Ciertamente el embrin humano adquiere inteligencia y por tanto personeidad en un momento casi imposible de definir; pero llegado ese momento ese embrin tiene personeidad. Todo el
proceso gentico anterior a este momento es por esto tan slo un proceso de hominizacin. Idem.
32

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de la vida humana, siguiendo esta lnea de pensamiento, conlleva a la consideracin de la personeidad del ser concebido y por tanto de su personalidad
en un proceso de formacin gradual.
d) Teora de la subjetividad
La nocin de sujeto de derecho, que resulta medular en las construcciones
tericas provenientes de la pandectstica alemana decimonnica, se refleja
ampliamente en la moderna doctrina y llega incluso a ser equiparada frecuentemente con el concepto de persona. La categora sujeto de derecho ha
sido acogida tambin en el mbito legislativo; as, el Cdigo Civil peruano
de 1984 la reconoce y aplica a categoras jurdicas especficas (verbigracia:
persona individual, persona colectiva, nasciturus, organizaciones de personas
no inscritas, etc.).34
Como se ha explicado, numerosos ordenamientos jurdicos establecen que
la personalidad en el ser humano surge a partir de su nacimiento (lo cual no
impide que se estatuyan medidas especficas para la defensa y proteccin del
concebido y de sus intereses). No obstante, y como una notable distincin en
el plano terico de los trminos persona y sujeto de derecho, un sector de la
doctrina civilista reciente no ha dudado en afirmar la subjetividad jurdica del
nasciturus, pese a que no sea an considerado persona.
En la doctrina colombiana, Montoya Osorio y Montoya Prez explican la
tesis de la subjetividad del concebido del siguiente modo:
... el que est por nacer no es persona; sin embargo, desde la antigedad los ordenamientos jurdicos se han preocupado por proteger la
vida y las expectativas del que est por nacer y para ello, los Estados
lo han considerado sujeto de derecho sin personalidad; tal consideracin se hace en razn de la fugacidad de este ente, ya que la mxima
consideracin temporal, como regla general, es de trescientos (300)
das, trmino al cabo del cual se encuentra con la persona jurdica
individual o se llega a la certeza de la no existencia de ella.35

104

J. Espinoza Espinoza, Derecho..., Op. cit., p. 74.


Marta Montoya Osorio y Guillermo Montoya Prez, Las personas en el derecho civil. Las personas y otros sujetos,
Editorial Leyer, Bogot, 2007, p. 240.
34
35

u n a a pr o x i m a c i n cr t i c a a l e s t a t u t o j u r d i c o d e l c o n c e b i d o n o n a c i d o

La moderna teora que fundamenta la existencia de los sujetos de derecho sin


personalidad, admite como uno de los sujetos en particular al nasciturus. Tal
consideracin podra cimentarse en una doble circunstancia: la individualidad
del concebido, pese a que se encuentra unido durante la gestacin al soporte
vital del cuerpo materno; y la concreta atribucin de derechos por parte de
los ordenamientos jurdicos aspecto ampliamente debatido en la doctrina a
favor de los seres concebidos y no nacidos.
Los adelantos cientfico-tcnicos que sostienen la individualidad gentica
del concebido y por tanto su autonoma funcional con respecto al cuerpo materno (lo cual no niega obviamente que durante la gestacin la subsistencia
del nasciturus depende del soporte vital del cuerpo de la madre), fundamentan
su existencia como ser humano en plena formacin. Ese carcter de ser humano en formacin y no esperanza de hombre conduce a la necesidad de
una proteccin efectiva por parte del ordenamiento jurdico que como tal lo
considera centro de imputacin normativa.
Los seres concebidos a quienes no se les reconoce strictu sensu personalidad jurdica, se encuentran en el periodo comprendido entre la concepcin y
el parto en una especial situacin en cuanto centros de imputacin jurdica.
Durante ese periodo cuya duracin aproximada es objeto de especial atencin para las ciencias biomdicas y posee adems una notable trascendencia
en el campo de lo jurdico los ordenamientos atribuyen al nasciturus ciertos
derechos (tanto en el mbito patrimonial como en el extrapatrimonial) que
han de moverse en lo que se ha dado en llamar efectos favorables y que
no es otra cosa que una adecuacin del principio romano del commodum. La
atribucin de estos derechos y la especial tutela que dispensa el ordenamiento
a ciertos bienes como la vida, la integridad fsica, entre otros, convierten al
nasciturus en centro de imputacin jurdica durante el periodo de la gestacin
y, por tanto, en sujeto de derecho especial o privilegiado.36
Las teoras que fundamentan la subjetividad y la personalidad del concebido son, a mi juicio, las posturas doctrinales ms completas si se entiende
superada la consideracin del nasciturus como parte del cuerpo de la madre e
innecesaria la alusin a una ficcin jurdica a fin de fundamentar la proteccin
concedida por el ordenamiento. No obstante, la tesis de la personalidad y la
de la subjetividad no son idnticas habida cuenta de la diferencia conceptual
entre ambas nociones (persona y sujeto de derecho) y el diverso ngulo que
36

Ibid., pp. 239-240.

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en cada teora se apoya la construccin doctrinal. As, la teora de la personalidad posee un marcado acento tico y se fundamenta en la identidad entre
las nociones de persona y concebido. La teora de la subjetividad, en cambio,
encuentra su origen en una abstraccin jurdica propia del derecho moderno
y explica la especial tutela jurdica (que considera al concebido como centro
de imputacin de derechos y deberes favorables) mediante el recurso a dicho
concepto abstracto y tcnico: el nasciturus es sujeto de derecho.
e) El estatuto jurdico del embrin extracorpreo

106

El debate en torno al estatuto jurdico del embrin humano (el cual se enriquece con consideraciones cientficas y ticas), es uno de los temas atinentes
al derecho de las personas ms ampliamente discutidos en diversos foros a lo
largo de las ltimas dcadas. Esta polmica, que ha estado precedida por el
controvertido tema del aborto, se ha ido enriqueciendo paulatinamente con
la admisin de nuevos aspectos (verbigracia: las intervenciones biomdicas
en la procreacin humana, el destino de los embriones crioconservados, la investigacin con embriones preimplantatorios, la clonacin de seres humanos,
etctera). La lozana del tema, motivada especialmente por el impacto de las
nuevas tecnologas, deja en ocasiones estupefacto al investigador al constatar
que el mismo entronca con algunos de los problemas que histricamente ha intentado resolver el pensamiento occidental, como los relativos a la generacin
de las especies y al alma del hombre, aunque se evidencia una transicin del
plano eminentemente terico en que se movi la reflexin inicial, a un plano
terico-prctico con innegable trascendencia jurdica en la actualidad.37
El estatuto jurdico del embrin extracorpreo se distancia notablemente
de las consideraciones tradicionales sobre el concebido por razones de signo
diverso. Por una parte desaparece al menos durante un lapso ms o menos
largo la referencia directa al claustro materno. Por otra, y sta es la ms
importante segn mi criterio, la tutela jurdica del concebido extracorpreo
plantea nuevos dilemas no resueltos por la reglamentacin jurdica histrica.
La proteccin tradicional arraigada en la mayora de los cdigos civiles del
siglo xix, parte de centrarse en los aspectos patrimoniales de la tutela del nasVid. Nicola Abbagnano, Historia de la filosofa, t. i, Editorial Flix Varela, La Habana, 2004, pp. 123-127; Alma y
Origen del alma, en Diccionario de gilosofa, Jos Ferrater Mora, t. i, Editorial Sudamericana, Buenos Aires, pp. 74
y ss, Fijismo, Identidad sexual, Cardio/cerebrocentrismo y Facultades del alma, en Atlas universal de filosofa,
Grupo Ocano, Bajo la direccin de Carlos Gispert, Barcelona, 2006, pp. 112-119.
37

u n a a pr o x i m a c i n cr t i c a a l e s t a t u t o j u r d i c o d e l c o n c e b i d o n o n a c i d o

citurus dejando la proteccin de la integridad del mismo al mbito penal.38


En las condiciones sui generis en que se encuentra ste fuera del cuerpo de la
mujer (pues slo llegar a nacer por va de intervenciones especializadas) y la
creciente cosificacin utilitarista de la que puede ser objeto como contribucin
a los fines investigativos y teraputicos, se precisa de una normativa adecuada
a las condiciones descritas. Gran parte de las legislaciones civiles tradicionales, pese a no considerar al nasciturus como persona, jams lo privaron de su
condicin de ser o sujeto humano. Hoy precisamente este punto se encuentra
en tela de juicio, de modo particular durante los primeros estadios del desarrollo del cigoto tras la fecundacin.
El desarrollo vertiginoso de las ciencias biomdicas en las ltimas dcadas,
y en particular los adelantos biotecnolgicos relacionados con las tcnicas de
reproduccin humana asistida, han hecho emerger nuevos cuestionamientos
sobre las primeras etapas del desarrollo embrionario39 y en relacin con la regulacin del tratamiento dado a los embriones humanos. No nos encontramos
ante una problemtica que pueda ser solucionada con frmulas preestablecidas sino que, ms bien, requieren un adecuado anlisis en el que se deben
tomar en consideracin los diversos intereses en juego.
La pregunta medular sobre el estatuto jurdico del embrin puede plantearse descarnadamente del siguiente modo: Cmo calificar jurdicamente al
embrin extracorpreo? Y en consecuencia, qu tutela debe dispensrsele?
38
Explica Castiella con claridad meridiana al referirse a la legislacin espaola del siglo xix: La defensa y respeto
a la vida humana recin iniciada se produce en el campo penal, por la va de la penalizacin del aborto. sta, y no
otra, es la razn por la que el legislador decimonnico y mayoritariamente la doctrina civilista se desentendieron del
esfuerzo normativo y hermenutico en fundamentar la proteccin del concebido en las normas civiles y consideraron
limitado el alcance del artculo 29 Cc a los derechos patrimoniales atribuibles al nasciturus. Cfr. Jos Javier Castiella
Rodrguez, Instituciones de derecho privado, t. i, Personas, Vol. 2, bajo la coordinacin de Juan F. Delgado de Miguel,
Editorial Thomson-Civitas, 2003, p. 36.
39
Un sector de la comunidad cientfica ha enunciado el concepto de pre-embrin para referirse al cigoto en las
primeras etapas de desarrollo antes del da 14, contados desde la fecundacin. Esta categora ha sido admitida,
entre otros documentos, por el controvertido Informe Warnock, aprobado por una comisin del Parlamento Britnico en 1984, la Ley 35/88 sobre Tcnicas de reproduccin asistida en Espaa, derogada por la Ley 14/06 y por la
Declaracin sobre el embrin, realizada en Roma en 1990. No obstante, tal categora ha sido severamente criticada
por algunos autores, los cuales ante la incertidumbre y la necesidad de una tutela efectiva, se han pronunciado in
dubio pro conceptus, in dubio pro vita. Cfr. J. J. Castiella Rodrguez, Instituciones de derecho privado, t. i, Op. cit., pp.
23 y ss. Dice Ollero al respecto: La cuestin es decisiva, ya que con ello ser persona se convierte en una propiedad
del individuo de la especie humana, que aparece slo a partir de un cierto intervalo de tiempo, como si el embrin
fuera slo potencialmente una persona o una persona potencial, cuando en realidad es actualmente una persona
humana, con potencialidades todava no actualizadas; como si contemplramos un desarrollo hacia el ser hombre
en vez del desarrollo de un ser humano. Se disea as un difcil callejn cuya nica salida sera admitir que cabe
ser titular de derechos fundamentales sin ser persona, lo cual parece ir ms all de los que la dogmtica jurdica
puede llevaderamente soportar. Cfr. A. Ollero Tassara, El estatuto jurdico del embrin humano, en Biotecnologa
y posthumanismo, Op. cit., p. 340. Vid. J. Espinoza Espinoza, Derecho, Op. cit., pp. 64 y ss.

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La solucin de la primera pregunta conduce indefectiblemente a que el derecho d una respuesta coherente a la segunda o, en caso contrario, se inicie en
el camino del contrasentido. El embrin no es persona esta cuestin parece
resuelta en los ordenamientos que consideran que la personalidad se inicia
tras el nacimiento con vida, pero no precisamente por eso debe entenderse
que es una cosa. De hecho tal afirmacin no se realiza categricamente en la
doctrina tradicional (debe notarse que el trmino status se predica de las personas, no de las cosas, a las que generalmente se las conecta con un rgimen
jurdico). No obstante, tampoco recibe el embrin una tutela similar a la de la
persona fsica, la cual se fundamenta en la dignidad del hombre. La solucin
no debe ser evadida (pues precisamente porque el embrin se encuentra en un
caso especial de indefensin su causa se hace digna de tutela legal) y mucho
menos ponerla a completa disposicin de la ciencia, lo cual puede conducir a
la ecuacin que identifica lo tcnicamente posible con lo admisible desde el
punto de vista jurdico.40
La actual problemtica del estatuto jurdico del embrin extracorpreo,
requiere un anlisis particular basado en las especificidades que el mismo
plantea al derecho y no una simple analoga con la tutela tradicional del concebido. Toda decisin legislativa debe sopesar los diversos intereses en juego
y ser tomada con la conciencia cierta de que la misma no slo impactar
positiva o negativamente la realidad actual sino tambin la del futuro.

4. Consideraciones finales
La determinacin de la naturaleza jurdica del ser humano concebido, tal y
como he tratado de demostrar, no resulta una cuestin trivial, o en el mejor
Ollero expresa con acento dramtico sobre la solucin de quienes optan por encontrar en la ciencia y sus altibajos
la nica respuesta: La ciencia ha sustituido a la madre. Quizs oficia, ms bien, como madre de todos los deseos
insatisfechos; con la ventaja de que nadie se atrever a relativizarlos por caprichosos. A la ciencia no se le diagnostican antojos. Al generalizar deseo y expectativas colectivos, resultar arduo plantear una autntica ponderacin con
rigor similar al que se utiliz en la polmica del aborto; la sospecha de oscurantismo fundamentalista est cantada.
[] Cuando la solucin a un dilema se dogmatiza en estos trminos, toda ponderacin resulta tan imposible como
superflua. Quin osar oponerse a los indiscutibles logros de la ciencia, ni siquiera antes de que lleguen efectivamente a producirse? Habra que autoinmolarse como fantico oscurantista o suscribir confesionalmente una
apasionada opcin por la ignorancia Cfr. A. Ollero Tassara, Op. cit., pp. 348, 350. Azzaro se refiere a tal particular
en los siguientes trminos: La scienza , dunque, chiamata a svolgere una funzione strumentale rispetto al diritto,
cui compete lonere di mediare tra quanto tecnicamente possibile e quanto giuridicamente lecito, valutando la
consistenza delle situacin soggetive in conflitto, mediante una analisi del loro contenuto relazionale. Cfr. Andrea
Maria Azzaro, Diritto al figlio e diritti del figlio, en Procreazione assistita e diritti della persona. Problema attuali
del diritto di famiglia, bajo la coordinacin del propio autor, Edizioni Scientifiche Italiane, Urbino, 2000, p. 127.
40

108

u n a a pr o x i m a c i n cr t i c a a l e s t a t u t o j u r d i c o d e l c o n c e b i d o n o n a c i d o

de los casos, una indagacin ms sobre un aspecto laberntico del derecho


civil. La apreciacin de este particular tiene una enorme relevancia prctica
traducida en la precisin que cada ordenamiento realiza sobre la condicin
jurdica de los seres humanos concebidos y la atribucin a stos de determinados derechos.
Si se rechaza la idea de tratar a un individuo humano como cosa (de ello
se deriva la continua alusin en la doctrina a los trminos status o condicin
jurdica, propios del tratamiento de las personas), cabe al derecho determinar
el contenido de la tutela de los mismos mientras se encuentran in utero. No
obstante, esta precisin reconduce a otros problemas no menos acuciantes,
como la determinacin del momento a partir del cual se est en presencia
de una vida humana y la necesaria proteccin de los embriones generados a
partir de las tcnicas de reproduccin humana asistida, con la consecuente
colisin de intereses y derechos cuya titularidad ostenten otros sujetos, que
puede verificarse.
La proteccin jurdica otorgada al concebido desde el derecho romano, se
ha caracterizado por su cariz patrimonial (lo cual lleva, en ocasiones, a pensar
que se est en presencia de un tema exclusivo del derecho de sucesiones). Una
lectura actual del problema puede conducir a que entren en la escena otras
consideraciones no menos importantes, como la posible proteccin del concebido ms all de sus intereses meramente patrimoniales.
Las teoras sobre el status jurdico del concebido que acoge la doctrina tradicional, explican este aspecto controvertido desde diversas aristas del problema y reflejan los aciertos y dislates apreciables en cada direccin analizada.
Tomar una postura frente a las citadas teoras puede resultar tarea ardua si se
nota que todas tienen en comn el afn protector de los intereses del concebido. A pesar de ello, un balance necesario sobre el particular, conduce a afirmar
que frente a la inexactitud de considerar al concebido un simple rgano de la
madre y la alusin a una ficcin como apoyo jurdico que ve innecesariamente
al mismo como nacido a los efectos de su proteccin, se enarbolan las teoras
de la personalidad y de la subjetividad como las ms completas, a juicio personal del autor de estas reflexiones.
Junto a la compleja problemtica jurdica (en el centro de la cual est el
estatuto del embrin in vitro y la proteccin que debe dispensrsele) afloran
otros cuestionamientos de profundo carcter tico. La aparicin de novedosas
intervenciones biotecnolgicas con un impacto directo en la vida prenatal del
hombre imponen lmites de validez a las teoras ancestralmente aceptadas como

109

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justas y eficaces en lo tocante a la proteccin del concebido y hacen necesaria,


quizs apremiante, una relectura de esa tutela a la luz de la realidad actual.
El puesto central que debe ocupar el ser humano frente al ordenamiento
jurdico, la defensa de su dignidad, as como la consideracin de la vida como
valor especialmente digno de tutela legal, enfatizan la importancia de una
proteccin eficaz del concebido. El legado jurdico de las generaciones pasadas debe estar siempre a disposicin del hombre para limar asperezas y llenar
oquedades. Las limitaciones de alguna teora no pueden ser bice para la
oportuna proteccin de los intereses de la persona. All donde el jurista actual
advierta la necesidad de especificar un mbito de proteccin, debe hacerlo,
convencido de la vigencia del viejo adagio romano: Hominum causa omne
ius constitutum est.41

Referencias

110

Arroyo I. Amayuelas, Esther, La proteccin al concebido en el Cdigo Civil, Civitas, Madrid,


1992.
Azzaro, Andrea Maria, Diritto al figlio e diritti del figlio, en Procreazione assistita e
diritti della persona. Problema attuali del diritto di famiglia, bajo la coordinacin del
propio autor, Edizioni Scientifiche Italiane, Urbino, 2000.
Castiella Rodrguez, Jos Javier, Instituciones de derecho privado, tomo i, Personas, Vol. 2,
bajo la coordinacin de Delgado de Miguel, Juan F., 1era edicin, Editorial Thomson-Civitas, 2003.
Catalano, Pierangelo, Diritto e persone, t. i, Studi su origine e attualit del Sistema Romano,
G. Giappichelli Editore, Torino, 1990.
_______, Observaciones sobre la persona del concebido a la luz del derecho romano
(De Juliano a Teixeira de Freitas), en La persona en el sistema jurdico latinoamericano. Contribuciones para la redaccin de un Cdigo Civil tipo en materia de personas,
1era edicin, traduccin de Lucas Reyes y Fabio Espitia, Universidad Externado de
Colombia, 1995.
_______, Il concepito soggetto di diritto secondo il sistema giuridico romano, Memorias del xv Congreso Latinoamericano de Derecho Romano, Morelia, Michoacn
(Mxico), 16-18 de agosto de 2006.
Cifuentes, Santos, Elementos de derecho civil, Parte General, 4 edicin actualizada, 2
reimpresin, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1999.
41

El hombre es causa para la constitucin de todo derecho. D., 1, 5, 2.

u n a a pr o x i m a c i n cr t i c a a l e s t a t u t o j u r d i c o d e l c o n c e b i d o n o n a c i d o

Clemente Daz, Tirso, Derecho civil - Parte general, t. i, Primera parte, Editorial enpes, La
Habana, [s.a.].
Costa, Jos Carlos, Proteccin al concebido. Vigencia de los principios rectores del
derecho romano en la legislacin argentina, Memorias del xv Congreso Latinoamericano de Derecho Romano, Morelia, Michoacn (Mxico), 16-18 de agosto de
2006.
Dez Picazo, Luis y Gulln, Antonio, Sistema de derecho civil, t. i, Tecnos, Madrid, 1992.
Errzuriz Eguiguren, Maximiano, Manual de derecho romano, t. i, Historia externa de
Roma. Del acto jurdico. De las personas, 2da edicin, Editorial Jurdica de Chile,
Santiago, 1989.
Espinoza Espinoza, Juan, Derecho de las personas, 5ta edicin, Editorial Rodhas sac, Lima,
2006.
Fernndez Camus, Emilio, Curso de derecho romano, t. i, Personas y derecho de familia, 2da
edicin, Editorial Cultural, La Habana, 1941.
Fernndez Bult, Julio, Carreras Cuevas, D. y Ynez, R., Manual de derecho romano, Editorial Flix Varela, La Habana, 2004.
Galindo Garfias, Ignacio, Derecho civil, i Curso, Parte general, Personas y familia, xx edicin, Porra, Mxico, 2000.
Garca Garrido, Manuel Jess, Derecho privado romano. Acciones, casos, instituciones, 1ra
edicin abreviada, Dykinson, Madrid, 1993.
_______, Derecho privado romano. Acciones, casos, instituciones, 9 edicin reformada,
corregida y revisada, Dykinson, Madrid, 2000.
_______, Responsa. Casos prcticos de derecho privado romano planteados y resueltos, 7
edicin, Dykinson, Madrid, 2000.
Gayosso y Navarrete, Mercedes, Persona: naturaleza original del concepto en los derechos
romano y nhuatl, Universidad Veracruzana, Veracruz, 1992.
Hart, H., L. A., El cielo de los conceptos de Ihering y la jurisprudencia analtica moderna, en El mbito de lo jurdico, Casanovas, Pompeu, Moreso, Jos Juan (Eds.),
Crtica, Barcelona, 1994.
Heinecio, J. G., Recitaciones del derecho civil segn el orden de la Instituta, t. i, I, 2 edicin, traducida por D. Luis de Collantes, Librera de D. Vicente Salv, Pars, 1847.
Iglesias, Juan, Derecho romano, 12va edicin, Ariel, Barcelona, 1999.
Kelsen, Hans, El mtodo y los conceptos fundamentales de la teora pura del derecho,
1ra edicin, traducida del alemn por L. Legaz Lacambra, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1933.
Lacruz Berdejo, Jos Luis, Manual de derecho civil, t. i, Librera Bosch Barcelona,
1984.
Lagrange, M. E., Manual del Derecho Romano, 2 edicin, traducida por D. Jos Vicente
y Caravantes, Librera de Victoriano Surez, Madrid, 1889.
Larroumet, Christian, Derecho civil. Introduccin al estudio del derecho privado, 1
edicin en espaol, Editorial Legis, Bogot, 2006.

111

IUS 2 3

verano

2009

Revista del Instituto de Ciencias Jurdicas de puebla

Llambas, Jorge Joaqun, Tratado de derecho civil, t. i, Parte ceneral, 16 edicin, Editorial Perrot, Buenos Aires, 1995.
Margadant, Guillermo, La segunda vida del derecho romano, 1 edicin, Porra, Mxico, 1986.
Montoya Osorio, M. y Montoya Prez, G., Las personas en el derecho civil. Las personas
y otros sujetos, 2 edicin, Editorial Leyer, Bogot, 2007.
Ollero Tassara, Andrs, Todos tienen derecho a la vida. Hacia un concepto constitucional de persona?, en Justicia, solidaridad, paz, Estudios en homenaje al
Profesor Jos M. Rojo Sanz, Vol. i, Valencia, 1995.
_______, El estatuto jurdico del embrin humano, en Biotecnologa y posthumanismo, bajo la coordinacin de Ballesteros, Jess y Fernndez, Encarnacin, 1 edicin,
Thomson-Aranzadi, 2007.
Prez Gallardo, Leonardo B. (Coord.), Derecho de sucesiones, t. i, Editorial Flix Varela,
La Habana, 2004.
Recasns Sichs, Luis, Filosofa del derecho. Decimocuarta edicin, Porra, Mxico,
2000.
Savigny, Federico Carlos, De la vocacin de nuestro siglo para la legislacin y para la
ciencia del derecho, La Espaa Moderna, Madrid.
Valencia Zea, Arturo y Ortiz Monsalve, lvaro, Derecho civil, t. i, Parte general y Personas, 16 edicin, Temis, Bogot, 2006.

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112

la recaudacin tributaria
en mxico
tax collection in mexico
Rafael Lara Dorantes*

resumen

abstract

El autor parte en este artculo de que el sistema tributario en todos los pases del orbe
es de vital importancia y una deficiente recaudacin dificulta el funcionamiento de
cualquier Estado, considerando varios factores negativos que afectan a sta, como
es la predisposicin de los contribuyentes a
no pagar impuestos, la enormidad de disposiciones existentes, la poca claridad de las
mismas, el destino no siempre claro de los
tributos, la subjetividad de que gozan quienes interpretan y aplican dichas normas, as
como la falta de campaas permanentes de
concientizacin.
palabras clave: fiscalidad en Mxico, derecho tributario, historia de la recaudacin
en Mxico

Tax systems are essential all over the world.


A deficient tax collection hinders the functioning of any state, since we must consider
there are a number of negative factors that
affect tax collection, such as the tendency
in tax payers not to pay taxes, the hugeness
of regulations and its lack of transparency,
uncertainty about the destination of taxes,
the subjectivity of those who are in charge
of interpreting and applying those regulations along with an absence of stable campaigns for awareness, etc.
key words: Tax system in Mexico, tax law,
history of tax collection in Mexico

113

* Catedrtico de tiempo completo del Instituto Tecnolgico de Tehuacn. Recibido el 20.9.2008; aprobado
11.12.2008.

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sumario

1. Introduccin
2. El fisco del Virreinato a la Repblica (1770-1830)
3. El sistema fiscal despus de la independencia
4. El fisco durante el porfiriato y la revolucin
5. La fiscalidad en el siglo xx
6. La obligacin tributaria
7. Problemas estructurales
8. El sistema de recaudacin
9. Conclusin

1. Introduccin

114

Fue en el siglo xvi cuando comenz la construccin del sistema impositivo del
Mxico colonial, a partir de la fusin de dos sistemas fiscales preexistentes el
azteca y el espaol a los que se agregaron elementos originales.
De los aztecas, se tomaron los tributos y se incorporaron a la Real Hacienda
colonial. De los espaoles se tomaron diversos elementos, incluyendo impuestos como las alcabalas, el papel sellado, la avera, el almojarifazgo, o la media
anata, pero tambin una serie de impuestos que pertenecan a la jurisdiccin
de la Iglesia, como los diezmos. En la Nueva Espaa se incorporaron nuevos
gravmenes, como los impuestos sobre la minera de plata y oro, incluyendo el
famoso quinto real y sus mltiples derivaciones posteriores. El tributo comenz
a ser recaudado en 1501. Desde un primer momento se dio pie al abuso y a la
explotacin. As el esquema tributario fue revisado por las Leyes Nuevas de
1542, y tom cuerpo legislativo definitivo en las Leyes de Indias de 1680, aunque no se aboli este esquema sino hasta las Cortes de Cdiz. El diezmo era en
realidad el pago de 2/9 del verdadero diezmo. Este ltimo, 10% de toda cosecha,
se pagaba a la Iglesia y se divida en cuatro partes: una para el obispo, otra para
los prebendados y las dos restantes se subdividan en 9 partes, que se destinaban
a los curas, los hospitales, la construccin de iglesias y la Real Hacienda.
La exaccin colonial ms arcaica fue el tributo recogido por todos los jefes de familia en los pueblos de indios (las llamadas repblicas de indios).
El impuesto de la media anata consista en el pago de media anualidad de los sueldos que se perciban como
servidores pblicos, desde el virrey hasta el funcionario de ms baja categora, incluyendo a los oidores y gobernadores de las provincias. Cfr. Gregorio Snchez Len, Derecho fiscal sustantivo, t. i, Edit. Crdenas, Dcima segunda
edicin, Mxico, 2002, p. 17.


la recaudacin tributaria en mxico

Una segunda fuente tradicional de ingresos para la administracin colonial


provena de la recaudacin de impuestos mineros, siendo el ms importante
el diezmo minero, gravamen de 10% aplicado a toda la produccin de plata
registrada en el Virreinato. Desde el siglo xvi, estos impuestos se aplicaron
directamente a la produccin minera.
Otros ingresos importantes fueron aquellos aplicados al comercio, conocidos como alcabalas y pulques. Debe tenerse en cuenta que las alcabalas
fueron un instrumento fiscal europeo introducido en Hispanoamrica y que
operaba de forma casi idntica a sus contrapartes en Espaa y Francia. Fue
Felipe II quien autoriz la obligatoriedad de su cumplimento en Amrica en
1568; tres aos ms tarde, se encomend a los virreyes su implementacin,
aduciendo la bancarrota por la que atravesaba el erario a causa de los continuos gastos para el mantenimiento del ejrcito y la armada. La alcabala se
aplic sobre todas las personas, efectos y contratos, excepto a los indgenas,
las iglesias y a los eclesisticos, y a aquellas operaciones que no tuvieran
carcter lucrativo; representaba algo ms de la tercera parte de los ingresos
de la Nueva Espaa.
El sistema alcabalatorio continu existiendo despus de la Independencia,
con la desventaja de que en la Repblica federal cada entidad grav el trnsito
de mercancas de acuerdo con sus necesidades o caprichos, lo que dio origen
a una guerra de aranceles internos por mucho tiempo.
De hecho, la antiqusima alcabala en nuestra opinin puede equiparase a
los impuestos contemporneos, lo cual sugiere que an en los sistemas fiscales modernos se constata el legado de una curiosa mezcla de lo antiguo y lo
nuevo en materia impositiva. Por lo que podemos concluir que la tendencia
fue gravar la produccin, es decir, el esquema tributario se apoy en los impuestos directos.

2. El fisco del Virreinato a la Repblica (1770-1830)


Sin dejar de lado el sistema alcabalatorio, en la segunda mitad del siglo xviii se
llev a cabo un importante proceso de modernizacin estatal, conocido como
la era de las reformas borbnicas.
Es la etapa en la que reform una gran parte de la administracin del
Crnica grfica de los impuestos en Mxico. Siglos xvi-xx, www.sat.gob.mx/AGJI/ acac97/introcronica.htm
Alcabala: Palabra rabe que significa contrato, impuesto convenido. Cfr. Herbert Bettinger, El sistema fiscal mexicano, Edit. ius, Mxico, 1999, p. 37.




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imperio espaol en los planos administrativo, fiscal y militar. En el caso de


la Nueva Espaa, fueron dos renglones importantes el establecimiento de las
intendencias y las reformas fiscales en este periodo.
La ms llamativa innovacin tributaria borbnica fue el establecimiento
del monopolio del tabaco en Nueva Espaa en 1767, convirtindose hacia finales del periodo colonial en la fuente ms importante de ingresos de la Real
Hacienda virreinal; basta referir que proporcionaba casi 30% de sus ingresos
brutos, y que la enorme fbrica estatal de tabaco en la ciudad de Mxico empleaba hacia 1800 ms de 10,000 trabajadores.
Es innegable que en esta etapa, tanto la contabilidad como la recaudacin
mejoraron notablemente a partir de las reformas borbnicas, pero tambin
es cierto que el incremento fiscal provoc crecientes protestas. Al concluir
el periodo colonial, la administracin virreinal obtena montos muy altos de
recursos fiscales, pero con costos elevados para una sociedad en la cual la
distribucin del ingreso era extremadamente desigual.
El estallido de los movimientos armados en varias regiones del Mxico
central en 1810 llev rpidamente a una profunda crisis fiscal en el Virreinato.
La administracin fiscal colonial, que haba operado como un sistema bien
integrado de 24 tesoreras regionales, comenz a fracturarse. Esas mismas tesoreras serviran de base para las nuevas tesoreras de los diferentes estados
de la temprana repblica mexicana.
El nuevo marco institucional de la reforma fiscal de la nacin, ahora independiente, fue ratificado por la Constitucin federalista de 1824; en ella se
estableci una nueva jurisdiccin poltica, similar a la de los Estados Unidos,
por lo que el gobierno federal de Mxico coexista con los gobiernos estatales
y locales, cada uno gravando diferentes objetos; sin embargo no exista una
delimitacin a cada nivel de gobierno de qu y cunto gravar cada uno.
116

3. El sistema fiscal despus de la independencia


No obstante su rpida ratificacin, la nueva estructura fiscal federalista prob
ser fuente de conflicto y controversia durante medio siglo. Un primer aspecto
contradictorio del marco institucional mexicano en la dcada de 1820 fue la
superposicin de un modelo federalista estadunidense sobre el viejo sistema
de gobierno espaol colonial, que se haba caracterizado por un alto grado de


Crnica grfica de los impuestos en Mxico, Op. cit., p. 38.

la recaudacin tributaria en mxico

centralismo, pero con un amplio y diverso nmero de gravmenes directos e


indirectos.
El nuevo sistema hacendario se bas en un rgimen tributario esencialmente indirecto: el gobierno federal dependa sobre todo de las aduanas (impuestos a las importaciones), mientras que los gobiernos de los estados dependan
sobre todo de las alcabalas, aunque tambin se establecieron otros impuestos,
como los peajes. Los primeros esfuerzos para abolir las alcabalas en 1835
fracasaron, ya que eran el medio ms prctico para obtener fondos para los
gobiernos estatales a pesar de ser la causa ms importante del estancamiento
de la agricultura, la industria y el comercio por el aumento de precios que
provocaban.
A lo largo del primer medio siglo de vida independiente de Mxico, el
relativo debilitamiento de la administracin tributaria y la creciente subordinacin de los empleados fiscales a jefes polticos y militares locales, hizo
que la recaudacin de ingresos fuera cada vez ms difcil, como lo revela la
accidentada historia fiscal y financiera de la repblica mexicana hasta los
aos de 1870. Una muestra singular de la desesperacin fiscal la ilustra el
establecimiento de los impuestos sobre puertas y ventanas y el de los perros
y caballos en 1853, impuesta en una de las once administraciones del general
Antonio Lpez de Santa Anna.
La debilidad fiscal llev al gobierno federal a fuertes carencias de orden financiero y militar, de manera que la Hacienda federal se vio cada vez ms agobiada por deudas que no poda pagar. Inclusive, durante algunos decenios no
se lograba pagar regularmente a funcionarios (militares y aduaneros), lo que
gener las condiciones para una corrupcin crnica de los servidores pblicos.
Por otra parte, los ejrcitos eran dbiles (en parte por falta de recursos) razn
quizs por la que no pudieron combatir eficazmente a los invasores en 1847 y
de 1862 a 1863, provocando la prdida de territorios estatales valiosos.

4. El fisco durante el porfiriato y la revolucin


A partir del porfiriato (1876-1910), se produjo un proceso de fortalecimiento
y centralizacin del poder en manos del gobierno federal. Este proceso fue
acompaado por una serie de reformas fiscales y financieras iniciadas en el



Cfr. Herbert Bettinger, Op. cit., p. 52.


Crnica grfica de los impuestos en Mxico, Siglos xvi-xx, Op. cit., p. 32.

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decenio de 1870, mismas que se consolidaron en el decenio de 1890 cuando


se logr alcanzar supervit en las cuentas pblicas.
El plan de reformas fiscales fue ideado desde 1867 por el ministro Matas
Romero, pero tard en ponerse en marcha. Dicho plan contena cambios
radicales tales como: establecimiento de las rentas interiores del timbre, herencias y contribuciones directas sobre la propiedad raz, la abolicin de las
alcabalas, apertura de la costa al comercio de exportacin, establecimiento
de lneas de vapores, etc. Sera sobre todo con la administracin hacendaria,
encabezada por Jos Yves Limantour (1893-1910), cuando se implementaran reformas que se basaron en una reduccin de tarifas aduaneras sobre
determinados productos, la gradual abolicin de las alcabalas, el incremento
del timbre, el impuesto sobre cerveza, tabaco y otros bienes, y transacciones
adicionales.
No obstante que el Decreto del 8 de enero de de 1885, les restaba ingresos
a los estados y entregaba al gobierno federal un mayor control del sistema,
los estados aceptaron, ya que la mayor parte de los presupuestos estatales
arrojaban un apreciable supervit. Cabe sealar que los municipios fueron los
ms perjudicados al desaparecer las alcabalas. Sin embargo, si bien los ingresos fiscales federales aumentaron, seguan dependiendo fundamentalmente de
dos gravmenes, aduanas y timbre, los cuales producan ms del 60% de los
ingresos ordinarios federales.
El estallido de la revolucin en 1910, inicialmente no afect de manera
muy marcada la recaudacin, pero a partir de 1914 la intensificacin de los
conflictos y las guerras internas llev al sistema tributario a la crisis, con el simultneo desplome del rgimen monetario, bancario y burstil. Sin embargo,
la expansin de las exportaciones que se produjo en esta poca, incluyendo
el petrleo, permiti obtener importantes ingresos para la administracin de
Venustiano Carranza, aun cuando tuvo que dedicar la mayor parte de los
mismos al gasto militar.10

Cfr. Herbert Bettinger, Op. cit., p. 57.


Siendo presidente el general Manuel Gonzlez, se propuso abolir las alcabalas y aduanas interiores en la Conferencia de los Gobernadores de 1883; bajo el auspicio del ministro de Hacienda, se lleg a la conclusin de que era
imposible suprimir las alcabalas sin haber asegurado su sustitucin con otros impuestos. Historia de los impuestos,
Enciclopedia hispnica, t. iii.

Emitido por el general Porfirio Daz al inicio de su segundo periodo presidencial.
10
Crnica grfica de los impuestos en Mxico, Op. cit., p. 39.



la recaudacin tributaria en mxico

5. La fiscalidad en el siglo xx
Durante los aos de 1920, a pesar de los cambios sufridos durante la Revolucin, se mantuvo buena parte del sistema tributario del porfiriato, mismo
que fortaleci con los ingresos sobre el petrleo en los aos de auge (19201923), no obstante que las tasas cobradas a las empresas extranjeras eran
bajas.
Para 1924, Alberto J. Pani, entonces secretario de Hacienda, calificaba
al sistema fiscal como complicado, incoherente, regresivo y anrquico.11 En
lo esencial, esta estructura se mantuvo hasta la Segunda Guerra Mundial,
cuando comenz a modificarse, especialmente en la iii Convencin Nacional
de Funcionaros Fiscales de 1947, donde se fijaron las bases del actual sistema tributario de Mxico, ya que en las dos previas junio de 1940 y julio
de 1943 slo se manifestaron inquietudes en lo referente a la negociacin
de convenios en la primera y en la segunda, sobre la concurrencia tributaria,
por el problema de la doble o hasta triple tributacin, que se presentaba en
detrimento de los contribuyentes.
La gran transformacin de la economa mundial implic el crecimiento
interno de los pases, as como su endeudamiento, lo que provoc que los
sistemas impositivos modificaran la recaudacin dejando de presionar a los
gravmenes indirectos, surgiendo as los impuestos sobre la renta, basados en
un sistema cedular que, al irse sumando en una sola cdula, dio origen a un
proceso de globalizacin.
La globalizacin impositiva surgi como resultado de la suma de diversos
regmenes cedulares12 y permiti agregar el principio de generalidad de la carga impositiva. Este sistema consisti en la suma del total del ingreso obtenido
por el contribuyente, sobre el cual se aplicaba el gravamen, tras permitir la
deduccin de los gastos propios. Con esto se trat desde 1961 que la recaudacin se basara cada vez ms en el Impuesto Sobre la Renta (isr) y menos
en gravmenes indirectos.
El sistema de globalizacin impositiva se inici en 1964, cuando se pretendi en la Ley del Impuesto Sobre la Renta unificar los procedimientos para
determinar la base tributaria de aquellos contribuyentes que se dedicaran al
comercio, a la industria, agricultura, ganadera y pesca; sin embargo, no fue
Marcela Astudillo, revista Momento Econmico, No. 119, Op. cit., p. 19.
A aquellas cdulas que por su complejidad poltica, econmica o social no fue posible dejar sin efecto se les denomin bases especiales de tributacin. Cfr. Ibid., p. 92.
11

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posible unificar las cdulas bajo un mismo rubro, debido a su complejidad y a


las presiones polticas de los grupos que no aceptaban el cambio.13
En 1979 la Ley del Impuesto Sobre la Renta pretendi llevar a cabo lo que
se denomin el Sistema de Integracin Fiscal, con la intencin de gravar como
contribuyente al sujeto al que se le pagaba un dividendo y no a la actividad
empresarial. Con esto se observ que el accionista pagaba un doble impuesto: el primero, cuando la empresa genera el ingreso, y el segundo cuando el
accionista percibe el ingreso del dividendo; por lo que el Sistema de Integracin Fiscal pretendi que el accionista fuera el sujeto pasivo de la carga
fiscal, eliminando el gravamen a la empresa; en otras palabras, se eliminara
la tributacin a las personas jurdicas y sta se trasladara al accionista como
sujeto final.
El Sistema de Integracin Fiscal no cumpli fielmente su objetivo, ya que
al tener esta facilidad las empresas, muchas de ellas, se declaraban sin utilidades con el fin de no hacer reparticin de dividendos y que a su vez el accionista no pagara impuesto sobre dividendos. Por ello se tuvo que modificar,
restableciendo el impuesto a las empresas y permitindoles la deduccin de
los dividendos, o sea, la empresa al pagar dividendo lo consideraba deducible
en los trminos fiscales.14
Al actual sistema impositivo se le ha pretendido reformar en innumerables ocasiones; por ejemplo, alrededor de la dcada de los ochenta, Benjamn
Retchkiman,15 economista mexicano, seal que una reforma real deba ser
profunda y completa, que transformara totalmente el sistema impositivo de
tal manera que implicara un incremento importante en los ingresos del Estado y, adems, infundiera coherencia al sistema impositivo para que gravara
a las personas fsicas y morales en su capacidad de obtener ingresos, en sus
posibilidades de acumular riqueza y en sus condiciones de efectuar gastos.
Situacin deseable, pero que aun en nuestros das no se ha logrado.
Las disposiciones fiscales quedaron al margen de los efectos inflacionarios
por muchos aos, lo que provoc que la recaudacin se viera afectada debido
a que el poder adquisitivo de las personas no era el mismo y como consecuencia el poder econmico de los crditos tributarios no se satisfacan en el
plazo requerido.
Cfr. Herbert Bettinger, Op. cit., p. 59.
Ibid., p. 62.
15
Benjamin Retchkiman K., ja http://www.bibliojuridica.org/libros/libro.htm.pdf
13
14

la recaudacin tributaria en mxico

Por esta razn fue necesario introducir en la Ley del Impuesto Sobre la
Renta diversas disposiciones relativas a la inflacin, las cuales quedaron
plasmadas desde la Resolucin Miscelnea (1986) mediante un Sistema de
Base Ampliada, tendiente a controlar los efectos inflacionarios16 mediante
la ampliacin a la base tributaria y permitiendo el ajuste por inflacin en
las deducciones. Debido a esto, apareci un nuevo trmino: ganancia inflacionaria,17 la cual deba acumularse a los dems ingresos generados durante
el ejercicio.
A pesar de las reformas propuestas, actualmente el tema sigue constituyendo uno de los problemas centrales que se presenta en el proceso de transformacin y modernizacin fiscal, debido a su incapacidad de proveer los
recursos necesarios para cubrir el gasto pblico y al permanente desequilibrio
entre ingreso y gasto, mismo que en gran medida se debe a una administracin poco adecuada de los recursos pblicos y a la alta dependencia de los
ingresos derivados del petrleo, aunque el discurso poltico dice repetitivamente que ya no tenemos una economa petrolizada, la verdad es otra, como
se puede apreciar en el presupuesto de ingresos de cada ao.
En los ltimos aos, las autoridades fiscales han tratado de evolucionar
el sistema tributario mediante reformas que han propiciado un desconcierto
en los contribuyentes, debido a que todava no se termina de asimilar un
esquema cuando ste es modificado. Esta constante ha provocado un incumplimiento generalizado de los contribuyentes, causado principalmente por la
falta de adaptabilidad y asimilacin al sistema tributario vigente.
Mxico presenta una de las cifras ms bajas de recaudacin tributaria en
el mundo, incluso comparada con los pases de Amrica Latina que tienen un
nivel de desarrollo similar a nuestro pas. La carga fiscal total de Mxico para
el ao 2000 ascendi a 15.5% del Producto Interno Bruto (pib),18 sin incluir la
renta petrolera. Sin embargo, conviene presentar esta cifra sin la recaudacin
de los gobiernos estatales, y sin los ingresos petroleros (Impuesto Especial
Al haber inflacin se gener una reduccin de los ingresos tributarios ocasionada principalmente por dos causas:
una reduccin de la base gravable de las empresas y el rezago del entero del impuesto, debido a que la inflacin
deterioraba los ingresos reales y la recaudacin esperada no tena el mismo poder adquisitivo con el paso del tiempo.
Cfr. Herbert Bettinger, Op. cit., p. 62.
17
Es la ganancia generada por la diferencia entre el inters real y el inters nominal. La inflacin provoc que los
intereses tuvieran que acumular un costo inflacionario y con ello se tuviera una diferencia en la tasa de inters; por
ejemplo, si se pactaba un contrato a una tasa del 20% y en el periodo la inflacin elevaba esta tasa a un 25%, el 5%
de diferencia era una ganancia que tena que enterarse a la autoridad fiscal. Cfr. Herbert Bettinger, Idem.
18
Modelos de recaudacin tributaria, Instituto de Investigaciones Legislativas del Senado de la Repblica, Mxico,
2003, p. 31.
16

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sobre Produccin y Servicios ieps petrolero y derechos por hidrocarburos)


debido a que nos sugiere nuestro desempeo tributario en ausencia de un
ingreso considerado en la literatura como no recurrente (el petrleo). Cuando
esto se realiza, la recaudacin tributaria asciende a solamente 9.7% del pib.
En este sentido, Costa Rica y El Salvador, pases no productores de petrleo,
recaudan ms que nuestro pas, si excluimos el ieps petrolfero y/o derechos
sobre hidrocarburos. Debe recordarse que la definicin de la Organizacin
para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico (ocde) de carga fiscal incluye
los ingresos tributarios totales, tanto federales como estatales, los derechos
totales (petroleros y no petroleros) y los aprovechamientos por rendimientos
excedentes de Pemex.
Sin embargo, como ya se anot, es conveniente comparar la recaudacin
tributaria del gobierno federal con pases no petroleros, para lo cual se tienen
que extraer los ingresos petroleros. En realidad esta comparacin presenta
una especie de enfermedad holandesa fiscal, dado que Holanda carece de
petrleo y sin embargo tiene el mayor puerto petrolero del mundo (Rotterdam)
y sus ingresos por este concepto son elevados. Esto es, los ingresos petroleros
han permitido relajar los esfuerzos tanto en tributacin como en recaudacin
de ingresos no petroleros.
De igual manera es menester sealar que las comparaciones internacionales presentan tambin sus inconvenientes, ya que la legislacin y la estructura
productiva son distintas. El asunto incluso se complica an ms si se considera que la composicin del propio pib es un resultado al menos indirecto de
la legislacin de un pas.
El hecho de que la recaudacin es pobre, invita a tratar de separar del
desempeo de los distintos impuestos, y con base en ello, determinar de dnde viene el problema, si es que se puede atribuir a uno de los impuestos o al
conjunto de ellos.
En el caso de Mxico, distintos estudios han concluido que el impuesto que
contribuye en mayor medida a la baja recaudacin en Mxico es precisamente
el Impuesto al Valor Agregado (iva), aunque con respecto al isr existe un debate. Aqu se realizar la comparacin de solamente estos dos impuestos, ya
que de ellos proviene cerca del 80% de los ingresos tributarios.
Con respecto al isr, en Mxico se recaud en promedio para el periodo de
1988 a 2004 el 4.72% del pib. Si se considera solamente el periodo de 20012004 esta cifra se ubica en 5.15%, que sugiere una mejora recaudatoria proveniente por modificaciones a la legislacin y por un esfuerzo fiscalizador. Esta

la recaudacin tributaria en mxico

cifra sigue siendo muy baja si se compara con el promedio en este rengln en
pases de la ocde, el cual asciende a 13.6 % del pib.19
Si, por el contrario, se compara con pases de Amrica Latina, esta cifra es
superior al promedio de 3.9 en la regin. Con base en esta discusin, algunos
analistas consideran que la recaudacin isr en nuestro pas no es tan baja
comparada con naciones similares en trminos de nivel de desarrollo. Sin embargo, esta afirmacin tiene que ser considerada con cautela, ya que por citar
un ejemplo, Chile posee tasas muy inferiores a las nuestras en este impuesto
(de 25%).20 Esto aplica en los dos tipos de isr, es decir, sobre personas morales
y personas fsicas.
El otro impuesto importante de nuestro pas es el Impuesto al Valor Agregado, el cual comparativamente con pases de la ocde, Mxico recauda una
cifra como proporcin del pib muy bajo, ya que el promedio para el ao 2000
en esta organizacin asciende a 6.9% del pib mientras que la de nuestro pas
alcanza tan slo poco ms de 3.5%.21
Cuando se le compara con respecto a pases de Amrica Latina, Mxico
tampoco muestra un buen desempeo, ya que el promedio recaudatorio de dicha regin se ubica en 5.5% del pib. De los pases de esta regin considerados,
slo Ecuador presenta una recaudacin por iva menor a la de nuestro pas.
Cabe sealar que el coeficiente de variacin es mayor en Amrica Latina, lo
que sugiere una ms desigual eficiencia recaudatoria en esta regin.
Para una mejor comprensin del tema, es necesario ajustar dicha recaudacin por el nivel de tasas que se cobra en cada pas, ya que sta puede explicar
la diferencia entre quin recauda ms. Con base en las tasas de iva, tanto en
los pases de la ocde como de Amrica Latina, se estima la productividad del iva
que consiste en el cociente entre la recaudacin del iva como proporcin del pib
y la tasa general del propio iva. Esta cifra nos permite conocer el desempeo
tributario entre pases, ya que nos arroja la recaudacin como porcentaje del
pib por punto de tasa de impuesto.
Mxico present una productividad del 0.22 para el ao 2000, comparado
con el promedio de 0.40 para los pases de la ocde. Existen pases como Nueva
Zelanda, Turqua (ms comparable con Mxico), Suiza y Japn, entre otros,

Ibid., p. 16.
Peridico Reforma, Seccin Negocios, Seccin a, Mxico, octubre de 2003, p. 4.
21
Modelos de recaudacin tributaria, Instituto de Investigaciones Legislativas del Senado de la Repblica, Mxico,
2003, p. 27.
19
20

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cuyas productividades rebasan el 0.5% del pib por punto de tasa de iva.22 Cuando se compara con pases latinoamericanos, Mxico muestra un desempeo
pobre, debido a que el promedio para la regin se ubica en 0.38, es decir, 70%
mayor al de Mxico. Nuevamente el coeficiente de variacin sugiere que la
productividad es ms heterognea en Amrica Latina.
Es evidente el pobre desempeo de nuestro pas en este impuesto. Sin
embargo, es necesario tambin considerar los tratamientos especiales de los
distintos pases para poder acotar nuestro resultado, ya que en Mxico existen
tratamientos especiales. Ello puede, al menos en teora, representar una causal
del bajo desempeo.
A pesar de que aparentemente las exenciones y tratamientos especiales en
Mxico son similares a las de otros pases, difieren en un aspecto importante.
Respecto a la tasa cero la mayora de los pases slo aplica a las exportaciones.
En cambio, los bienes y servicios que aqu se gravan con ella, en el extranjero
se gravan con una tasa preferencial. Slo por citar un ejemplo, si como en el
caso de la mayora de los pases, existieran tratamientos especiales a un nivel
de 5%, en lugar de tasa cero, la recaudacin por concepto de iva se elevara
en un 1.38% del pib.
Hay sin embargo un caso interesante: Corea del Sur presenta tratamientos
especiales similares a Mxico y su productividad asciende a 35%, cifra muy
superior a la nuestra.23 An as, parece ser que los tratamientos especiales son
ms generosos en Mxico con respecto a otros pases ya que, como recin se
anot, en la mayora de los pases la tasa preferencial es positiva mientras que
en nuestro pas es de cero. En este sentido el clculo de la productividad de iva
para Mxico es un poco engaoso por esa misma razn.
Es obvio el problema que representa obtener el numerario suficiente para el
funcionamiento de un Estado, en este caso del mexicano, cuestin de la que se
habla todos los das y en todos los foros, mxime si no se tienen en cuenta las
condiciones cambiantes que afectan a los pagadores de las contribuciones, a
quienes no se trata de convencer con acciones bien razonadas, sino con campaas de terrorismo fiscal; otro tanto aportan los legisladores, que al parecer,
no contemplan el descontento social como posibilidad cuando crean disposiciones al por mayor, oscuras o dispersas en varios ordenamientos, mxime en
una materia tan importante para el Estado24 como es la de las contribuciones.
Ibid., p. 43.
Reforma, Op. cit., p. 1.
24
J. M. Guerrero de la Vega, Derechos humanos y tributacin, Cuestin, No. 24, mayo, 2001.
22
23

la recaudacin tributaria en mxico

Realizando una valoracin histrica, se cae en el porqu de la situacin


presente de Mxico en cuanto a su sistema de recaudacin tributaria. En el
derecho mexicano25 el pragmatismo parece no tener cabida, lo cual es de verse
dado el nmero de leyes que se han legislado y que se incrementan constantemente. En el caso de las normas del sistema tributario, que son una parte
de la relacin jurdica, se tiene adems el agravante de que se diseminan en
diferentes ordenamientos, lo que dificulta, si no es que hacen imposible su
conocimiento por parte de los contribuyentes, lo cual en un momento dado
hace pensar que el objetivo de tal dispersin y oscuridad es que no se cumplan
tales ordenamientos y por lo consiguiente obtener un beneficio adicional con
la imposicin de multas por su incumplimiento, y a contrario sensu, quienes s
conocen la legislacin impositiva la aprovechan para eludir su cumplimiento,
lo que de una manera u otra propicia la baja recaudacin de impuestos. La
repercusin social es de verse, ya que ha dado origen a inmensos entes gubernamentales de fiscalizacin, como el Sistema de Administracin Tributaria
(sat), con ingentes cantidades de personal (ms de 30,000 en 2003),26 para
la interpretacin de dichas normas, para vigilar su aplicacin o bien para
recaudar los tributos, que consumen un presupuesto que bien podra destinarse a fines ms tiles. La enorme cantidad de normas (alrededor de 7,000)
distribuidas en unas 70 leyes, propicia el abuso de las autoridades y el correspondiente dao de las personas cuando ejecuta leyes que muchas veces no
saben que existen, lo que propicia la corrupcin,27 en parte por la poca o nula
cultura tributaria, en parte porque no existe una campaa de concientizacin
dirigida a la poblacin en general, en donde se maneje la obligacin de pagar
como mrito de la poblacin, pues es para el bien de la misma el contribuir.
Por otra parte es materialmente imposible tener a la mano tal cantidad de
ordenamientos, adems de que constantemente cambian, desaparecen o surgen nuevas disposiciones, dando paso a que se prosiga con la costumbre de
evadir el cumplimiento de las obligaciones fiscales, lo cual incide en una baja
recaudacin de impuestos por parte del Estado que lo obliga a continuar con
la nefasta poltica de endeudamiento externo.
La importancia de este tema radica en la muy baja recaudacin tributaria
de Mxico que, estima el Dr. Latap,28 es un escaso 8.9% por ciento del pib,
Jos Humberto Zrate y otros, Sistemas jurdicos contemporneos, McGraw-Hill, Mxico, 1998.
Peridico La Crnica, Seccin Finanzas, 17/07/03, p. 32.
27
Jaime Bladinieres Jimnez, Hoy Es hoy!, Cuestin, No. 23, febrero, 2001. p. 17.
28
Mariano Latap Ramrez, Introduccin al estudio de las contribuciones, McGraw-Hill, amif, Mxico, 1999, p. 24.
25
26

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siendo que otros pases con economas similares a la nuestra (Chile, Brasil)
duplican esa cifra, motivado en parte, tal vez, porque nuestro cuerpo de leyes
tributarias no se encuentra compilado en un solo ordenamiento, lo cual propende como dijimos, entre otras cosas, a buscar como volver a nuestro favor
las disposiciones oscuras y por otra parte a la comisin de arbitrariedades29
por parte de las autoridades, o bien porque los encargados de recaudar las
contribuciones no estn suficientemente motivados, a causa de un bajo salario
o por la inseguridad laboral en que se encuentran, o por la falta de trabajos
preventivos, como son las campaas de concientizacin desde la ms temprana edad escolar, sobre nuestro deber para con el Estado de contribuir en
la medida de nuestras posibilidades, porque aunando a una conciencia tributaria la claridad de disposiciones hara que la poblacin cumpliera de manera
correcta sus obligaciones tributarias, y aun en el caso de que no se elevara la
recaudacin el Estado tendra ms recursos al no tener que sostener diversos
rganos de fiscalizacin como sucede en nuestros das. Concordante con lo
anterior, al respecto escribi Montesquieu:30 ... pero una vez organizado por
el arrendador un sistema eficaz de recaudacin, debe encargarse la administracin de recaudar con los menos intermediarios que sea posible.
Si la idea de progreso y justicia ha de tener algn significado y un sentido
tico, es porque debe abarcar elementos cualitativos al plantear nuevas cuestiones o retomar otras de suyo difciles sobre los fines de la vida del hombre en
sociedad, la teora del Estado aborda esta problemtica, estudindola tanto en
el pasado como en el presente. Ha sido su preocupacin constante desentraar, entre otros temas, la naturaleza misma de su organizacin, sus fines, sus
funciones, su estructura, su gobierno, sus fundamentos y su justificacin.
Para el adecuado desempeo de la gestin gubernamental, cualquier pas
requiere allegarse de recursos que le permitan ejercer el gasto pblico, traducido en prestacin de servicios pblicos. Generalmente dichos recursos se
integran por ingresos tributarios provenientes de impuestos federales, locales
y municipales e ingresos no tributarios que proceden de los derechos, productos, aprovechamientos, contribucin de mejoras, organismos y empresas del
gobierno, as como de financiamiento o emprstitos.
Los ingresos tributarios aportan la mayor cantidad de los ingresos gubernamentales, mientras que los no tributarios contribuyen con ingresos com29
30

Ada Bartnicki Castaeda, Anteproyecto de modificaciones, Cuestin, No. 23, febrero, 2001. p. 6.
Del espritu de las leyes, Op. cit., Captulo xix, p. 148.

la recaudacin tributaria en mxico

plementarios. Por ejemplo, en el caso de Mxico, desde 1990 hasta el 2002


el promedio de los ingresos tributarios estuvo en el nivel del 68% y los no
tributarios en el 32 por ciento.31
Aunque los impuestos tienen por objeto proporcionar al Estado los medios
para satisfacer sus necesidades financieras, pues se definen como el pago en
dinero o en especie que fija el Estado unilateralmente, con carcter obligatorio
y que carece de una contraprestacin directa e inmediata,32 para sufragar los
gastos del Estado, sta no es su finalidad exclusiva, ya que tambin con los
impuestos se busca conseguir objetivos extrafiscales, tales como: la justicia
social y su funcin redistributiva, dada la gran desigualdad de ingresos de la
sociedad.
Los tributos tienen ciertas caractersticas jurdicas importantes, como las
que sealan, entre otros, M. Queralt y L. Serrano:33
Constituyen el ms tpico exponente de los ingresos pblicos.
Gravan normalmente una determinada manifestacin de capacidad
econmica.
Son recursos generalmente de carcter monetario, aunque en ocasiones
pueden consistir en la entrega de bienes no dinerarios.
No constituyen la sancin de un ilcito.
No tienen carcter confiscatorio.
En las sociedades avanzadas se tiene por lo general clara la obligacin de
contribuir al gasto pblico, porque se refleja en un bienestar de la colectividad. Se tiene tambin claro el destino de sus aportaciones y su ordenamiento
tributario34 es preciso y sin oscuridades, por lo que sus autoridades estn
conscientes que no se puede sorprender a los gobernados; todo lo anterior
hace que al tener una mayor seguridad jurdica cumplen sus obligaciones de
mejor manera y como consecuencia no se requiere de rganos de fiscalizacin
monumentales, con la consiguiente descarga de los rganos jurisdiccionales
en la atencin de inconformidades de los ciudadanos.
Est fuera de toda discusin que el hombre es un ser esencial y predomi31
Eduardo Bonilla Herzog, Evolucin del sistema tributario mexicano, en Op. cit., Facultad de Economa de la unam,
2002, p. 24.
32
Marcela Astudillo, Momento Econmico, No. 119, Mxico, 2002, p. 19.
33
Sergio Otero, Estudio sobre sistemas tributarios fiscales, en Internet: www.monografias.com
34
J. M. Guerrero de la Vega, Op. cit., p. 31.

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nantemente social, pues dos de sus cualidades distintivas, que permiten adems diferenciarlo de las otras criaturas que habitan la Tierra, la inteligencia
y el lenguaje, slo pueden ejercitarse a travs de la vida en sociedad. Es as
como desde sus ms remotos orgenes el hombre busc la compaa de sus semejantes para poder subsistir y progresar. La tesis del perfecto salvaje feliz,
sostenida por Juan Jacobo Rousseau35 es evidentemente un absurdo.
Tras de varios siglos de nomadismo, caracterizados por una notable lucha
de sobrevivencia en medio de un ambiente hostil y repelente, el hombre, mediante el descubrimiento de la agricultura, decide establecerse en sitios fijos
que ofrecen una mayor seguridad y mejores condiciones de vida. Es as como,
generalmente a orillas del mar, de ros y lagos, surgen las primeras ciudades
que con el tiempo se transformarn en las capitales de grandes imperios y
naciones.
Pero el sedentarismo trae aparejados nuevos problemas. Si bien es cierto
que la vida en un solo lugar ofrece indudables perspectivas, entre las que
destaca el poder dedicarse libre y tranquilamente a actividades productivas,
tambin lo es que, para poder subsistir, cualquier asentamiento humano debe
proveer y satisfacer una serie de necesidades bsicas, que al afectar a todos
los miembros de una poblacin revisten el carcter de tareas colectivas. Como
afirma Serra Rojas:36 Los seres humanos tenemos necesidades esenciales que
debemos imperiosamente aplacar. La suma de estas necesidades forma las necesidades sociales cuya atencin es cada da ms compleja e ineludible.
En esas condiciones, los primeros ncleos sedentarios decidieron que, a
fin de poder aprovechar plenamente las ventajas que este nuevo mtodo de
vida social ofreca, era conveniente asignar al poder pblico ya constituido
una nueva tarea: la satisfaccin de las necesidades colectivas. Tarea que vino
a sumarse a las antiguas funciones nmadas de direccin del grupo, defensa
e imparticin de justicia. Al respecto, Serra Rojas37 seala que: Algunas de
esas actividades son servicios de los cuales no puede prescindir una sociedad,
como la justicia, la defensa nacional, la polica, los transportes, la actividad
educativa y econmica, el crdito pblico y otras.
El desarrollo de la tcnica y de la civilizacin, as como el espectacular
crecimiento demogrfico registrado en los ltimos siglos han convertido esta
labor en una magna tarea de proporciones insospechadas.
Juan Jacobo Rousseau, El contrato social, Captulo vi, Francia, 1762.
Andrs Serra Rojas, Derecho administrativo, t. 1, Sexta edicin, Porra, Mxico, 1974.
37
Ibid., p. 67.
35
36

la recaudacin tributaria en mxico

Con el transcurso del tiempo, las que fueron sencillas funciones de construccin de calles, plazas y edificios pblicos, han evolucionado extraordinariamente hasta transformarse en los modernos servicios de comunicaciones
terrestres, martimas y areas; de transportacin colectiva y hasta masiva; de
educacin, higiene y medicina social; de suministro de energa elctrica; de
agua potable y alcantarillado; de regulacin del crdito y la banca, y otros
ms que sera largo enumerar aqu, pero que reclaman del Estado un esfuerzo
a veces colosal.
Pero la decisin de encomendar al Estado todas estas tareas y funciones
trajo como corolario inevitable la obligacin de proporcionarle los medios y
recursos apropiados para llevarla a cabo. Fue as como actuando dentro de
una sana lgica se pens que si gracias a la satisfaccin de las necesidades
colectivas los miembros de una comunidad podan dedicarse cmodamente a
la realizacin de actividades productivas, lo justo era que parte del ingreso o
de las ganancias que obtuvieran fuera a parar a las arcas pblicas para sufragar el costo de los propios servicios pblicos.
De tal manera que, histricamente hablando, la existencia de la relacin
jurdico-tributaria se justifica aduciendo que al pasar del nomadismo a la
vida sedentaria, para poder dedicarse con mayor facilidad a actividades fundamentalmente lucrativas, el conglomerado social oblig a sus componentes
a sacrificar una porcin de lucro obtenido para allegar al Gobierno los fondos
y recursos econmicos indispensables para la satisfaccin de todas las necesidades colectivas, sin cuya atencin ningn ncleo social puede subsistir.
Es un hecho notorio que el Estado, para poder llevar a cabo satisfactoriamente las actividades que le son propias, requiere de manera imprescindible
de un sustento econmico. Sustento que por razones de orden lgico debe
provenir en su mayor parte de los ciudadanos o gobernados, que son los que
directamente se benefician con las obras y servicios de inters pblico que el
primero realiza. Mxime en los tiempos actuales, en los que tanto el continuo
crecimiento demogrfico como los avances tecnolgicos y cientficos demandan del Estado un campo cada da ms amplio de accin y de objetivos. A ese
respecto, Serra Rojas afirma: Las actividades pblicas llamadas por algunos
autores funciones pblicas, son servicios de los cuales no puede prescindir una
sociedad, como la justicia, la defensa nacional, la polica, los transportes, la
actividad educativa y econmica del Estado, el crdito pblico y otras.38
38

Ibid., p. 78.

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Esta situacin da origen a una necesaria relacin de interdependencia entre


gobernantes y gobernados. El Estado slo justifica su existencia a travs de
la gestin de bienestar colectivo, en tanto que los particulares requieren de la
satisfaccin de un conjunto de necesidades sociales para estar en condiciones
de dedicarse a actividades productivas que les permitan subsistir o, en el mejor
de los casos, incrementar y mejorar su nivel de vida.
Sin duda alguna, a efecto de regular la citada relacin, tendr que existir
un conjunto de normas que seale claramente el papel que debe desempear
el Estado y los gobernados como actores de lo mismo, por lo que para tales
efectos los modernos tratadistas le dan singular relevancia al derecho fiscal. En efecto, esa relacin recproca en virtud de la cual los particulares se
desprenden de parte de su ingreso para sufragar los gastos pblicos debe ser
esencialmente de carcter jurdico.
Tenemos que desde antiguo se ha escrito al respecto ya que Montesquieu
(Carlos Luis de Secodant, barn de la Brede y de Montesquieu), haca alusin
a l en su obra (1748) cuando menciona ... es preciso evitar las causas de
confusin en materia de tributos. El percibo de stos debe ser fcil, para lo
cual han de establecerse con tanta precisin que no puedan los recaudadores
aumentarlos ni disminuirlos.39
En la actualidad pocos pases han seguido el ejemplo de los norteamericanos, quienes contagiados del pragmatismo europeo, compilaron sus leyes
en pocos ordenamientos, tanto as que en materia de tributos los agruparon
en un solo captulo, el 26;40 los argentinos en 1862, durante los trabajos legislativos que los integraron como nacin independiente, contemplaron la
unificacin de los preceptos tributarios,41 desafortunadamente no se logr
dicha unificacin.
De igual manera lo estableci el economista ingls Adam Smith,42 en su
principios doctrinarios, cuando se refiere a la economa de los tributos: iv
Toda contribucin debe percibirse de tal forma que haya la menor diferencia
posible entre las sumas que salen del bolsillo del contribuyente y las que
ingresan al tesoro pblico... un impuesto nicamente puede recabar de los
particulares mayores cantidades de las que de hecho ingresan a las cajas del
Del espritu de las leyes, Captulo xi: La cuanta de los tributos depende de la naturaleza del gobierno, Porra,
Mxico, 2000, p. 144.
40
The american laws, Chapter 26, General Tax, United States Congress.
41
Oscar Oszlak, La formacin del Estado Argentino, Editorial de Belgrano, 1982.
42
La riqueza de las naciones, Libro v, Parte ii, Fondo de Cultura Econmica, Mxico 1999, p. 726.
39

la recaudacin tributaria en mxico

Estado en los cuatro casos siguientes: primero cuando la exaccin requiere


de un gran nmero de funcionarios, cuyos salarios absorben la mayor parte
del producto del impuesto y cuyos emolumentos suponen otra contribucin
adicional sobre el pueblo... Debe hacerse mencin que los norteamericanos,43
que alabamos en cuanto a su carcter pragmtico en la creacin de sus normas, para su aplicacin y observancia, ahora los hacemos por su racional
nmero de empleados en su rgano recaudatorio (9,000),44 en lo que tanto
insisti el propio Adam Smith45 en su obra, dado que su poblacin casi triplica
la nuestra, y nuestro Sistema en cambio emplea la friolera de 37,000 personas. Y a diferencia de nosotros, el servir en el Internal Revenue Service (irs)
es motivo de orgullo y satisfaccin para los empleados que ah laboran, cosa
que no se ve por lo general en nuestros funcionarios hacendarios, al menos
no en los de menor jerarqua.

6. La obligacin tributaria
Del estudio de la teora general de las obligaciones establecimos un marco de
referencia en cuanto a la obligacin tributaria en nuestro entorno. Ya que las
contribuciones son los ingresos que percibe el Estado, reconocidas en la ley,
mediante aportaciones pecuniarias que en forma obligatoria son exigidas a los
particulares, y que sirven para que el gobierno del pas pueda cumplir con su
funcin pblica o, dicho de otra manera, para que satisfaga las necesidades
colectivas.
Con base en lo expuesto podemos concluir que el tributo viene a constituir
esencialmente, la manifestacin econmica de la relacin jurdico-tributaria, representada por el derecho de cobro a favor del fisco y la correlativa
obligacin de pago a cargo del contribuyente. Como afirma Serra Rojas: La
obligacin tributaria se integra tanto con los derechos que corresponden a los
entes pblicos como con las obligaciones que corresponden a los contribuyentes.46
El artculo 6 del Cdigo Fiscal de la Federacin establece que las contribuciones se causan conforme se realizan las situaciones jurdicas o de hecho,
previstas en las leyes fiscales vigentes durante el lapso en que ocurran. Dicha
A. Hamilton, J. Jay Madison, El federalista, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 2001.
Theodore J. Fortsmann y Stephen Moore, Hay que abolir el impuesto sobre la renta, El Nacional Edit., 2001.
45
Op. cit., p. 727.
46
Andrs Serra Rojas, Op. cit., p. 78.
43
44

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definicin incurre en graves imprecisiones, sin embargo, posee una importancia innegable por formar parte de nuestro derecho positivo.
Como puede advertirse, el Cdigo ms que una definicin se concreta a
sealar en trminos sumamente vagos e imprecisos, cundo se causa una
contribucin, pero se abstiene de indicarnos en qu consiste y cules son los
elementos que le dan origen. De igual forma refleja deficientemente la naturaleza jurdico-econmica de la obligacin tributaria, incurriendo en serias
omisiones y contradicciones que merecen ser destacadas y evaluadas.
Dino Jarach,47 seala que la obligacin tributaria, o simplemente el tributo,
constituye en su esencia una prestacin pecuniaria coactiva que pesa sobre
un sujeto (contribuyente) a favor del Estado u otra entidad pblica que tenga
derecho a ese ingreso, como consecuencia de su poder de imposicin. Dicho
de otra forma, es el vnculo jurdico por medio del cual el fisco (sujeto activo)
exige al contribuyente (sujeto pasivo) una prestacin pecuniaria.
Las obligaciones tributarias se derivan de la ley, son ex lege, de modo tal
que la voluntad del legislador la determina. En otras palabras, la ley grava la
actividad econmica o hecho, que de realizarse, traer como consecuencia el
surgimiento de la obligacin fiscal.
Durante mucho tiempo se pens y se crey que las obligaciones constituan
la parte inmutable del derecho, lo cual lleg a considerarse que sus principales
reglas eran verdades universales y eternas comparadas con la aritmtica y la
geometra. Sin embargo, esto era una ilusin.
A pesar de las creencias, esto no implica que no pudieran tener transformaciones, no escapa a la evolucin, la cual es indispensable en el derecho
cuando hemos visto la evolucin y progreso de la sociedad. La aparicin del
Cdigo Napolenico determin un movimiento colosal, el cual se fortaleci
con la publicacin del cdigo alemn y ste a su vez por el cdigo de las
obligaciones en Suiza.
Los romanos dieron a la obligacin una definicin que sigue siendo vlida
en la actualidad: La obligacin es un lazo de derecho que nos constrie en
la necesidad de pagar alguna cosa conforme al derecho.48 A la que habra de
agregar las nuevas teoras no conocidas, ni estudiadas por los jurisconsultos
romanos, sobre la responsabilidad civil y sobre la culpa proveniente del dao
o la estipulacin a favor de terceros.
47
48

Dino Jarach, El hecho imponible, Ediciones Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1987, p. 18.
Julin Bonnecase, Tratado elemental de derecho civil, Editorial Harla, Mxico, 2001.

la recaudacin tributaria en mxico

Partiendo de los conceptos de derecho romano,49 los autores modernos han


dado definiciones que no difieren mucho de aqullos, a saber: Pothier define a
la obligacin diciendo que Es un vnculo de derecho que nos sujeta respecto
de otro a darle alguna cosa o hacer o no hacer alguna cosa.50
Bonnecase dice: El derecho de crdito es una relacin de derecho en virtud
de la cual una persona, el acreedor, tiene el poder de exigir de otra, llamada
deudor, la ejecucin de una prestacin determinada, positiva o negativa y
susceptible de evaluacin pecuniaria.51 El mismo autor define tambin el
derecho de crdito, diciendo que: Es una relacin de derecho en virtud de la
cual el valor econmico o puramente social de una persona es puesto a disposicin de otra bajo la forma positiva de una prestacin por suministrar o bajo
la forma negativa de una abstencin de observar.
En el derecho francs, los hermanos Josserand52 sealan: La obligacin o
derecho personal, es una relacin jurdica que asigna a una o varias personas
la posicin de deudores frente a otra u otras que desempean el papel de
acreedores y respecto de las cuales estn obligadas a una prestacin, ya positiva (obligacin de dar o de hacer) ya negativa (obligacin de no hacer).
En el derecho espaol, comenta De Diego: Las obligaciones son relaciones
jurdicas constituidas a virtud de ciertos hechos entre dos o ms personas, por
las que una denominada acreedor puede exigir de otra, llamada deudor, una
determinada prestacin.53
Y en el derecho italiano, Messineo54 define: Por obligacin o relacin obligatoria, debe entenderse en efecto una relacin entre dos sujetos (al menos)
en virtud de la cual uno de ellos (deudor, llamado a veces promitente) queda
obligado, esto es, sometido a un deber o comprometido frente a otro (acreedor,
llamado a veces estipulante) a cumplir una prestacin, o sea, a desarrollar una
actividad determinada (comportamiento) patrimonialmente valorable; y se
atribuye al acreedor un correspondiente poder, que consiste en la pretensin
a la prestacin.
En resumen, la obligacin es una relacin de derecho por virtud de la cual
la actividad econmica o meramente social de una persona, es puesta a disGuillermo Floris Magadant S., Derecho romano, Dcima segunda edicin, Editorial Esfinge, Mxico, 2001.
Cfr. Edgardo Peniche Lpez, Nociones de derecho civil, Porra, Mxico, 1998.
51
Julin Bonnecase, Tratado elemental de derecho civil, Op. cit.
52
Louis y Mazeaud Josserand, El espritu de los derechos y su relatividad, Themis, Bogot, 2000.
53
Cfr. Clemente Soto lvarez, Nociones del derecho civil, Limusa, Mxico, 1998.
54
Francisco Messineo, Manual del derecho civil comercial, t. iv, Trad. Santiago Sentis Melenda, Edic. Jurdicas EuropaAmrica, Buenos Aires, p. 341.
49
50

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posicin de otra, en la forma positiva de una prestacin por proporcionarse, o


en la forma negativa de una extincin por observarse. En sentido amplio es la
necesidad jurdica de cumplir voluntariamente una prestacin de carcter patrimonial (pecuniaria o moral), a favor de un sujeto que eventualmente puede
llegar a existir, o a favor de un sujeto que ya existe. En sentido estricto, es la
necesidad jurdica de mantenerse en aptitud de cumplir voluntariamente una
prestacin, de carcter patrimonial (pecuniaria o moral), a favor de un sujeto
que eventualmente puede llegar a existir y si existe, aceptar. Tradicionalmente
se ha definido la obligacin como un vnculo jurdico por virtud del cual una
persona denominada deudor se encuentra constreida jurdicamente a ejecutar algo a favor de otra persona llamada acreedor.
Las obligaciones nacen para ser cumplidas y esa finalidad no puede ser
disociada, econmica y jurdicamente del factor temporal. El carcter de temporalidad de la obligacin tiene una manifestacin especfica de suma importancia en la prescripcin liberatoria. El sistema requiere que los derechos de
crdito sean ejercidos dentro de cierto tiempo; ante el transcurso de mismo
y la inaccin del acreedor, opera la prescripcin liberatoria o extintiva. En el
caso del crdito fiscal sta es negativa, extinguindose la obligacin segn lo
establece en nuestro caso el artculo 55 del Cdigo Civil.
Ahora bien, en referencia a la obligacin tributaria tenemos que el contraerla para con el Estado no emana de un contrato, que como sabemos es la
principal fuente de las obligaciones en el derecho civil, sino de una disposicin
constitucional; en el caso de Mxico es el artculo 31 fraccin iv, que dice: Son
obligaciones de los mexicanos: iv Contribuir para los gastos pblicos, as de la
Federacin, como del Distrito Federal o del Estado y Municipio en que residan,
de la manera proporcional y equitativa que dispongan las leyes.55 Por lo tanto,
al ser la ley su fuente no requiere de consentimiento expreso o tcito como en
materia civil, ya que existe un vnculo con el Estado, como lo sustenta la teora
especfica de las contribuciones y que por ende es ineludible el pagar contribuciones cuando se coincide con la hiptesis normativa especfica.
El sustento jurdico de la recaudacin fiscal en Mxico descansa en la
Constitucin Poltica mexicana, la cual a travs de su artculo 31, fraccin iv,
establece la obligacin de los mexicanos de: Contribuir para los gastos pblicos, as de la Federacin como de los estados y municipios en que residan,
de manera proporcional y equitativa que dispongan las leyes.
55

Constitucin Poltica de los Estados Unidos, Porra, Mxico, 2004.

la recaudacin tributaria en mxico

Si el grado de desarrollo econmico del pas es elevado, entonces los sistemas tributarios descansarn en impuestos directos y, por lo tanto, sern ms
progresivos. As, las regiones ms atrasadas del mundo tienen sus principales
fuentes de ingreso en los impuestos indirectos; los pases con desarrollo intermedio tambin se apoyan fundamentalmente en los impuestos indirectos
(impuestos sobre las ventas o iva) y el impuesto a las empresas, en tanto que
en los pases ms avanzados prepondera el impuesto al ingreso personal.
En Mxico los ingresos se componen de recursos federales, locales y municipales. Actualmente en nuestro pas las fuentes de ingreso se han diversificado y su anlisis implica considerar el sentido del federalismo, que desde
un enfoque jurdico en s mismo, determina una distribucin de competencias
en tres niveles de gobierno: federacin, entidades federativas o estados y
municipios.

7. Problemas estructurales
Considerando las caractersticas que debe reunir un buen sistema tributario, las cuales deben estar asociadas con los principios de equidad, justicia,
eficiencia, neutralidad, complejidad administrativa y diseo eficiente de la
poltica impositiva,56 se destaca que en el diseo de la poltica impositiva de
Mxico estos principios pueden entrar en conflicto. Cuando esto ocurre, se
precisa llegar a alguna transaccin (trade off) entre ellos. De esta manera, la
equidad puede exigir cierta complejidad administrativa y puede interferir en la
neutralidad, el diseo eficiente de la poltica impositiva puede interferir con la
equidad, y as sucesivamente. Consideremos ahora los principales problemas
estructurales que inciden en la alta evasin y baja recaudacin del sistema tributario. En materia de evasin, el 83.82% de las personas fsicas y el 72.5% de
las morales no pagan isr, mientras que nicamente contribuyen regularmente
con el isr el 16.18 y 27.5%, respectivamente.57
El alto nivel de evasin genera rezagos en la poltica de recaudacin. Por
ejemplo, algunos autores estiman que en 1999 Mxico recaud el 14.8% del
pib; otros mencionan cifras an ms bajas (8.9%);58 mientras que algunos
pases miembros de la Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo EcoPierre Beltrame, Los sistemas fiscales, Oikos-Tau, Barcelona, Espaa, 1977.
indetec, Gob.mx. Poltica Hacendaria Nacional. Con el sat descendi la recaudacin de impuestos, Mxico, abril,
2004.
58
Mariano Latap Ramrez, Op. cit., p. 24.
56
57

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nmico presentan por lo menos el doble de recaudacin (como % del pib) y


otros ms del triple.
Sin embargo, existen otros problemas econmicos estructurales que afectan al sistema tributario del pas. Destacan, por su importancia:
1. La concentracin del ingreso. Ya que cualquier intento por parte del
gobierno mexicano para afectar esta riqueza puede provocar fugas
masivas de capitales, lo cual se conjuga con las ventajas proporcionadas por los mercados de Estados Unidos y Canad (mayor certidumbre
y estabilidad financiera) para alentar la salida de capitales del pas.
2. Economa informal. La evasin fiscal en este sector representa una
parte importante del pib. En el caso del iva mexicano se estim una
tasa (en 1993) de 37% inferior, por citar a dos pases latinoamericanos, al de Per de 68%, pero superior a la de Chile, de 23%.59
3. Concentracin en la recaudacin. Otro de los problemas importantes,
es la baja capacidad para generar ingresos tributarios que por dcadas
han sido compensados con los ingresos petroleros que representan un
tercio del total de los ingresos federales.
4. Los regmenes especiales representan una fuga importante de ingresos
que debera recaudar el gobierno federal. Por ejemplo, el nmero de
empresas que se consolidan en grupos han aumentado considerablemente y se estima que la consolidacin reduce en promedio un 30%
del isr de los grupos.

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Los problemas poltico-administrativos del sistema tributario estn asociados


con la elevada cantidad de trmites que se deben cubrir, la dificultad para
llenar las formas fiscales, el tiempo que se emplea as como el exceso y dispersin de normas. Asimismo, la provisin de bienes y servicios pblicos de
cuestionada calidad, asociada con la alta corrupcin y falta de transparencia
en el manejo de los recursos pblicos, tambin inciden negativamente en la
recaudacin fiscal, por lo que:
1. El bajo nivel de los ingresos tributarios en Mxico es una motivacin central para realizar una reforma integral al sistema tributario
del pas. Mxico tiene caractersticas particulares como su regresivo
59

Centro de Estudio de Finanzas Pblicas de la H. Cmara de Diputados, Op. cit., p. 35.

la recaudacin tributaria en mxico

perfil en la distribucin del ingreso, los altos niveles de subempleo,


el tamao del sector informal, un sistema impositivo dbil y desequilibrios regionales importantes que impiden aumentar su recaudacin
tributaria.
En los ltimos aos, los ingresos tributarios han presentado una tendencia a la baja, ya que en 1998 representaron nicamente el 10.7%
del pib, cuando en 1993 eran de 11.3%.60
2. El sistema tributario mexicano ha incurrido en ineficiencias en la
recaudacin. Slo por citar el ejemplo del iva: las prdidas que generan las exenciones y excepciones significan que de cada peso que se
podra recaudar, slo se ingresan al erario pblico 52 centavos61.
El discurso poltico hace hincapi en la mejora de los ingresos despus de
implementar nuevas medidas de fiscalizacin o con la expedicin de nuevas
leyes, como el caso del ietu (Impuesto Empresarial a Tasa nico) o el ide (Impuesto a los Depsitos en Efectivo), ambos establecidos en 2008; sin embargo,
est mejora es relativa ya que las mismas disposiciones establecen la manera
de eludir su cumplimiento y slo es cosa de tiempo para que los pagadores
de estos impuestos encuentren cmo no cumplirlos. Decimos eludir, ya que
es la forma legal de no pagar, aunque para los altos funcionarios del sistema
tributario mexicano es sinnimo de evasin, la cual como es sabido, es ilegal
y sancionada por las leyes, y que durante el sexenio pasado (2000-2006),62
reiteradamente ofrecieron combatir ambas formas de incumplimiento de las
obligaciones fiscales, lo que da un idea de su falta de conocimientos en la
tarea encomendada. Lo mismo sucede cuando el Estado deja de percibir un
ingreso fiscal: estos mismos personajes hablan de una prdida, siendo inexacto el trmino, ya que para hablar de una prdida debe preexistir la cosa, en
este caso el dinero, y ese dinero supuestamente perdido al no ser percibido por
el Estado se maneja como un dficit en las cuentas del gobierno siendo que
nunca lo tuvo. Tal vez sea cuestin de semntica, pero el trmino correcto es
erosin, cuando las fuentes tributarias cesan en su aportacin ya sea porque
desaparezcan o porque entren en concurso o sean liquidadas.
El Universal, Seccin Negocios, Mxico, 07/07/03, p. 23.
indetec, Gob.mx. Poltica Hacendaria Nacional. Con el sat descendi la recaudacin de impuestos, Mxico, abril,
2004.
62
El Universal, Seccin Negocios, Discurso en la toma de protesta del Lic. Francisco Gil Daz como secretario de
Hacienda y Crdito Pblico el 04/12/00, p. 19.
60
61

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8. El sistema de recaudacin

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Ahora bien, debemos definir qu es un sistema tributario en forma, para estar


en condiciones de analizar el nuestro y tener la posibilidad de compararlo
con el ideal terico. Un sistema es un conjunto de organismos, principios y
normas sobre una materia, enlazados y coordinados entre s tan estrechamente que constituyen un todo indivisible, a pesar de la relativa independencia
funcional y operativa que puedan tener sus partes componentes.
Y un sistema logstico pblico es aquel que comprende todos los insumos
relacionados con la provisin de recursos humanos, financieros y materiales,
as como la transmisin de informacin, en el momento y lugar oportunos,
para alcanzar como producto la accin sustantiva de desarrollo que permita
satisfacer las metas establecidas en los respectivos planes, programas y proyectos.
Dentro del universo de los sistemas administrativos que son de naturaleza
asesora y de servicios auxiliares o de apoyo del rgano ejecutivo del Estado,
que sirven entre otras cosas para crear estmulos, formular normas generales
de aplicacin descentralizada y coordinada, racionalizar las estructuras y los
procedimientos administrativos, interrelacionar las labores de varios de ellos
y tambin la poltica con la administracin, permitir el mejor uso posible de
los insumos humanos calificados, financieros y materiales, logrando as una
mayor eficiencia, motivando en mejor forma la participacin y actividades
del personal. Inserto en este universo tenemos la especie, esto es, un sistema
tributario, que es un conjunto de estructuras, procedimientos, leyes, normas
y disposiciones para financiar las labores que realiza el Estado y para actuar
como un poderoso instrumento de desarrollo, de distribucin de la riqueza y
de justicia tributaria, evitando las evasiones y modificando el rgimen fiscal.
En palabras de Maurice Duverger,63 La ciencia de los medios por los que
el Estado [se] procura y utiliza los recursos necesarios para la cobertura de
los gastos pblicos, mediante el reparto entre los individuos de las cargas
tributarias. Para Fernando Sainz de Bujanda64 un sistema tributario es aquel
que comprende al conjunto de normas jurdicas que disciplinan la actividad
administrativa instrumental que tiene por objeto asegurar el cumplimiento de
las relaciones tributarias sustantivas y las que surgen entre la administracin
63
64

Maurice Duverger, Finances Publiques, Presses Universitaires de France, Ed. Themis, Pars, 1978.
Fernando Sinz de Bujanda, Lecciones de derecho financiero, Universidad Complutense, Madrid, 1979.

la recaudacin tributaria en mxico

pblica y [los] particulares como consecuencias del desenvolvimiento de esta


actividad.
Luis Humberto Delgadillo,65 al respecto dice en su obra: aquel conjunto
de materias exclusivamente relativas a la actuacin del Estado en uso del
poder de imposicin, esto es, el de crear tributos, ingresos pblicos coactivamente exigibles de los particulares, y a su actuacin, en tanto fisco, o sea ente
recaudador de los tributos establecidos.
Las reglas tributarias en lo posible deben permanecer inalterables en el
tiempo. Los cambios constantes impiden de suyo que los contribuyentes puedan conocer sus obligaciones y los procedimientos para cumplirlas. Un sistema tributario estable en el tiempo es un primer requisito para facilitar los
actos de tributacin y mejorar la seguridad jurdica de los causantes. La perdurabilidad del sistema impositivo tambin tiene propiedades promotoras, al
permitir planear inversiones y procesos productivos sin el riesgo de que esos
clculos sean alterados crticamente por modificaciones impredecibles de las
reglas tributarias.
Los ingresos del gobierno federal son el principal instrumento para el desempeo de su gestin. En Mxico, dichos ingresos se componen de recursos
federales, locales y municipales. Actualmente en nuestro pas las fuentes de
ingreso se han diversificado y su anlisis implica considerar el sentido del
federalismo, que desde un enfoque jurdico en s mismo, determina una distribucin de competencias en tres niveles de gobierno: federacin, entidades
federativas o estados y municipios.
Los ingresos que percibe el gobierno federal quedan establecidos anualmente en la Ley de Ingresos de la Federacin, que propone el gobierno federal
con aprobacin del Congreso de la Unin; en igual forma los estados emiten
sus leyes de ingresos. Los ingresos pblicos se clasifican generalmente en dos
grandes rubros:66
El sistema de recaudacin fiscal se puede considerar como progresivo, dado
que el impuesto se cobra en forma proporcional a la capacidad econmica de
quien lo paga, es decir, de acuerdo a su nivel de ingreso o gasto.
De acuerdo a datos del Banco Mundial, Mxico tiene en comparacin con
otras economas, una recaudacin fiscal muy baja, debido a su alta tasa de
evasin y a que los contribuyentes no declaran cantidades reales. Por ejemplo,
65
66

Luis Humberto Delgadillo Gutirrez, Principios de derecho tributario, 4 ed., Limusa, Mxico, 2002.
Luis Humberto Delgadillo Gutirrez, Principios de derecho tributario, Limusa, Mxico, 1995, p. 26.

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para el ao de 1986 solamente el 10.7% del ingreso nacional (pib) corresponda a los impuestos. Tan slo en el ejercicio fiscal de 2001, la tributacin en
Mxico represent apenas unas dcimas por encima del 11% por ciento del pib
y para el ejercicio de 2004 el 14.7%.
El problema aqu es que una proporcin importante de poblacin no paga
impuestos o paga cantidades simblicas, pues en el ao 2004, de una Poblacin Econmicamente Activa (pea) de 45.7 millones, segn estimaciones
del Consejo Nacional de Poblacin (conapo), cerca del 50% (23 millones) son
contribuyentes activos registrados en el Sistema de Administracin Tributaria,
de los cuales 14.5 millones son personas fsicas y 8.5 millones son personas
morales. De acuerdo con datos de la Secretara de Hacienda y Crdito Pblico,
el porcentaje de personas fsicas que paga impuestos es de 41% (5.9 millones)
y el de las personas morales es de 38% (3.2 millones), lo cual pone en evidencia que un grave problema lo constituye la evasin fiscal.
Las empresas paraestatales en Mxico son factores importantes que influyen en el desarrollo econmico del pas. Petrleos Mexicanos (Pemex) es
la empresa que aporta la mayor cantidad de ingresos para el presupuesto
nacional (corresponde al 40% de su ingreso en promedio). Actualmente Pemex se encuentra entre las diez empresas ms importantes a nivel mundial
y la de mayor expansin en Latinoamrica. Es la empresa ms grande de
Mxico, tanto en trminos de activos como de ingresos. Con base en el nivel
de reservas y su capacidad de extraccin y refinacin, se encuentra entre las
cinco compaas petroleras ms importantes en el mbito internacional.67 Sus
ingresos como organismo, representan el 38% de los ingresos totales de las
paraestatales. En trminos del pib, para el ao 2004 represent el 2.3%. Sin
embargo, considerando los impuestos y derechos que se derivan de la explotacin y venta de petrleo, el total representa aproximadamente el 30% del
total de los ingresos de la federacin.68
140

9. Conclusin
Para el ao 2009 el paquete econmico se estableci en trminos muy superiores a los aos anteriores, dado que el esquema centralizado de gobierno
no variar y de acuerdo a la informacin disponible el gasto que realizar
67
68

Cfr. Informe Anual 2002, Pemex, Estados financieros, p. 34 y ss.


Ley de Ingresos de la Federacin para el ejercicio fiscal del 2002.

la recaudacin tributaria en mxico

el Estado, ya aprobado, se basa primordialmente en los ingresos petroleros


y dado que el precio del barril no muestra estabilidad alguna, no permite
tener estimaciones confiables en cuanto a las cantidades de dinero que se
percibirn. Aun as nuestros legisladores continan haciendo cuentas alegres,
basndose en el dinero extra que se ha recibido hasta la fecha por la venta de
petrleo, sin tener en cuenta que este supervit deriva de los conflictos blicos
y polticos suscitados en ltimas fechas en diversas partes del orbe, pero que
una vez que se solucionen, de una forma u otra, los precios descendern a los
precios habituales y se acabar la bonanza, lo que puede desembocar en una
crisis similar a la vivida durante el sexenio de Jos Lpez Portillo (1976-1982),
que del auge econmico prometido, se acab ms endeudado que nunca en
nuestra historia y en lugar de prepararnos para administrar la abundancia,
terminamos administrando la pobreza extrema.
El problema de cmo elevar el monto de ingresos tributarios no implica
revisar solamente la estructura del sistema de recaudacin fiscal mexicano
y conocer sus deficiencias, sino tambin en la forma como se recaudan los
impuestos, para despus centrarse en la distribucin del ingreso. Asimismo, se
debe considerar el costo de recaudar los tributos que, segn dice Bergman69 en
un trabajo realizado para el cide, en Mxico la administracin tributaria para
recaudar el equivalente a 100.00 dlares, gastan 50.00, que es ms del doble
de lo que gastan pases como Chile o los Estados Unidos.

141

69

Marcelo Bergman, La capacidad de recaudar impuestos del gobierno mexicano, cide, Mxico, 2000, p. 14.

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Referencias

142

Aquino Malich, Miguel A., Daniel y Zalazar, La evasin tributaria, Monografa de


administracin tributaria, R. unne. 1998.
Arrioja Vizcano, Adolfo, Derecho fiscal, Mxico, Editorial Themis, 1982.
Beltrame, Pierre, Los sistemas fiscales, Barcelona, Oikos-Tau, 1977.
Bergman, Marcelo, La capacidad de recaudar impuestos del gobierno mexicano, Mxico, cide, 2000.
Bettinger, Herbert, El sistema fiscal mexicano, ius, Mxico, 1999, p. 37.
Bonnecase, Julin. Tratado elemental de derecho civil, Mxico, Editorial Harla,
2001.
Coso Villegas, Daniel, El sistema poltico mexicano, Mxico, Joaqun Mortiz.
Delgadillo Gutirrez, Luis Humberto, Principios de derecho tributario, Mxico, Limusa, 2002.
Duverger, Maurice, Matrices, Finances Publiques, Pars, Presses Universitaires de
France, Themis, 1978.
Enneccerus, Ludwing, Tratado de derecho civil, t. ii, Buenos Aires, Bosch, 1998..
Flores Zavala, Ernesto, Finanzas pblicas mexicanas, Mxico, Porra, 2004.
Giogertti, Armando, La evasin tributaria, Ed. De Palma, Buenos Aires, 1998.
Montesquieu, Del espritu de las leyes, Mxico, Porra, 2000.
The American Laws, Chapter 26, General Tax, United States Congress.
Forstmann, Theodore J. y Moore, Stephen, Hay que abolir el impuesto sobre la renta,
El Nacional Edit., 2001.
indetec. Gob.mx.. Poltica Hacendaria Nacional. Con el sat descendi la recaudacin
de impuestos, Mxico, abril, 2004.
Hamilton, A., Madison, J. Jay, El federalista, Mxico, Fondo de Cultura Econmica,
2001.
Hernndez Trillo, Fausto et al., De dnde viene el dinero del gobierno?, Mxico, cide,
1991.
Historia del derecho, Enciclopedia Universal Clsica, Espaa, Micronet Digital,
2004.
Jarach, Dino, El hecho imponible, Buenos Aires, 1983.
Josserand, Louis y Mazeaud, El espritu de los derechos y su relatividad, Bogot,
Themis, 2000.
Lamagrande, Alfredo, Recomendaciones propuestas para reducir la evasin fiscal,
Boletn dgi, No. 457/89.
Latap Ramrez, Mariano, Introduccin al estudio de las contribuciones, Mxico,
McGraw-Hill, amif, 1999.
Margadant S., Guillermo Floris, Derecho romano, Mxico, Editorial Esfinge, 2001.
Mehl, Lucien, Ciencias y tcnicas fiscales, Francia, puf, 1983.

la recaudacin tributaria en mxico

Messineo, Francisco, Manual del derecho civil comercial, t. iv, Trad. Santiago Sents
Melenda, Buenos Aires, Edic. Jurdicas Europa-Amrica, 1998.
Orozco Alba, Luca, Tecnologa aplicada para combatir la evasin fiscal, ciat xvii,
Ponencia en Asamblea General-Curazao-Brasil, 1991.
Pita, Claudino, Concepto de la Evasin Tributaria, Trabajo presentado ante la xvi
Asamblea General del ciat, Asuncin, Paraguay, 1982.
Reyes Tpach, Marcial, Problemas estructurales del sistema impositivo y propuestas
de reforma tributaria en Mxico, Divisin de Economa y Comercio, Cmara de
Diputados del H. Congreso de la Unin, junio, 2004.
Rodrguez Lobato, Ral, Derecho fiscal, Mxico, Edit. Harla, 2002.
Rousseau, Juan Jacobo, El contrato social, Captulo vi, 1762, Francia.
Sainz de Bujanda, Fernando, Lecciones de derecho financiero, Madrid, Universidad
Complutense, 1979.
Snchez Len, Gregorio, Derecho fiscal sustantivo, t. i, Mxico, Edit. Crdenas, 2002,
p. 17.
Serra Rojas, Andrs, Derecho administrativo, t. i, Mxico, Porra, 1974.
Szkely, Miguel, La desigualdad en Mxico, una comparacin internacional, en
Dilogos Nacionales, Superacin de la pobreza, febrero de 1999.
Smith, Adam, La riqueza de las naciones, Libro v, Parte ii, Mxico, Fondo de Cultura
Econmica, 1999, p. 726.
Zrate, Jos Humberto et al., Sistemas jurdicos contemporneos, Mxico, McGrawHill, Serie Jurdica, 2001.

143

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el rgimen presidencial
en mxico
THE PRESIDENTIAL REGIME
IN MEXICO
Arturo Rivera Pineda*

144

resumen

abstract

El trabajo se refiere al rgimen presidencial


en Mxico, abordado a travs de la exposicin doctrinal sobre la forma de gobierno. La
exposicin del tema a partir de la teora, nos
permite realizar una lectura sobre la realidad a partir de los hechos concatenndola
sistemticamente con lo expuesto doctrinalmente, de manera que se pueda apreciar
cunto nos aproximamos o por lo contrario
nos alejamos de una praxis cientfica sobre
el funcionamiento del gobierno como encarnacin del Estado en Mxico.
palabras clave: presidencialismo, forma
de gobierno, rgimen presidencial, presidencialismo mexicano

This work focuses on the presidential regime


in Mexico through a doctrinal exposition on
the Method of Government. The introduction of the topic from the theory, allows us
to achieve a reading about the reality, starting from the facts and linking it systematically to that doctrinally exposed, so that we
can assess, how close or far, are we from a
scientific praxis about the performance of
the government as an embodiment of the
State in Mexico.
key words: presidential system of government, presidential regime, Mexican presidential system of government

sumario

1. La forma de gobierno en la teora del Estado


2. El rgimen presidencial en Mxico y su evolucin
3. Las reformas polticas

* Titular de la ctedra de derecho constitucional en la Facultad de Derecho de la Benemrita Universidad Autnoma


de Puebla. Miembro del Sistema Nacional de Investigadores. Recibido 19.10.2008; aceptado 15.12.2008.

e l r g i m e n pr e s i d e n c i a l e n m x i c o

1. La forma de gobierno en la teora del Estado


Qu debemos entender por forma o formas de gobierno? Un mnimo conocimiento poltico o jurdico, remite indudablemente a la Constitucin; pero
al hacer referencia a este ltimo concepto slo se cambia de problema puesto
que entonces surge la pregunta: Qu es una Constitucin?
Cuando un miembro de la Suprema Corte de los Estados Unidos en 1795
formul la pregunta: Qu es una Constitucin?, J. Paterson replic: Es la
forma de gobierno, delineada por la poderosa mano del pueblo, en la cual se
establecen ciertos principios de leyes fundamentales. En este sentido, el trmino constitucin significa la ley bsica de un pas, que contiene los principios
rectores conforme a los cuales es gobernado.
Pero una definicin tan amplia comprende todas las formas de gobierno,
porque, aun en lo sistemas ms despticos, prevalecen ciertos principios de
gua aunque slo sean aquellos de acuerdo con los cuales los gobernantes
pueden hacer y ordenar lo que les plazca.
Karl Loewestein seala, respecto al mismo punto, que:
Es necesario indicar que los tipos de gobierno no pueden ser comprendidos exclusivamente a partir de las instituciones y tcnicas, tal
como estn descritas en los textos constitucionales. Si una clasificacin ha de tener sentido, tendr que estar basada en un anlisis de la
realidad poltica del proceso gubernamental que, en general, no podr
deducirse de la constitucin. Criterios realistas se debern obtener de
la anatoma del proceso de poder, es decir, a travs del anlisis de la
forma y manera en la que se obtiene, ejerce y controla el poder poltico en una determinada sociedad estatal.
Subraya adems, que sta tarea no parte exclusivamente de una simple inquietud intelectual por clasificar una multiplicidad de estados, sino de entender en
primer trmino el nuestro y comparar ste con el resto de los que actualmente
operan en el contexto internacional, adems de identificar las identidades, particularidades y diferencias entre esos mismos, aproximndose as a una idea ms
racional sobre el tema.
Con base en lo anterior, la necesidad de comprender la forma o formas de
gobierno se orienta a tratar de conocer y entender crticamente la forma de



Bernard Schwartz, Los poderes del gobierno. Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, 1966, p. 9.
Kart Loewenstein, Teora de la Constitucin, Ariel, Madrid, Primera reimpresin a la segunda edicin, 1979, p. 42.

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organizacin poltica sobre la que funciona una sociedad concreta determinada estatalmente o, empleando un lxico materialista, la forma de organizacin poltica sobre la que funciona una sociedad en un momento histrico;
partiendo de cmo se adopta, construye y aparece diseada la estructura,
organizacin, funcionamiento, facultades y relaciones inter e intra rganos
en la Constitucin, as como la aproximacin que opera entre la descripcin
que constitucionalmente se hace, la prctica realizada por la sociedad y sus
rganos de gobierno en el plano fctico.
Siguiendo a Loewenstein respecto a este punto, para guiarnos en su exposicin en la cual muestra la diferencia conceptual entre los vocablos sistema
poltico y forma o tipo de gobierno, en la que llega al mismo punto del problema, cuando dice:
Con la introduccin del concepto sistema poltico se abre otro camino en torno al fenmeno del poder. En el sentido ms amplio, todo
Estado con unas determinadas relaciones entre los detentadores y los
destinatarios del poder, expresada en la forma de unas permanentes
instituciones gubernamentales, es un sistema poltico; su caracterstica esencial es el aparato o mecanismo a travs del cual se lleva a
cabo la direccin de la comunidad y el ejercicio del dominio. Ahora
bien, empleado en este sentido el concepto sistema poltico, al ser
susceptible de ser aplicado a cualquier Estado, se ensancha de manera
que es prcticamente inservible, a no ser que se llene dicha estructura
con un contenido determinado.
Ms adelante repara el autor sobre la ideologa: La clave para llegar a una
til diferenciacin entre los distintos sistemas polticos se encuentra en las
146


Las tcnicas del control son, estructuralmente, de dos tipos. Cuando las instituciones de control operan dentro de la
organizacin de un solo detentador del poder, son designadas como controles intrarganos. Cuando, por otra parte,
funciona entre diversos detentadores del poder, que cooperan en la gestin estatal, se les designa como controles
interrganos. Los conceptos de controles intrarganos e interrganos estn tomados de la conocida terminologa
del derecho constitucional americano, que distingue entre la jurisdiccin de los estados miembros (intra state) y
jurisdiccin entre los estados y jurisdiccin federal (inter state). Los controles intrargano e interrgano constituyen conjuntamente la categora de los controles horizontales. Lgicamente, esta categora del control horizontal
exige ser completada y confrontada con la articulacin vertical del proceso del poder. Bajo esta segunda categora
se entienden aqu aquellos controles que operan entre la totalidad de los detentadores del poder establecidos
constitucionalmente y encargados de dirigir el proceso gubernamental, y todas las otras fuerza sociopolticas de la
sociedad estatal, que pueden funcionar sobre una base territorial, pluralista y hasta individual. Cfr. Loewenstein,
Karl, Op. cit., p. 232-233.

Ibid., p. 30.

e l r g i m e n pr e s i d e n c i a l e n m x i c o

diversas ideologas y en las tpicas instituciones que a stas se corresponden,


por medio de las cuales funciona cada concreta sociedad estatal. En efecto,
todos los sistemas polticos descansan sobre determinadas instituciones e
ideologas. Las instituciones son todas las figuras jurdicas o sociales, que un
grupo social va incorporando a su vida en comunidad durante su praxis cotidiana producto de la ideologa imperante y que pueden o no aparecer descritas
en un ordenamiento; ello depende de la trascendencia e importancia de las
propias instituciones, as como del arraigo que encuentren en la comunidad,
para determinar que las mismas sean sancionadas e incorporadas oficialmente
al marco referencial normativo, por medio de una ley o decreto para que stas
puedan reputarse obligatorias en su preservacin en las tareas de gobierno o
administracin de parte de los funcionarios o gobernantes y como un derecho
a ser reclamadas en proteccin por los ciudadanos ante los propios rganos
de gobierno y garantizadas por el Estado. Ello es: las instituciones pueden o
no ser reconocidas legalmente; sin embargo pueden ser amplia o parcialmente
aceptadas socialmente.
Loewenstein describe a la ideologa como: Un sistema cerrado de pensamientos y creencias que explican la actitud del hombre frente a la vida
y su existencia en la sociedad, y que propugnan una determinada forma de
conducta y accin que corresponde a dichos pensamientos y creencias, y que
contribuye a realizarlos. Distingue la ideologa de la teora o filosofa poltica, afirmando que mientras la primera lleva al individuo a desarrollar y a
justificar su conducta o accin, la segunda nicamente se afana en explicar
el fenmeno.
Es as que al interior de una comunidad concreta, a lo largo de su vida
social se van acuando las instituciones que le son tiles o necesarias para
alcanzar los fines que se propone en funcin de la ideologa imperante al
interior de la propia comunidad, y que pueden ser impulsadas desde la base
o desde la cspide de la propia estructura, y ste es uno de los grandes problemas. De manera recurrente, podemos observar lo que algunos tericos
denominan el trasplante de instituciones; consistente tal prctica en copiar
las instituciones gestadas al interior de otra comunidad revestidas con una
ideologa determinada y llevarlas a un contexto diferente, a otra comunidad
con una cultura, una historia e ideologa distinta para la que fueron construi


Loc. cit.
Idem.

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das, perdiendo con ello su eficacia, sin que, cmo sabemos, en el campo de las
ciencias sociales tengan cabida los absolutos. Por ello Loewenstein concluye
precisando que el significado que l atribuye al concepto sistema poltico
para el desarrollo de su trabajo consiste en entender por tal a: Una sociedad
estatal que vive bajo una ideologa concreta poltica, sociopoltica, tica o
religiosa a la cual corresponden unas determinadas instituciones destinadas a
realizar dicha ideologa dominante.
Ello le permite concluir que en ese sentido, sistemas polticos, histricamente hablando, hay relativamente pocos: la teocracia, la monarqua absoluta
basada en una legitimacin dinstica, el constitucionalismo de carcter liberal
e igualitario, el colectivismo (corporativo, social o comunista) y el fascismo de
orientacin minoritaria-lite.
Como vemos entonces, el concepto sistema poltico no adquiere el mismo significado que el concepto forma o tipo de gobierno, ya que con el
primero se enuncia a un conjunto de estados que guardan relativa identidad
o afinidad exterior en sus instituciones y en la ideologa poltica imperante.
Tenemos estados con regmenes parlamentarios o estados con regmenes presidenciales, o estados con regmenes de asamblea o estados con regmenes
colectivistas o socialistas, o estados con regmenes teocrticos; que si bien
cada uno de estos grupos de estados alcanza cierta identidad en el diseo de
sus instituciones, esa identidad no es absoluta, es slo exteriormente puesto
que al interior del aparato estatal, esto es en el funcionamiento interno y en
la actividad desarrollada por sus rganos de gobierno, existen particulares diferencias que al examinarlas nos permiten apreciarlas. En cambio, por forma
o tipo de gobierno se alude precisamente a esas particularidades que a cada
uno de los estados corresponde y que agrupados al interior de un modelo de
sistema poltico permite identificarles por la singularidad que acusa el diseo
en la estructura y funcionamiento de sus rganos de decisin poltica y administracin en cualquier sociedad en un momento histrico.
Es un error recurrente confundir la forma de estado con la forma de gobierno, por ello de manera acertada Rodrigo Borja llama la atencin al respecto:
La palabra Estado designa a la totalidad de la comunidad poltica, es decir, al
conjunto de personas gobernantes y gobernados e instituciones que forman la sociedad jurdicamente organizada sobre un territorio determinado; en
cambio, la palabra gobierno comprende solamente a la organizacin especfica


Ibid., p. 31.

e l r g i m e n pr e s i d e n c i a l e n m x i c o

del poder constituido al servicio del Estado. Efectivamente, recordemos que


el concepto formal del Estado se integra con la articulacin del territorio, el
poder pblico (los rganos de gobierno ejecutivo, legislativo y judicial) y el
elemento poblacional; entonces, cuando hablamos del gobierno, nos referimos
exclusivamente a ese aparato del Estado, a los rganos de gobierno y al conjunto de instituciones que de ellos emanan en atencin de sus atribuciones.
Las formas de gobierno tienen relacin con la especial modalidad adoptada
por los rganos directivos que formulan, expresan y realizan la voluntad del
Estado.
Michel Miaille al respecto enfoca su reflexin a partir de los modos de
produccin:
Por forma de gobierno entenderemos las modalidades concretas en
las que se manifiesta una forma de Estado. Con ello nos referimos
a las circunstancias histricas precisas que han modelado la sociedad considerada; en una palabra, a la especificidad de lo poltico en
la formacin social. As es como, para una misma forma de Estado
parlamentario, Inglaterra y Francia han llegado a dotarse de formas
de gobierno totalmente singulares. Nada, si no es la propia historia
poltica de estas dos sociedades, puede explicar tales diferencias. Esta
historia es la de las relaciones y del funcionamiento concreto de los
partidos en el interior de los lmites establecidos por el bloque en el
poder correspondiente a la forma de Estado propia de esta fase.10
En la actualidad, es la idea que previamente se concibe de la naturaleza y objeto
de la sociedad poltica, esto es de una sociedad organizada, lo que determina
la forma de Estado, de su estructura y en esa determinacin inciden factores de
diverso orden: histrico, econmico, cultural, ideolgico, tecnolgico, religioso,
geogrfico y poltico; refirindonos a un Estado liberal individualista, social,
socialista, teocrtico o fascista; o tambin a un Estado unitario, federal, confederado, asociado, comunitario, etc. Ahora bien, en cuanto a gobierno, el concepto
gramaticalmente significa: accin de gobernar, administrar, dirigir, guiar, accin o efecto de gobernarse, mandar con autoridad o regir una cosa. Poltica y
socialmente se le imprime la idea de decisin. As, lo que individualmente para
Rodrigo Borja, Derecho poltico y constitucional, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1991, p. 82.
Ibid., p. 82.
10
Michel Miaille, El estado del derecho, uap, Coleccin Crtica Jurdica, Mxico, 1985, p. 37.



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un sujeto estara determinado por el libre albedro, para decidir a partir de la


condicin de hacer o dejar de hacer, para los actos de administracin del Estado,
la accin de gobierno estara determinada por las decisiones polticas o de administracin tomadas al interior de las instancias o instituciones facultadas por la
Constitucin o la ley; pero sujetas tales decisiones a la observancia de una serie
de principios contenidos en la Constitucin. Es por ello que el principio de legalidad subyace en dos premisas: el individuo comn y corriente, sin investidura de
autoridad, que puede desarrollar toda aquella conducta o accin que la ley no
prohba; y el gobernante o funcionario, que acta en representacin del Estado
o del gobierno con la investidura y atribuciones derivadas de la Constitucin y
la ley; nicamente puede realizar todas aquellas conductas o acciones para las
cuales se encuentra expresamente facultado, lo que se traduce cuando estas
premisas son observadas en el hoy denominado estado de derecho.
De manera acertada, se dice: Gobierno en ciencia poltica, es, pues: 1) actividad superior del Estado, 2) conjunto de rganos que forma la autoridad, 3)
personas que ejercen sta y 4) en sentido estricto, funcin y rgano ejecutivo
y titular de ste.11
Es importante reparar en un primer paso, consistente en que al margen
del contenido literal y semntico del concepto, el rubro que nos ocupa se
encuentra inserto en la Constitucin y no en la ley. Ello nos conduce a la
primera pista: se trata de una categora poltica involucrada con el fenmeno
del poder, su organizacin y su ejercicio en el mbito de la esfera estatal, cuyos efectos recaen en la base social. El problema del poder es una categora
poltica y no jurdica; con la expresin formas de gobierno nos referimos a
esferas de accin poltica y jurdica.
Un segundo paso nos lleva a observar que ese poder se ejerce acotado a un
territorio determinado geogrficamente. No es ocioso subrayar nuevamente que
son los elementos que tradicionalmente desde una perspectiva formal se atribuyen al Estado. Es histrico el debate sobre el Estado, su naturaleza, su quehacer
y los fines que ste persigue; as la polmica al respecto de abre en un abanico
que comprende posiciones que van desde un idealismo acrtico (generalmente
imprimindole un sentido de divinidad), hasta la tesis de Lenin respeto a la
lucha de clases y sus determinantes econmicos expuestos por Marx.
Aristteles dijo que la poltica consista en el arte de convencer, y MaquiaAlejandro Silva Bascun, Tratado de derecho constitucional, t. i, Principios, Estado y Gobierno, Editorial Jurdica
de Chile, 1997, p. 349.

11

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velo afirm que gobernar es hacer creer; en la actualidad, orientado el anlisis


bajo la lente de la ciencia, es necesario examinar tal actividad a partir de los
hechos concatenndolos con lo enunciado por la teora. En cuanto al contenido etimolgico del trmino poltica, ste proviene de las races griegas polis:
ciudad, e ikos: relativo a, de donde deriva de polikos lo relativo a la ciudad,
cuando la polis era la forma de organizacin bsica en una comunidad. Si
ajustamos su contenido a la poca actual, tendramos lo relativo al Estado;
por lo que de manera abreviada diversos autores para explicarlo a partir de
las teoras contractualistas hablan nicamente de la violencia legtima. La
esencia del Estado, su organizacin, su justificacin, su desarrollo se sustenta
en la prctica y ejercicio del poder derivado de la actividad poltica; entre los
aspectos ms importantes que al respecto se han abordado en el largo peregrinar humano, cuatro son los rubros que resaltan: si todos los miembros de la
comunidad deben o no tener el derecho de participar en la actividad poltica;
si a todo el elemento humano se le debe garantizar un mecanismo de defensa
contra el ejercicio del poder por los gobernantes; hasta dnde alcanza o no
la responsabilidad; y de qu orden es esta responsabilidad de parte de los
gobernantes.
De acuerdo con lo expuesto por Loewenstein y desarrollando sus ideas
por formas de gobierno, en un sentido estricto, se hace referencia a los criterios
y mecanismos que determinan el funcionamiento de los controles verticales y
horizontales de poder que operan al interior de los diversos rganos de administracin y gobierno; a las formas jurdicas sealadas en la ley con apoyo en
la Constitucin, como a las prcticas o acuerdos polticos formulados entre las
distintas fuerzas que en un momento pudieran no estar contenidos en la Constitucin (metaconstitucionales), tendientes esos acuerdos a lograr el funcionamiento eficaz de los controles mencionados. Para ello el constitucionalismo ha
pretendido jugar a lo largo de la historia de la humanidad el papel de mecanismo de control del poder. Esa pretensin se vio fortalecida con el surgimiento del
Estado nacional y con l, la expedicin de la Constitucin escrita.
Se llama movimiento constitucionalista o constitucionalismo a
un proceso poltico jurdico que tiene por meta establecer en cada Estado un documento normativo la constitucin con determinadas
caractersticas formales (texto preferentemente escrito, orgnico, con
supremaca sobre las dems reglas de derecho) y de contenido (organiza la estructura fundamental del Estado, define sus fines y enuncia

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los derechos de los habitantes). El constitucionalismo procura una


racionalizacin del poder, en virtud de la cual todo ttulo de mando
y su ejercicio legtimo deben derivar de una competencia asignada
por la Constitucin. Tericamente el movimiento constitucionalista
propone un nuevo tipo de rgimen: la nomocracia o gobierno de la
ley distinguiendo respecto de sta, una ley superior la (Constitucin)
y otra inferior (las dems normas del aparto jurdico: decretos, leyes,
ordenanzas, entre otras).12
Loewenstein alude a la ideologa como sustento fundamental de las formas
de gobierno, as como a las particularidades que nos permiten englobar por
afinidades a los sistemas polticos; luego tal referencia nos remite, entre otras,
a la idea de legitimidad; por otra parte, el constitucionalismo presume ser un
intento por limitar el poder. Su inobservancia afecta la idea de legitimidad al
interior de cualquier grupo social. Tenemos ya dos elementos correspondientes
en el presente caso a una misma idea: la forma de gobierno; esos dos elementos son: poder y legitimidad.
Uno de los problemas bsicos de la teora poltica que hasta ahora no se
llega a explicar plenamente y tal vez nunca se logre, es el relativo al fenmeno
del poder, su esencia y conformacin, aunque sabemos que tiene un carcter
multifactico; sin embargo, de manera frecuente, sobre todo en el campo del
derecho constitucional, se alude al poder poltico.
Las principales dificultades conceptuales que afectan a la nocin de
poder poltico derivan posiblemente de la imprecisa asimilacin
entre un fenmeno social, como es el poder, y un fenmeno esencialmente normativo, como es el Estado. No se puede ignorar, por lo
dems, que existe poder ms all de las formas jurdicas del Estado,
y que hay mltiples aspectos de lo poltico que se sitan ms all
de la esfera de actuacin del poder jurdico y poltico legtimo. Una
concepcin realista de la poltica pone de manifiesto que no todo
poder es poder poltico y que la referencia al poder poltico legtimo
no agota la esfera de la poltica.13

152

Nstor Pedro Sagues, Teora de la Constitucin, Astrea, Buenos Aires, 2001, p. 1.


Andrea Greppi, Teora e ideologa en el pensamiento poltico de Norberto Bobbio, Editorial Marcial Pons, Madrid,
1998, p. 205.

12
13

e l r g i m e n pr e s i d e n c i a l e n m x i c o

No es la pretensin desarrollar en el presente trabajo un estudio sobre el fenmeno del poder, por tanto tomamos al poder como un concepto simplemente
operacional.
Maurice Duverger distingue diversos tipos de poder. El poder fsico, el
poder econmico, el poder material, el podero y el poder poltico, y agrega
que cuando el ser humano reflexiona sobre el fenmeno del poder, viene
a su mente una idea de fuerza, y que el uso de toda fuerza se traduce en
un dominio. El primero es claro, se refiere a la comparacin de dos individuos con distinta complexin; el segundo se refiere a la comparacin
de individuos con diferente capacidad econmica; el tercero a quien posee
bienes en relacin de quien los carece; el cuarto al uso burdo de la fuerza.
En el ejercicio anterior, quien ms atributos fsicos, econmicos o materiales posea, terminar sometiendo o dominando a quien carece de ellos. En
relacin con el podero, sostiene que consiste en el dominio a travs de la
violencia o intimidacin en su manera ms burda, el sometimiento por va
del miedo.14
En lo que se refiere al poder poltico, concluye que tambin se traduce en
un domino, pero que ste descansa en dos condiciones: la creencia de parte
de la comunidad en que esa dominacin es justa y adems necesaria. De la
anterior creencia deriva la idea de legitimidad que todo poder busca si es
que desea mantenerse y consolidar su ejercicio. Es la calidad que pretende
alcanzar todo individuo o grupo que se encumbra y alcanza a apoderarse de
la estructura estatal.
Es muy conocida la distincin clsica que estableci Len Duguit, a inicios
del siglo pasado, para referirse a los detentadores del poder: los gobernantes,
y a los destinatarios del poder: los gobernados. La mayora de los autores la
retoman para exponer sus planteamientos; afirman que en relacin al poder
los grupos sociales se dividen en dos sectores: quienes lo ejercen y los que lo
sufren; quienes lo detentan y quienes lo soportan.
Diego Valads realiza un ejercicio interesante. En relacin con la percepcin del poder, afirma que podemos identificar tres tendencias: quienes
lo exaltan porque lo detentan, los que lo deturpan porque lo soportan y los
que lo observan racionalmente; asimismo que lo tradicional es que quienes
luchan por l enaltezcan sus virtudes y quienes lo sufren hagan de l objeto
de descalificacin. Los que estn en una condicin intermedia estudian el
14

Maurice Duverger, Instituciones polticas y derecho constitucional, Ariel, Barcelona, 1970, p. 26.

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fenmeno del poder desde una perspectiva poltica o jurdica, procurando su


conocimiento, no su utilizacin ni su adjetivacin.15
Distingue el autor mencionado, la lucha por el poder, la lucha contra el
poder y la lucha en el poder. Las dos primeras posiciones corresponden a las
posturas tradicionales, en relacin con los gobernantes y quienes buscan desplazarlos por un lado y los destinatarios o gobernados por el otro, agregando
que a lo largo de la historia, tan intensa como la lucha por el poder ha sido la
lucha contra el poder, lo que impulsa a los individuos y a los grupos a contender en un doble sentido que recorre direcciones opuestas. Las grandes reelaboraciones del poder, que han condicionado nuestra forma de entenderlo, sin
embargo, son bastante ms cercanas a nuestro tiempo. Maquiavelo y Hobbes,
en el territorio de la exaltacin del poder, Rousseau en la perspectiva opuesta;
la bsqueda de la racionalizacin del poder, a cargo de Locke y Montesquieu.
Otra expresin de los radicalismos se alcanzara en el siglo xix: Marx, por un
lado; Proudhon, en el punto opuesto.16
Pero la lucha en el poder, la ubica a partir de la elaboracin de la teora de la
divisin del poder17 Ahora bien, la lucha en el poder se establece a travs de la
actividad de los propios rganos en sus funciones de participacin en las tareas
de gobierno o administracin que constitucionalmente les corresponden. Desde
luego, su anlisis se orienta a una estructura de gobierno de corte pluralista.
Identifica como trascendente el proceso poltico francs que culmina con el
debate de 1789 para determinar si la Constitucin debera restaurar o crear un
nuevo orden. Al decidir por la ltima opcin, surge el constitucionalismo como
instrumento fundacional tomando dice el autor la tesis contractualista de
la soberana popular y de la ley como expresin de la voluntad general, dejando planteados los intrincados problemas de la representacin y de la reforma
constitucional, dando lugar a los mayores desencuentros polticos durante el
transitar del acomodamiento de las sociedades con sus constituciones.
Concluye el autor que las tendencias a la exclusin subsisten, pero que
las posiciones extremas resuelven pocos problemas y generan muchos estragos. Por ello, finaliza, en el centro, la idea del consenso tiene ms adeptos
cada da.
Diego Valads, El control del poder, unam, Mxico, 2000, p. 6.
Idem.
17
Para atenuar los efectos de la lucha contra el poder, el constitucionalismo transfiri al espacio normado una buena
parte de esa contienda; le impuso reglas y lmites, y le llam separacin de poderes. As, ahora tenemos el tercer
gnero de la lucha: la lucha en el poder. Ibid., p. 7.
15
16

e l r g i m e n pr e s i d e n c i a l e n m x i c o

Reflexiona Valads sobre los controles horizontales y verticales, intra e


inter rganos del poder formulados por Loewenstein, denominndolos en
internos y externos y afirma que los internos se distinguen en jurdicos y
polticos. Son los que el poder se autoaplica y van de la concentracin a la
desconcentracin, recorriendo tres esferas: la que opera dentro del mismo
rgano, la que funciona entre diversos rganos y la que se desarrolla en
el mbito de un Estado federal. A su vez, los controles externos giran en
torno a la participacin de agentes de la sociedad, como son los medios de
comunicacin, las organizaciones ciudadanas y los electores. Agrega que en
relacin con los controles internos, los de carcter jurdico son los que tienen
la posibilidad de ser tutelados por los tribunales; pero los de carcter poltico
que operan al interior del propio rgano son la parte ms dbil, sobre todo si
se trata del gobierno, ya que en ese sentido slo la responsabilidad poltica
individual y colectiva del gabinete puede representar una opcin funcional de
control interno concentrado.
Lo que desprendemos del discurso de Valads es que los funcionarios de
la administracin, adems de conocer plenamente la funcin sustantiva y los
programas vigentes del rgano en que se desempean, de asimilar integralmente la estructura y normatividad interna del propio rgano, deben manejar
cabalmente el marco constitucional y legal revistiendo as de legitimidad su
desempeo en el mbito de la administracin pblica al cumplir eficazmente
con sus tareas.
En la lucha poltica, un problema constante es el que los contendientes expresndose por va de los partidos, orienten su estrategia contra el poder y no
contra los partidos, incluido el que detenta el poder. El resultado, afirma Valads, es contraproducente, porque cuando esos partidos llegan al poder, se encuentran un escenario en el que la ciudadana se ha permeado a s misma con
un slido rechazo al poder, que acaba operando en contra de quienes parecan
presentar una opcin diferente en cuanto a su ejercicio. Concluye este punto,
afirmando que en la medida que podamos precisar esas formas de entender
el poder, desde el poder y frente al poder, estaremos en una mejor condicin
para organizarlo. En una matizada crtica a la exposicin de Loewenstein.
afirma que el vocablo detentadores adems de tener una connotacin peyorativa, poco ayuda a explicar la funcin de quienes lo ejercen logrando
que sus detentadores se sientan incomprendidos y sus destinatarios se teman
atropellados, sugiriendo que tales discrepancias surgen como resultado de las
perspectivas desde las que se aborda para explicarlo. Subraya que en lo que

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corresponde a los procesos electorales, se acusa una situacin compleja, pues


la accin electoral es una condicin de las libertades pblicas (el derecho al
voto) y un aspecto de los arreglos del poder (la organizacin de los partidos
y la participacin de stos en la integracin de los rganos del Estado). Que
esa doble funcin ubica a los partidos en un plano impreciso, porque en un
momento actan en el control interno y en otro momento en el control externo. Ello ocurre as, porque en la medida en que los partidos hacen gobierno u
oposicin, alternativamente, se encargan de velar (cuidar, acechar, custodiar,
ocultar) ante los ojos de los electores aquello que forma parte de los entendimientos naturales para el ejercicio del poder. La alternancia en la titularidad
del poder tambin implica una alternancia en las consideraciones mutuas, a
efecto de asegurar indulgencia en el trato del encumbrado y prudencia en la
actitud del desplazado. Los controles tienen limitaciones funcionales muy
claras. Unas son las que resultan de la naturaleza de los controladores y otras
son las que se producen como consecuencia de la necesidad de conciliar los
mximos posibles de libertad y seguridad para la sociedad, con los mnimos
indispensables de eficacia de los rganos estatales. Entonces la estructura
constitucional debe articular las demandas reales de la sociedad y las posibilidades efectivas del Estado.
Norberto Bobbio, al abordar el tema, dice que generalmente cualquier teora sobre las formas de gobierno presenta dos aspectos: uno descriptivo y otro
prescriptivo. En su funcin descriptiva el estudio de las formas de gobierno
se resuelve en una tipologa o en una clasificacin de los diversos tipos de
constitucin poltica; es decir, en la experiencia histrica y ms precisamente
en la experiencia histrica conocida y analizada por el autor que se presenta
a la vista del observador. Pero que en ciencias sociales no hay tipologa que
tenga una funcin descriptiva solamente, sino que el escritor poltico se plantea el problema de indicar, con un criterio de seleccin que puede variar de
autor a autor, cul de las formas de gobierno descritas es buena, cul mala,
cul mejor, cul peor, y eventualmente sealar cul es la ptima y cul la ms
incorrecta. Emitiendo con ello no slo un juicio de hecho, sino uno o ms
juicios de valor, asumiendo una condicin prescriptiva; ello derivado de que
la formulacin de una teora social al derivarse de un estudio de la realidad
histrica-social constituye casi siempre una ideologa.18
18
Norberto Bobbio, La teora de las formas de gobierno en la historia del pensamiento poltico, Fondo de Cultura
Econmica, Mxico, 2000, p. 9.

e l r g i m e n pr e s i d e n c i a l e n m x i c o

Las formas de gobierno, insistimos, adems de estar orientadas a hacer viable la preservacin del principio de legalidad, en un quehacer constante estn
orientadas a apuntalar la idea de legitimidad ante la base social en un sistema
constitucional. Como afirma Diego Valads, el poder debe: estar distribuido,
ser regulado, estar limitado, ser accesible, ser predecible, ser eficaz y estar
controlado.
Se concluye entonces, que las formas de gobierno consisten en la
actividad de la superestructura del aparato del Estado compuesto por
el conjunto de rganos, instancias e instituciones encargados de la
formulacin, discusin, aprobacin, ejecucin y administracin de
los programas implementados al interior de una comunidad, para la
preservacin, desarrollo y aprovechamiento de sus recursos naturales, materiales y humanos en ejercicio de sus facultades previamente
establecidas en la Constitucin y la ley. Preservando en ese ejercicio
la vigencia de los principios o criterios rectores contenidos en el propio texto constitucional y cuya tutela queda bajo la supervisin del
tribunal constitucional y del poder judicial; as como de determinar
las relaciones y cooperacin con los dems estados del concierto internacional.19

2. El rgimen presidencial en Mxico y su evolucin


Para Diego Valads la evolucin del sistema presidencial mexicano se puede
identificar de manera sumaria en las siguientes etapas: la del caudillismo, la
del despotismo, la del liderazgo republicano, la de la dictadura y la del presidencialismo constitucional.20
El referido criterio no lo compartimos plenamente, si bien puede servir
metodolgicamente como una propuesta para abordar el estudio de la institucin presidencial. Es nuestra opinin que, ya en el marco del caudillismo
que Valads resalta como la primera etapa por la que transita la experiencia
mexicana marcada por la figura de Morelos, se acusa una condicin que
Arturo Rivera Pineda, El rgimen presidencial en Mxico: evolucin y mutaciones, Tesis de grado.
As sea de manera sumaria, pueden identificarse las etapas de formacin del sistema presidencial en Mxico de
la siguiente forma: 1, caudillismo (representada por Jos Mara Morelos); 2, despotismo (representada por Antonio
Lpez de Santa Anna); 3, liderazgo republicano (representada por Benito Jurez); 4, dictadura (representada por
Porfirio Daz), y 5, presidencialismo constitucional (con representacin mltiple, por su mayor nivel de complejidad).
Diego Valads, El control del poder, pp. 350-351.
19
20

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hasta ahora no ha sido valorada y explicada ntegramente: la idea o el sentido


de nacin que precede a la figura del Estado cuya visin sostenemos, contiene
un origen e influencia eurocntrica que la escuela mexicana ha tardado en
asumir.
Los ciclos por los que ha transitado el presidencialismo mexicano, desde
nuestro punto de vista, son los siguientes: ciclo de la adopcin, que comprende
desde 1812, con el proyecto de Morelos hasta 1867, momento en el que Benito
Jurez vuelve a la legalidad despus de haber derrotado al segundo imperio;
ciclo de imposicin, que abarca de 1867 hasta 1917; ciclo de los presidentes
emanados con el discurso de la revolucin mexicana; y por ltimo, ciclo del presidencialismo neoliberal, que comprende desde el rgimen de Miguel de la Madrid Hurtado hasta nuestros das, incluyendo el de Felipe Caldern Hinojosa.
La formacin de un Estado nacional como una frmula indisociable, no
puede ser abordada desde una ptica exclusivamente jurdica a partir de la
Constitucin, en virtud de que ella slo es el resultado de un pacto protocolario sustentado en un acuerdo poltico; mientras que el Estado es un producto
histrico de corte eminentemente poltico al que una Constitucin le imprime
especial sentido.
La Constitucin es la expresin normativa, en forma de acuerdo o compromiso, de un debate ideolgico previo, en el que las ideas polticas desempean una tarea relevante. Las estructuras sociopolticas, segn Marcos
Kaplan, son expresiones de una realidad mvil, compleja y conflictual, pero
en nuestras exposiciones pasamos por alto el explicar a la nacin, qu ha
ocurrido u ocurre con ella.
Nos olvidamos que a diferencia de cmo se gesta y desarrolla en Europa la
teora y la construccin del Estado, en nuestro caso exista un elemento poblacional anterior a la llegada de los conquistadores; que acusaban otra visin
del mundo y desconocan las races de la cultura de la que fueron portadores
los espaoles.
Los grupos autctonos asentados en el Mxico de entonces no fueron
invitados a participar, sino sometidos y marginados, por ello sin la posibilidad de asimilarse. Durante los tres siglos de dominacin se les afianz en
la religin, se les catequiz; pero es incuestionable que no se les educ en el
conocimiento. Fueron los naturales de estas tierras quienes conformaron las
grandes masas que se manipularon, en defensa de los intereses de la clase dominante en esta latitud, la misma que se opuso a los dictados de la Pennsula
al momento de la independencia. Fueron ellos los que se sumaron al llamado

e l r g i m e n pr e s i d e n c i a l e n m x i c o

de Hidalgo, de Morelos; una vez logrado el objetivo de la oligarqua, pasaron


a ser marginados nuevamente, conformando la mano de obra en reserva durante todo el siglo xix.
En la disputa que por el poder y la conformacin del Estado ocurre a partir
de la Constitucin de 1824, la contienda poltica gira exclusivamente alrededor de una clase criolla ilustrada confrontada contra la oligarqua conformada
por los comerciantes, los dueos de las minas, de la industria textil y el clero.
Antagonismo en el que el papel de la milicia adquiere un papel relevante,
porque se carece del sustento social21 que nutra de la fuerza vinculante que la
Constitucin requiere para el ejercicio del poder. A ello incluso se debe el alto
nmero de presidentes que Mxico tiene durante su primera etapa de independencia. Si en Europa la idea de nacin precedi a la idea del Estado, en nuestra
latitud el proceso fue inverso: la idea del Estado precedi a la idea de nacin.
De ah que el nico factor cohesionante sea durante mucho tiempo la religin;
tambin impuesta, rayando en el fanatismo. Otro factor de sometimiento por
va de la fuerza se encontr en el ejrcito.
Entonces, el ciclo de adopcin del rgimen presidencial corre paralelo con
la fundacin del Estado mexicano; aun con la mediacin del imperio de Iturbide. De acuerdo con Weber, el Estado es la institucin que posee el monopolio
de la fuerza legal, se sustenta en la atribucin exclusiva de emitir leyes para
hacer que se cumplan.
El ciclo de la imposicin, iniciado a partir de 1867, est marcado por la
necesidad de vencer la anarqua imperante en el pasado inmediato; slo un
hombre con el prestigio y la fuerza de Jurez sera capaz de realizarlo.
Es a la dictadura de Porfirio Daz a la que corresponde el fortalecimiento en
exceso de la institucin presidencial; no obstante que la Constitucin de 1857
establece formalmente un predominio del poder legislativo sobre el ejecutivo,
el cual Porfirio Daz anula completamente.
De este modo la historia de la organizacin poltica de Mxico se escinde en dos grandes periodos, el anterior y
el posterior al ao de 1867. Durante el primero, la inquietud social toma por blanco a la ley bsica, y en remplazarla
fundan sus programas los planes de las rebeliones. Federacin o centralismo, repblica o monarqua, democracia u
oligarqua, gobierno popular o gobierno de clase, reivindicacin de los atributos del Estado o su parcial entrega a
organismos extraestatales, sos eran los temas que dividan a los dos partidos fuertes y cuya solucin no admita ser
llevada al mbito constitucional. Los movimientos armados se hacen durante este periodo en contra de la Constitucin vigente, atribuyndole los males sociales, y en nombre de una nueva Constitucin, promesa cierta de salud
pblica. Pero la inestabilidad de los partidos en el poder, agravada con la ambicin de los personajes de la poltica
que medran en este jugar a las instituciones, slo engendra la consecuencia de que se multipliquen los ensayos
constitucionales, segn en lneas precedentes se acaba de verificar. Cfr. Tena, Ramrez Felipe, Leyes Fundamentales
p. xxiii.
21

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El ciclo de la imposicin de la institucin presidencial fenece en 1920 con


la desaparicin de los caudillos de la Revolucin.
El ciclo del presidencialismo emanado del movimiento revolucionario,
corresponde por su propia naturaleza a los regmenes resultantes del movimiento popular de 1910-1917; se inicia a partir de 1924 con la administracin
del presidente Plutarco Elas Calles, a quien corresponde reconstruir al Estado
mexicano con fundamentos distintos a los del porfiriato y, por lo tanto, imprimir un ideario especfico de corte social que alcanza a la institucin presidencial en la concentracin de funciones.
El periodo de consolidacin del partido y del rgimen comprende las administraciones de los generales Lzaro Crdenas del Ro y Manuel vila Camacho, as como la del licenciado Miguel Alemn. El general Crdenas es el
primer presidente al que corresponde materializar los postulados emanados
de la Revolucin. Crea el sistema educativo nacional, impulsa el programa de
reforma agraria, nacionaliza la industria petrolera y la industria elctrica. La
administracin del general vila Camacho se entrecruza con la segunda guerra mundial, lo que le permite captar gran cantidad de divisas al operar Mxico como abastecedor de petrleo de los aliados y sentar con ello las bases del
desarrollo industrial del pas; con la captacin de divisas que Mxico obtiene
en ese momento, surge el denominado milagro mexicano consistente en el
desarrollo econmico sostenido que se mantiene hasta 1966.
El periodo de construccin y desarrollo del sistema correspondiente al
estudio de los principios generales de convivencia del conjunto social, comprende de 1953 a 1968, aos cubiertos por los licenciados Adolfo Ruiz Cortines, Adolfo Lpez Mateos y Gustavo Daz Ordaz, administraciones en las que
se define el sistema poltico: todas las divergencias se ventilan al interior del
partido. Ya a partir de los aos sesenta la centralizacin de facultades en torno
al poder ejecutivo es excesiva, de manera que se exhibe intolerante y culmina
con la represin de 1968 y del 10 de junio de 1971. Ante la impunidad que
reviste la figura presidencial a partir de Daz Ordaz, se inicia la guerra sucia
en contra de los movimientos sociales o crticos al gobierno. Se llega al agotamiento del sistema poltico.
Corresponde a Luis Echeverra lvarez abrir un periodo al que algunos
autores califican de neopopulismo, evidentemente demaggico, y a Jos Lpez
Portillo uno de neocorporativismo. En el intento de mantener la estabilidad
del sistema se abre el Congreso a los partidos de oposicin, primero con los
diputados de partido y posteriormente con la reforma de 1977, mediante la

e l r g i m e n pr e s i d e n c i a l e n m x i c o

que se constitucionaliza la participacin de los partidos en los procesos electorales y la incorporacin de los diputados plurinominales. Con Jos Lpez
Portillo se llega justamente al trmino del ciclo del presidencialismo emanado
de la revolucin mexicana. El mismo Lpez Portillo se autocalific como el
ltimo presidente de la revolucin. La estructura diseada para mantener vigente el rgimen presidencial, haba perdido vigencia para dar solucin a las
contradicciones gestadas en su seno.
El ciclo del presidencialismo neoliberal en Mxico arriba acompaado del
Consenso de Washington,22 derivado del contexto internacional. El presidente
Miguel de la Madrid Hurtado es quien reforma los artculos 25, 26 y 28 constitucionales, que darn el espacio legal necesario para el desmantelamiento del
modelo de Estado de bienestar sujeto a los dictados de los grandes organismos
financieros. Le suceden Carlos Salinas de Gortari y Ernesto Zedillo Ponce de
Len, quienes imponen las medidas recomendadas por el Fondo Monetario
Internacional y el Banco Mundial, ante las profundas y recurrentes crisis en
las que se ha visto el sistema, ahogado por la ausencia del estado de derecho,
una corrupcin creciente y la insatisfaccin social imperante
Con Vicente Fox Quezada, por primera ocasin, Mxico asisti a la prctica
de la alternancia por va de las urnas, con un presidente emanado de un partido de oposicin encabezando la administracin de la Repblica. La experiencia ha sido frustrante: a la presente administracin de Felipe Caldern desde
ahora la tendremos que evaluar por los vaivenes, la ausencia de decisiones
oportunas a la altura de las circunstancias, por el nmero de muertos y desaparecidos. Es evidente la carencia de un proyecto de pas sustentado en un
consenso nacional que d vida a un estado de derecho, as como la atencin
desmedida a los requerimientos de la Unin Americana.

161
22
La primera formulacin del llamado Consenso de Washington se debe a John Williamson (Lo que Washington
quiere decir cuando se refiere a reformas de las polticas econmicas) y data de 1990. El escrito concreta diez temas
de poltica econmica, en los cuales segn el autor, Washington est de acuerdo. Washington significa el complejo poltico-econmico-intelectual integrado por los organismos internacionales (fmi, bm), el Congreso de los eua,
la Reserva Federal, los altos cargos de la Administracin y los grupos de expertos. Los temas sobre los cuales existira
acuerdo son: disciplina presupuestaria, cambios en las prioridades del gasto pblico (de reas menos productivas
a sanidad, educacin e infraestructuras), reforma fiscal encaminada a buscar bases imponibles amplias y tipos
marginales moderados, liberalizacin financiera; especialmente, de los tipos de inters, bsqueda y mantenimiento
de tipos de cambio competitivos, liberalizacin comercial, apertura a la entrada de inversiones extranjeras directas,
privatizaciones, desregulaciones y garanta de los derechos de propiedad.

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3. Las reformas polticas

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La principal caracterstica que ha distinguido al presidencialismo mexicano es


la centralizacin del poder, su ejercicio vertical de arriba a abajo, autoritario.
Hasta el ao 2000, apuntalado por un partido dominante, nutrido por la prctica corporativista como el mecanismo natural para cobijarle.
El punto medular para reorientar la relacin Ejecutivo-Legislativo, es el
concerniente a la legalizacin de los partidos polticos y la manera de su participacin en los procesos electorales; las reformas polticas han sido una
prctica sexenal que encuentra su origen a partir de 1946, cuando se crea la
Comisin Federal Electoral, hasta nuestros das.
En la presente administracin se ha impulsado un conjunto de reformas,
que si bien se trataron de enmarcar en el rubro de la reforma del Estado
a travs de la Comisin Ejecutiva para la Negociacin y Construccin de
Acuerdos del Congreso (cenca) formada el 13 de abril de 2007 con un plazo
perentorio para concluir su trabajo en un ao, no logr su cometido; desde su
cuna ha enfrentado a los intereses que oponindose de manera sistemtica no
se han detenido ante ningn argumento racional.
Qu habra que cambiar? De inicio la irresponsabilidad en torno a la
institucin presidencial consentida en el texto constitucional vigente, ya que
se carece de medios efectivos de control en el desempeo de sus funciones,
adems de su ausencia precisa en el captulo de Responsabilidad de los servidores pblicos. Es el Ejecutivo quien menos rinde cuentas en este pas, no
obstante su obligacin de informar al Congreso sobre el cumplimiento de
sus atribuciones. Pero se carece todava de las herramientas necesarias para
que el Legislativo ejerza de manera plena sus facultades en lo que toca a este
punto.
En todos los regmenes democrticos, el nico rgano que est en condiciones de ver que el Ejecutivo cumpla con la ley y desarrolle bien su cometido,
es el Legislativo. Slo l puede revisar sistemticamente la adecuacin de las
disposiciones del Ejecutivo a los objetivos que quedan trazados en las leyes.
No ve si se violaron o se lastim la Constitucin, lo cual corresponde al poder
judicial, sino si se van cumpliendo los objetivos y los fines a los que estn
dedicadas las leyes que produjo.
Existen para ello medios tradicionales de control a los que alude en su
obra Valads cuando se refiere a los controles inter e intra rganos, pero que

e l r g i m e n pr e s i d e n c i a l e n m x i c o

en nuestro caso no se perfeccionan porque las redes al servicio de los grupos


de inters se han desarrollado y mueven libremente con la venia del poder
institucional al seno de la Administracin Pblica y del propio Legislativo.
Entonces se ha aprendido bien la leccin: ante una maraa que se ha tejido
normativamente como parte de una estrategia ms amplia y el manejo alejado
de la teora que sobre el Estado se ha elaborado, no se da el debido control poltico que la Constitucin establece sobre el Gobierno. Solamente un anlisis
proveniente de los hechos, comparados con los descritos por la doctrina, nos
permitir apreciar qu es que lo que est fallando.
Pareciera que la transicin mexicana lleg a un punto muerto, el cual
nicamente un cambio profundo lo podr superar. No es viable aspirar a consolidar la democracia en Mxico: ni la alternancia ni el nuevo pluralismo han
sido suficientes para erradicar las inercias autoritarias del pasado; los usos y
las prcticas del viejo rgimen se ocultan y reaparecen gracias a los laberintos
y vaguedades legales que las propician y estimulan.
Es por ello que mantenemos nuestra propuesta permanente: requerimos
urgentemente una nueva constitucin.

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el incumplimiento de las
obligaciones en el mbito
jurdico civil cubano
the breaches of obligations in
the cuban judicial scope
Lianet Goyas Cspedes*

164

resumen

abstract

El artculo incursiona en la teora de las obligaciones, en particular en lo relacionado con


el incumplimiento del contrato. En este sentido analiza el concepto mismo de incumplimiento, las lesiones que se producen al
derecho de crdito y las causales de la lesin
al derecho de crdito, la que puede producirse de diferentes maneras, que la doctrina
moderna ha resumido en tres frmulas: el
retardo en la ejecucin; la ejecucin de una
prestacin defectuosa y el incumplimiento
definitivo de la obligacin, este ltimo tambin considerado como incumplimiento en
sentido estricto. Sobre estos presupuestos
tericos realiza un anlisis en el Cdigo Civil
cubano de 1989.
palabras clave: teora de las obligaciones, derecho de contrato, incumplimiento de
obligaciones en derecho civil cubano

This article embarks into the theory of obligations, particularly on what is related to
the breach of contract. It analyzes the concept of breach in itself, the damages caused
to the Credit law and the causae of damage
to the Credit law, which can be generated
in different ways, and that modern doctrine has summarized in three formulas: the
lateness of execution, the performance of
a faulty service and the definite nonfulfillment of the obligation, the latest also being
considered a breach by definition. On these
theoretical hypotheses, an analysis of the
Cuban civil law of 1989 is performed.
key words: theory of obligations, contract
law, breach of obligation in Cuban law

* Especialista en derecho civil. Doctora por la Universidad de La Habana. Profesora titular de la Universidad de Camagey. Rectora de esta institucin. Recibido: 20.6.2008, aceptado: 10.9.2008.

el incumplimiento de las obligaciones en el mbito jurdico civil cubano

sumario:

1. Introduccin
2. Los supuestos de lesin del derecho de crdito
3. Consideracin del incumplimiento como ilcito civil
4. Conclusiones

1. Introduccin
El incumplimiento del contrato y en un sentido ms amplio, el incumplimiento de las obligaciones, como seala el profesor Monts Penads, no debe
ser entendido como el negativo del cumplimiento, pues tanto en el derecho
espaol como en el cubano, para considerar el incumplimiento contractual se
sealan diversas circunstancias que no pueden ser asumidas a la inversa del
esquema conceptual del cumplimiento. Estas consideraciones tienen su fundamento en la idea de que el cumplimiento de la prestacin implica el tener
en cuenta una serie de requisitos como la identidad, la integridad del pago, el
tiempo y el lugar, que en algunas ocasiones no son observadas y que, sin embargo, no provocan el incumplimiento de la misma, o al menos no producen
los efectos jurdicos que a ste se le atribuyen, porque el acreedor no considera
lesionado su derecho de crdito. En mi opinin, partir de la pregunta de en
qu medida el acreedor ha quedado satisfecho o no, brinda claridad sobre el
concepto de incumplimiento contractual, desde la perspectiva del derecho de
crdito lesionado y no slo del deber jurdico que pesa sobre el deudor, pues
existen supuestos como los de las denominadas formas especiales de pago
o subrogados del cumplimiento, donde el deudor se aparta del proyecto de
prestacin, y sin embargo, el acreedor se considera satisfecho con el pago, o el
ordenamiento jurdico libera al deudor, lo que implica que aun cuando no se
cumpli en la forma pactada originalmente no se configura el incumplimiento
del deber del deudor.
V. L. Monts Penads, Leccin 10, El incumplimiento de la obligacin, en Valpuesta Fernndez, M, R. (Coord.),
Derecho civil, obligaciones y contratos, Tirant lo Blanch, Valencia, 1998, p. 182.

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En el Cdigo Civil cubano no se encuentra conceptualizado el incumplimiento, limitndose el mismo en el captulo iv, del ttulo dedicado a las
Obligaciones en general, a establecer las diferentes formas en que puede ser
exigido el cumplimiento forzoso, el resarcimiento de la responsabilidad en
los casos de incumplimiento y regular el supuesto de la mora. Por su parte,
en el captulo i de ese mismo ttulo, se establecen algunos de los requisitos
que deben cumplirse para que se produzca el cumplimiento. Sin embargo, el
cdigo admite determinados supuestos en los que aun cuando el deudor se
haya apartado de lo pactado no se produce el incumplimiento, sino que por
el contrario se libera al deudor de la obligacin como si se hubiese producido
la forma comn de pago, o por el contrario el deudor ha realizado su deber
pero no ha satisfecho al acreedor e igualmente resulta liberado. Por estas
razones, estimo que a partir de la regulacin del Cdigo Civil cubano debe
considerarse el incumplimiento como la situacin que se manifiesta cuando
el deudor, apartndose del proyecto de prestacin previsto, lesiona el derecho
de crdito al no satisfacer el inters del acreedor y no como el opuesto del
cumplimiento.
Ahora bien, la lesin al derecho de crdito puede producirse de diferentes
maneras, que en la doctrina moderna son resumidas en tres frmulas esenciales: el retardo en la ejecucin; la ejecucin de una prestacin defectuosa; y el
incumplimiento definitivo de la obligacin, este ltimo tambin considerado
como incumplimiento en sentido estricto.

2. Los supuestos de lesin del derecho de crdito

166

El retardo en el cumplimiento produce dos efectos fundamentales: la perpetuatio obligationis, que consiste en el traspaso de todos los riesgos al deudor
y que es el reconocido por nuestro Cdigo Civil en el artculo 295.3 y tambin
genera la obligacin de resarcir los daos moratorios. Este efecto del resarcimiento del dao moratorio no aparece expresamente regulado en el Cdigo
Civil cubano, posicin que no me parece adecuada, pues en mi opinin el
Me refiero a los supuestos de la dacin en pago (artculo 297) y de la consignacin (artculo 252).
Ver, por todos, V. L. Monts Penads, Leccin 10, Op. cit., p. 194. L. Dez-Picazo, Fundamentos de derecho civil
patrimonial, Vol. segundo, Las relaciones obligatorias, 5 ed., Tecnos, Madrid, 1996, pp. 569-570.

En la Ley de reforma del Derecho de Obligaciones alemn se detallan los diferentes supuestos de incumplimiento:
total, parcial y defectuoso, en el 281 bgb, con remedios adaptados a cada uno de ellos. A. Lamarca y Marqus, La
modernizacin del derecho alemn de obligaciones: la reforma del bgb, Revista Especializada en Derecho de Daos
indret.com, 01/2002, p. 6.



el incumplimiento de las obligaciones en el mbito jurdico civil cubano

cdigo debera admitir la posibilidad de que el acreedor resulte daado por


la mora de su deudor, aun cuando exista la posibilidad del cumplimiento y,
en ese sentido, regular la facultad del acreedor de pedir un resarcimiento que
no se limite a los supuestos en que la mora provoca la imposibilidad de la
prestacin. No obstante, considero que actualmente, para suplir esa carencia
del cdigo, puede alegarse en los casos de retraso en el cumplimiento que
generen un dao o perjuicio, la existencia de un acto ilcito, pues entiendo
al incumplimiento como tal, aunque deba en el futuro lograrse su regulacin
especfica.
Otro de los supuestos de lesin del derecho de crdito es el denominado
cumplimiento defectuoso. Como seala Dez-Picazo, los dos supuestos generales de prestacin defectuosa son que el deudor ha llevado a cabo el acto o los
actos de cumplimiento y de ejecucin de la prestacin, pero sta no se ajusta
a las lneas previstas en el negocio jurdico de constitucin; y que el deudor
ha ejecutado puntualmente y en la forma prevista la prestacin principal, pero
ha omitido llevar a cabo la prestacin accesoria, que adems resulta necesaria
para que la primera surtiera plenos efectos. En cuanto a la regulacin en el
Cdigo Civil cubano del supuesto de cumplimiento defectuoso, puede afirmarse que el mismo tiene el mrito de haber superado a su antecesor espaol
al regular con carcter general, en el artculo 293, la facultad que tiene el
acreedor de pedir el resarcimiento cuando slo haya logrado el cumplimiento
inadecuado de la prestacin por parte del deudor y el mismo le sea imputable
a este ltimo, y lo que me parece ms importante, de la asignacin del efecto
de la responsabilidad civil a los casos en que se presenta.
Por ltimo, sobre los supuestos de lesin del derecho de crdito debe hacerse referencia al incumplimiento definitivo. Uno de los supuestos que se seala como incumplimiento definitivo es la imposibilidad sobrevenida. Se hace
referencia a esta figura cuando la prestacin que fue tericamente posible en
el momento de su constitucin ha devenido imposible despus, ocasionando
as la insatisfaccin del inters del acreedor. El concepto de imposibilidad de
la prestacin se considera como una generalizacin del concepto de prdida de la cosa debida aplicable a la obligacin de dar cosas especficas, que
actualmente se extiende a los supuestos de obligaciones de hacer. En ese
sentido, como seala Dez-Picazo, aunque el Cdigo Civil espaol sigue
L. Dez-Picazo, L., Fundamentos de derecho civil patrimonial, Vol. segundo, Las relaciones obligatorias, 5 ed.,
Tecnos, Madrid, 1996, p. 670.

Ibid., p. 651.


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manteniendo la rbrica tradicional de prdida de la cosa debida, en el artculo


1.184 se equipara a aquel supuesto el de la prestacin en la obligacin de
hacer, que resulta legal o fsicamente imposible. En el Cdigo Civil cubano
los supuestos de imposibilidad sobrevenida de la prestacin aparecen claramente regulados en el artculo 299 y como supuesto especfico en el que se
produce imposibilidad de la ejecucin tambin debe mencionarse el artculo
298, referido a la prdida del bien. En el sentido que me ocupa en este estudio,
para la determinacin de la responsabilidad del deudor por el incumplimiento
contractual, debo sealar que el artculo 298 del Cdigo Civil hace referencia a la exclusin del llamado efecto liberatorio de la prdida del bien, si el
deudor ha incurrido en mora. Al respecto, considero que no debe eliminarse
totalmente la exclusin del efecto liberatorio que tiene la imposibilidad sobrevenida cuando se ha incurrido en mora, pues en ocasiones puede suceder
que si el bien hubiese estado en poder del acreedor no se hubiese perdido y
por lo tanto la mora ha resultado una circunstancia generadora de la prdida,
pero s debe acogerse la figura de la mora irrelevante que permite liberar al
deudor moroso cuando se pueda demostrar que lo mismo hubiese ocurrido de
haber cumplido puntualmente.
Sobre la responsabilidad de indemnizar daos y perjuicios como consecuencia de la imposibilidad sobrevenida, debe analizarse el supuesto de que
la imposibilidad sea imputable al deudor y partiendo del mismo valorar, si se
trata de un supuesto de perpetuacin de la obligacin, en el cual la obligacin
primitiva queda sustituida por su equivalente, o si por el contrario, se trata de
una obligacin de resarcimiento o de indemnizacin de daos y perjuicios. En
ese sentido, Monts Penads seala que cuando se produce la imposibilidad de
la obligacin por causas fsicas o jurdicas, se puede pedir la indemnizacin
de los daos contractuales, salvo en los supuestos de exoneracin por caso
fortuito. En mi opinin, en el ordenamiento jurdico cubano, atendiendo a
la regulacin del artculo 293 del Cdigo Civil, debe considerarse que en el
supuesto de que la imposibilidad sobrevenida de la prestacin sea imputable
al deudor la obligacin se convierte en la de reparar daos y perjuicios, que
se establece para todos los casos en que no se puede obtener el cumplimiento
o slo se logra de modo inadecuado.
Adems de la imposibilidad sobrevenida, existen varios supuestos en los
que se entiende que se constituye un incumplimiento definitivo; algunos de


V. L. Monts Penads, Leccin 12, Op. cit., p. 237.

el incumplimiento de las obligaciones en el mbito jurdico civil cubano

ellos tienen como denominador comn el hecho de que producen la frustracin del fin del negocio, que se entiende como la prdida de sentido y de razn
de ser de la prestacin porque deje de ser til para el acreedor.
Uno de los supuestos de incumplimiento definitivo que se vincula al concepto de frustracin del negocio, es la imposibilidad temporal prolongada; en
este caso se dice que para determinar si se genera un supuesto de incumplimiento de la obligacin, debe analizarse el lmite que razonablemente debe
tener la espera del acreedor, teniendo en cuenta que puede tener como consecuencia la prdida del inters del acreedor en la prestacin, aun cuando el
trmino no sea considerado como esencial en la ejecucin de la obligacin,
en cuyo caso s estaramos ante un claro supuesto de incumplimiento definitivo. En ese sentido el Cdigo Civil italiano dice, en el artculo 1.256, que una
imposibilidad temporal extingue la obligacin si dura tanto tiempo que, de
conformidad con el ttulo constitutivo o con la naturaleza del objeto, el deudor no puede considerarse ya como obligado o el acreedor ha perdido el inters en conseguir la prestacin. Asimismo, la mera inaccin del deudor puede
tambin ocasionar una excesiva morosidad que tenga como consecuencia la
frustracin del fin del contrato; esta hiptesis plantea la posibilidad de que
la mora del deudor genere un incumplimiento definitivo, sin que el obligado haya realizado una manifestacin de no querer cumplir la obligacin. Al
respecto, la jurisprudencia espaola, en la sentencia del Tribunal Supremo de
5 de enero de 1935, ha resuelto este problema declarando que el retraso en
el pago puede permitir el ejercicio de la accin resolutoria, de manera que el
retraso queda equiparado a un incumplimiento definitivo cuando determina
una frustracin del fin prctico perseguido por el negocio o existe un inters
atendible en la resolucin. La violacin de la obligacin negativa, es sealada
por la doctrina como otro supuesto de incumplimiento definitivo. Es claro
que cuando uno de los contratantes est obligado a abstenerse de realizar
una conducta positiva, incumple su prestacin desde que realiza el comportamiento. Sin embargo, para poder determinar si existe un incumplimiento
definitivo habr que valorar si la realizacin de la conducta trae consigo la
frustracin del fin del contrato, en cuyo caso deber considerrsele como un
incumplimiento definitivo y se desplegarn todos los medios que el ordenamiento brinda al acreedor para la proteccin de su derecho; pero, si por el
contrario, la conducta realizada no vulnera la finalidad del negocio realizado


Citada por L. Dez-Picazo, Fundamentos, Op. cit., p. 661.

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y la prestacin es todava susceptible de ser cumplida, deber considerrsele


como un supuesto de cumplimiento defectuoso.
En el Cdigo Civil cubano, no hay alusin a ninguno de estos supuestos que
se relacionan con la frustracin del fin del negocio; sin embargo, considero
que realizando una interpretacin extensiva del artculo 233 del cdigo, puede
admitirse la posibilidad de que el acreedor, con base en el ttulo de constitucin de la obligacin, pueda fundamentar una pretensin de incumplimiento
en los casos en que el deudor sea responsable de stos y en ese sentido exigir
la correspondiente reparacin en virtud del artculo 293.
Tambin, entre los supuestos de incumplimiento definitivo, se hace referencia a la falta de obtencin del resultado esperado en las obligaciones en
que el deudor se ha comprometido a obtenerlo. El Cdigo Civil cubano no
hace distincin entre obligaciones de medio y de resultado; sin embargo,
considero que debe aplicarse a la determinacin de si una obligacin resulta
incumplida, y en ese sentido se aplica la responsabilidad civil cuando no se
obtiene el resultado pretendido la regulacin del artculo 233, en atencin a
lo que establece el ttulo de constitucin de la obligacin, o sea al pacto de las
partes, lo que la ley establezca con relacin al contenido de una determinada
obligacin e incluso a la propia naturaleza de la obligacin contrada.
Por ltimo, se seala la manifiesta voluntad del deudor de no cumplir la
obligacin, en cuyo caso puede hablarse de incumplimiento en sentido estricto, pues de dicha manifestacin podra el acreedor deducir que no puede
esperar el cumplimiento en el futuro.

3. Consideracin del incumplimiento como ilcito civil

170

Finalmente, en cuanto al incumplimiento, debo sealar que ha sido muy discutida en la doctrina la cuestin de su consideracin como ilcito civil. Al respecto, estimo que siguiendo la posicin adoptada por el Cdigo Civil cubano,
que establece en su artculo 81 que los actos ilcitos son hechos que causan
dao o perjuicio a otro, se puede considerar en nuestro ordenamiento jurdico
que el incumplimiento contractual lesivo se configura dentro de la figura genrica del acto ilcito, pues aunque el legislador no lo diga expresamente, una
interpretacin sistemtica del Cdigo Civil suple tal carencia, si bien considero
que debe realizarse un reconocimiento expreso y no dejar esta apreciacin a


En contra, L. Dez-Picazo, Op. cit., p. 568.

el incumplimiento de las obligaciones en el mbito jurdico civil cubano

la interpretacin que pueda realizarse en cada momento. Para arribar a esta


consideracin he analizado, a partir del incumplimiento contractual, por qu
se responde, pues la responsabilidad no surge por el hecho del propio incumplimiento o de la inobservancia por parte del deudor de las reglas del contrato,
sino de la existencia de un dao en virtud del incumplimiento, es de la lesin
del derecho de crdito de donde surge la obligacin de resarcir.

4. Conclusiones
1. La doctrina y las legislaciones modernas admiten como supuestos de
lesin del derecho de crdito la mora, el cumplimiento defectuoso y el incumplimiento definitivo o incumplimiento en sentido propio, apareciendo
todos regulados en el Cdigo Civil cubano. Sin embargo, se aprecian algunas
deficiencias en la regulacin de la mora, pues no se reconoce expresamente
que sta genere la obligacin de resarcir los daos y perjuicios causados, y por
otra parte, no se reconoce en nuestro cdigo la figura de la mora irrelevante.
2. En cuanto al cumplimiento defectuoso, el Cdigo Civil cubano tiene el
mrito de regular con carcter general ese supuesto de lesin del crdito en su
artculo 293 y de asignarle al mismo el efecto de la responsabilidad civil.
3. El Cdigo Civil cubano reconoce expresamente los casos de imposibilidad sobrevenida en los artculos referidos a la prdida del bien (artculo 298)
y a la imposibilidad de la ejecucin (artculo 299); el resto de los supuestos de
incumplimiento definitivo, aunque son susceptibles de aplicacin en nuestro
mbito jurdico, no reciben un tratamiento expreso, por lo que resulta conveniente su regulacin en el Cdigo Civil.
4. No obstante ser muy discutida en la doctrina la cuestin de la consideracin del incumplimiento de las obligaciones como ilcito civil, la regulacin del Cdigo Civil cubano, que establece en su artculo 81 que los actos
ilcitos son hechos que causan dao o perjuicio a otro, permite considerar
en nuestro ordenamiento jurdico que el incumplimiento contractual lesivo
se configura dentro de la figura genrica del acto ilcito, aun cuando no se
reconozca expresamente, pues se genera un dao por la vulneracin de una
norma jurdica concreta y en ese sentido deben aplicarse las reglas de la responsabilidad civil.

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Revista del Instituto de Ciencias Jurdicas de puebla

Referencias

172

Albaladejo Garca, M, Curso de derecho civil espaol, ii, Derecho de obligaciones, 3 ed.,
puesta al da de legislacin, Ed. Bosch, Barcelona, 1984.
Delgado Vergara, T, El cumplimiento o pago de las obligaciones, en Ojeda Rodrguez,
N. y Delgado Vergara, T, Teora general de las obligaciones: comentarios al Cdigo
Civil cubano, s. ed., Flix Varela, La Habana, 2000, pp. 199 y ss.
Cdigo Civil alemn, BGB, comentado, en vigor desde el 1 de enero de 1900, Edicin
a cargo de Emilio Eiranova, Marcial Pons, Madrid, 1998.
Cdigo Civil de la Repblica Argentina, de 25 de septiembre de 1869, al cuidado del
Dr. Ricardo de Zavala, Buenos Aires, 1996.
Cdigo Civil cubano, Ley 59 de 1987, Gaceta Oficial de la Repblica de Cuba, La
Habana, jueves 15 de octubre de 1987.
Cdigo Civil espaol, vigsima primera edicin, actualizada a septiembre de 1998,
Civitas, Madrid, 1998.
Cdigo Civil Italiano de 1942, cd-rom Codice Civile, Edizione 2001, Tecniche nuove
multimedia, versin electrnica actualizada al 28 de febrero de 2001, isbn: 88-4811191-2.
Convencin de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderas, 1980, boe de
30 de enero de 1991.
Dez-Picazo y Ponce de Len, L., Fundamentos de derecho civil patrimonial, Vol. segundo, Las relaciones obligatorias, 5 ed., Tecnos, Madrid, 1996.
Derecho de daos, 1 ed., Civitas, Madrid, 1999.
Espn Cnovas, D., Manual de derecho civil espaol, Vol. iii, Obligaciones y contratos,
Cuarta ed., revisada y ampliada, Ed. Revista de Derecho Privado, Ed. de Derecho
Financiero, Madrid, 1975.
Garca Amigo, M., Consideraciones a la buena fe contractual, Actualidad Civil, No. 1,
3 al 9 de enero de 2000, pp. 1 y ss.
Gutirrez y Gonzlez, E., Derecho de las obligaciones, 5 ed., rectificada y anotada,
Cajica, Mxico, 1984.
Lamarca y Marqus, A., La modernizacin del derecho alemn de obligaciones: la reforma del bgb, Revista Especializada en Derecho de Daos indret, com, 01/2002.
Larenz, K., Derecho de obligaciones, versin espaola de Santos Briz, J., tomos i y ii, s.
ed., Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1958.
Monts Penads, V. L., Leccin 10, El incumplimiento de la obligacin, en Valpuesta
Fernndez, M R. (Coord.), Derecho civil, obligaciones y contratos, 3 ed., Tirant lo
Blanch, Valencia, 1998, pp. 181-206.
_______, Leccin 12, La defensa del derecho de crdito, en Valpuesta Fernndez,
M. R. (Coord.), Derecho civil, obligaciones y contratos, 3 ed., Tirant lo Blanch,
Valencia, 1998, pp. 217-246.

el incumplimiento de las obligaciones en el mbito jurdico civil cubano

Ojeda Rodrguez, N., Defensa y proteccin del crdito, en Ojeda Rodrguez, N. y Delgado
Vergara, T., Teora general de las obligaciones: comentarios al Cdigo Civil cubano, s. ed., Flix Varela, La Habana, 2000, pp. 124 y ss.
_______, Justicia contractual: principios de la buena fe y del justo equilibrio de las
prestaciones en la contratacin, en aavv, Derecho de contratos, t. i, Teora general
del contrato, s. ed., Flix Varela, La Habana, 2003, pp. 19 y ss.
Ley No. 7 de 19 de agosto de 1977, Ley de Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral, en Gaceta Oficial Ordinaria, No. 34, 20 de agosto de 1977.
Ojeda Rodrguez, N. y Delgado Vergara, T., Fuentes de las obligaciones, en Ojeda Rodrguez, N. y Delgado Vergara, T., Teora general de las obligaciones: comentarios al
Cdigo Civil cubano, s. ed., Flix Varela, La Habana, 2000, pp. 45 y ss.
Pantalen Prieto, F., El sistema de responsabilidad contractual (Materiales para un debate), Anuario de Derecho Civil, t. xliv, fasc. iii, jul.-sep. (1991), pp. 1019 y ss.
_______, Las nuevas bases de la responsabilidad contractual, Anuario de Derecho
Civil, t. xlvi, fasc. iv, oct.-dic. (1993), pp. 1719 y ss.
Prez Gallardo, L. B., Delgado Vergara, T y Garca de Blanck, J., El saneamiento por vicios
ocultos. Disquisiciones en torno a su tratamiento sustantivo y procesal, en Prez
Gallardo, L., et al., Lecturas de derecho de obligaciones y contratos, s. ed., Flix
Varela, La Habana, 2000, pp. 149 y ss.
Principios sobre los contratos comerciales internacionales, unidroit, Revista de Derecho
de los Negocios, Ao 7, No. 75, Espaa, diciembre, 1996.
Proyecto de Decreto-Ley sobre Contratacin Econmica y Comercial, La Habana, 16
de abril de 2001.
Roca Tras, E., Leccin 26, El acto ilcito, en Valpuesta Fernndez, M. R. (Coord.), Derecho civil, obligaciones y contratos, 3 ed., Valencia, 1998, pp. 507 y ss.
Rojina Villegas, R., Compendio de derecho civil, iii, Teora general de las obligaciones,
Decimonovena ed., Porra, Mxico, 1994.
Santos Briz, J., Comentarios al art. 1. 101, Comentarios del Cdigo Civil, coordinados
por Ignacio Sierra Gil de la Cuesta, t. 6, 1 ed., Ed. Bosch, Barcelona, 2000.
_______, Comentarios al art. 1. 106, Comentarios del Cdigo Civil, coordinados por
Ignacio Sierra Gil de la Cuesta, 1 ed., t. 6, Ed. Bosch, Barcelona, 2000.
Soler Presas, A., La valoracin del dao en el contrato de compraventa, s. ed., Ed.
Aranzadi, Madrid, 1998.
Valds Daz, C. del C., Causa de las relaciones jurdicas civiles, en Valds Daz, C. del
C. (Coord.), Derecho civil, Parte general, s. ed., Flix Varela, La Habana, 2001, pp.
208 y ss.
Zannoni, E. A., El concepto de dao, 2 ed., Astrea, Buenos Aires, 1987.

Volver al ndice >>

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Revista del Instituto de Ciencias Jurdicas de puebla

el derecho a la informacin
y la proteccin de datos
personales en el contexto
general y su construccin
terica y jurdica
the right to information
and the safeguard of personal
data in the general context
and its theoretical
and juridical construction
Ernesto Araujo Carranza*

174

resumen

abstract

Desde la perspectiva del positivismo jurdico, el


estudio de los derechos humanos y de los derechos fundamentales, se identifica que la naturaleza del derecho a la informacin y de la
proteccin de datos personales corresponde al
mbito de los derechos fundamentales, en virtud de las caractersticas formales y especficas
que los determinan, puesto que con la exploracin de diversos instrumentos jurdicos de carcter nacional e internacional, as como de las
tesis doctrinarias establecidas al respecto, los
significados de derechos humanos y derechos
fundamentales son totalmente diferentes. Desde la perspectiva conceptual, tanto el derecho
a la informacin como la proteccin de datos
personales son derechos fundamentales nuevos
que han pertenecido a los derechos humanos;
son autnomos y verdaderos al estar previstos

From a juridical positivism perspective, and


given their formal specific features, the nature of the right to information and that of
protection to personal data, belong to the
fundamental rights field since exploring the
diverse juridical instruments, both national
and international as well as related doctrinaire theses, the meaning of human rights
are entirely different. From a conceptual
perspective, both the right to information
and the protection of personal data, are new
fundamental rights, which have belonged
to human rights; this is to say they are true
and autonomous and as such, they are taken into consideration by International Law
in the states that have adopted them. They
become positive, objective and subjective
rights whose bearers are the people. Accord-

* Catedrtico de derecho de la Unidad Acadmica de Derecho de la Universidad Autnoma de Guerrero. Recibido


10.12.2008; aprobado 10.01.2009.

e l d e r e c h o a l a i n f o r m a c i n y l a pr o t e cc i n d e d a t o s p e r s o n a l e s . . .

por el derecho internacional y establecidos en


los textos constitucionales y sistemas jurdicos
internos de los estados que los han adoptado;
se han convertido en derechos positivos, objetivos y subjetivos, cuyos titulares son las personas fsicas, con las caractersticas particulares
que los regmenes jurdicos internos de cada
pas sealan en sus normas especficas.
palabras clave: derecho a la informacin y
proteccin de datos personales, derechos humanos, derechos fundamentales, comunicacin
e informacin, derecho internacional

ing to the particular characteristic defined


by specific regulations in their internal judicial regimes.
key words: the right to information and the
protection of personal data, human rights,
fundamental rights, communication and information, international law

sumario

1. El derecho a la informacin y la proteccin de datos personales en el mbito general


de otros derechos
2. Los derechos humanos
3. Los derechos fundamentales
4. Derechos humanos y derechos fundamentales, dos mbitos jurdicos diferentes
5. La comunicacin y la informacin
5.1. La comunicacin
5.2. La informacin
6. Determinacin del derecho a la informacin y la proteccin de datos personales
7. La informacin como objeto de proteccin y como derecho
8. El derecho a la informacin y la proteccin de datos personales como derechos
fundamentales en los textos de derecho internacional
8.1. El concepto de derecho a la informacin
8.2. El concepto de proteccin de datos personales
9. Conclusiones

1. El derecho a la informacin y la proteccin de datos


personales en el mbito general de otros derechos
El derecho a la informacin y la proteccin de datos personales, como derechos nuevos que se conciben actualmente, ofrecen cuestionamientos que
llevan a la necesidad de distinguir sobre su naturaleza jurdica y conceptual
en el mbito general de otros derechos. En el caso del contexto europeo, estos derechos son considerados como derechos fundamentales, por tener un

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Revista del Instituto de Ciencias Jurdicas de puebla

reconocimiento como derechos humanos universales, terreno en que esta


clase de derechos han adquirido un tratamiento especfico y preponderante,
en relacin con otros sitios del mundo. La composicin de sus caractersticas
como ordenamientos jurdicos nuevos, trae como consecuencia que a la fecha
no existan denominaciones precisas y unvocas sobre su naturaleza jurdica
y conceptual. Estas imprecisiones han ocasionado que los derechos objeto de
investigacin, de manera indistinta, reciban denominaciones como derechos
humanos o derechos fundamentales, tanto en instrumentos de derecho internacional como nacional.
El tratamiento del derecho a la informacin y la proteccin de datos personales en la perspectiva que se plantea, como disciplinas dentro del ordenamiento jurdico general, implica no slo el establecimiento de sus respectivas
concepciones, sino que adems se presenta la necesidad de acudir al estudio
de otros elementos considerados como indispensables para integrar el flujo
de ideas al momento de determinar su naturaleza jurdica y su terminologa
conceptual especficas. En este propsito se trata de dilucidar dos aspectos:
uno, determinar jurdicamente el sitio que les corresponde a nuestras prerrogativas en el mbito de los derechos humanos y los derechos fundamentales;
y dos, determinar en lo posible sus significados con respecto a los trminos
comunicacin e informacin.
Derechos humanos y derechos fundamentales, son conceptos en torno de
los cuales consideramos oportuno e indispensable realizar una breve exposicin, con el propsito de estar en condiciones de saber si el derecho a la
informacin y la proteccin de datos personales corresponden o no al mbito
de uno de ellos, en el entendido de que, hipotticamente, estos conceptos
jurdicos presentan significados diferentes. En otra parte del anlisis, consideramos que es imprescindible examinar los trminos relativos a comunicacin
e informacin, por juzgar que existe una relacin muy estrecha entre stos y
aqullos, examen que contribuye a ampliar los juicios de valor en la construccin conceptual que nos proponemos, razonando que sin su plena comprensin y entendimiento sera poco ms o menos imposible fraguar nuestra
intencin.
Por ello, uno de los objetivos de este apartado es procurar una pauta para
que el lector tenga elementos que le permitan distinguir si el derecho a la
informacin y la proteccin de datos personales corresponden al mbito de
los derechos humanos o al mbito de los derechos fundamentales. El planteamiento establecido en estos trminos, ofrece la posibilidad de evitar al

e l d e r e c h o a l a i n f o r m a c i n y l a pr o t e cc i n d e d a t o s p e r s o n a l e s . . .

mximo las posibles confusiones que pueden surgir con el manejo de las
prerrogativas que identifican el tema de nuestra investigacin, tratadas desde
la configuracin del derecho positivo. Asimismo, la posibilidad de lograr su
ubicacin en alguno de los derechos citados y su construccin conceptual
como disciplinas autnomas dentro del ordenamiento jurdico general, que
admitan su estudio en forma particularizada. Sobre esta idea pasamos, ahora
s, a resear brevemente lo que representa cada uno de estos derechos en su
entorno particular.

2. Los derechos humanos


Los derechos humanos en la concepcin iusnaturalista no entiende el derecho natural como un cuerpo normativo acabado, terminado una vez y para
siempre sino como un conjunto de criterios racionales basados en los datos
objetivos que nos proporciona la naturaleza del ser humano, basados en lo
que el ser humano es, sin aceptar que al derecho natural como una ley que
va prescribiendo todo el comportamiento de los hombres y las mujeres, sino
como orientaciones y tendencias que surgen de la esencia de los humanos, de
su naturaleza; que no derive del iusnaturalismo moderno de corte racionalista,
sino del clsico, al estilo de Platn y Aristteles, que es enriquecido por San
Agustn, Santo Toms y los telogos juristas espaoles del siglo xvi.
Aunque debe decirse que esta afirmacin, que defiende los derechos humanos desde la perspectiva del iusnaturalismo, no es compartida como acertada,
por virtud de que las ideas de Aristteles y San Agustn, por ejemplo, justificaban la esclavitud como un aspecto natural, y que la servidumbre corresponda a una razn de utilidad, respectivamente, y se acepta, en todo caso, la
concepcin que se les otorga en la poca moderna, toda vez que, en sentido
estricto, es con las declaraciones norteamericanas cuando tienen su origen los
derechos humanos, y al mismo tiempo tambin los derechos fundamentales.
Los derechos humanos concebidos as en esta etapa histrica, tienen la
siguiente denominacin: Se entiende por Derechos Humanos al conjunto de

Jess Antonio de la Torre Rangel, Derechos humanos desde el iusnaturalismo histrico analgico, Porra y Universidad Autnoma de Aguascalientes, Mxico, 2001, pp. 9-11.

Carlos Montemayor Romo de Vivar, La unificacin conceptual de los derechos humanos, Porra y unam, Facultad
de Derecho, Mxico, 2002, p. 11.

Cfr. Joaqun Brage Camazano, Los lmites a los derechos fundamentales en los inicios del constitucionalismo mundial y en el constitucionalismo histrico espaol. Estudio preliminar de la cuestin en el pensamiento de Hobbes,
Locke y Blackstone, unam, Mxico, 2005, p. 11.

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atributos propios de todos los seres humanos que salvaguardan su existencia,


su dignidad y potencialidades por el mero hecho de pertenecer a la especie
humana, que deben ser integrados y garantizados por los ordenamientos
jurdicos nacionales e internacionales para evitar que el poder pblico y la
sociedad los vulneren o violenten, por tener la calidad de derechos fundamentales. Bajo esta consideracin, a los derechos humanos, tericamente,
se les clasifica en tres generaciones: Primera generacin: la integran los
denominados derechos civiles y polticos, que surgen con la revolucin francesa; segunda generacin: la constituyen los derechos sociales, econmicos
y culturales. Los derechos sociales surgen con la revolucin industrial (y la
Constitucin mexicana de 1917 los incluy por primera vez en el mundo),
mientras que los derechos econmicos y culturales surgen despus de la
Segunda Guerra Mundial. Tercera generacin: se forma con los llamados
derechos de solidaridad o de los pueblos, y surgen en nuestro tiempo como
respuesta a la necesidad de cooperacin entre las naciones, as como los distintos grupos que las integran.
La anotacin que antecede se apoya en la razn que afirma que los derechos humanos han sido un tema que se ha internacionalizado, originado por
la gran repercusin que las doctrinas estn teniendo en todos los pases, ya sea
por voluntad propia o por presin de la conciencia internacional. Esto ha permitido instrumentar mecanismos de proteccin de estos derechos o integrar en
sus ordenamientos internos reformas normativas e instituciones para lograr
tal fin, como comisiones, cortes regionales, juntas de defensa, agrupaciones
civiles, etctera. En cuanto a la proteccin y promocin de los derechos humanos, son tareas que se realizan a travs de los instrumentos e instituciones
que se establecen en dos mbitos: internacional y nacional, aunque en el
mbito internacional existe una subdivisin: global y regional.
Carlos F. Quintana Roldn y Norma D. Sabido Peniche, Derechos humanos, Porra, Mxico, 2004, p. 21.
Gobierno del Estado de Guerrero, Procuradura General de Justicia, Derechos humanos. Manual de capacitacin
para los servidores pblicos de la Procuradura, Chilpancingo, Gro., p. 43.

Ibid., p. 23.

En el mbito internacional: Comisin de los Derechos Humanos de la onu; Comisin sobre la Condicin de la Mujer;
Comit de Derechos Humanos del Pacto de Derechos Civiles y Polticos; Sistema Europeo de Defensa de los Derechos
Humanos; Carta Africana de la Materia; Tratados y Declaraciones; Convenciones internacionales de carcter mundial; Corte Penal Internacional; otras agencias especializadas; Organizaciones civiles y ongs. De ndole internacional
regional: Carta de la Organizacin de los Estados Americanos; Declaracin Americana de los Derechos y Obligaciones
del Hombre; Convencin Americana sobre los Derechos Humanos; Comisin Interamericana de Derechos Humanos;
Corte Interamericana de Derechos Humanos. En el medio nacional: Organismos no gubernamentales en Mxico;
Constitucin y normas federales y locales; Comisin Nacional de los Derechos Humanos, Comisiones estatales.
Informacin tomada del ndice temtico (Ibid., p. 498).


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Con las consideraciones expresadas, se llega a la conclusin de que la proteccin de los derechos humanos encuentra una amplia apertura jurdica, es
decir, son derechos positivados, tanto a nivel internacional como nacional. En
el contexto nacional mexicano, estos derechos estn incorporados en la Constitucin federal y, a la vez, aparecen regulados en la correspondiente ley ordinaria, cuya aplicacin y vigilancia est a cargo de la Comisin Nacional de
los Derechos Humanos, as como de sus similares en las entidades federativas.
El problema que encontramos en nuestro pas en relacin con la proteccin
de estos derechos es que, no obstante que estn instituidos en la Constitucin,
no tienen eficacia jurisdiccional y, en estas condiciones, no representan una
garanta constitucional, en virtud de que Son instituciones cuyos poderes de
ejecucin generalmente han sido limitados, por lo tanto, no pueden ejercer
coercin sobre la accin de los otros.
En Mxico esto significa que, a quien se le viola un derecho de sta ndole,
no tiene capacidad jurdica para hacerla valer ante los rganos jurisdiccionales. Diferente situacin acontece en el derecho constitucional espaol, al
sealarse en el artculo 162 de la Constitucin de 1978 de aquel pas que:
Estn legitimados:
a. Para interponer el recurso de inconstitucionalidad, el Presidente del
Gobierno, el Defensor del Pueblo, cincuenta Diputados, cincuenta Senadores, los rganos colegiados ejecutivos de las Comunidades Autnomas y, en su caso, las Asambleas de las mismas.
b. Para interponer el recurso de amparo, toda persona natural o jurdica
que invoque un inters legtimo, as como el Defensor del Pueblo y el
Ministerio Fiscal.
Como se observa, en Espaa, sobre la materia que nos ocupa, cabe la interposicin de los recursos de inconstitucionalidad y de amparo ante el Tribunal
Constitucional, lo que constituye el engarzamiento definitivo de la institucin
defensorial con el derecho constitucional, ya que el ombudsman est legitimado para interponer estos recursos, de acuerdo como lo establecen las normas
La jurisdiccin comn es la que imparte el Estado a todos los gobernados, sin acudir a un criterio especfico de
especializacin. Por lo general, en toda localidad de cualquier pas del mundo es la que imparte el juez comn y
corriente (Cfr. Gmez Lara, Cipriano, Teora general del proceso, Oxford, Mxico, 2005, pp. 99-100).

Orest Nowosad, Competencia y atribuciones de las instituciones nacionales de proteccin y promocin de los derechos humanos, Retos actuales de las instituciones nacionales de proteccin y promocin de los derechos humanos,
Comisin Nacional de los Derechos Humanos, Mxico, 2004, p. 17.


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fundamentales,10 lo que no ocurre en nuestro pas, porque los presidentes


de las instituciones mexicanas no tienen atribuciones constitucionales para
interponer recursos; pero Cuando se est en presencia de una violacin a
los Derechos Humanos se puede recurrir al juicio de Amparo y a la Comisin
Nacional de Derechos Humanos o a las Comisiones Estatales e interponer una
queja por violacin a los mismos.11 Esta exposicin indica que, en Mxico,
ante la violacin de un derecho humano puede interponerse tanto ante los
tribunales jurisdiccionales como ante los organismos de proteccin de los
derechos humanos, en virtud de que la naturaleza de las recomendaciones son
de carcter no vinculatorias, de acuerdo a lo dispuesto por el artculo 102,
apartado B, prrafo segundo de la Constitucin General.
En relacin con lo que venimos tratando, y particularmente en Mxico,
se impone la necesidad de dejar establecido lo que en materia de derechos
humanos significan las garantas individuales. El propsito es despejar cualquier principio de duda que pudiera existir en el manejo de estos conceptos.
Al respecto se seala que: Las garantas individuales son Derechos Humanos
que han sido reconocidos por el derecho positivo y plasmados en la Constitucin []. Derechos Humanos es un concepto mucho ms completo; incluye
tambin los derechos fundamentales reconocidos en los tratados y convenios
internacionales firmados y ratificados por Mxico.12
Con la afirmacin que antecede, podemos aseverar que los derechos humanos en Mxico no son garantas individuales, porque: Un Derecho Humano se
convierte en garanta individual en el momento que el Derecho Constitucional
positivo lo reconoce, adems que exista un medio de coaccin para que el
gobernado pueda exigir su cumplimiento por parte del Estado en caso de violacin, lo que se hace a travs del juicio de Amparo [].13 Tradicionalmente,
se ha considerado que las garantas individuales estn insertas en los primeros
29 artculos de la Constitucin, conocida como la parte dogmtica, artculos
en los que no se encuentran instituidos los derechos humanos, y por esta tradicin constitucional, estos derechos no pasan a ser garantas individuales y,
en consecuencia, tampoco son derechos subjetivos pblicos.
En el tenor de lo anteriormente expresado, como se corrobora por el seaCfr. Jorge Santistevan de Noriega, El defensor del pueblo en Iberoamrica, en Retos actuales de las instituciones
nacionales de proteccin y promocin de los derechos humanos, Op. cit., 2004, pp. 31-32.
11
Gobierno del Estado de Guerrero, Op. cit., p. 39, nota 5.
12
Ibid., p. 38.
13
Idem.
10

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lamiento de Efran Polo Bernal, citado por Rigoberto Gerardo Ortiz Trevio,14
las garantas individuales son derechos pblicos, porque estando incorporados
a la Constitucin, se instituyen para beneficio de las personas y como limitaciones en el ejercicio de la actividad de los rganos del Estado; son derechos
subjetivos, porque dan una accin individual a las personas para lograr que
los rganos del Estado respeten esos derechos garantizados, cuando han sido
violados o desconocidos.

3. Los derechos fundamentales


Para comenzar, se seala que el antecedente del trmino derechos fundamentales aparece en Francia en el ao 1770, a consecuencia del movimiento
poltico y cultural que llev al surgimiento de la Declaracin de los Derechos
del Hombre y del Ciudadano de 1789.15 Sobre el particular, se seala que
los derechos fundamentales son considerados como tales en la medida que
constituyen instrumentos de proteccin de los intereses ms importantes de
las personas, puesto que preservan los bienes bsicos necesarios para poder
desarrollar cualquier plan de vida de manera digna.16
Sobre el tema, Ferrajoli se pregunta: Cules son los derechos fundamentales? A lo que contesta con tres respuestas diferentes:
a) La primera, es la que ofrece la teora del derecho, que identifica los
derechos fundamentales con los que estn adscritos universalmente
a todos en cuanto personas con capacidad de obrar, y que por tanto
son indispensables e inalienables. Esta respuesta menciona qu son
los derechos fundamentales, pero no dice cules son.
b) La segunda, es la que ofrece el derecho positivo, es decir, la dogmtica constitucional o internacional. Son derechos fundamentales, en el
ordenamiento internacional, los derechos universales e indisponibles
establecidos en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de
1948, en los pactos internacionales de 1966 y en las dems convenciones internacionales sobre los derechos humanos.
14
Rigoberto Gerardo Ortiz Trevio, La seguridad jurdica. Los derechos humanos en la jurisprudencia mexicana,
Comisin Nacional de los Derechos Humanos, Mxico, 2004, p. 45.
15
Juan Jos Ros Estavillo, Derecho a la informacin en Mxico, Porra, Mxico, 2005, p. 89.
16
Miguel Carbonell, El derecho de acceso a la informacin como derecho fundamental, en Lpez-Aylln, Sergio
(Coord.), Democracia, transparencia y Constitucin. Propuesta para un debate necesario, unam, Instituto de Investigaciones Jurdicas-Instituto Federal de Acceso a la Informacin, Mxico, 2006, p. 4.

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c) La tercera, es la que ofrece la filosofa poltica, que tiene que ver con
los derechos que deben ser garantizados como fundamentales.
Al respecto, se trata de una respuesta de tipo normativo que, para fundarla racionalmente, se formula a partir de los criterios meta-ticos y meta-polticos,
lo cual se hace sobre tres aspectos axiolgicos:
a) El primer aspecto es el del nexo entre derechos humanos y paz, que se
instituye en el prembulo de la Declaracin Universal de 1948, y que
se refiere a los derechos fundamentales cuya garanta es condicin
necesaria para la paz, tales como el derecho a la vida y la integridad
personal, los derechos civiles y polticos, los derechos de la libertad.
b) El segundo aspecto, referido a los derechos de las minoras, es el del
nexo entre derecho e igualdad en los derechos de libertad, que garantizan el igual valor de todas las diferencias personales que hacen de
cada persona igual a todas las otras, y en los derechos sociales que
garantizan la reduccin de las desigualdades econmicas y sociales.
c) El tercer aspecto es el papel de los derechos fundamentales como leyes del ms dbil en alternativa a la ley del ms fuerte que regira en
su ausencia.17

182

En la definicin que atribuye Carbonell a los derechos fundamentales, encontramos que tales derechos tienen que ver con la proteccin de los intereses
de la dignidad humana, y entendemos que el concepto de dignidad humana
encierra en s mismo el contenido intrnseco de todos los derechos inherentes
al ser humano; sobre esto, Ferrajoli podra sealar que Carbonell slo define
lo que entiende por derechos fundamentales, pero sin mencionar de manera
expresa cules son ellos.
A propsito de dignidad humana como concepto que significa por s solo
los derechos fundamentales del hombre, existe una coincidencia con lo que
seala Squella,18 al expresar que la dignidad del hombre presenta dos caracteres: uno de gnero y, el otro, en cuanto individuo. En lo referido al gnero,
afirma que el hombre en cuanto a ser dotado de razn, y en algn sentido de
17
Luigi Ferrajoli, Sobre los derechos fundamentales, Cuestiones Constitucionales, No. 15, julio-diciembre, 2006,
trad. de Miguel Carbonell, http://www.ejournal.unam.mx/cuestiones/cconst15/CUC1505.pdf, pp. 116 y ss. Consultado
el 25 de abril de 2007.
18
Agustn Squella, Positivismo jurdico, democracia y derechos humanos, Fontamara, Mxico, 1995, pp. 96-97.

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libertad, tiene un rango tal que le confiere superioridad sobre los seres que
carecen de esa razn y libertad, en donde invoca a San Agustn, quien dijo:
nada hay ms poderoso que esta criatura que se llama mente racional, nada
ms sublime que ella. Por cuanto individuo, en tanto cada hombre, todo individuo perteneciente a la especie humana ve en los otros hombres a un igual,
y en este sentido interpreta a Juan de Mairena: esto quiere decir cunto es
difcil aventajarse a todos, porque, por mucho que un hombre valga, nunca
tendr valor ms alto que el de ser hombre.
Por eso creemos que Carbonell, al establecer el concepto de dignidad humana, se encuentran ah, de manera implcita, estos derechos, y lo que establece Ferrajoli, es para dar respuesta a la pregunta que se plantea de cules
son los derechos fundamentales, que al hacerlo, primeramente define qu
son estos derechos, y luego hace una amplia descripcin de cules son tales
derechos y la forma en que, a la vez, aparecen protegidos por el derecho positivo y reconocidos como universales por los ordenamientos internacionales
y, por ltimo, para decir que los derechos fundamentales son aquellos que se
convierten en leyes del ms dbil para ser oponibles, en un momento determinado, al ms fuerte.
La aseveracin de Ferrajoli se ve fortalecida con lo que ya esgrima Emilio
Castelar,19 en las Cortes Constituyentes de la Revolucin de septiembre de
1869, al expresar este apotegma: La libertad es para los vencidos. El poderoso y el imperante, argumenta, no necesitan de la libertad; la tienen por su
propio poder y para s, que pueden administrarla; la libertad es una garanta
del sbdito, del dbil, del desigual e inferior. A lo que agrega Bodenheimer:20
los gobernantes y las aristocracias inteligentes se han dado cuenta, a veces,
que es til y prctico asegurarse la buena voluntad de los grupos y clases
sociales ms dbiles y conseguir su cooperacin voluntaria en inters de la
estabilidad y prosperidad pblicas. No hay medio mejor para conseguir la
cooperacin leal de las masas que dar a la comunidad poltica un orden jurdico que defina los derechos y deberes de cada uno y proporcione a todos un
mnimo de seguridad personal.
Volviendo al asunto de los derechos fundamentales, desde la ptica de Ros
Estavillo,21 se apuntan dos tipologas de carcter terico y formal, referidas a
Alberto Briceo Ruiz, Derecho mexicano de los seguros sociales, Harla, Mxico, 1987, pp. 59-60.
Edgar Bodenheimer, Teora del derecho, trad. de Vicente Herrero, 2 edicin en espaol, 2 reimpresin 2000, Fondo
de Cultura Econmica, Mxico, 1994, p. 235.
21
Juan Jos Ros Estavillo, Op. cit., p. 78, nota 15.
19
20

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los elementos estructurales: la tipologa subjetiva y la tipologa objetiva. La


subjetiva trata sobre las clases de sujetos a los que se atribuyen tales derechos
y, la objetiva, se refiere a los tipos de comportamiento que forman el contenido de tales derechos.
En la tipologa subjetiva se identifican tres clases de sujetos: personas
fsicas, ciudadanos y personas capaces de obrar. Sobre la clasificacin de
estos sujetos surgen cuatro clases de derechos que presuponen los derechos
fundamentales: en una primera combinacin, surgen dos clases de derechos:
una, los derechos de la persona o de la personalidad y, dos, los derechos del
ciudadano o de la ciudadana. En los derechos de la persona o de la personalidad se encuentran los derechos humanos, que pertenecen a todas las
personas, que no son ni ciudadanos ni capaces de obrar, y los derecho civiles,
que pertenecen a las personas capaces de obrar, aparte de contar con la ciudadana. Mientras que en los derechos del ciudadano o la ciudadana, estn los
derechos pblicos, que corresponden a las personas ciudadanas tengan o no
capacidad de obrar, y los derechos polticos, que corresponden a las personas
ciudadanas y capaces de obrar.22
En otra combinacin, se produce entre los derechos humanos y los derechos
pblicos, de cuyo resultado se obtienen los derechos primarios o sustanciales,
por pertenecer a las personas independientemente de su capacidad de obrar, y
de la combinacin de los derechos civiles y los derechos polticos, resultan los
derechos secundarios o formales, que pertenecen a los capaces de obrar. Ahora
bien, combinando estas dos distinciones se obtienen las cuatro clases de derechos que se han identificado, que corresponden al producto lgico de cada clase
del primer conjunto con cada clase del segundo: los derechos primarios de la
persona, son los derechos humanos; los derechos primarios del ciudadano, son
los derechos pblicos; los derechos secundarios de la persona, son los derechos
civiles; los derechos secundarios del ciudadano, son los derechos polticos.23
Acerca de la combinacin tipolgica que se establece sobre los derechos de
la personalidad y de la ciudadana, se seala que las cartas constitucionales
pretenden construir en torno a la persona humana, considerada en su integridad, un complejo mltiple de derechos, para que hoy la persona tutelada
por la Constitucin sea bastante diversa del ciudadano considerado por las
constituciones del periodo liberal.24
Ibid., p. 93.
Idem.
24
Giancarlo Rolla, El difcil equilibrio entre el derecho a la informacin y la tutela de la dignidad y la vida privada.
22
23

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Ferrajoli asevera que un derecho fundamental debe encontrarse establecido en una ley. As, puede significar que Carbonell tenga toda la razn, al
preguntarse para qu sirve constitucionalizar un derecho?25 Esta pregunta se
responde en el concepto de Ferrajoli,26 al sealar que el garantismo necesita
del constitucionalismo para hacer realidad su programa ilustrado; y el constitucionalismo se alimenta del proyecto garantista para condicionar la legitimidad del poder al cumplimiento de ciertas exigencias morales que se condensan
en los derechos fundamentales, por eso el derecho no debe ser nunca utilizado
como instrumento de mero reforzamiento de la moral, sino nicamente como
tcnica de tutela de intereses y necesidades vitales.
En estas circunstancias, significa entonces que los derechos de las personas, para que sean considerados como derechos fundamentales, sine qua
non, deben estar protegidos en la Constitucin del Estado, es decir, deben
encontrarse depositados constitucionalmente, como as se expresa Carbonell,
cuando seala que las Normas sobre la produccin jurdica organizadas en
torno a una norma de superior jerarqua llamada Constitucin, divisin de
poderes y derechos fundamentales son el programa normativo mnimo de un
Estado Constitucional.27
Las consideraciones mencionadas se ven fortalecidas con lo que expresa
Rolla, al asumir que en el constitucionalismo contemporneo existen algunas
tendencias comunes como garanta de los derechos fundamentales, y admite
que los textos constitucionales han integrado algunas orientaciones comunes
en lo relativo a los derechos fundamentales de la persona que constatan en
dicha materia una cierta cultura jurdica comn, y que se caracterizan como
sigue:
a) El reconocimiento de la existencia de un nexo que no se puede escindir y una conexin directa entre la garanta de los derechos de la
persona y la Constitucin, porque los derechos fundamentales nacen
con la Constitucin y se acaban con la Constitucin.
Breves consideraciones a la luz de la experiencia italiana, Cuestiones Constitucionales, No. 7, juliodiciembre, 2002,
http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/cconst/cont/7/ard/ard5.pdf, p. 145. Consultado el 26 de abril de
2007.
25
Miguel Carbonell, Op. cit., pp. 10 y ss, nota 16.
26
Luigi Ferrajoli, Garantismo. Una discusin sobre derecho y democracia, trad. de Andrea Greppi, Andrea, Trotta,
Madrid, 2006, pp. 16-17.
27
Miguel Carbonell, Elementos de derecho constitucional, 1 reimpresin 2006 de la 1 ed., Fontamara, Mxico,
2004, p. 177.

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b) Los ms recientes documentos constitucionales concretan y precisan


las situaciones subjetivas aseguradas con una voluntad de especificacin.
c) Las constituciones modernas centran el principio personalista en el
valor bsico digno de tutela, respecto al cual las codificaciones de
derechos singulares representan una especificacin histrica de las
situaciones subjetivas.28
Con las argumentaciones tericas formuladas por los diversos autores consultados, respecto a los derechos fundamentales de la persona, se llega a la
conclusin de que estos derechos son aquellos que estn reconocidos y plasmados en una Constitucin, porque nacen con ella, por ser la Constitucin el
instrumento garantista de estos derechos fundamentales.

4. Derechos humanos y derechos fundamentales, dos mbitos


jurdicos diferentes

186

En los dos apartados que anteceden, se han visto aspectos que describen las
clases de derechos que representan los derechos humanos y los derechos fundamentales, en el mbito del derecho general, que ciertamente nos dan la idea
de lo que significa cada uno de ellos. Ahora, en estos campos se exponen algunos criterios que vienen a confirmar la relacin jurdica que guardan entre
s estos derechos, para que finalmente tengamos la posibilidad ms prxima
de enmarcar los derechos del tema de estudio.
En palabras de Miguel Carbonell, los conceptos de derechos fundamentales [] y derechos humanos no son equivalentes, ni se pueden utilizar indistintamente.29 Bajo esta misma concepcin se expresa Natarn Nandayapa,
quien adopta lo que afirma Prez Luo: que ha de quedar claro, desde un inicio, que las expresiones derechos humanos y derechos fundamentales no
son equivalentes en sentido propio. Los derechos humanos son el conjunto de
facultades e instituciones que concretan las exigencias de dignidad, libertad e
igualdad inherentes a la persona, al ser humano. Los derechos fundamentales,
de modo ms concreto, constituyen un conjunto de estos derechos humanos
que son positivados por un ordenamiento jurdico, generalmente a travs de
su inclusin en la Constitucin, normalmente acompaada de un conjunto
28
29

Giancarlo Rolla, Op. cit., pp. 145 y ss, nota 21.


Miguel Carbonell, Los derechos fundamentales en Mxico, unam, Mxico, 2006, p. 6.

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de garantas para su tutela. Los derechos humanos pueden pertenecer a una


categora axiolgica, y los derechos fundamentales expresan un concepto
tcnico jurdico.30
Entonces, en la perspectiva que los derechos fundamentales representan
en el concepto tcnico jurdico, se acepta que estos derechos son derechos
subjetivos constitucionalizados; son derechos subjetivos pblicos que, puestos
al servicio del ciudadano, pretenden garantizar tanto un espacio de libertad
como la existencia de prestaciones por parte del Estado, segn as se expresa
la sentencia Nm. 25/1981, dictada por el Tribunal Constitucional espaol.31
Esta resolucin de corte jurisdiccional confirma que los derechos fundamentales pertenecen al mbito de lo tcnico jurdico, y deja a los derechos humanos
en el contexto de los valores.
Estas aseveraciones nos ilustran para entender que entre los derechos humanos y los derechos fundamentales existe una separacin bien determinada,
en forma que no se les pueda utilizar de manera anloga como si fuesen sinnimos, lo que con cierta regularidad suele ocurrir en el mbito del lenguaje
comn. Se denota que los derechos humanos conforman el gnero y los derechos fundamentales la especie, al estimarse que stos constituyen un conjunto
de aquellos derechos, y se distinguen por estar establecidos de manera formal
en la Constitucin para su tutela.
Por ltimo, el Diccionario de la Real Academia Espaola32 define los derechos fundamentales como: Los que, por ser inherentes a la dignidad humana y por resultar necesarios para el libre desarrollo de la personalidad,
son normalmente recogidos por las constituciones modernas asignndoles un
valor jurdico superior. Como puede verse, las diversas apreciaciones de los
autores consultados muestran que los derechos fundamentales, para que sean
considerados como tales, deben estar previstos por las constituciones, de lo
contrario, no lo seran sin esa condicin precisa. Las diferencias que se aluden
de ambos derechos, en lo sucesivo, no pueden prestarse a interpretaciones que
los comprendan en forma anloga.
Con la finalidad de estar en posibilidades de construir en la forma ms adecuada los conceptos del derecho a la informacin y del derecho que protege
los datos personales, en nuestra opinin creemos pertinente analizar ahora
30
Carlos F. Natarn Nandayapa, La tutela de los derechos fundamentales de naturaleza procesal, en torno a la Ley
de Enjuiciamiento Civil de 2000, unam, Mxico, 2006, p. 3.
31
Ibid., pp. 4-5.
32
Vase Diccionario Esencial de la Real Lengua Espaola, 2006, p. 474.

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otros elementos de los que indudablemente se pueden obtener indicios que


ayudan, como lo hemos dicho, a construir la idea conceptual de nuestros derechos de investigacin. Con ello nos referimos a los conceptos de comunicacin
e informacin, que como fenmenos sociales se conjugan y se corresponden
con los derechos y las obligaciones de las personas en el mbito de sus respectivas competencias, alcances y limitaciones.

5. La comunicacin y la informacin
El anlisis de estos conceptos se efecta sobre la consideracin de la importancia que representan en la confluencia de la configuracin del derecho a la
informacin y la proteccin de datos personales. Las concepciones de comunicacin y de informacin, en el mbito de su existencia, utilidad y aplicacin,
reflejan el desarrollo de las ideas y acciones que realizan las personas en
lugares y tiempos determinados. La comunicacin y la informacin presentan
rasgos fundamentales que de una u otra forma estn vigentes en toda sociedad
humana, por considerar que desempean un papel trascendente en la convivencia cotidiana de sus elementos, y cuya exploracin y prctica permiten o
determinan, en el mejor de los casos, grados de conocimiento y desarrollo de
una realidad social en particular.
Por ello, J. Antonio Paoli33 enfatiza que la comunicacin y la informacin
son fenmenos que se encuentran ligados y depende el uno del otro, aunque
al mismo tiempo se oponen entre s. Comunicacin e informacin son dos
aspectos de la totalidad de una sociedad. La sociedad no puede ser tal sin la
comunicacin y no puede transformarse sin la informacin. Ambos conceptos
no pueden separarse del estudio de la sociedad global.
A este binomio conceptual, Dominique Wolton34 los califica como la oposicin informacin-comunicacin, al sealar que:
188

El rendimiento cada vez mayor de la informacin no cambia en nada


la dificultad de la comunicacin: cuanto ms fcil llega a ser la informacin, ms dificultades surgen en la comunicacin. Estas dificultades no son de orden tcnico, porque las tcnicas de comunicacin

33
J. Antonio Paoli, Comunicacin e informacin, perspectivas tericas, 3 ed., reimpresin 2005, Trillas, Mxico,
1983, p. 17.
34
Dominique Wolton, War Game, la informacin y la guerra, trad. de Isabel Nez Vericat, Siglo xxi, Mxico, 1992,
pp. 140-141.

e l d e r e c h o a l a i n f o r m a c i n y l a pr o t e cc i n d e d a t o s p e r s o n a l e s . . .

instantnea aseguran una comunicacin instantnea con todos los


rincones del mundo, sino de orden cultural, porque cuanto ms rpida
es la comunicacin, ms nos damos cuenta de la complejidad de los
procesos de comprensin.
Esta aseveracin es entendida como aquellas dificultades que existen entre
informacin y comunicacin, que versan sobre las formas de rapidez en que
puede ser trasmitida una informacin, mxime cuando no se cuenta con el
grado de cultura suficiente para su comprensin. Por ello, el problema principal que antepone el autor consultado en el tema, lo constituyen precisamente
los diversos grados de culturalidad y de tiempo en que se sitan las sociedades
humanas en el mundo.
5.1. La comunicacin
Una vez hecho el sealamiento de que la comunicacin y la informacin son
dos conceptos inseparables y a la vez antagnicos entre s, en primera instancia estaremos de acuerdo y, en ese sentido, efectuar la exploracin especfica
de este concepto. Se establece que comunicacin es el fenmeno que no es un
valor privativo slo del ser humano, porque en los animales la comunicacin
adopta las formas ms diversas y permite el envo y la opcin de mensajes
entre individuos. Su funcin tiene diferentes finalidades y puede efectuarse
a travs de los mecanismos ms especiales, slo que, en las conductas de los
animales no parece haber un sistema consciente de organizacin, sino slo
respuestas provocadas por impulsos instintivos.35 As, la comunicacin guarda
y expresa sus formas ms diversificadas con la prctica que de ella hace el
ser humano.
Al respecto, Paoli argumenta que la comunicacin es el acto de relacin
entre dos o ms sujetos, mediante el cual se evoca en comn un significado,
entendido esto como el modo de interpretar y valorar la realidad que depende
del contexto social. Por ello, la relacin de conocimiento que se tiene de una
cosa no es inmediata; siempre es la cultura, asimilada en un contexto social
y un medio ambiente determinados, que permiten conocer el objeto y darle
ciertas funciones, y es as que los individuos no pueden, desde su posicin,
relacionar las cosas del mismo modo que el que est en la posicin opuesta.
35

Eduardo Andrade Snchez, Teora general del Estado, Harla, Mxico, 1987, p. 16.

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En tal caso, las caractersticas de los diversos medios, como televisin, cine,
peridico, radio, gestos, palabras, etctera, tambin hacen que los significados
adquieran sentidos diferentes.36 Por otra parte, Toussaint37 y el mismo Paoli38
coinciden en plantear la comunicacin desde la perspectiva de tres mtodos o
modalidades: funcionalismo, estructuralismo y marxismo.
En el mtodo funcionalista, segn Paoli, la comunicacin puede verse,
entre otras, desde las funciones y las instituciones; del equilibrio y conflicto,
y de la estructura social. Desde las funciones y las instituciones, toda sociedad tiene un conjunto de necesidades y un conjunto de instituciones para
satisfacerlas; lo que caracteriza al funcionalista es que para encontrar en las
sociedades humanas y elaborar un conjunto de leyes generales, que le den un
conjunto interrelacionado de leyes, elabora una serie de problemas funcionales comunes a toda la sociedad, con el supuesto de que bajo la apariencia de
una gran diversidad de conductas se ocultan los mismos problemas humanos.
Por tanto, para el funcionalismo, los medios de comunicacin se convierten
en instituciones que cubren ciertas necesidades.
Desde el equilibrio y conflicto, las sociedades humanas tienden al equilibrio, ya que poseen mecanismos que regulan sus conflictos, sus disfunciones,
y las reglas con las que se conducen los individuos se fijan y pueden cambiar
segn los nuevos medios con que cuente una sociedad. Por ltimo, desde
la estructura social, la sociedad humana es un organismo interrelacionado,
cuyos elementos forman una estructura donde cada uno de ellos se afecta si
alguno deja de funcionar, y esto mismo ocurre con el ser social, como organismo interrelacionado, ya que la interrelacin se da entre los individuos que
dentro de instituciones pueden desempear roles los unos con respecto a los
otros con cierta regularidad.39
En cuanto al mtodo estructuralista, ste considera la comunicacin como
la accin que permite a un individuo, o a un organismo, situado en una poca
y en un punto dados, participar de la experiencia y estmulos del medio ambiente de otro individuo o de otro sistema, situados en otra poca o en otro
lugar, utilizando los elementos o conocimientos que tiene en comn con ellos;
pero el proceso de la comunicacin existe cuando el emisor y el receptor poseen un lenguaje comn, es decir, que emisor y receptor deben tener en comn
J. Antonio Paoli, Op. cit., pp. 11 y ss, nota 33.
Florence Toussaint, Crtica de la informacin de masas, 3 ed., reimpresin 2004, Trillas, Mxico, 2004, p. 9.
38
J. Antonio Paoli, Op. cit., p. 9, nota 33.
39
Ibid., pp. 19 y ss.
36
37

e l d e r e c h o a l a i n f o r m a c i n y l a pr o t e cc i n d e d a t o s p e r s o n a l e s . . .

un cierto nmero de signos de comunicacin; por tanto, ambos habrn de conocer y comprender aquello de lo que se est hablando, pues de lo contrario, el
acto comunicativo ser trunco e ineficaz. En este plano se distinguen dos tipos
de comunicacin: la comunicacin interpersonal, que se da entre un individuo
y otro, y la comunicacin por difusin, la cual se ampla con los medios de
comunicacin masiva, donde un solo emisor se dirige a una multitud.40
Por ltimo, la comunicacin en el modelo del marxismo es aquella que se
considera como un hecho social que tiene su origen y se desarrolla en la superestructura, es decir, en el mbito de las ideas y las representaciones del mundo,
pero que participa tambin del orden econmico y se encuentra histricamente
determinado por l. Por lo que, entonces, los medios de comunicacin se toman
como instituciones caracterizadas por el modo de produccin en que se dan.41
Si la comunicacin es el acto que relaciona a dos o ms sujetos, al expresar en comn un significado que interpreta y valora la realidad social,
entendemos, entonces, que no puede haber una comunicacin eficaz en una
sociedad cuyos elementos no posean el conocimiento del asunto que se trate,
que permita el desarrollo adecuado de las relaciones de comunicacin en un
grado aceptable. Este tipo de problema es comn en aquellas sociedades que
an permanecen en el atraso cultural y educativo. Luego entonces, en materia de derecho a la informacin y de la proteccin de datos personales, cul
puede ser el comportamiento de estos derechos si no existe un conocimiento
adecuado de ellos?
5.2. La informacin
El tema se inicia con la pregunta: qu es la informacin? Sobre el particular
se ha realizado una multiplicidad de trabajos sobre el trmino informacin y
su importancia como recurso indispensable para la sociedad, cuyo desarrollo
ha rebasado cualquier pronstico realizado aos atrs. El sector de la informacin y su industria se han convertido en un factor esencial para el accionar humano en la sociedad moderna.42 Para Julio Tllez Valds,43 la palabra
informacin proviene del latn informare, que significa poner en forma, y es
una nocin abstracta, que, sin embargo, da lugar a las libertades de opinin y
Florence Toussaint, Op. cit., pp. 43 y ss, nota 37.
Ibid., p. 68.
42
http://bvs.sld.cu/revistas/aci/vol8_3_00/aci05300.htm, consultado el 30 de octubre de 2006.
43
Julio Tllez Valds, Derecho informtico, 3 ed., McGraw-Hill, Mxico, 2004, p. 58.
40
41

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expresin. Por tanto, la informacin es considerada como un elemento de ser


transmitido por un signo o combinacin de signos.
Dicho enfoque concuerda con las acepciones registradas en el Diccionario
de la Real Academia de la Lengua Espaola, que plantea que es la accin y
efecto de informar.44 Bajo este entendido, la informacin es el significado que
otorgan las personas a las cosas. Los datos se perciben mediante los sentidos,
stos los integran y generan la informacin necesaria para el conocimiento
que permite tomar decisiones para realizar las acciones cotidianas que aseguran la existencia social. El ser humano ha logrado simbolizar los datos
en forma representativa, para posibilitar el conocimiento de algo concreto
y crear las formas de almacenar y utilizar el conocimiento representado. La
informacin, en s misma, como la palabra, es al mismo tiempo significado
y significante; este ltimo es el soporte material o simbologa que registra o
encierra el significado y el contenido.45
Para no dar lugar a una confusin sobre los alcances de los conceptos de
datos e informacin, por creer que se trata de sinnimos, se hace la distincin
correspondiente de estos dos trminos: Dato, es la Informacin sobre algo
concreto que permite su conocimiento exacto o sirve para deducir las consecuencias de un hecho.46 En sentido general, un conjunto de datos constituye
una informacin.47 Estas ideas de informacin y dato, ofrecen la opcin de
considerar que la palabra informacin es un trmino ms amplio en lo referente al dato, es decir, la informacin constituye un conjunto de datos.
El concepto de informacin ha registrado una significativa evolucin, considerndose inicialmente como sinnimo de libertad de prensa. Se trata de
un planteamiento restrictivo, no slo porque el fenmeno de la informacin
resulte bastante ms amplio y complejo, sino que el problema de sus lmites
se hace excesivamente angosto, circunscrito al respeto del correspondiente
derecho de las personas a ser informadas.48 Por las consideraciones relativas a
la informacin, se la puede conceptualizar como todo conocimiento latente; la
posibilidad de entregar ese conocimiento a todos sus potenciales requirentes o
usuarios, que constituye la finalidad esencial de esta disciplina cientfica, afirmando que se trata de una ciencia multidisciplinaria o interdisciplinaria.49
Vase Diccionario Esencial de la Lengua Espaola, Op. cit., p. 822, nota 32.
http://bvs.sld.cu/revistas/aci/vol8_3_00/aci05300.htm, Op. cit., nota 42.
46
Vase Diccionario Esencial de la Lengua Espaola, Op. cit., p. 456, nota 32.
47
Julio Tllez Valds, Op. cit., p. 58, nota 43.
48
Giancarlo Rolla, Op. cit., pp. 153 y ss, nota 33.
49
Juan Jos Ros Estavillo, Op. cit., p. 10, nota 15.
44
45

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La informacin implica un conjunto de datos significativos y pertinentes


que describan sucesos o entidades, datos que deben constar de smbolos reconocibles, completos, y expresar una idea clara y precisa

6. Determinacin del derecho a la informacin


y la proteccin de datos personales
Una vez que se han situado las concepciones de los derechos humanos y de
los derechos fundamentales, as como de comunicacin e informacin, corresponde saber ahora en qu clase de estos dos derechos es posible circunscribir
tanto el derecho a la informacin como la proteccin de datos personales.
Desde la perspectiva jurdica qu tan incuestionable puede ser que tengan la
calidad de derechos humanos, derechos fundamentales, derechos de comunicacin o de informacin.
En principio, hemos de decir que el derecho a la informacin y la proteccin de datos personales, son derechos de nueva creacin en el mundo. El derecho a la informacin tiene su origen especfico en 1948, con la Declaracin
Universal de los Derechos del Hombre y, mientras tanto ste no se institua
en las constituciones de los estados, tena el carcter de un derecho humano.
Pero una vez que adquira su reconocimiento constitucional, se convierte en
un derecho fundamental. En Mxico, el derecho a la informacin se convirti
en derecho fundamental en el momento en que es establecido en la Constitucin Poltica, en 1977, y asimismo, adquiere la calidad de garanta individual
cuando en el ao 2002 se regula por la legislacin ordinaria. Sealamos que
obtiene su calidad de garanta individual, porque se encuentra dentro de los
primeros 29 artculos que constituyen el catlogo de las garantas individuales, y existe la legislacin que proporciona las acciones a las personas para
que lo puedan hacer valer ante las instancias jurisdiccionales establecidas.
El derecho que regula la proteccin de datos personales es un derecho
fundamental an ms novedoso, al cual no se le debe confundir con el derecho que protege la vida privada de las personas (ms adelante se establece
la respectiva diferenciacin). Este derecho surge en Europa en 1950, con el
Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y Libertades
Fundamentales, y en el continente americano en 1969, con la Convencin
Americana de Derechos Humanos de San Jos, donde de manera incipiente
se expresan aspectos que se refieren a datos confidenciales de las personas.
En esta circunstancia, este derecho se constituye en un derecho humano, y

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adquiere su categora de derecho fundamental cuando se le incorpora en la


Constitucin y documentos formales. En Europa, la Directiva 95/46/ce emitida
por el Parlamento Europeo en 1995, relativa a la proteccin de las personas
fsicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulacin de estos datos; la Ley Orgnica de Proteccin de Datos Personales de
1999 de Espaa; la Constitucin de la Unin Europea de 2004.
La legislacin que protege los datos personales constituye un derecho fundamental que en nuestro pas es, adems, una garanta individual por formar
parte de esa clasificacin y por encontrarse regulado en la ley. Hemos de
mencionar que este derecho en Mxico presenta un aspecto curioso: primero
se reconoce en la ley secundaria, en 2002, y posteriormente en la Constitucin, en 2007.
El derecho a la informacin y la proteccin de datos personales han encontrado problemas de precisin en las constituciones de determinados pases,
asunto que ms adelante se trata. Por ello, a propsito de esta problemtica
que enfrenta el derecho a la informacin, Carbonell50 se pregunta: Por qu
constitucionalizar el derecho de acceso a la informacin? Esta interrogante
tiene un efecto ejemplificativo deliberado, porque en Mxico este derecho se
ha reformado constitucionalmente con la adicin del artculo 6, para que
enseguida se legisle de manera ordinaria por los rganos correspondientes,
en trminos de la precisin contenida en el artculo transitorio segundo51 de
la citada reforma del artculo 6 constitucional de 2007, toda vez que este
derecho se enunciaba en forma genrica, al sealarse que [] el derecho a la
informacin ser garantizado por el Estado.
Sobre el particular, las condiciones imperantes que guardaba tal disposicin constitucional, motiv que desde el ao 2006, a instancias de algunos
gobiernos locales y reforzado por las instituciones de acceso a la informacin, federal y locales, as como de grupos acadmicos, se haya formulado
la correspondiente iniciativa de adecuacin constitucional, con el propsito
de establecer estndares mnimos generales de acceso a la informacin y a la
proteccin de datos personales, para elevarlos a categora de derechos fundamentales, por estar reconocidos constitucionalmente.52 En resumen, podemos
50
Miguel Carbonell, El derecho de acceso a la informacin como derecho fundamental, en Op. cit., pp. 115 y ss,
nota 16.
51
La federacin, los estados y el Distrito Federal, en sus respectivos mbitos de competencia, debern expedir las leyes
en materia de acceso a la informacin pblica y transparencia, o en su caso, realizar las modificaciones necesarias,
a ms tardar un ao despus de la entrada en vigor de este decreto.
52
Vanse dictmenes del Congreso de la Unin de Mxico.

e l d e r e c h o a l a i n f o r m a c i n y l a pr o t e cc i n d e d a t o s p e r s o n a l e s . . .

concluir diciendo que tanto el derecho a la informacin como la proteccin


de datos personales, son derechos de nueva creacin y que en algn momento
fueron (o continan estando as) derechos humanos, pero que al ser incorporados en las correspondientes constituciones de los estados, se convierten en
derechos fundamentales y, en el caso particular de Mxico, adems de tener
esta categora son garantas individuales.

7. La informacin como objeto de proteccin y como derecho


Hablar del significado de informacin, desde el punto de vista jurdico, admite un triple enfoque: a) el derecho de la informacin; b) el derecho a la
informacin; y c) el derecho sobre la informacin. En el primer caso, estamos
hablando del derecho en sentido objetivo, en tanto que en los dos restantes
estamos en presencia de derechos en sentido subjetivo.53
El tema planteado lo iniciamos con el establecimiento de las siguientes
interrogantes: En qu medida la informacin encuentra una tutela jurdica
que la proteja adecuadamente cuando es objeto de utilizacin y disposicin
por quien o quienes la poseen, y que se manifieste tal accin a travs de
los medios de comunicacin? Existen las normas jurdicas suficientes que
obliguen a los sujetos poseedores de esta informacin a proporcionarla y a
protegerla? Estas preguntas pueden traer diversas respuestas, porque se trata
de dos objetivos: uno, de cmo se protege la informacin, y el otro, cundo
se convierte en un derecho.
En principio, decimos que la expresin de informacin como institucin,
catalogada en el orden normativo constitucional, en el caso de Mxico, puede
resguardarse bajo el parmetro de garanta representada a travs de un derecho, o bien, de una exencin de obligacin, de prohibicin, de accin o de
institucin. Ser garanta reconocida como un derecho, al ser fundamentado
en el artculo 6 constitucional como derecho a la informacin, porque existen
ciertos derechos especficos cuyo ejercicio garantiza la efectividad de otros.
Ser garanta con derivacin de exencin de obligacin cuando, por ejemplo,
nadie puede declarar en su contra. Ser garanta de prohibicin, cuando por
ejemplo, los poderes pblicos tienen vedadas ciertas acciones, como la censura previa de publicaciones. Ser garanta de accin, por ejemplo, cuando
Carlos Delpiazzo, Del derecho de la informacin al derecho informtico: Propuesta de sistematizacin, Revista
de Derecho Informtico, No. 030, Alfa-Redi, enero del 2001, http:/www.alfa-redi.org/rdi-articulo.shtml?x=610,
consultado el 26 de abril de 2007.

53

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se solicita la tutela de rganos jurisdiccionales, de amparo concretamente;


y ser garanta de institucin, cuando el ordenamiento crea instituciones de
defensa o proteccin de los derechos, es decir, son los rganos garantes de
los derechos.54
Por otra parte, se seala que la informacin es un bien inmaterial pero
constitutivo de un producto autnomo que por su mismo contenido econmico requiere de tutela jurdica debido a los derechos y obligaciones que
engendra, ya sea a nivel de una relacin de posesin entre autor y objeto o a
nivel de relacin de transferencia entre aquel que la emite y aquel que la recibe.55 Para el autor que se cita, la informacin por s representa un objeto con
propiedades bien determinadas, a decir de los elementos que aqu menciona
sobre autonoma y de los derechos y obligaciones que engendra, adems de la
importancia econmica que puede revestir.
La informacin, entendida bajo estas consideraciones, no es ms que hablar del derecho sobre la informacin, en virtud de que su caracterizacin
implica creerla como un bien en sentido jurdico y, por ende, susceptible de
apropiacin, porque en la medida que la informacin tiene un valor econmico actual o potencial, la misma debe considerarse un bien; como tal, la
informacin no se reduce ni a su soporte material ni al gesto o prestacin que
la comunica, puesto que es externa al soporte; tiene existencia propia antes
de la prestacin, y entra en el patrimonio de quien la crea. La legislacin civil
contempla los bienes corporales e incorporales, y de acuerdo a la naturaleza
de los bienes incorporales, nos situamos en el campo de la propiedad intelectual, cuyo desarrollo actual, que abarca la informacin como bien creado,
permite advertir no slo una evolucin del concepto de propiedad, sino tambin una importante expansin de los objetos sobre los que pueden recaer los
denominados derechos de propiedad intelectual.56
Por tanto, la informacin comprendida en estos trminos se establece en
dos sentidos: por un lado, es susceptible de apropiacin desde su mismo origen
y, por el otro, pertenece originalmente a su autor. Es decir, aquel que la pone
a disponibilidad de los diferentes fines de que pueda ser objeto y que, por lo
mismo, permite concebir una relacin de posesin entre autor e informacin
a manera de un verdadero derecho real, a lo cual se suma la existencia de las
computadoras, que permiten un manejo rpido y eficiente de grandes volmeJuan Jos Ros Estavillo, Op. cit., pp. 98-99, nota 15.
Julio Tllez Valds, Op. cit., p. 60, nota 43.
56
Carlos Delpiazzo, Op. cit., nota 53.
54
55

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nes de informacin y facilitan la concentracin automtica de datos referidos


a las personas, constituyndose as en un verdadero factor de poder.57
A este respecto se une un criterio que refuerza la anterior opinin, con el
sealamiento que expresa que la ciencia de la informacin no se encuentra
tutelada jurdicamente en forma suficiente y adecuada, quizs por ser una disciplina relativamente nueva que todava no tiene un lugar bien determinado
dentro de la ciencia jurdica. Por lo tanto, si la informacin implica un objeto
de propiedad como si fuera un derecho real, al ser producto de la actividad
humana, lo pertinente y apropiado es que esta ciencia de la informacin se
encuentre regulada jurdicamente en toda su dimensin.
La regulacin jurdica de la informacin constituye el derecho de la informacin. Sobre este caso, hace ya algunos aos se deca efectivamente que en
nuestro pas existe una gama de enunciados jurdicos, tanto en la Constitucin
como en diversas leyes, que tienen que ver con el derecho de la informacin,
y que en algn modo responden al significado del concepto de lo que es la
informtica jurdica, los cuales se clasifican de dos maneras: la legislacin relacionada con la informtica y la legislacin especfica sobre informtica.58
Existe un concepto que se vierte sobre el derecho de la informacin, diciendo que es un derecho en sentido objetivo. En el marco de la emergente
sociedad de la informacin en la que nos encontramos inmersos, no puede
estar ausente la consideracin jurdica de las cuestiones que plantea su evidente crecimiento, tanto desde el punto de vista cuantitativo como cualitativo. En tal sentido, puede decirse que el derecho de la informacin es la parte
del orden jurdico que regula la informacin, es decir, el conjunto de reglas
y principios que refieren a ella como objeto. Con el mismo nombre puede
designarse tambin a la ciencia que se ocupa del estudio de esa porcin del
orden jurdico, lo cual quiere decir que la nocin de esta rama del derecho
y de la ciencia centrada en ella se encuentra en la conexin entre derecho e
informacin.59
Su significado puede extraerse en funcin de su sentido subjetivo, objetivo
o teleolgico: a) la contemplacin objetiva presenta una disciplina jurdica que procura encarar normativamente los fenmenos informativos; b) la
perspectiva subjetiva incide sobre la informacin como objeto de un derecho
subjetivo; y c) el enfoque teleolgico entrelaza el derecho y la informacin
Julio Tllez Valds, Op. cit., Idem., nota 43.
Jos Antonio Padilla Segura, Informtica jurdica, Sistemas Tcnicos de Edicin, Mxico, 1991, p. 12.
59
Carlos Delpiazzo, Op. cit., nota 53.
57
58

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de modo tal que aqul la haga realizable con la perspectiva de la justicia. Por
tanto, la doctrina ha definido al derecho de la informacin como la ciencia
jurdica universal y general que, acotando los fenmenos informativos, les
confiere una especfica perspectiva jurdica capaz de ordenar la actividad
informativa, las situaciones y relaciones jurdicas informativas y sus diversos
elementos, al servicio del derecho a la informacin.60
Sin embargo, se establece que se trata de una disciplina relativamente
reciente que todava no encuentra su lugar dentro de la ciencia jurdica mexicana, la cual puede definirse como la rama del derecho que tiene como objeto
de estudio el conjunto de las normas jurdicas relativas al ejercicio, al alcance
y a las limitaciones de las libertades de expresin e informacin por cualquier medio.61 El mismo autor seala que hace falta mucho por hacer sobre
la disciplina, sin embargo, existen estudios doctrinales de gran valor que se
han aportado en el campo del derecho, no as al derecho de la informacin,
y los diversos estudios constitucionales solamente suelen ofrecer un anlisis
sumario de los artculos 6 y 7 de la Constitucin mexicana que regulan la
libertad de expresin e informacin.62
La consideracin expresada es coincidente con el concepto del manejo de
la informacin en los medios informticos, como ha sido sealado tambin
por Tllez Valds, diciendo que es necesario regular jurdicamente el derecho
a la intimidad informtica como un nuevo derecho fundamental en la carta
magna.
Esto significa que la informacin, como todo bien patrimonial, necesita
estar regulada jurdicamente en su uso y en su disposicin, de tal manera
que pueda evitarse el surgimiento de daos a las personas, cuyo origen de la
informacin provenga de stas, cuando por algn motivo esta informacin
se encuentre en poder del sector pblico o del sector privado, y sobre todo,
cuando tal informacin quede registrada en bases de datos electrnicas, ya
que a partir del uso generalizado de las microcomputadoras, deja de ser un
trabajo inalcanzable para una gran cantidad de centros de investigacin, porque conocen las ventajas de acumular y cruzar la informacin sobre un tema
con otro tema, de un pas en especial, de un periodo determinado, etctera.63
Idem.
Ernesto Villanueva, Temas selectos de derecho a la informacin, unam, Instituto de Investigaciones Jurdicas,
Mxico, 2004, p. 1.
62
Ibid., pp. 5-6.
63
http://bivir.uacj.mx/CAI/CAI/CAI%2003B/Lecturas/Modulo%20IV.htm, consultado el 3 de octubre de 2006.
60
61

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La expresin base de datos comenz a popularizarse a principios de la dcada de los sesenta del siglo xx. Anteriormente, en el mundo de la informtica
se hablaba de archivos y conjuntos de datos. Las colecciones de bases de datos
son denominadas, a veces, bancos de datos o banco de informacin, que es un
conjunto de informacin reunida con un propsito particular para un grupo
especfico de usuarios. Se organiza por campos y se suministra de herramientas para la manipulacin de los datos, asumiendo como objetivo fundamental,
la satisfaccin de las necesidades de informacin de un grupo especfico de
usuarios, constituyendo una herramienta para el acceso oportuno, confiable y
preciso a la informacin a travs de la recopilacin, sistematizacin, almacenamiento, organizacin y difusin de un determinado tipo de documentos.64
Queda claro que la evolucin de la tecnologa siempre ha significado un
avance en los procesos de comunicacin humana, lo cual origina que existan
nuevos conceptos, tales como las de sociedad de la informacin y sociedad del
conocimiento, que se refieren a una era mundial donde las posibilidades de
comunicacin humana ya son ilimitadas, cuya transmisin y transferencia de
informacin se desarrollan en cantidades infinitas, desde cualquier rincn del
mundo y con una rapidez inusitada.
Sin embargo, los medios de comunicacin electrnicos y su relacin con
la informacin, independientemente de la gran utilidad y beneficios que estos
sistemas electrnicos producen, tambin es incuestionable que si no se regulan en trminos jurdicos el uso y disposicin racionales de la informacin,
objeto de estas bases de datos, lo ms probable es que puedan causar daos a
sus propietarios, cuando no exista el consentimiento para su difusin o divulgacin. El desarrollo acelerado de las tecnologas en un mundo globalizado,
marca nuevos paradigmas que rebasan constantemente las expectativas de los
marcos jurdicos establecidos, lo que obliga que estos ordenamientos jurdicos
se modifiquen y adecuen a las exigencias imperantes. El desarrollo tecnolgico de los medios de comunicacin, indudablemente influyen de manera
categrica en el manejo de la informacin, y origina grandes beneficios, pero
al mismo tiempo la posibilidad de causar grandes perjuicios.
Pero la preocupacin reflejada sobre el manejo de la informacin en los
medios informativos electrnicos, se esclarece cuando para ello existen mecanismos legales que regulan esta prctica. El derecho informtico, hace de la
informtica objeto del derecho. El derecho informtico es una materia inequ64

Idem.

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vocamente jurdica, conformada por el sector normativo de los sistemas jurdicos contemporneos integrados por el conjunto de disposiciones dirigido a la
regulacin de las nuevas tecnologas de la informacin y la comunicacin.65
En la perspectiva de Lpez-Aylln,66 el derecho de la informacin es un
concepto doctrinal que se refiere al estudio y sistematizacin de las disposiciones jurdicas positivas en materia de informacin, que por definicin se incluye en el estudio de las libertades de recibir, buscar y difundir informaciones
y opiniones, de donde se deriva que las disposiciones vigentes de la materia
del derecho de la informacin tienen una extrema variedad en su objeto,
contenido, origen, inspiracin, funciones y naturaleza; al encontrarse en instrumentos de naturaleza constitucional, administrativa, civil, penal comercial,
laboral, electoral e internacional. El derecho de la informacin comprendera
el estudio de tres libertades: a) sus lmites, conflictos y el rgimen informativo del Estado; b) las normas que regulan a las empresas y las actividades
de comunicacin; el estatuto de los profesionales de la informacin, y c) el
rgimen de responsabilidad penal y civil, y quizs los derecho de autor y los
derechos vecinos.
Por otra parte, la informacin generada por el sector gubernamental, en
su acepcin amplia, y aquella que posee cuya propiedad es de los particulares, conocida como confidencial o sensible, de donde se derivan los llamados
datos personales, se encuentran tuteladas jurdicamente por la legislacin que
integra el derecho a la informacin, que ciertamente se trata de derechos de reciente creacin. Esta legislacin regula la informacin que se origina o produce por el poder pblico, y aquella informacin que por razones diversas posee
y pertenece a los particulares (informacin confidencial o datos personales), es
regulada especficamente por el derecho que protege los datos personales.
La informacin que es producida por el poder pblico, por la naturaleza de su contenido, se determina de dos formas: la informacin pblica y
la informacin reservada o restringida. La informacin pblica no impone
ninguna clase de prohibicin para que sea conocida por todos. La reservada
es aquella cuya revelacin puede perjudicar gravemente a la seguridad del
Estado, como as se afirma por Nava Gomar.67 La regulacin jurdica de la
Carlos Delpiazzo, Op. cit., nota 53.
Sergio Lpez-Aylln, El derecho a la informacin como derecho fundamental, en Carpizo, Jorge y Carbonell,
Miguel (Coords.), Derecho a la informacin y derechos humanos, unam-Porra, Mxico, 2003, pp. 173-174.
67
Salvador O. Nava Gomar, Informacin reservada, en unam, Instituto de Investigaciones Jurdicas-Fundacin Honrad Adenauer-Comisin Estatal de Acceso a la Informacin de Sinaloa, Derecho Comparado de la Informacin, No.
4, julio-diciembre, 2004, Mxico, p. 93.
65

66

e l d e r e c h o a l a i n f o r m a c i n y l a pr o t e cc i n d e d a t o s p e r s o n a l e s . . .

informacin producida por la actividad del Estado, se denomina derecho a la


informacin, que significa la garanta fundamental que toda persona posee a:
atraerse informacin, a informar y a ser informada.68 En el caso de Mxico la
legislacin prevista por el derecho a la informacin, comprende, asimismo, el
elemento que protege los datos de carcter personal, cuando stos son objeto
de posesin por parte del poder pblico.
Los tipos de informacin de los que aqu se habla, constituyen el objeto
del derecho a la informacin y la proteccin de datos personales, en virtud de
contar con los elementos formales que los elevan a la categora de derechos
fundamentales, al proteger intereses especficos de los gobernados y de grupo,
que tienen como objetivo principal el de lograr el acceso a la informacin pblica y la debida proteccin de los datos de carcter personal. Actualmente la
jurisprudencia mexicana define el derecho a la informacin como una garanta individual. Pero de acuerdo a los antecedentes histricos existentes sobre
la evolucin de este derecho, su progreso ha venido dndose a paso lento, y
como demostracin de este dato, se tiene que hasta el ao 2005 slo 63 pases
en el mundo posean legislacin de esta naturaleza, significando que la inmensa mayora de ellos en el orbe no cuentan con esta regulacin jurdica.
Este indicador legislativo refleja un promedio sumamente bajo a nivel
mundial, no obstante que al respecto existe un nmero importante de tratados internacionales celebrados que establecen el compromiso de legislar en
materia de derecho a la informacin y de proteccin de datos personales. Por
ejemplo, en nuestro pas, constitucionalmente este derecho se incorpora en el
ao de 1977, y se legisla de manera ordinaria hasta en el ao 2002, es decir,
un cuarto de siglo despus.
Por otra parte y en nuestra opinin, consideramos que la proteccin de la
informacin confidencial propiedad de los particulares, denominada datos
personales, enfrenta dos circunstancias totalmente diferentes: una, que estos
datos personales son o pueden ser, como ya se dijo, objeto de posesin y
disposicin por parte del poder pblico; y dos, que son o pueden ser objeto
de posesin del sector privado, ya sean personas fsicas o personas morales.
Los datos personales en posesin del poder pblico se encuentran protegidos
jurdicamente; mientras que cuando stos estn en poder del sector privado
no aparecen protegidos de igual manera. En el contexto europeo se protegen
Ernesto Villanueva, Derecho de la informacin, Cmara de Diputados-Universidad de Guadalajara-Porra, Mxico,
2006, p. 63.

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tanto en el mbito pblico como en el privado; en Mxico, no se protegen en


el sector privado, salvo en la entidad federativa de Colima.
En relacin con la regulacin jurdica que atae a la proteccin de datos
personales, por tratarse sta de informaciones que proceden de diferentes
orgenes y circunstancias, nos preguntamos lo siguiente: Qu mecanismos
jurdicos seran los ms adecuados? Si las reglas de proteccin de estos datos
personales estuviesen previstas en el mismo ordenamiento que contempla el
derecho de acceso a la informacin, o en forma independiente. De acuerdo a lo
que se ha visto hasta aqu, resultara favorable que cada uno de estos derechos
se codifique en cuerpos diferentes, es decir, una ley que regule el derecho de
acceso a la informacin, y otra ley que reglamente el derecho de proteccin de
datos personales. Sin embargo, esta consideracin no implica una idea forzada
a que se establezca de esa manera, porque lo ms importante de ello es que se
garantice una debida proteccin jurdica.

8. El derecho a la informacin y la proteccin


de datos personales como derechos fundamentales en los textos
de derecho internacional

202

Los conceptos del derecho a la informacin y la proteccin de datos personales no han tenido una definicin reconocida universalmente; varan en funcin de la legislacin interna de cada pas, no obstante que existen principios
y normas de carcter internacional que lo expresan en forma determinada.
Por ejemplo, en el prembulo de la Declaracin Universal de los Derechos del
Hombre se les ubica como derechos y libertades fundamentales del hombre,
derechos que se encuentran establecidos en los artculos 12 y 19. El primero
de los citados se refiere al derecho a la vida privada: Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad. Nadie puede
ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de
su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a
su honra o reputacin. Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley
contra esas injerencias o esos ataques; y el segundo de ellos, sobre el derecho
a la informacin, seala: Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresin. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y
difundir informaciones e ideas de toda ndole, sin consideracin de fronteras,
ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artstica, o por cualquier
otro procedimiento de su eleccin.

e l d e r e c h o a l a i n f o r m a c i n y l a pr o t e cc i n d e d a t o s p e r s o n a l e s . . .

En tanto, en el derecho internacional que incumbe a los estados americanos, la Carta de la Organizacin de los Estados Americanos, constituida como
tal el 30 de abril de 1948, establece en su prembulo:
Convencidos de que la misin histrica de Amrica es ofrecer al hombre
una tierra de libertad y un mbito favorable para el desarrollo de su personalidad y la realizacin de sus justas aspiraciones [] y seguros de que
el sentido genuino de la solidaridad americana y de la buena vecindad no
puede ser otro que el de consolidar en este continente, dentro del marco
de las instituciones democrticas, un rgimen de libertad individual y
de justicia social, fundado en el respeto de los derechos esenciales del
hombre.
La Organizacin de los Estados Americanos est compuesta por 35 pases
miembros. Cuba, como se expresa ms adelante, fue suspendida porque la
Conferencia consider que el comunismo era incompatible con el espritu
de la organizacin americana, aunque en la actualidad sigue viva; su existencia no tiene ninguna relevancia puesto que no tiene ningn tipo de poder
decisorio.
En tanto que la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, suscrita
en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos o
Pacto de San Jos, realizada del7 al 22 de noviembre de 1969, en el prembulo establece:
Reafirmando su propsito de consolidar en este continente, dentro del
cuadro de las instituciones democrticas, un rgimen de libertad personal y de justicia social, fundado en el respeto de los derechos esenciales
del hombre; reconociendo que los derechos esenciales del hombre no
nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana, razn por la
cual justifican una proteccin internacional, de naturaleza convencional
coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los
Estados americanos.
Vemos que en estos documentos internacionales de la regin americana, coinciden en que los derechos que nos ocupan son derechos esenciales del
hombre.

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En estos documentos de carcter internacional el derecho a la informacin,


como la proteccin de datos personales, son derechos esenciales del hombre;
sin embargo, qu puede pasar cuando estos derechos no se encuentran explicitados en el texto constitucional de un pas, y ms an, cuando en los estados
los tratados internacionales, en este sentido, no constan al nivel de la norma
constitucional, ni mucho menos por sobre de ella, porque se trata de derechos
esenciales, como as sucede en algunos pases latinoamericanos, que no es el
caso de Mxico. En nuestro pas, se han realizado estudios relativos a entender el tipo de derecho establecido en la Constitucin, cuando nicamente se
estableca que el derecho a la informacin ser garantizado por el Estado;
y por lo que respecta a la proteccin de datos personales, este derecho no se
encontraba en forma expresa en el texto constitucional, sino que nicamente
se hablaba del respeto a la vida privada como limitante a la libertad de expresin, y el derecho de no ser molestado en la persona, familia, papeles o
posesiones, plasmados en los artculos 7 y 16, respectivamente.
8.1. El concepto del derecho a la informacin

204

Precisamente con la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre de


1948, es cuando se pretende establecer el concepto de derecho a la informacin, al indicarse que toda persona posee la garanta fundamental de: a)
atraerse informacin; b) a informar, y c) a ser informado. De atraerse informacin, incluye las facultades de acceso a los archivos, registros y documentos
pblicos, y la decisin por qu medio se lee, se escucha o se contempla. De
informar, incluye las libertades de expresin y de imprenta, y el de constitucin de sociedades y empresas informativas. De ser informado, incluye las
facultades de recibir informacin objetiva y oportuna, la cual debe ser completa, de enterarse de todas las noticias, y con carcter universal; es decir, que
la informacin es para todas las personas sin exclusin alguna.69
Desde la dcada de los noventa se expresaba que el concepto de derecho
a la informacin comprende un conjunto de tres facultades vinculadas entre
s, como son: difundir, investigar y recibir informacin; todas ellas agrupadas
en dos vertientes fundamentales, como son el derecho a informar y el derecho
a ser informado. El concepto es nuevo slo en cuanto que viene a sustituir
a los anteriores, ms restringidos, de expresin e imprenta, al resultar insu69

Cfr. Ibid., p. 65.

e l d e r e c h o a l a i n f o r m a c i n y l a pr o t e cc i n d e d a t o s p e r s o n a l e s . . .

ficientes para comprender y dar respuesta a la amplia y compleja actividad


informativa: el derecho a informar. Esta parte que comprende las facultades
de difundir e investigar, vendra a ser la frmula moderna de la libertad de
expresin, porque dicha libertad no es suficiente para referir la complejidad
del proceso informativo, ni sus mecanismos de proteccin son suficientes para
asegurar en las sociedades modernas la existencia de una comunicacin libre
y democrtica.70
El objeto del derecho a informar, supone en buena medida el replanteamiento de la regulacin de los medios de comunicacin, pero no precisamente
de los medios informticos, en cuanto a que el acceso a los archivos y documentos pblicos por los grupos sociales no sea limitado, sino que supone
tambin el establecimiento de fuentes de informacin abiertas al pblico,
as como el acceso a los documentos administrativos y bancos de datos de
carcter pblico. El derecho a ser informado, este segundo aspecto, se refiere
bsicamente al derecho de los individuos y grupos sociales a ser informados
de los sucesos pblicos y, en general, de todas las informaciones que pudieran
afectar su existencia, considerado por otros autores como la parte pasiva del
derecho a la informacin; sin embargo, el sentido del derecho a ser informado
implica, desde el punto de vista del receptor, un abandono de esa actividad
pasiva al tener la posibilidad jurdica de exigir al sujeto obligado el cumplimiento del mencionado derecho, en lo que se cree que este derecho parece
insuficiente por tener slo un carcter de comunicacin para la regulacin
adecuada de la informacin en la perspectiva de la informtica; sin embargo,
la situacin vara en el caso del derecho sobre la informacin.71
De los conceptos aqu vertidos, se encuentra un elemento nuevo que asienta Villanueva, que es el de atraerse informacin. Quizs esto ocurra as por
la lejana del tiempo que existe entre una versin y otra, lo que vendra a ser
ya una evolucin del concepto, pero en las aseveraciones de los autores consultados nunca se habla de que el derecho a la informacin y la proteccin
de datos personales sean derechos fundamentales o esenciales del hombre.
En todo caso, Ernesto Villanueva72 enuncia que el derecho a la informacin
en sentido amplio puede definirse como el conjunto de normas jurdicas que
regulan las relaciones entre el Estado, los medios y la sociedad, y en sentido
estricto, cuando se refiere a la prerrogativa de la persona para examinar datos,
Cfr. Julio Tllez Valds, Derecho informtico, unam, Mxico, 1991, p. 48.
Idem.
72
Ernesto Villanueva, Op. cit., p. 68, nota 68.
70
71

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registro y todo tipo de informaciones en poder de entidades pblicas y empresas privadas que ejercen gasto pblico, cumplen con funciones de autoridad
o estn previstas por las disposiciones legales como sujetos obligados por
razones de inters pblico, con las excepciones taxativas que establezca la ley
en una sociedad democrtica.
Veamos lo que sustentan a este respecto otros autores. El derecho a la informacin es un derecho constitucional, sujeto a una vinculacin garante de
carcter constitucional, lo que a su vez puede suponer un derecho subjetivo
complejo; con distintas facetas divididas en dos grupos de distinta naturaleza
jurdica: algunas de ellas tendrn una naturaleza de carcter colectivo y otras
de carcter individual o personal.73
De este concepto se desprenden dos significados: uno primario y otro secundario. El primario, tiene que ver con las dos facetas que se han expresado con anterioridad, que es la de carcter colectivo, la cual puede ser de
dos tipos: social y transpersonal, este ltimo es individualizable y exigible
cuando se actualice el supuesto, y la de carcter individual, cuando exista la
afectacin en un reconocimiento de relaciones de derechos fundamentales. En
consecuencia, estaremos en presencia del derecho a la informacin, cuando
se renan participaciones continuas y permanentes entre todos los sujetos y
elementos que participan en el nimo de la vinculacin del factor informacin, es decir, un transmisor, un medio de comunicacin, un mensaje y un
receptor. El secundario, cuando el receptor tenga que matizar el producto de
esta vinculacin.74
Por eso, si se confluyen bajo los efectos de informacin, relaciones entre
gobernados y sujetos de carcter pblico calificados bajo los esquemas de
autoridad por el ejercicio de un poder pblico, estaremos en presencia, para la
tutela de ese derecho, de una garanta individual, la cual implicar el derecho
subjetivo complejo; por el contrario, si la relacin o efectos de informaciones
dada entre sujetos particulares, en los cuales uno de ellos, denominado transmisor, es calificado bajo los esquemas de participacin de un poder cultural,
social o econmico que implique grados de desigualdad con el receptor, entonces consideramos que estaremos en presencia de una tutela para la afectacin de derechos constitucionales bajo las pautas de las garantas sociales.75
Ros Estavillo, Op. cit., p.123, nota 15.
Ibid., p. 124.
75
Idem.
73
74

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Estimando tambin el concepto que esgrime Lpez-Aylln,76 al sealar que:


El derecho a la informacin comprende tres facultades interrelacionadas: las
de buscar, recibir o difundir informaciones, opiniones o ideas, de manera oral
o escrita, en forma impresa, artstica o por cualquier otro procedimiento. En
este sentido, el derecho mencionado incluye las libertades tradicionales de expresin e imprenta, pero es ms amplio debido a que extiende la proteccin no
slo a la bsqueda y difusin, sino tambin, a la recepcin de informaciones,
opiniones o ideas por cualquier medio.
En la actualidad, el derecho a la informacin se considera un derecho autnomo y humano, estructurado segn un sujeto: todos los hombres; un objeto:
como hechos, opiniones e ideas que sean de utilidad social; un contenido:
las facultades de difundir, recibir e investigar y, unos lmites: como los que
suponga la convivencia con otros derechos humanos, pudiendo estar a veces
por encima del derecho a la informacin. La libertad de expresin, adems,
puede implicar una manifestacin no absolutamente verdica, mientras que
el derecho a la informacin tiene la veracidad como fundamento esencial. Si
bien junto a la libertad de expresin la de informacin tiene plena vigencia
en los estados de derecho actuales, no se puede decir lo mismo de la libertad
de prensa, como un vestigio de la arqueologa jurdica.77
En Mxico, el criterio de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin hasta
el ao 2000, haba definido el derecho a la informacin como una garanta
individual, con todo y sus limitaciones de que pudiera ser objeto.
Ahora bien, nuestra postura respecto al concepto del derecho a la informacin, siguiendo los criterios del derecho internacional y de los autores
consultados, estimamos que se trata de un derecho fundamental nuevo, que ha
pertenecido a los derechos humanos, autnomo, verdadero, que al estar previsto por el derecho internacional y establecido en los textos constitucionales
y sistemas jurdicos internos de los estados que lo han adoptado, lo convierten
en un derecho positivo, objetivo y subjetivo, cuyos titulares son las personas
fsicas, con las caractersticas particulares que los regmenes jurdicos internos
de cada pas sealan en sus normas especficas, producto del proceso legislativo para su correspondiente ejercicio.

Sergio Lpez-Aylln, Op. cit., p. 163, nota 66.


Cfr. Fidela Navarro, Derecho a la informacin y democracia en Mxico, Concepto, historia, fronteras y avances,
www.mexicanadecomunicacion.com.mx/tables/RMC/rmc87/derecho.html, consultado el 8 de abril de 2007.

76
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8.2. El concepto de proteccin de datos personales

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Para Gmez-Robledo y Ornelas Nez,78 en torno a la regulacin jurdica de


la proteccin de los datos personales, en la Constitucin de la Unin Europea,
este derecho es considerado como un derecho fundamental. En el tenor, el Tribunal Constitucional espaol, en su sentencia 292/2000, del 30 de noviembre
de ese ao, ha dado claridad sobre los alcances del derecho fundamental a
la proteccin de datos personales, porque establece su carcter autnomo e
independiente. En el mbito de esta esfera, el derecho de proteccin de datos
personales recibe un concepto genrico: es el conjunto de informaciones sobre una persona fsica. Este derecho se encuentra establecido en el Convenio
108 del Consejo de Europa, para la proteccin de las personas con respecto al
tratamiento automatizado de sus datos de carcter personal; en las directrices de la Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico sobre
proteccin de la privacidad y flujos transfronterizos de datos personales, y
en la Directiva 95/46/ce del Parlamento Europeo y del Consejo de Europa,
relativa a la proteccin de datos personales emitida en 1995, que define como
datos personales: Toda informacin sobre una persona fsica identificada o
identificable [].
Con estos conceptos el derecho a la proteccin de datos personales se
traduce en el reconocimiento y establecimiento de prerrogativas, principios
y procedimientos para el tratamiento por parte del Estado o de terceros, de
la informacin concerniente a personas fsicas. Sin embargo, el derecho a la
proteccin de datos instituido en Europa, no adquiere la misma peculiaridad
en Mxico, en atencin a que la prerrogativa no fue sino hasta el ao 2007
que se incorpor en la Constitucin, y slo existi en la ley a partir del ao
2002, y eso ha dado lugar a una confusin con otras terminologas.79 Las
seales de definicin del referido derecho deben seguirse con la finalidad de
visualizarlo en su carcter autnomo, de lo contrario, existe el inminente
riesgo de confundirlo con el concepto del derecho que protege la privacidad
de las personas.
De acuerdo a lo que expone Aveleyra,80 en el plano internacional existen
78
Alonso Gmez-Robledo y Lina Ornelas Nez, Proteccin de datos personales en Mxico: el caso del Poder Ejecutivo Federal, unam, Mxico, 2006, pp. 14-18.
79
Idem.
80
Antonio M. Aveleyra, La comunicacin de datos personales en Mxico, http://profesor.sis.uia.mx/aveleyra/comunica/privacidad/dci4.htm

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relaciones que exigen a Mxico respetar los datos de carcter personal en


funcin a la suscripcin de dos convenios internacionales relacionados con la
proteccin de esta prerrogativa y, adems, obligan al pas a legislar y a tomar
las medidas administrativas correspondientes. Los convenios suscritos son: a)
la Directiva de la Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico (por sus siglas ocde), Documento C(80)58(ltima parte), de 1 de octubre
de 1980; y b) la Resolucin 44/132 de la Asamblea General de las Naciones
Unidas, sesin 44, Documento nu a/44/49, de 1989. Ambos conjuntos de la
ocde y de la onu, tendrn, seguramente, gran impacto en las polticas pblicas
a prever en las acciones legislativas y administrativas que Mxico comienza
a implementar. Consideracin especial habr de prestarse a los principios de
estos organismos internacionales, los que ms adelante se estudian en los
contextos correspondientes.
Sobre el manejo de la informacin de ndole personal, se asumen diversos
aspectos jurdicos como: derecho a la intimidad informtica, derecho a la
privacidad, derecho a la autodeterminacin informativa, y derecho a la proteccin de datos personales. Son trminos que con frecuencia aparecen en la
legislacin, la doctrina y la jurisprudencia. Sin embargo, para el caso que nos
interesa nos desplazamos hacia la cuestin de los datos personales. Su estudio
se sita en el campo de los derechos fundamentales y pretende explicar su
inclusin en el catlogo de los mismos como un derecho nuevo, y como el
derecho a la autodeterminacin informativa. La doctrina relativa al derecho a
la intimidad evoluciona y parte de un derecho pasivo de primera generacin
que anunciaba la negativa de interferir en la vida privada del individuo, y que
reivindica un derecho de libertad informtica o control de los datos personales
incluidos en un fichero informtico.81
El concepto del derecho de proteccin de datos personales, por lo que respecta a Europa, a travs del ordenamiento jurdico establecido por la Unin
Europea, ha encontrado una condicin que lo define como un derecho fundamental, para lo cual existen las normas y procedimientos especficos que
lo regulan, as como los rganos y autoridades garantes de su ejercicio. Pero
en la mayora de los pases americanos, por ser ste un derecho de nueva
creacin, an no se distingue su diferencia con respecto a los dems conceptos que hemos mencionado, que se entienden como afines, y que por esta
razn persiste el dilema de cmo entenderlos en sus respectivos mbitos de
81

http//Premium.vlex.com/doctrina/proteccion-datos-personales/2300-1247,030.html, Op. cit., nota 18.

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aplicacin. Circunstancia que complica la cuestin conceptual, porque al parecer se presenta un conflicto terico y jurdico de indefinicin entre estas
significaciones. En el caso de Mxico, actualmente la Constitucin prev el
derecho a la proteccin de la vida privada, y ahora, adems, la proteccin de
datos personales, con la recin aprobada reforma constitucional que adiciona
el artculo 6. Reforma que eleva el derecho a la informacin y la proteccin
de datos personales a rango de derechos constitucionales, al establecerse en
forma explcita en sus bases y principios.
Aun con las dificultades que pueden existir sobre la concepcin de proteccin de datos personales, en relacin con la delimitacin con otras terminologas aparentemente iguales o similares, implica una mejora de gran
importancia su establecimiento, y principalmente para Mxico, porque con
la implementacin del derecho de acceso a la informacin y la proteccin
de datos personales, se podra dejar atrs el autoritarismo jurdico-poltico
para entrar a una nueva era de ejercicio pleno de nuestras libertades democrticas.82 En consecuencia y bajo esta perspectiva, comienza a darse cumplimiento a los tratados internacionales suscritos en lo correspondiente a estos
derechos.

9. Conclusiones

210

Queda claro que tanto el derecho a la informacin como la proteccin de


datos personales corresponden a los derechos fundamentales. Sin embargo,
la regulacin de estos derechos fundamentales en el mundo an no cubre las
expectativas sociales en su totalidad, no obstante que la generalidad de pases
forma parte de los tratados internacionales. Slo una minora de stos protege
los datos personales y, ms bien, protegen la vida privada, cuando los datos
de carcter personal son susceptibles de estar en poder del sector pblico y
del sector privado, y en varias partes del mundo slo se regulan en el sector
pblico, como es el caso de Mxico; mientras que en la Unin Europea es en
ambos sectores.
A la fecha el derecho a la informacin revela una escasa evolucin en el
mundo, puesto que 63 pases aproximadamente lo prevn de un total de 247,
lo que equivale a un 25.5%. La proteccin de datos personales en el contexto
europeo refleja un progreso sobresaliente, en relacin con los pases de la oea.
82
Juan Manuel Crisanto Campos, Opinin expresada el da 3 de marzo de 2008, en la sede del Centro de Ciencias
Jurdicas de Puebla.

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Se resalta que los tratados internacionales en Guatemala, Per, Costa Rica,


Chile y Paraguay, tienen preponderancia sobre sus constituciones cuando
afectan derechos humanos o fundamentales, lo que no ocurre en Mxico, no
obstante que la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969,
obliga a los estados parte a respetarlos. Los posibles beneficios que esto puede
traer es: a) alegar ante un juez sin tener que esperar su aplicacin en la legislacin nacional; y b) invocar en forma directa la proteccin de los rganos
internacionales.

Referencias
Andrade Snchez, Eduardo, Teora general del Estado, Harla, Mxico, 1987.
Aveleyra, Antonio M., La comunicacin de datos personales en Mxico, http://profesor.sis.uia.mx/aveleyra/comunica/privacidad/dci4.htm
Bodenheimer, Edgar, Teora del derecho, trad. de Vicente Herrero, Fondo de Cultura
Econmica, Mxico, 1994.
Brage Camazano, Joaqun, Los lmites a los derechos fundamentales en los inicios del
constitucionalismo mundial y en el constitucionalismo histrico espaol. Estudio
preliminar de la cuestin en el pensamiento de Hobbes, Locke y Blackstone, unam,
Mxico, 2005.
Briceo Ruiz, Alberto, Derecho mexicano de los seguros sociales, Harla, Mxico,
1987.
Carbonell, Miguel, El derecho de acceso a la informacin como derecho fundamental, en Lpez-Aylln, Sergio (Coord.), Democracia, transparencia y Constitucin.
Propuesta para un debate necesario, unam, Mxico, Instituto de Investigaciones
Jurdicas-Instituto Federal de Acceso a la Informacin, 2006.
_______, Elementos de derecho constitucional, Fontarama, Mxico, 2004.
_______, Los derechos fundamentales en Mxico, unam, Mxico, 2006.
Crisanto Campos, Juan Manuel, opinin expresada por el da 3 de marzo de 2008, en
la sede del Centro de Ciencias Jurdicas de Puebla.
De la Torre Rangel, Jess Antonio, Derechos humanos desde el iusnaturalismo histrico analgico, Porra y Universidad Autnoma de Aguascalientes, Mxico, 2001.
Delpiazzo, Carlos, Del derecho de la informacin al derecho informtico: Propuesta
de sistematizacin, AR: Revista de Derecho Informtico, No. 030, enero de 2001,
http:/www.alfa-redi.org/rdi-articulo.shtml?x=610.
Diccionario Esencial de la Real Lengua Espaola, 2006.
Dictmenes del Congreso de la Unin de Mxico.
Ferrajoli, Luigi, Garantismo. Una discusin sobre derecho y democracia, trad. de
Andrea Greppi, Andrea, Trotta, Madrid, 2006.

211

IUS 2 3

212

verano

2009

Revista del Instituto de Ciencias Jurdicas de puebla

_______, Sobre los derechos fundamentales, Cuestiones Constitucionales, No. 15,


julio-diciembre, 2006, trad. de Miguel Carbonell, http://www.ejournal.unam.
mx/cuestiones/cconst15/CUC1505.pdf
Gobierno del Estado de Guerrero, Procuradura General de Justicia, Derechos humanos. Manual de capacitacin para los servidores pblicos de la Procuradura,
Chilpancingo, Gro.
Gmez Lara, Cipriano, Teora general del proceso, Oxford, Mxico, 2005.
Gmez-Robledo, Alonso y Ornelas Nez, Lina, Proteccin de datos personales en
Mxico: el caso del Poder Ejecutivo Federal, unam, Mxico, 2006.
http://bvs.sld.cu/revistas/aci/vol8_3_00/aci05300.htm
http//Premium.vlex.com/doctrina/proteccion-datos-personales/2300-1247,030.
html
http://bivir.uacj.mx/CAI/CAI/CAI%2003B/Lecturas/Modulo%20IV.htm
Lpez-Aylln, Sergio, El derecho a la informacin como derecho fundamental, en
Carpizo, Jorge y Carbonell, Miguel (Coords.), Derecho a la informacin y derechos
humanos, unam-Porra, Mxico, 2003.
Montemayor Romo de Vivar, Carlos, La unificacin conceptual de los derechos humanos, Porra y unam, Facultad de Derecho, Mxico, 2002.
Natarn Nandayapa, Carlos F., La tutela de los derechos fundamentales de naturaleza
procesal, en torno a la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, unam, Mxico, 2006.
Nava Gomar, Salvador O., Informacin reservada, en unam, Instituto de Investigaciones Jurdicas-Fundacin Honrad Adenauer-Comisin Estatal de Acceso a la
Informacin de Sinaloa, Derecho Comparado de la Informacin, No. 4, Mxico,
julio-diciembre, 2004.
Navarro, Fidela, Derecho a la informacin y democracia en Mxico, Concepto,
historia, fronteras y avances, www.mexicanadecomunicacion.com.mx/tables/
RMC/rmc87/derecho.html
Nowosad, Orest, Competencia y atribuciones de las instituciones nacionales de proteccin y promocin de los derechos humanos, en Comisin Nacional de los
Derechos Humanos, Retos actuales de las instituciones nacionales de proteccin
y promocin de los derechos humanos, Comisin Nacional de los Derechos Humanos, Mxico, 2004.
Ortiz Trevio, Rigoberto Gerardo, La seguridad jurdica. Los derechos humanos en la
jurisprudencia mexicana, Comisin Nacional de los Derechos Humanos, Mxico,
2004.
Padilla Segura, Jos Antonio, Informtica jurdica, Sistemas Tcnicos de Edicin,
Mxico, 1991.
Paoli, J. Antonio, Comunicacin e informacin, perspectivas tericas, Trillas, Mxico, 1983.
Quintana Roldn, Carlos F. y Sabido Peniche, Norma D., Derechos humanos, Porra,
Mxico, 2004.

e l d e r e c h o a l a i n f o r m a c i n y l a pr o t e cc i n d e d a t o s p e r s o n a l e s . . .

Ros Estavillo, Juan Jos, Derecho a la informacin en Mxico, Porra, Mxico,


2005.
Rolla, Giancarlo, El difcil equilibrio entre el derecho a la informacin y la tutela
de la dignidad y la vida privada. Breves consideraciones a la luz de la experiencia
italiana, Cuestiones Constitucionales, No. 7, juliodiciembre, 2002, http://www.
juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/cconst/cont/7/ard/ard5.pdf
Santistevan de Noriega, Jorge, El defensor del pueblo en Iberoamrica, en Retos actuales de las instituciones nacionales de proteccin y promocin de los derechos
humanos, Comisin Nacional de los Derechos Humanos, Mxico, 2004.
Squella, Agustn, Positivismo jurdico, democracia y derechos humanos, Fontamara,
Mxico, 1995.
Tllez Valds, Julio, Derecho informtico, unam, Mxico, 1991.
_______, Derecho informtico, McGraw-Hill, Mxico, 2004.
Toussaint, Florence, Crtica de la informacin de masas, Trillas, Mxico, 2004.
Villanueva, Ernesto, Derecho de la informacin, Cmara de Diputados-Universidad
de Guadalajara-Porra, Mxico, 2006.
_______, Temas selectos de derecho a la informacin, Instituto de Investigaciones
Jurdicas, unam, Mxico, 2004.
Wolton, Dominique, War Game, la informacin y la guerra, trad. de Isabel Nez
Vericat, Siglo xxi, Mxico, 1992.

213

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un fantasma recorre
latinoamrica en los albores de
este siglo: el divorcio por mutuo
acuerdo en sede notarial
a ghost wanders through
latin america: the divorce by
mutual agreement (no-fault
divorce) before a notary public
Leonardo B. Prez Gallardo*
En el matrimonio, en cuanto empieza a faltar la identidad, ya no cabe felicidad.
Nada menos que la identidad es necesaria.

Jos Mart

214

resumen

abstract

Los recientes cambios normativos en sede


familiar, la desjudicializacin del divorcio sin
hijos en Brasil, Ecuador y Per, atribuyndose
su competencia a los notarios, e incluso con
hijos en pases como Colombia y Cuba, dan
prueba de la confianza que los legisladores
nacionales tienen en el notariado. Estas novedades legislativas son fiel expresin de los
vientos que soplan en Latinoamrica a favor
de la institucin notarial. Afianzan la credibilidad en el notariado. Ello, sin sacrificar ni un
pice la seguridad jurdica, la proteccin del
inters superior del menor, la tuicin de los
incapacitados judicialmente, y de los intereses del cnyuge menos favorecido econmicamente. La institucin notarial no rie con

The latest normative changes on family seat,


the disjudicialization of divorce when there are
no descendants in Brazil, Ecuador, and Peru
granting its competence to notaries public,
and even in cases when there are offspring, in
countries like Colombia and Cuba, are proof
of the trust the national legislations have
conferred to the notary guild. These legislative innovations are an accurate expression of
the winds blowing over Latin America in favor of the notarial institution augmenting its
credibility, without renouncing, even a bit, to
any of the rights as the juridical security, the
superior interest of the minors, the tutelage of
those judicially disadvantaged and the stakes
of the spouse economically lessened. The no-

* Profesor titular y principal de derecho notarial de la Facultad de Derecho, Universidad de La Habana. Recibido:
20.6.2008; aceptado: 20.10.2008.

e l d i v o rc i o p o r m u t u o a c u e r d o e n s e d e n o t a r i a l

las instituciones familiares. Atribuir competencia notarial no significa privatizar el derecho de familia, el notario desempea una
funcin pblica, vela por los intereses pblicos, a la vez que logra combinar la seguridad
jurdica con la celeridad que los tiempos en
que vivimos exigen. Desjudicializar instituciones familiares, no supone, en modo alguno,
erosionar las normas imperativas del derecho
familiar.
palabras clave: divorcio por mutuo acuerdo, notariado, desjudicializacin, competencia
notarial

tarial institution does not antagonize with


the familiar institutions. Giving competence
to the notarial institution does not mean a
deprivation of the family right, because the
public notary performs a public duty, he looks
after the public interest while combining judicial certitude with the swiftness required by
the times we are undergoing. Disjudicializing
familiar institutions does not signify, at all,
eroding the imperative rules of Family Right.
key words: divorce by mutual agreement,
a.k.a., no fault divorce, notarial institution,
disjudialization, notarial competence

sumario

1. El notario ante un nuevo reto: la separacin y el divorcio por mutuo acuerdo


2. Le es dable al notario el conocimiento del divorcio por mutuo acuerdo?
3. La expansiva ola de la desjudicializacin del divorcio en Latinoamrica (el efecto reflejo)
4. El divorcio por mutuo acuerdo ante notario en los derechos latinoamericanos:
un esbozo comparativo
4.1. Razones que han motivado la desjudicializacin
4.2. mbito de aplicacin objetiva de las normas
4.2.1. El divorcio por mutuo acuerdo sin hijos, y tambin con hijos
menores de edad o incapacitados judicialmente?
4.3. Atribucin de competencia: exclusiva o compartida?
4.3.1. Reglas de atribucin de competencia notarial
4.4. Comparecencia de los cnyuges, por s o por representacin
4.4.1. Intervencin de abogados: necesaria o no?
4.5. Requisitos formales o procedimentales (el escrito de solicitud o peticin)
4.5.1. Documentos que han de aportarse para acreditarse los particulares narrados
en el escrito de solicitud o peticin
4.6. Audiencia notarial: nica o varias?
4.7. Necesidad o no de intervencin de la fiscala, defensora familiar,
ministerio pblico u otras instituciones de anloga naturaleza
4.8. El rgimen de convenciones a adoptar: el control notarial de legalidad y el de equidad.
4.8.1. Especial referencia a la extincin y disolucin del rgimen econmico matrimonial
4.9. Instrumento pblico notarial en el que se ha de hacer constar el divorcio (efectos)
4.10. Inscripcin registral del divorcio ante notario (la expedicin de copias)
5. A modo de eplogo: los vientos soplan a nuestro favor

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1. El notario ante un nuevo reto: la separacin y el divorcio


por mutuo acuerdo

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La funcin del notario siempre ha estado cargada de retos, de desafos constantes que le ha impuesto el devenir de la humanidad. Y ha sabido salir airoso de ellos. Cada da el notariado latino se expande no slo geogrfica y
culturalmente, sino tambin en el espectro de su competencia material. Hoy
ha tocado a sus puertas el divorcio por mutuo acuerdo. Se la hemos abierto
de par en par y hemos precautelado los intereses de la propia familia; por
mal entendido que ello resulte a autoridades gubernativas o eclesisticas,
notarializar el divorcio por mutuo acuerdo no puede entenderse como una
liviandad del legislador.
No tengo dudas que la familia, clula esencial en cualquier sociedad, requiere una tuicin especial. Las instituciones del derecho de familia no pueden
tener el mismo tratamiento legal que las del derecho civil patrimonial, porque
su naturaleza es diferente, es ms sensible, ms espiritual, ms emotiva, pero
aun as, el derecho notarial, como derecho cautelar, preventivo por excelencia,
puede garantizar el pleno y efectivo ejercicio de los derechos subjetivos en su
estadio no patolgico. Con ello, gana la sociedad, y especialmente la familia.
Los recientes cambios normativos en sede familiar, la desjudicializacin del
divorcio sin hijos en Brasil, Ecuador y Per, atribuyndose su competencia a
los notarios, e incluso con hijos en pases como Colombia y Cuba; el conocimiento en sede notarial de la autorizacin del matrimonio, de la delacin
voluntaria y testamentaria de la tutela, incluso de la adopcin en algunos
pases de Centroamrica, amn de la instrumentacin de las capitulaciones
matrimoniales por escritura pblica, dan prueba de la confianza que los legisladores nacionales tienen en el Notariado. Estas novedades legislativas son
fiel expresin de los vientos que soplan en Latinoamrica a favor de la institucin notarial. Afianzan la credibilidad en el notariado. Ello, sin sacrificar
ni un pice la seguridad jurdica, la proteccin del inters superior del menor,
la tuicin de los incapacitados judicialmente, y de los intereses del cnyuge
menos favorecido econmicamente. La institucin notarial no rie con las
instituciones familiares. Atribuir competencia notarial no significa privatizar
el derecho de familia; el notario desempea una funcin pblica, vela por los
intereses pblicos, a la vez que logra combinar la seguridad jurdica con la
celeridad que los tiempos en que vivimos exigen. Desjudicializar instituciones
familiares, no supone, en modo alguno, erosionar las normas imperativas

e l d i v o rc i o p o r m u t u o a c u e r d o e n s e d e n o t a r i a l

del derecho familiar. Se puede lograr una plena proteccin de los sagrados
intereses que cautela el derecho familiar desde el derecho notarial. En 1966,
ante la Asociacin de Juristas Europeos, en Lille, el notario de Avignon, Andr
Lapyre pronunci una interesante conferencia en la que expres que el itinerario del derecho notarial no debe ser eclipsado jams por el brillo de una
bella contienda. El derecho contencioso es el derecho de los accidentes; no es
el derecho de las creaciones. El derecho notarial no es el derecho de gentes
enfermas, sino el derecho de personas saludables.
Cuando en 1937 por Ley de 17 de diciembre, se desjudicializa por vez
primera en Cuba el divorcio. Un estudioso de dicha ley expres: [] La Ley
Notarial abre un anchuroso campo al profesional del notariado; sin restarle
seriedad ni garanta, ganarn los procedimientos esa prontitud que informa
las actividades todas de la vida moderna; contribuir, en gran modo seguramente, a descongestionar los Juzgados, disminuyendo las labores que pesan
sobre ellos, para beneficio de los Juzgados mismos y de los que all acuden.
Amn de las ventajas y comodidades que comporta para las partes el poder
tramitar y resolver en derecho, en el ambiente ntimo, aunque no despojado
de austeridad, de una Notara, los asuntos que obligaban a recurrir a los templos de Themis, no por sagrados menos ingratos para los no habituados a su
comercio con la diosa.

2. Le es dable al notario el conocimiento del divorcio


por mutuo acuerdo?
La posibilidad de potenciar la tramitacin de un divorcio amistoso ante notario pblico ha ido ganando adeptos en los ordenamientos jurdicos latinoamericanos. En el orden tcnico jurdico nada priva que el notario sea competente
por razn de la materia para autorizar por escritura pblica la disolucin del
vnculo matrimonial. Negarlo sera echar por tierra la propia esencia de la funcin notarial, su naturaleza y el alcance de la fe pblica. No hay motivo para
Andr Lafyre, La Europa de los contratos. Realizaciones y posibilidades del notariado (25 junio 1966), Cfr. traducido en Revista de Derecho Notarial, lxi-lxii, julio-diciembre, 1968, pp. 133-152.

Ramiro Carbonell Barbern, Legislacin notarial, Cultural, La Habana, 1939, pp. 11-12.

Que es lo que ha sucedido con algunos autores cubanos, los cuales han pretendido obviar la propia esencia de
la funcin notarial con criterios nada sostenibles en el orden tcnico, como los esgrimidos por Jorge de la Fuente
Lpez, Necesidad y posibilidad de un nuevo Cdigo de Familia. Ideas en torno a esta polmica, en Revista Cubana
de Derecho, ao xviii, No. 38, julio-septiembre, 1989, p. 94, quien con absoluta ingenuidad llega a afirmar que El
Notario slo est autorizado a dar fe pblica de la voluntad de las partes, pero en modo alguno representa o vela


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sustentar una prevalencia de la funcin judicial sobre la notarial, en razn de


las garantas que para los hijos habidos de ese matrimonio que se va a disolver se ofrece, tanto en una va como en la otra, de modo que han de quedar
protegidos debidamente todos los intereses en juego, con especial atencin los
de los menores, sometindose los acuerdos o convenciones de los cnyuges a
un doble control: uno de legalidad y otro de justicia o equidad.
El divorcio no puede tener el mismo tratamiento dado a la resolucin o al
mutuo disenso como causales de extincin de un contrato, porque el matrimonio, aun en los ordenamientos que lo regulan como contrato, no puede merecer igual tratamiento. El cumplimiento de los deberes que les compete como
padres respecto de los hijos habidos de ese matrimonio disuelto, no supone en
modo alguno el cumplimiento de obligaciones de dar, de hacer, o de no hacer,
con la regulacin que cualquier cdigo civil brinda a la exigibilidad de las
obligaciones. Incluso el cumplimiento de la obligacin de dar alimentos debe
tener un enfoque y tratamiento distinto, si bien jurdicamente es una obligacin patrimonial ms, a la que resulte aplicable, en principio, la teora general
de las obligaciones y con ello las normas jurdicas que le regulan. Al legislador
en materia de derecho de familia le interesa, y de qu manera, la existencia de
un control en la ruptura del vnculo matrimonial. Los cnyuges no lo pueden
hacer a su antojo, existen intereses pblicos que no pueden ser manejados a
su libre albedro, a pesar de que en la actualidad resulta casi imposible detener
el irreversible proceso de ruptura del matrimonio cuando los cnyuges as lo
han decidido, por muchas vas de conciliacin o mediacin que puedan esta-

218

por los intereses de la sociedad en el grado en que s pueden hacerlo y hacen los jueces en los Tribunales, elegidos
por el rgano de gobierno local, mientras que los Notarios son designados por el Ministerio de Justicia y sus dependencias provinciales. Y digo ingenuo porque de otra forma no puede calificarse semejante argumentacin para dar
prevalencia a la funcin judicial, respecto de la notarial, amn de algunas correcciones tcnicas sobre la naturaleza
de la funcin notarial y el proceso de acceso al notariado en Cuba, que en este escenario no merece analizarse con
detenimiento, pero al parecer son obviadas por el autor. Postulado, adems, que ha resultado desmentido por la
realidad jurdica notarial cubana en estos aos de conocimiento del divorcio por mutuo acuerdo.

Y en ello coincido plenamente con la profesora Olga Mesa Castillo, profesora principal y titular de derecho de familia en la Universidad de La Habana, quien en El divorcio: otro ngulo de anlisis, en Revista Cubana de Derecho,
ao xviii, No. 38, julio-septiembre, 1989, pp. 123-126, se muestra muy preocupada por la necesidad de un control
social del divorcio, sobre todo cuando del matrimonio que se pretende disolver se han procreado hijos menores de
edad o mayores de edad, judicialmente incapacitados, en el cual ha de intervenir el Estado, en tanto se trata de
decidir no un simple cambio de estado conyugal sino siempre un conflicto de intereses que no es exclusivamente
privado, si bien discrepo en el sentido de querer ver en la institucin del notariado, un ente ajeno al control pblico,
un profesional del derecho con similar posicin a la del abogado litigante, despojado de su funcin fideifaciente,
del carcter pblico que la funcin notarial reviste, como si el notario no estuviere apto para ejercer ese control
mesurado, atinado, equitativo, de las convenciones propuestas por los cnyuges en el divorcio, bien respecto de s
mismos, o de los menores hijos procreados en comn.

e l d i v o rc i o p o r m u t u o a c u e r d o e n s e d e n o t a r i a l

blecerse, las cuales podran hacer ms expedito el divorcio, o quizs menos


traumtico, pero en la mayora de los casos, no logran impedirlo. El efecto, a
la larga se causa lo que contiene resultados menos nocivos para los hijos procreados. Cuanto ms difcil y tortuoso se haga el sendero para la obtencin del
divorcio, ms heridas sern causadas, ms reproches, culpas, traiciones, sern
rememorados, e incluso narrados con sed de venganza en escritos polmicos
de un debate que se hace eterno, ante una relacin que agoniza, todo ello en
presencia de hijos, cuyo rol secundario asumen con tristeza.
Como expresa Carrin Garca de Parada, al judicializar esta materia se le
est dando un viso de litigiosidad y conflictividad que no siempre existe. Por
qu entonces no abrir nuevos cauces que permitan potenciar la autonoma de la
voluntad de los cnyuges, sin que se deje de fiscalizar la legalidad y la equidad
de los acuerdos a los que stos arriban, de modo que no exista desmedro alguno
de los derechos de cualquiera de ellos, y mucho menos de los hijos menores de
edad procreados o, aun mayores, judicialmente incapacitados.
El propio autor resalta la importancia de darle mayor protagonismo a los
cnyuges en sede de divorcio, lo cual supondra que la solucin obtenida sea
de su propio agrado, se simplifique el proceso; se obtenga el divorcio con
celeridad; el coste econmico, psicolgico y social resulte reducido; se logre
mayor predisposicin al cumplimiento futuro de las convenciones obtenidas
y a su vez ambos ex cnyuges se vean imbuidos, una vez obtenido el divorcio, en mantener una estable y armnica relacin entre ellos y con sus hijos,
verdaderamente provechoso para todos.
Son muchas las razones por las cuales hoy gana adeptos la idea de desjudicializar el divorcio, en la cual Cuba fue pionera. El conocimiento por los
jueces de los actos de jurisdiccin voluntaria, obedece a razones de naturaleza histrica, por excelencia. El divorcio por mutuo acuerdo no supone la
existencia de litis, no se promueve cuestin alguna entre nolentes, no hay
proceso, tan solo con l se garantiza derechos, se cautelan derechos, justicia
preventiva, atribuible al notario pblico por antonomasia.

Pedro Carrin Garca de Parada, Aspectos jurdicos y fiscales del divorcio amistoso, en Revista Jurdica del Notariado, No. 34, abril-junio, 2000, p. 70.

Ibid., p. 71.

La propia doctrina cubana de inicios de los aos treinta del siglo pasado ya se preguntaba por qu no se desjudicializaba el divorcio cuando se alegaba la causal de mutuo disenso en el rgimen de causales que a la fecha se
estableca. Manifestaba Ral Lpez Castillo, El divorcio, 1 edicin, Jess Montero editor, La Habana, 1932, pp. 31-32,
que no vea motivo alguno para, de la misma forma que el notario autorizaba el matrimonio, lo pudiera dejar sin
efecto por la voluntad de ambas partes.

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3. La expansiva ola de la desjudicializacin del divorcio en


Latinoamrica (el efecto reflejo)

220

Llama la atencin el proceso de desjudicializacin del que ha sido objeto el


divorcio por mutuo acuerdo en esta ltima dcada en el continente americano,
con especial nfasis en Sudamrica. Tras la aprobacin del Decreto-Ley No.
154/1994 de 6 de septiembre sobre el divorcio por mutuo acuerdo ante notario en Cuba hubo cierto impasse, hasta que en Mxico el Cdigo Civil federal
del ao 2000 regul un divorcio, catalogado de administrativo, en tanto el
funcionario autorizante lo es el juez encargado del registro civil. Empero, del
ao 2005 hasta la fecha, cuatro pases del cono sudamericano, no slo han
desjudicializado el divorcio por mutuo acuerdo, sino que le han atribuido
alternativamente la competencia al notario, de ah la Ley No. 962/2005 de 8
de julio y el Decreto No. 4436 de 28 de noviembre del 2005 del Ministerio de
Justicia e Interior de Colombia, sobre el divorcio ante notario y la cesacin de
los efectos civiles de los matrimonios religiosos, complementario del artculo
34 de la Ley anterior,10 la Ley No. 2006-62, reformatoria a la ley notarial
ecuatoriana, publicada en el Registro Oficial, No. 406, del 28 de noviembre
de 2006, cuyo artculo 6 reform el artculo 18 de la citada ley notarial, adicionndole el numeral 22, por virtud del cual se le atribuye tal competencia
a los notarios pblicos, la Ley No. 11411/2007 de 4 de enero, que modifica
las disposiciones de la Ley No. 5869/1973 de 11 de enero (Cdigo de Procedimiento Civil), posibilitando la realizacin de inventario, particin, separacin
consensual y divorcio consensual por va administrativa en el Brasil y la Resolucin No. 35 de 24 de abril del 2007 del Consejo Nacional de Justicia que
disciplina la aplicacin de dicha ley para los servicios notariales y de Registro
y, por ltimo, la muy reciente Ley No. 29227/2008, de 15 de mayo, que regula
el procedimiento no contencioso de la separacin convencional y el divorcio
ulterior de las municipalidades y notaras en el Per, complementada por el
Ha de aclararse que el juez encargado del Registro Civil no es un juez en sentido tcnico, sino un oficial administrativo, de ah el nombre atribuido a esta modalidad de divorcio atendiendo a la autoridad que lo declara.

Publicada en el Diario Oficial, No. 46.023, de 6 de septiembre de 2005.
10
Es dable apuntar que en Colombia el Decreto No. 1900/1989 autoriz el divorcio por mutuo acuerdo ante notario,
pero la entrada en vigencia de la Ley No. 25/1992, al reglamentar el divorcio, derog el nombrado decreto, razn por
la cual los notarios perdieron la competencia que luego recobran en virtud de la citada Ley No. 962/2005 y del Decreto No. 4436/2005. Es de significar que el mencionado decreto de 1989 permita la posibilidad de acudir el divorcio
en sede notarial con fundamento en la separacin de cuerpos decretada judicialmente o formalizada ante notario,
que perdure por ms de dos aos, sin perjuicio de la competencia asignada a los jueces por la ley.


e l d i v o rc i o p o r m u t u o a c u e r d o e n s e d e n o t a r i a l

Decreto Supremo 009-2008-jus, Reglamento de la Ley que regula el procedimiento no contencioso de la separacin convencional y el divorcio ulterior en
las Municipalidades y Notaras, de 12 de junio de 2008.
Se trata de una ola expansiva, a mi juicio, ya indetenible, consecuencia
del influjo marcado que unos ordenamientos jurdicos tienen sobre otros, en
un continente, en el que lo prximo prima sobre lo extrao, en tierras que
abrazan una misma historia, idntico contorno geopoltico, una misma religin y con una comunidad lingstica. Es cierto que cada pas ha legislado
bajo su impronta, teniendo en cuenta sus propias particularidades, pero con
un denominador comn: el descongestionar la funcin judicial y atribuirle
competencia al notario, genuina expresin de la seguridad jurdica, garante
ineludible del principio de legalidad, autor de un documento blindado en el
orden del continente y en el del contenido.

4. El divorcio por mutuo acuerdo ante notario en los derechos


latinoamericanos: un esbozo comparativo
Para tener una dimensin de los cnones en los que se ha sustentado este
proceso que, en sentido genrico, podremos llamar de desjudicializacin del
divorcio por mutuo acuerdo, y con un sentido ms estricto de notarializacin
de esta modalidad del divorcio, bien merece la pena ofrecer un esbozo comparativo en el que se estudie los principales parmetros a tener en cuenta, a
los fines de determinar sus hilos conductores, esto es, dilucidar los puntos
esenciales que en el orden sustancial y formal los legisladores han delineado
para este deshiele de uno de los ms trascendentes icebergs del derecho de
familia, a saber: la disolucin del vnculo matrimonial.

4.1. Razones que han motivado la desjudicializacin


Un estudio de las nombradas legislaciones nos permitira expresar que existe
plena coincidencia en las razones que han motivado la desjudicializacin
del divorcio por mutuo acuerdo y su consecuente notarializacin, por excelencia.
En Cuba, durante la fase de gestacin del Decreto-Ley No. 154/1994 algunas voces de nuestra doctrina cientfica, al menos admitan la posibilidad
de una tramitacin notarial o registral del divorcio, sin que conformaran un
frente comn para rechazar su desjudicializacin en los supuestos de mutuo

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acuerdo. Ya en 1986 algunos autores no descartaban la posibilidad de un divorcio ante el registrador del estado civil cuando se tratare de un matrimonio
sin hijos menores de edad, de modo que el sistema judicial se ahorrara la sustanciacin de procesos de esta naturaleza.11 En 1988, en un ya clsico artculo
que le fuera publicado al Dr. Ral Gmez Treto, el entonces presidente de la
Sociedad Cubana de Derecho Civil y de Familia, deja sentir su criterio sobre
la posibilidad de simplificar los trmites de divorcio, slo en el caso de que
no se hubiere procreado, si bien parte de la tesis de atribuirle tal competencia
a los registradores del estado civil, y, supletoriamente, a los notarios, por la
simple declaracin conjunta de la voluntad de desvinculacin e incluso en
una primera y nica comparecencia.12 Posicin no descartada por el profesor
Mendoza Daz, quien, si bien no se adentra en la esencia del fenmeno, deja
expresado, en 1991, que el tratamiento procesal del divorcio est a la orden
del da de nuestra realidad doctrinal, con amplias posibilidades de una plasmacin legislativa cercana,13 de modo que en la fecha no descarta que el
divorcio salga del imperio de los tribunales,14 como efectivamente aconteci
En efecto, sostienen Rigoberto Hernndez Len y Arnaldo Miguel Fernndez Daz, Crtica a la regulacin jurdica
estatal del divorcio en Cuba, en Revista Jurdica, No. 12, ao iv, julio-septiembre, 1986, p. 181, que: La disolucin
de un matrimonio sin hijos menores debe sustraerse de la esfera judicial, porque si al Estado y la sociedad le interesan conservar la estabilidad de las familias y fomentar las uniones matrimoniales, no es menos cierto que le son
indiferentes los aspectos ntimos del amor y no pueden regularlos jurdicamente. Si el establecimiento del vnculo
conyugal entre personas con aptitud legal nicamente exige el consentimiento, a qu viene preocuparse por una
justa causa o el mutuo acuerdo al disolverse un matrimonio sin descendencia en minora de edad? Debe corresponderle un trmite sencillo como la propia formalizacin del matrimonio, ante los encargados del Registro del Estado
Civil y sin otro requisito que la manifestacin libre y consciente de la voluntad, por cualquiera de los cnyuges, en
romper el ligamen: se ahorra el sistema judicial la sustanciacin de una demanda balad.
12
Ral Gmez Treto, Hacia un nuevo Cdigo de Familia?, en Revista Cubana de Derecho, No. 34, ao xvii, julio-septiembre, 1988, p. 63. Similar posicin tambin mantuvieron Antonio Luis Hurtado Prez, Mara Elena Cobas Cobiella
y Nancy Ojeda Rodrguez, La jurisdiccin voluntaria, en Revista Jurdica, editada por el Ministerio de Justicia, No.
19, ao iv, abril-junio, 1988, p. 246, quienes tambin en la fecha eran partidarios como un acto ms de jurisdiccin
voluntaria, que el divorcio por mutuo acuerdo donde no existieran hijos analizando su contenido carente de litis
y realizando los ajustes necesarios a la legislacin vigente, as como a su procedimiento pudiera estar dentro del
trabajo notarial [] lo que permitira una agilizacin en [su] solucin...
13
Silvia Llanes Machado y Juan Mendoza Daz, Utilizacin de la computacin en el proceso especial de divorcio.
Experiencias, en Revista Cubana de Derecho, No. 3, julio-septiembre, 1992, pp. 96-97. No puede perderse de vista
que se trata de un estudio sobre la utilizacin de la computacin en la tramitacin del proceso de divorcio, por ello
los pronunciamientos sobre la posibilidad de sustraccin del conocimiento del divorcio (en todo caso del divorcio
por mutuo acuerdo) de la esfera judicial, se hace por los autores a manera de obiter dicta.
14
Idem. Otros estudios investigativos realizados en la Universidad de La Habana reflejaron tambin la necesidad
de ofrecer un cauce procesal distinto al previsto legalmente para el divorcio por mutuo acuerdo. En uno de ellos,
concluido en 1990, los autores reflejan su criterio sobre la posibilidad de que el notario pueda conocer en una fase
previa del proceso el consenso de ambos cnyuges para el divorcio, a travs de acta notarial en la cual se expresara
su deseo de disolver el vnculo matrimonial y las convenciones a las que hubieren arribado sobre los menores hijos
si existieran. Se tratara de un acta equiparable al escrito promocional, con la ventaja, segn su parecer, de que la
comparecencia se tendra por efectuada, no requiriendo representacin letrada, para lo cual resultara suficiente el
11

222

e l d i v o rc i o p o r m u t u o a c u e r d o e n s e d e n o t a r i a l

unos aos despus con el divorcio por mutuo acuerdo al atribursele su conocimiento a los notarios.
El Decreto-Ley No. 154/1994, en efecto, transfiri el conocimiento del
divorcio por mutuo acuerdo a sede notarial, si bien deja expedita esta propia
va en sede judicial, amn del divorcio por justa causa, el que en su integridad
se mantiene del conocimiento de los tribunales. Entre las razones que, segn
el autor de la norma, fueron de suficiente entidad para tal transferencia de
atribuciones, se incluyen:
1) La naturaleza alitigiosa del divorcio por mutuo acuerdo, lo que le sustrae
del conocimiento judicial.
2) El alto nmero de radicacin de asuntos en sede judicial, entre ellos,
algunos de naturaleza no contradictoria, sin necesidad de requerir la composicin de la litis, dada la ausencia de sta, lo cual entorpece la necesaria
celeridad exigida en la tramitacin de expedientes judiciales en los que dada
su entidad y naturaleza, su resolucin por va judicial se impone.
3) La experiencia acumulada por los notarios en el conocimiento de actos
de jurisdiccin voluntaria, desde haca casi ya diez aos, cuando en 1985, con
la promulgacin de la Ley de las Notaras Estatales, le haba sido atribuida la
tramitacin de las actas de declaracin de herederos y de actos de jurisdiccin
voluntaria como la consignacin, la administracin de bienes del ausente y
la informacin ad perpetuam memoria, lo cual haba, adems, agilizado el
trabajo judicial, sobre todo en lo concerniente a la tramitacin de las actas de
declaracin de herederos que hasta 1985 tena un valor significativo en las
estadsticas judiciales.
4) La necesidad de ofrecer celeridad a los trmites de divorcio, de por s
indebidamente dilatados, cuando ambos cnyuges estn plenamente contestes con la disolucin del vnculo matrimonial y el rgimen de convenciones
que ambos interesados o uno solo de ellos la presentara al tribunal. Dicha acta, por supuesto, no supona la obtencin
del divorcio, sino un elemento de prueba ms que tendra el juez a los fines de dictar sentencia. Se intentaba ofrecer
celeridad a los trmites del divorcio, con una mnima intervencin notarial, rescatando en lo posible la figura del
divorcio por mutuo acuerdo, hasta la fecha una figura jurdica, que desde haca aos era ya una reliquia histrica,
en tanto la realidad reflejaba que buena parte de los divorcios por justa causa tramitados en los tribunales, con allanamiento simultneo, no eran sino divorcios por mutuo acuerdo, desnaturalizados, dada la dilatada sustanciacin
prevista en la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral, para esta modalidad de divorcio, evadida a toda
costa por los operadores del derecho. Si bien los autores rechazan la posibilidad notarial de disolver el vnculo matrimonial, por razones, a mi juicio, nada convencibles, no descartan la posibilidad de que as sea en los supuestos de
matrimonio sin hijos. Vid. Algunas consideraciones y reflexiones sobre la va actual de tramitacin del divorcio por
mutuo acuerdo, de Pilar Cullar Fonseca e Ismael Rodrguez Blanco, contenido en Relatorio de la Sociedad Cubana
de Derecho Civil y de Familia, en Revista Cubana de Derecho, No. 2, abril-junio, 1991, pp. 44-48.

223

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a adoptar sobre los menores hijos procreados, sin que, a juicio del notario,
derive perjuicio ni para los cnyuges, ni para los hijos, de modo que se logre
en sede notarial lo que a la postre se obtendra en sede judicial despus de un
prolongado y agotador proceso judicial.
5) La garanta que la fe pblica notarial ofrece, dado el viso de legalidad y
de seguridad jurdica que el notario da a los actos en que interviene, mxime
cuando el divorcio por mutuo acuerdo, dada su naturaleza, clasifica entre
los actos de jurisdiccin voluntaria, atribuibles al notario, sin que en modo
alguno el conocimiento notarial del divorcio por mutuo acuerdo signifique
restarle importancia a las instituciones del matrimonio y de la familia. Todo
lo contrario, supone dar el realce social que el divorcio tiene, sin agravar, ni
agrietar an ms los cimientos de la familia nuclear que se resiente con la
disolucin del vnculo matrimonial. No puede olvidarse que el notario disuelve el matrimonio en una situacin de crisis, en la que al menos los cnyuges
logran entenderse y prever las coordenadas futuras de la familia creada, enfrentndola en una situacin ms armnica que distante.15
Similares razones han motivado la desjudicialiacin del divorcio por mutuo acuerdo en el resto de los pases latinoamericanos. Para el autor de la
Resolucin No. 35 de 24 de abril de 2007 que disciplina la aplicacin de la
Ley No. 11411/2007 de 4 de enero, ya citada, para los servicios notariales y
de Registro en el Brasil a finalidade da referida ley foi tornar mais geis e
menos onerosos os atos que se refere e, ao mesmo tempo, descongestionar o
Poder Judicirio.
Igualmente la doctrina que ha estudiado el tema se ha pronunciado en tal
sentido. Para la profesora y abogada brasilea Tnia Vainsencher, la mencionada Ley de 4 de enero del 2007 constituye un gran avance en el derecho
brasileo, atendiendo a los anhelos de la comunidad jurdica y de la propia
sociedad, para la desjudicializacin de la extincin de la sociedad conyugal
y del matrimonio cuando no hubiese litigio. [] La tramitacin del divorcio
en la va extrajudicial supera la problemtica de la dificultad de acceso a la
Justicia y la demora en la efectiva prestacin jurisdiccional.16
Segn el notario peruano Cam Carranza, aun despus de promulgada la
Ley No. 27495, ley que incorpora la separacin de hecho como causal de la
separacin de cuerpos y subsecuente divorcio, norma que al decir de dicho
A este fin Vid. los Por cuantos del decreto-ley.
Tnia Vainsencher, El divorcio en el derecho brasileo, en Acedo Penco, ngel y Prez Gallardo, Leonardo B.
(Coords.), El divorcio en el derecho iberoamericano (en imprenta).

15

16

e l d i v o rc i o p o r m u t u o a c u e r d o e n s e d e n o t a r i a l

autor tuvo la finalidad de hacer ms viable la disolucin del matrimonio y


permitir que los cnyuges ya separados y posteriormente divorciados, puedan
continuar haciendo una vida normal [],17 la lentitud en la justicia sigui
por sus anchas, de modo que: ahora que el derecho estaba reconocido faltaba hacer viable, en trminos de economa, tiempo y seguridad su realizacin,
porque el procedimiento que se desarrolla ante el rgano judicial, por la carga
procesal que soporta hace que los procesos sean engorrosos, lo que tambin
es responsabilidad de los abogados que patrocinan los mismos, pues muchas
veces stos son los que dificultan el trmite, con pedidos inoficiosos, carentes
de sustento legal o real, tendenciosos y hasta con mala fe [],18 particular
que s logra la reciente Ley No. 29227/2008, de 15 de mayo y su Reglamento.
Igualmente para Bazn Naveda, notario de Lima, y ex decano del Colegio de
Notarios de la capital peruana, una razn de peso a esta reatribucin de competencias se debe a que el Poder Judicial est lamentablemente recargado de
funciones que no le corresponden como son los asuntos no contenciosos y por
lo tanto resulta conveniente trasladarlos de un lugar que no le corresponde
a otro que pueda cumplir con eficiencia la labor encomendada.19 En tanto,
el profesor Quispe Salazar sostiene que la ley, hoy aprobada, ha estado sustentada en el hecho de que los procesos judiciales sobre divorcio por mutuo
acuerdo demoran un ao y medio ms hasta llegar a la sentencia entendiendo que en estos procesos no hay conflicto o controversia, este hecho
recarga las labores judiciales y ello es de verse cuando el 70% de los procesos
por divorcio son de mutuo acuerdo, adems uno de sus beneficios sera que
reducira la carga procesal del Poder Judicial.20 Posicin esta ltima que, al
17
Vid. Guillermo Cam Carranza, Separacin convencional y divorcio ulterior en va notarial y municipal, en Cam
Carranza, Guillermo, Blfor Zrate del Pino, Juan y Prez Gallardo, Leonardo B., El divorcio notarial y la evolucin de
las instituciones, Arco Legal, Gaceta Notarial, Lima, 2008, p. 15.
18
Ibid., p. 16. Posicin confirmada por el Dictamen de la Comisin de Justicia y Derechos Humanos, recado en los
Proyectos de Ley Nos. 392/2006-CR, 922/2006-CR y 1000/2006-PE, mediante los cuales se propone regular el procedimiento no contencioso de Separacin Convencional y Divorcio Ulterior en las Municipalidades y Notarias, de 11
de marzo del 2008, p. 9, que expresamente seal, refirindose a la situacin confrontada con el poder judicial y la
lentitud en la solucin de las controversias judiciales, que ello obliga al Estado a buscar formas o mecanismos que
permitan encontrar alternativas concretas para aliviar este grave problema que viene afrontando el Poder Judicial,
as como facilitar a la ciudadana un sistema alternativo eficiente y eficaz que les permita satisfacer oportunamente
sus pretensiones.
19
Csar Humberto Bazn Naveda, El divorcio notarial (indito), p. 3.
20
Vid. Richard Quispe Salazar, El divorcio por mutuo acuerdo en municipalidades y notaras en el Per, en http://
www.capeca.org/divorcio/ley%20de%20divorcio.pdf, consultado el 9 de junio del 2008. Igualmente Vid. sobre el
tema Germn Nez Palomino, Las propuestas legislativas para las opciones no judiciales de la separacin convencional y divorcio ulterior en el Per (2006-2008), en Revista Latinoamericana de Derecho Notarial, Colegio de Notarios
de Hunuco-Pasco, Ao ii, No. 2, mayo, 2008, concretamente, pp. 137-138.

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parecer, fue tambin tenida en cuenta por el legislador colombiano,21 por cuya
Ley No. 962/2005 se dictan disposiciones sobre racionalizacin de trmites y
procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de
los particulares que ejercen funciones pblicas o prestan servicios pblicos,
de ah la inclusin de los trmites de divorcio ante notario. No es de extraar
entonces que en su artculo 1 se disponga: La presente ley tiene por objeto
facilitar las relaciones de los particulares con la Administracin Pblica, de
tal forma que las actuaciones que deban surtirse ante ella para el ejercicio de
actividades, derechos o cumplimiento de obligaciones se desarrollen de conformidad con los principios establecidos en los artculos 83, 84, 209 y 333 de
la Carta Poltica.
4.2. mbito de aplicacin objetiva de las normas

226

No todas las normas que le han atribuido competencia al notario se han centrado con exclusividad a regular el divorcio por mutuo acuerdo; en el caso de
la ley peruana, el mbito de aplicacin se extiende a la separacin convencional y al divorcio, en tanto en el Per la separacin precede en todo caso a la
tramitacin del divorcio (Vid. artculo 1 de la Ley No. 29227/2008 y artculo
3 de su Reglamento), mientras que la normativa colombiana (en concreto
el Decreto No. 4436/2005 de 28 de noviembre, por el cual se reglamenta el
artculo 34 de la Ley No. 962/2005) no slo atae al divorcio, sino tambin
a la cesacin de los efectos civiles de los matrimonios religiosos. Empero, en
el caso de Cuba, tanto el Decreto-Ley No. 154/1994 de 6 de septiembre y su
Reglamento, contenido en la Resolucin No. 182/1994 de 10 de noviembre
del Ministro de Justicia, se limitan con exclusividad a regular el divorcio
ante notario, si bien introduciendo importantes modificaciones en el vigente
Cdigo de Familia. En Brasil, la Ley No. 11441/2007 de 4 de enero, dedica su
artculo 3 a modificar el artculo 1124-a de la Ley No. 5869/1973, Cdigo de
Procedimiento Civil, al atribuirle al tabelin (notario) el conocimiento no slo
del divorcio, sino adems, de la separacin consensual, adpero sus dos primeros artculos tambin le atribuyen competencia al notario para conocer del
inventario y la particin extrajudicial de la herencia, lo cual se complementa,
para todas las materias enunciadas, por la Resolucin No. 35/2007, de 24 de
abril, del Consejo Nacional de Justicia.
21
Segn expresa Guillermo Montoya Prez, El divorcio en el derecho colombiano, en Acedo Penco A. y L. B. Prez
Gallardo (Coords.), El divorcio, Op. cit.

e l d i v o rc i o p o r m u t u o a c u e r d o e n s e d e n o t a r i a l

4.2.1. El divorcio por mutuo acuerdo sin hijos, y tambin con hijos
menores de edad o incapacitados judicialmente?
Uno de los temas ms polmicos es, sin duda, el conocimiento en sede notarial del divorcio con hijos menores de edad, o hijos mayores, judicialmente
incapacitados o discapacitados. En todas las normas jurdicas estudiadas se
le atribuye al notario competencia para conocer de un divorcio consensuado,
pero siempre que no haya hijos con tales requerimientos, o de existir, previo
pronunciamiento judicial a tal fin. Hecho negativo que deber ser acreditado
por declaracin jurada de los propios divorciantes segn prescribe el artculo 5, inciso c) de la ley peruana, que exige que dicha declaracin contenga
adems de la firma de stos, sus huellas dactilares, o como regula el ordinal
22 del artculo 18 de la Ley del Notariado ecuatoriano, tras la reformas introducidas por la Ley No. 2006-62 de 28 de noviembre de 2006, bajo juramento
de los cnyuges, contenido en el propio petitorio de divorcio, con sus firmas,
reconocidas ante notario. Mientras que en Brasil la Resolucin No. 35/2007
del Consejo Nacional de Justicia en su artculo 34, slo exige que las partes
declaren al momento de solicitar la separacin o el divorcio consensual, la
inexistencia de hijos menores de edad o mayores judicialmente declarados
incapacitados.
En efecto, slo Cuba y Colombia atribuyen competencia notarial cuando
existen hijos menores de edad, o mayores incapacitados judicialmente o discapacitados. En este sentido la discusin doctrinaria es ms fuerte.
Tngase en cuenta que en otros pases, como Mxico y Portugal, en los
que se ha desjudicializado el divorcio por mutuo acuerdo, si bien sin atribuirle
competencia al notario, ello se ha limitado a los casos en que o no existen
hijos, como es el caso de Mxico, o de existir stos, previo pronunciamiento
judicial regulatorio del ejercicio de la patria potestad, como es el caso de
Portugal.
En el contexto latinoamericano, Brasil, al modificar el artculo 1124-a del
Cdigo de Procedimiento Civil, incluye en su prrafo primero la inexistencia
de hijos menores de edad o mayores, judicialmente incapacitados. Ecuador,
por su parte, en el ordinal 22 del artculo 18 de la Ley del Notariado, impone
como requerimiento para acudir a sede notarial la inexistencia de hijos menores de edad o dependientes de los padres, extremo que ha motivado a algunos
juristas de esa nacin a afirmar que: al habrselos soslayado a los menores
en nuestra legislacin, qued incompleto el encargo de llevar adelante una

227

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solucin que pudo cubrir el problema en un contexto ms amplio, familiar.22


En tanto en Per, su reciente legislacin exige en el artculo 4, inciso a) de la
ley, como requisito a cumplimentar por los cnyuges el de No tener hijos menores de edad o mayores con incapacidad, o de tenerlos, contar con sentencia
judicial o firme o acta de conciliacin emitida conforme a ley, respecto de los
regmenes del ejercicio de la patria potestad, alimentos, tenencia y de visitas
de los hijos menores de edad y/o hijos mayores con incapacidad (complementado ello por el artculo 5.1 y 2 del Reglamento).
Requerimiento que tambin exige el artculo 272 inciso c) del Cdigo Civil
mexicano en lo que concierne al divorcio administrativo ante el juez encargado del registro civil.
Tal particular en todos los casos deber ser debidamente probado en el
escrito de solicitud o petitorio del divorcio. Conforme con la legislacin brasilea (artculo 33 inciso d) de la Resolucin No. 35/2007, de 24 de abril,
del Consejo Nacional de Justicia) deber probarse con la certificacin de
nacimiento u otro documento oficial de identidad la existencia de hijos si
los hubiere, particular que deber ser ratificado por las partes en el acto de
autorizacin del divorcio (artculo 34), al manifestar los nombres y apellidos
de los hijos y la fecha de nacimiento de stos, declarando que son mayores
de edad y absolutamente capaces, particular que tambin ha de cumplir el
notario ecuatoriano cuando autorice el divorcio, tal y como lo ha previsto
el Instructivo de procedimientos, expedido por la Federacin Ecuatoriana de
Notarios a travs de la Comisin Acadmica Notarial, reunida en la ciudad
de Guayaquil el 26 de diciembre de 2006, a los efectos de aplicar las nuevas
facultades a ellos conferidas por el artculo 6 de la Ley No. 2006-62, reformatoria a la Ley del Notariado, de 28 de noviembre del 2006. Extremo que no se
exige en Cuba, segn se colige de lo regulado en el artculo 4.1. inciso 3) del
Reglamento del decreto-ley sobre el divorcio notarial, en el que se regula que
el notario cuidar de que el escrito de solicitud contenga los nombres y apellidos de los hijos menores de edad, de ah que, por exclusin se entienda que
no resulta necesario dato alguno sobre los hijos mayores de edad, en relacin
con los cuales ser suficiente consignar en la escritura de divorcio la existencia de hijos, pero sin necesidad de mencionar sus nombres y apellidos, ni, en
consecuencia, requerir sus certificaciones de nacimiento. Con similar criterio
Vid. Jorge Baquerizo Gonzlez, El divorcio por mutuo consentimiento ante notario pblico: acierto o desacierto
legislativo? (indito), p. 14.

22

e l d i v o rc i o p o r m u t u o a c u e r d o e n s e d e n o t a r i a l

se orienta el legislador colombiano en el artculo 2 inciso d) del Decreto No.


4436/2005 de 28 de noviembre.
En todo caso, partiendo de la experiencia cubana, no creo que exista valladar alguno para atribuirle al notario el conocimiento del divorcio, aun cuando
existan hijos menores de edad o mayores judicialmente incapacitados. En el
tiempo que se viene conociendo del divorcio en nuestro pas, a pesar de los
gazapos normativos que tiene nuestra ley, a los cuales ya he hecho referencia,23 ni en un solo caso se ha impugnado una escritura pblica de divorcio
por mutuo acuerdo por resultar inequitativas las convenciones aprobadas
por el notario, adecundose en todo caso las convenciones propuestas a las
disposiciones legales, siempre a favor del inters superior del menor. La vida
demuestra, por dems, que el rgimen de comunicacin y de guarda y cuidado
ms favorable y justo es el que se establece en escrituras pblicas, y que adems, es muy reducido el nmero de procesos que se sustancia en los tribunales
para variar las convenciones adoptadas, por existir a posteriori desacuerdo
entre los progenitores en relacin con aqullas. Ni qu decir de las pensiones
alimenticias fijadas, favorables tanto en su cuanta, como en su ejecucin,
para los menores hijos y el cnyuge que la necesitare.
No me cabe duda que estamos transitando por un proceso gradual y progresivo. Hoy, poco a poco, en nuestras naciones latinoamericanas se est descongestionando una justicia tarda y lenta, que no significa en modo alguno
verdadera justicia, y paulatinamente se les est atribuyendo competencia al
notario y a otras autoridades pblicas. Tngase en cuenta que la funcin notarial es, por excelencia, de naturaleza pblica, y en nada rie con las normas
imperativas del derecho de familia. Todo lo contrario, contribuye a la eficacia
de stas. Notarializar el divorcio con hijos, no es sinnimo de privatizarlo.
Pensar lo contrario, sera negar el carcter pblico de la funcin del notario,
obviar su condicin de profesional del derecho, altamente cualificado, legionario de la verdad y artfice de la seguridad jurdica dinmica o del trfico
jurdico. Verlo despojado de tales cualidades, sera padecer de una miopa
intelectual, lamentablemente incurable.
4.3. Atribucin de competencia: exclusiva o compartida?
En este orden la tendencia ha sido la de compatibilizar las vas judicial y ex23
Vid. Leonardo B. Prez Gallardo, El divorcio por mutuo acuerdo ante notario: Mitos y tabes, en Cam Carranza,
G.; J. B. Zrate del Pino y L. B. Prez Gallardo, El divorcio notarial, Op. cit., pp. 49 y ss.

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trajudicial. Ningn ordenamiento jurdico que ha reatribuido competencias,


ha despojado al poder judicial de la competencia para conocer del divorcio
por mutuo acuerdo, como sucede en nuestra Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Econmico (en lo adelante lpcale).24 Similar orientacin siguen la legislacin colombiana y la brasilea (esta ltima lo establece
expresamente en el artculo 2 de la Resolucin No. 35 de 24 de abril del 2007
del Consejo Nacional de Justicia que: facultada aos interesados a opcio
pela via judicial ou extrajudicial; podendo ser solicita, a qualquer momento, a suspenso, pelo prazo de 30 dias, ou a desistncia da via judicial, para
promocio da via extrajudicial), no as la peruana, en la que la competencia,
adems de los jueces, la tendr el notario y las municipalidades. En efecto, en
el Per cabe la disolucin del vnculo matrimonial ante el alcalde, particular
que ha sido criticado por algunos autores de esa nacin andina, quienes han
manifestado sus reservas acerca de que la competencia alternativa municipal
llegue a tener alguna vigencia social, ya que el Alcalde no es necesariamente
un profesional del derecho versado en esta materia, su preocupacin natural
est centrada en el funcionamiento de los servicios pblicos vecinales [],
no tendrn pues tiempo ni humor para atender relaciones privadas de parejas desavenidas,25 por lo cual sera previsible incluso que no harn mayor
esfuerzo para obtener el Certificado de Acreditacin a serles otorgado por el
Ministerio de Justicia.26 Mas, lo cierto es que la norma ha sido aprobada y ah

230

24
Con carcter muy excepcional se puede tramitar en Cuba el proceso de divorcio por mutuo acuerdo segn lo dispuesto en los artculos 380 y 381 de la lpcale. Ello slo procede ante la negativa del notario de autorizar la escritura
de divorcio por mutuo acuerdo, lo cual en la realidad hace prcticamente imposible la tramitacin del proceso por
mutuo acuerdo ante tribunal competente, el cual, antes de la entrada en vigor del Decreto-Ley No. 154/1994 sobre
el divorcio notarial, era ms que excepcional, ni qu decir en la actualidad, ante la negativa del notario. Empero,
ms por testarudez que por sensatez, el legislador del citado Decreto-Ley modific el artculo 380, supeditando la
sustanciacin judicial de un mutuo acuerdo, cuando no proceda ante notario: En este caso el proceso se iniciar
mediante escrito firmado por los cnyuges en el que solicitarn la disolucin del vnculo matrimonial y harn constar las convenciones a que hayan llegado respecto a las relaciones paterno filiales y referidas a la patria potestad,
guarda y cuidado de los hijos comunes menores, rgimen de comunicacin con stos, pensiones que correspondan y
separacin de bienes comunes. De este modo la presentacin del escrito de demanda, podr iniciarse por uno de los
cnyuges, por ambos o por el abogado director, que no representante, de ambos cnyuges, asimismo se acompaar
el documento expedido por el notario en el que hace constar su negativa. Habra pues que ahondar en el estudio
casustico para buscar un ejemplo en que abstenindose el notario de autorizar la escritura de divorcio por mutuo
acuerdo, cabra la posibilidad de su sustanciacin en sede judicial. Extremo no imposible, pero s improbable.
25
Vid. Juan Blfor Zrate del Pino, La separacin convencional y divorcio en municipalidades y notaras: una alternativa, en Cam Carranza, G.; J. B. Zrate del Pino y L. B. Prez Gallardo, El divorcio notarial, Op. cit., pp. 33-34.
26
Idem. Segn el Decreto Supremo N 009-2008-jus, Reglamento de la Ley No. 29227/2008, en su artculo 2 inciso
e), el certificado de acreditacin es la Autorizacin otorgada por el Ministerio de Justicia a las municipalidades
distritales y provinciales para llevar a cabo el procedimiento no contencioso de separacin convencional y divorcio
ulterior dentro del marco de la Ley y de su Reglamento.

e l d i v o rc i o p o r m u t u o a c u e r d o e n s e d e n o t a r i a l

est atribuida la competencia a las municipalidades, resultando en la vspera,


cualquier comentario impropio de mi parte, totalmente improcedente. Tngase
en cuenta que para que el alcalde puede ejercer esta atribucin requiere como
apuntaba el autor peruano citado un certificado de acreditacin expedido
por el Ministerio de Justicia (Vid. artculo 8) que justifique el cumplimiento
de las exigencia requeridas en el Reglamento de la Ley No. 29227/2008.27 En
todo caso, resulta aconsejable la asistencia de un abogado o asesor legal que
oriente al alcalde en este reto que la legislacin de su pas le ha atribuido,
principalmente en lo que concierne a la calificacin de documentos a que se
contrae el artculo 5 de la mencionada ley.
Cabe tambin significar, aunque no es propiamente objeto de esta investigacin, que en otros ordenamientos, como el mexicano y el portugus, la
competencia para conocer del divorcio por mutuo acuerdo le ha sido atribuida
en vez de a los notarios, a los jueces encargados del registro civil o conservadores del estado civil, como los nombra las legislaciones de Mxico y Portugal, respectivamente. En Mxico, el Cdigo Civil federal en su artculo 272
regula el llamado divorcio administrativo. Se trata de un divorcio fcilmente
obtenible, en el que resulta suficiente cumplimentar los requerimientos legales
exigidos, que no son muchos, por dems. No se olvide que slo procede en
ausencia de hijos procreados en comn por los consortes. En la exposicin de
motivos del Cdigo, se explica que aun cuando es un fin social la permanencia
de los matrimonios constituidos, tambin es un fin de alcance general el no
poner en juego los intereses de los menores de edad, con hogares quebrantados y deshechos a causa de una ruptura marital, mal llevada en su desenlace,
razn por la cual resulta conveniente la disolucin del vnculo matrimonial
con celeridad, de modo que la sociedad no sufra an ms perjuicio.28 Ms interesante es la propuesta portuguesa, en la que se le atribuye el conocimiento
del divorcio al conservador del estado civil; se trata de un divorcio tambin
calificado de administrativo por la autoridad competente, regulado en el art27
Dicho certificado de acreditacin, tal y como apunt en nota anterior, requiere de un ambiente privado y adecuado
para el desarrollo del procedimiento no contencioso sobre separacin convencional y divorcio ulterior, as como
contar con una Oficina de Asesora Jurdica con titular debidamente autorizado, o en su defecto con un abogado
autorizado para ejecutar lo dispuesto en el artculo 6 de la ley. Corresponde a la Direccin Nacional de Justicia expedir el certificado de acreditacin y dictar las medidas complementarias a los fines de acreditar las municipalidades
(Vid. artculo 16 del reglamento).
28
Por ello, como atinadamente arguyeAlicia Prez Duarte, Derecho de familia, 1 edicin, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1994, p. 134, contrariamente a lo que muchos piensan [el legislador mexicano] se coloc en la
vanguardia dentro de la bsqueda de soluciones a los conflictos familiares facilitando el proceso de reacomodo
individual, una vez que el proyecto de vida en comn fall.

231

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culo 14 del Decreto-Ley No. 272/2001, de 13 de octubre. Este proceso se inicia


en la conservadura del Registro Civil del lugar de residencia de cualquiera
de los cnyuges o en aquel designado por ellos de comn acuerdo, mediante
requerimiento de los propios cnyuges o de sus procuradores (Cfr. artculo
271 del Cdigo del Registro Civil y artculos 12.2 y 14.1 del Decreto-Ley No.
272/2001), no resultando obligatoria la presencia de abogado. De esta manera,
previa presentacin de los documentos exigidos a este fin,29 el requerimiento
es instruido. Y las traigo a colacin pues resultan dos frmulas interesantes
encaminadas a un mismo fin: extraer de la sede judicial el divorcio amigable
o por mutuo acuerdo, si bien en ambos casos no se ha tenido en cuenta la
figura del notario.
4.3.1. Reglas de atribucin de competencia notarial

232

Ahora bien, atribuida la competencia por ratione materiae al notario, cabra


preguntarnos si cualquier notario, en los pases que han regulado sobre el
tema, ser competente para conocer del divorcio. Si partimos de la legislacin cubana, la respuesta sera positiva. Tngase en cuenta que, salvo contadas excepciones que no merecen la pena mencionarlas, el notario cubano es
competente, cualquiera sea la provincia en la que ejerce la funcin notarial,
para conocer de los asuntos que ex lege le vienen atribuidos, dentro de ellos
el divorcio. No transciende el lugar en el que residen o estn domiciliados los
cnyuges, ni tampoco aquel en que formalizaron matrimonio. Suficiente con
que se le aporte, durante la tramitacin del divorcio, la respectiva certificacin
del matrimonio que se pretende disolver (Vid. artculo 5 del Reglamento del
Decreto-Ley No. 154/1994). Posicin compartida tambin por el artculo 1 del
Decreto No. 4436/2005 de 28 de noviembre de Colombia, que expresamente
establece que el divorcio podr tramitarse ante el Notario del crculo que
escojan los interesados, y con la que particularmente no comulgo.30 A mi
juicio, resulta atinado establecer reglas de competencia por razn del lugar
29
Segn el artculo 272.1 del mencionado cdigo se exige una relacin detallada de los bienes comunes, previamente
avaluados, certificacin de sentencia judicial relativa a la regulacin y ejercicio de la patria potestad sobre los menores hijos si los hubiere, el acuerdo sobre la prestacin de alimentos al cnyuge que los necesite, una certificacin de
las convenciones previas al matrimonio, si las hubiere, y el acuerdo sobre el destino de la vivienda familiar.
30
No obstante, la doctrina que ha estudiado el tema en Colombia, encuentra la ratio de la norma en el propsito de
ofrecer agilidad a los trmites, aunque hace la observacin de que esta libertad para escoger el notario competente
pudiera quedar limitada cuando se hubieren procreado hijos menores de edad, dado que si fuere as, se requerira
la intervencin del defensor de familia que debe ser el de la residencia de stos. Vid. Jorge Parra Bentez, Manual de
derecho civil Personas, familia y derecho de sucesiones, Temis, Bogot, 2007, p. 263.

e l d i v o rc i o p o r m u t u o a c u e r d o e n s e d e n o t a r i a l

en actos como el divorcio o el acta de declaracin de herederos ab intestato.


Razones de seguridad jurdica as lo aconsejan.
En este sentido, a mi juicio, resulta ms atinada la posicin asumida por
otros ordenamientos. Destaca la reciente ley peruana que en su artculo 3
dispone la competencia de los notarios de la jurisdiccin del ltimo domicilio
conyugal o del lugar donde se celebr el matrimonio, quedando ello a eleccin
de los cnyuges, sin que exista un orden preestablecido legalmente, precepto
complementado por el artculo 4 del Reglamento. La doctrina que ha estudiado el tema ha expresado que es ms probable que se presente el divorcio ante
el notario con sede en el ltimo domicilio conyugal por razones de cercana
y economa,31 teniendo en cuenta que pueden elegir el notario entre aquellos
con competencia dentro de la provincia en la que han sido nombrados, pues
en el Per la competencia de los notarios es de carcter provincial, aun cuando
se localicen distritalmente,32 a contrario sensu de aquellos que elijan como
va para la tramitacin del divorcio, la municipalidad, pues sta siempre ser
nica. Al atribuir la norma la competencia al notario de la jurisdiccin del
ltimo domicilio conyugal, ha de entenderse la expresin ltimo domicilio,
no como el que tienen los cnyuges al momento de interesar el divorcio, sino
el que tenan en el ltimo momento en que vivan como pareja (Vid. artculo
2 inciso m) del Reglamento), siendo competente en tal caso cualquiera de los
notarios de la provincia33 por las razones ya expuestas. Lo que s llama la
atencin, y a ello se ha referido la doctrina que me ha precedido, es que ni la
ley ni su reglamento establecen la necesidad de acreditar ante notario el ltimo domicilio conyugal o aquel en que se celebr el matrimonio (si bien ste es
ms fcil de probar), razn por la cual le asiste atencin a la doctrina cuando
apunta que ante la imposibilidad de comprobarlo [obligacin que adems,
no nos establece la ley] vamos a tener que confiar en el dicho de los cnyuges
sobre cul fue su ltimo domicilio conyugal, quedando entonces librada la
eleccin del competente al dicho de ellos;34 o sea, es demasiado benevolente
la ley, y despus su reglamento, cuando dejan al dicho de los comparecientes,
al momento de solicitar la separacin convencional o el divorcio, la probanza del ltimo domicilio conyugal, determinante para establecer el notario
Vid. G. Cam Carranza, Separacin convencional, Op. cit., p. 19.
Vid. en este sentido Marco A. Corcuera Garca, Comentarios a la Ley del Notariado peruano, Marsol, Per editores,
Lima, 1994, en concreto los comentarios al artculo 4, pp. 20-21.
33
Apud C. H. Bazn Naveda, El divorcio, Op. cit., p. 3.
34
Ibid., p. 2.
31

32

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competente, quedando en manos del notario slo requerir como documento


acreditativo de la prueba de tal particular, la declaracin jurada a que hace
referencia el artculo 4, segundo prrafo y reitera el inciso j) del artculo 6,
ambos del Reglamento, documento que no ofrece ms fiabilidad que el propio
dicho de los cnyuges, bajo la responsabilidad en que pudieran incurrir de
resultar falso.35
Tanto la legislacin ecuatoriana como la brasilea, tampoco se pronuncian
sobre la competencia por razn del territorio del notario para conocer del
divorcio. Ergo, cualquier notario puede autorizar el divorcio a l interesado.
Suficiente con que tenga la investidura de la fe pblica notarial.
4.4. Comparecencia de los cnyuges, por s o por representacin

234

De la misma manera que el matrimonio no es un acto personalsimo, el divorcio tampoco lo es. Ello no es cuestin opinable en doctrina. Es unnime
la actuacin representativa en sede de divorcio. Empero, tratndose de un
divorcio ante notario, y buscando la arista axiolgica que toda ruptura marital implica para los cnyuges, ms las decisiones futuras que se van a tomar
y el trasfondo de cada convencin a la cual se arriba, de cara a enfrentar
la educacin y formacin de valores en los hijos procreados (en aquellos
ordenamientos jurdicos que como Colombia y Cuba lo admiten), cuyos progenitores slo se divorcian entre s, pero no respecto de ellos, vale la pena
reflexionar entonces sobre la necesidad de que los cnyuges comparezcan
per se ante notario, encaren el divorcio, sin la presencia de terceros, sin la
frialdad que envuelve una copia de una escritura de poder, cuando se aporta
por el representante a fin de concluir vlidamente el negocio representativo.
No son impedimentos tcnicos los que se convierten en un valladar inexpugnable de la prohibicin del otorgamiento de la escritura de divorcio por
mutuo acuerdo a travs de un representante, sino razones ticas, morales, de
sustrato axiolgico, ms all del lmite normativo, del hermetismo tcnico en
el cual los juristas solemos refugiarnos para dar una solucin legal, pero no
justa. No se trata de prohibir, al estilo del artculo 63 del Cdigo Civil cubano,
toda actuacin representativa en sede de divorcio notarial, sino de limitarla,
restringirla, dejndola subsistente para esos casos excepcionales en los cuales
De todas maneras, hay que apuntar que el Reglamento resuelve en alguna medida el silencio que sobre tal extremo
tena el artculo 5 de la ley peruana, el cual ni siquiera haca referencia a dicha declaracin jurada. No obstante, repito, esa declaracin no es la va ms segura, instrumentalmente hablando, para brindar la seguridad que se busca.
35

e l d i v o rc i o p o r m u t u o a c u e r d o e n s e d e n o t a r i a l

una causa justa amerite la autorizacin del divorcio sin la presencia fsica de
uno de los cnyuges.
Empero, no es ella la posicin prevaleciente en el derecho comparado. No
slo el ordenamiento cubano admite, sin ms cortapisas, la representacin
voluntaria en el divorcio por mutuo acuerdo ante notario; tambin lo hace la
legislacin colombiana, para colmo imponiendo la presencia de abogado, y de
uno solo incluso que podra representar a ambos cnyuges en el otorgamiento
de la escritura de divorcio (Vid. artculo 2 del Decreto No. 4436/2005 de 28 de
noviembre), la legislacin brasilera que igualmente permite que los separantes
o divorciantes se fazer representar por mandatrio constitudo, desde que por
instrumento pblico com poderes especiais, descrifao das clusulas esenciis e
prazo de validade de trinta dias (Vid. artculo 36 de la Resolucin No. 35 de
24 de abril de 2007 del Consejo Nacional de Justicia). Por su parte, si bien la
Ley No. 22927/2008 del Per hace mutis al respecto, su Reglamento no deja
dudas a su admisin en su artculo 15, lo cual, incluso antes de la aprobacin
de esta ltima norma, algn autor lo haba previsto, sobre todo cuando las
partes no quieran coincidir en la audiencia,36 probable, pero no comn, precisamente por tratarse de un divorcio amistoso o por mutuo acuerdo. Mientras, en el derecho ecuatoriano las partes (cnyuges) deben concurrir bajo el
patrocinio de un abogado y podrn comparecer directamente o a travs de
procuradores especiales.
4.4.1. Intervencin de abogados: necesaria o no?
Uno de los temas ms polmicos es, sin duda, la intervencin del abogado en
la tramitacin del divorcio en sede notarial. Para nadie es un secreto la fuerza
pujante y el pulso poltico que en cualquiera de los pases latinoamericanos
tienen los colegios de abogados, mucho ms que los de notarios, entre otras
razones por el sistema numerus apertus en el ingreso de los abogados, frente
al de numerus clausus en el de los notarios; incluso en algunos pases de
Centroamrica ni siquiera existen. De ah que la notarializacin del divorcio
por mutuo acuerdo llegue a provocar pavor entre los abogados, quienes lo
han combatido desde el gremio, muchas veces enfilando la pluma, no sin
frustraciones, contra la funcin notarial. Por ese motivo algunos pases han
preferido dar participacin al abogado en asuntos de esta naturaleza, sin que
36

As, G. Cam Carranza, Separacin convencional, Op. cit., p. 21.

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ello refuerce, en modo alguno, el viso de legalidad que ofrece el notario per
se en su actuacin. Particularmente soy del criterio que, en todo caso, para
los que sugieren la posibilidad de intervencin del abogado, sta debiera ser
optativa para los divorciantes, como lo puede ser en cualquier asunto notarial,
aun cuando defiendo la tesis de la comparecencia per se de los cnyuges, y
slo por excepcin, de apoderados, incluidos aqu los abogados. Esta posicin
es la que sigue en Cuba el Decreto-Ley No. 154/1994 en su artculo 2, primer
prrafo.37
Y es la que a simple vista, se infiere, asume la Ley peruana No. 29227/2008,
de 15 de mayo cuando en su artculo 5, al regular los requisitos de la solicitud,
no exige en modo alguno la aportacin de la copia de la escritura pblica de
poder, ni como presupuesto de legitimacin, la condicin de abogado. Los
cnyuges sin ms, siempre que cumplan los requisitos de ley pueden concurrir
directamente ante notario. Empero, el Decreto Supremo 009-2008-jus, Reglamento de la mencionada ley, establece en su artculo 8, primer prrafo, que en
el caso de que el procedimiento se siga en sede notarial ser necesario la firma
de abogado segn lo establecido por la Ley No. 26662, ley de competencia
notarial en asuntos no contenciosos, lo cual supone en todo caso, intervencin
letrada o patrocinio legal (Vid. artculo 9, segundo prrafo, del Reglamento),
que no representacin letrada.
Algo similar sucede en Ecuador, en tanto el ordinal 22 del artculo 18 de
la Ley del Notariado ecuatoriano, tras la reforma introducida por la Ley No.
2006-62, de 28 de noviembre de 2006, establece que Los cnyuges podrn
comparecer directamente o a travs de procuradores especiales, pero el petitorio deber estar firmado por los cnyuges y patrocinado por abogado, lo
cual no quiere decir que necesariamente stos concurran representados por
abogados porque son conceptos distintos.
Nota discordante en este orden la ofrecen las legislaciones colombiana y
brasilea. La primera de ellas, cuya Ley No. 962/2005 prescribe con naturaleza imperativa que: Podr convenirse ante notario, por mutuo acuerdo de
los cnyuges, por intermedio de abogado [], de tal modo que la legislacin
complementaria, a saber: el Decreto No. 4436/2005, exige que sea aportado
como documento anexo al petitorio de divorcio o de cesacin de los efectos
37
En este sentido, tmese en cuenta lo expresado por m, en El divorcio por mutuo acuerdo, Op. cit., pp. 49-51,
sobre la polmica intervencin de un solo abogado en la escritura pblica de divorcio, segn lo prev el artculo 2
del decreto-ley, en franca antinomia con la prohibicin contenida en el artculo 63 del Cdigo Civil cubano respecto
a cualquier situacin jurdica que pudiera derivar en un autocontrato o posible conflicto de intereses.

e l d i v o rc i o p o r m u t u o a c u e r d o e n s e d e n o t a r i a l

civiles del matrimonio religioso: El poder de los cnyuges al abogado para


que adelante y lleve a trmino el divorcio o la cesacin de efectos civiles
del matrimonio religioso ante Notario, incluyendo expresamente, si as lo
deciden, la facultad para firmar la Escritura Pblica correspondiente (Vid.
artculo 2 inciso d)), documento que ser, al igual que el resto de los que se
anexan con el petitorio, protocolizado ulteriormente (Vid. artculo 5, primer
prrafo). Mientras, la legislacin brasilea (Ley No. 11441/2007, cuyo artculo
3 modifica el artculo 1124-a del Cdigo de Procedimiento Civil) exige que los
cnyuges estn asistidos por un abogado comn o por los abogados de cada
uno de ellos, cuya calificacin y firma constarn en el acto notarial (Vid. 2o
del ya citado artculo 1124 y artculo 47 inciso e), respecto de la separacin
convencional, este ltimo de la Resolucin N 35/2007 del Consejo Nacional
de Justicia). Adpero, no parece pacfica la posicin de la doctrina brasilera
sobre si los cnyuges pueden en el acto notariado hacerse representar por
procuradores, dado el mutismo legal.38
4.5. Requisitos formales o procedimentales
(el escrito de solicitud o peticin)
A pesar de la sencillez del procedimiento o tramitacin en sede notarial del
divorcio, cada ordenamiento legal que lo ha regulado le ha impuesto pautas
de naturaleza formal. Pieza clave en ello lo tiene el escrito de solicitud o petitorio, en el que viene contenida la rogatio notarial, especie de instructivo en
el cual los cnyuges solicitan la separacin convencional o el divorcio, segn
corresponda, y conforme con la legislacin de cada pas. De ah que se exija en
la mayora de las legislaciones, la identificacin de los cnyuges, plenamente,
o sea, acotando los factores identificativos de la persona y los documentos
acreditativos de la existencia del matrimonio y de los hijos, si los hubiere, con
especial nfasis en los hijos menores de edad habidos del matrimonio, como
es el caso de Cuba y Colombia, pases en los que tal particular no es motivo
de abstencin notarial.

38
En efecto, segn sostiene T. Vainsencher, El divorcio en el derecho, Op. cit., los cnyuges pudieran acudir a
los procuradores, de la misma forma en que lo hacen para el matrimonio. Posicin que abraza Christiano Cassetari,
Separao, Divrcio e Inventrio por Escritura Pblica, Ed. Mtodo, 2007 y de la cual discrepa, S. Cssio, Possvel
Praticar o Ato Mediante Procurao?, in Separao, Divrcio, Partilhas e Inventrios Extrajudiciais. Questionamentos sobre a lei 11.441/2007, Ed. Mtodo, Coordinadores Antonio Carlos Mathias Coltro e Mario Luiz Delgado, p. 128,
amparado en el silencio del legislador. Autores ambos citados por la Vainsencher.

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Donde no hay uniformidad es sobre la posibilidad de acudir directamente


ante notario a solicitar el divorcio, o si es necesario, previamente, la separacin convencional, as como el periodo de tiempo que hay que expresar en
el petitorio o escrito de solicitud y la necesidad de que al notario le prueben
tal particular. En el caso de Cuba, Colombia y Ecuador, es posible interesar el
divorcio sin necesidad de acreditar tiempo de vigencia del matrimonio, ni de
promover separacin convencional (Vid. Decreto-Ley No. 154/1994 y su Reglamento de Cuba, artculo 18, ordinal 22, de la Ley del Notariado ecuatoriano
y artculo 34 de la Ley No. 962/2005 y el Decreto 4436/2005 de Colombia).39
En el resto de los pases, tales particulares cobran relevancia.
Brasil exige en el artculo 1.580 del Cdigo Civil el plazo de un ao desde
que se haya decretado por va judicial o aprobado por va notarial, la separacin de cuerpos, para entonces interesar su conversin en divorcio, a lo que
se llama divorcio indirecto; pero tambin admite el de naturaleza directa,
que no depende de una previa separacin judicial para ser decretado. Dicha
modalidad de divorcio tiene su reconocimiento legal en el artculo 226 5
de la Constitucin Federal y en el artculo 1.580 2 del Cdigo Civil, el cual
dispone: El divorcio podr ser requerido, por uno o por ambos cnyuges, en
el caso de comprobada la separacin de hecho por ms de 2 (dos) aos. La
nica exigencia legal es el lapso temporal de dos aos de separacin de hecho
para su concesin. Dicho plazo es de dos aos de separacin de hecho y debe
ser continuo e interrumpido. Eso s, habr que probarlo, utilizando para ello
cualquiera de los medios de prueba que franquea la ley. Plazos que conforme con el artculo 1124-a prrafo inicial, tras la modificacin de la Ley No.
11441/2007 han de ser de estricto cumplimiento.
Merece la atencin en este sentido lo previsto en el artculo 52 de la Resolucin No. 35/2007 del Consejo Nacional de Justicia del Brasil que permite,
por supuesto, tramitar ante notario el divorcio directo, pero para ello hay que
acreditar a travs de la partida de matrimonio la existencia de ste por ms de
dos aos y el cumplimiento de los dos aos de separacin conyugal. No basta
con que se pruebe la existencia del matrimonio durante el plazo previsto, sino
tambin la separacin de hecho propiamente dicha, para acudir al divorcio
recta va. Para ello el legislador faculta al notario, en ausencia de prueba documental, a la prctica de prueba testifical, particular que har constar en la
Tampoco el llamado divorcio administrativo regulado en el artculo 272 del Cdigo Civil federal exige plazo alguno
para interesar el divorcio.

39

e l d i v o rc i o p o r m u t u o a c u e r d o e n s e d e n o t a r i a l

escritura de divorcio (Vid. artculo 53 de la citada resolucin), debiendo, en


ausencia de pruebas acreditativas de tal extremo, abstenerse de actuar.
Posicin similar asume la legislacin peruana, cuya Ley No. 29227/2008
se ubica entre las que exige el cumplimiento de determinados plazos para
acudir a la separacin convencional, eso s, sin la posibilidad de un divorcio
directo como franquea la legislacin brasilera. As, el artculo 2, al regular el
alcance de la ley, establece un plazo de dos aos, despus de formalizado el
matrimonio, para interesar la separacin convencional (Vid. asimismo artculo
3 del Reglamento), que luego de dos meses de obtenida, puede convertirse en
divorcio. En todo caso, se requiere esa conversin. Sin ella, no cabe el divorcio. De ah la expresin del legislador en el propio nombre de la Ley divorcio
ulterior (Vid. artculo 7).
El petitorio o escrito de solicitud, se ha acompaado de ms o menos formalidades, lo cual no resulta homogneo en todos los ordenamientos estudiados.
Destaca la estricta reglamentacin ecuatoriana, cuya Federacin Ecuatoriana
de Notarios expidi un Instructivo de procedimientos de las nuevas facultades
conferidas por la Ley No. 2006-62, de 28 de noviembre de 2006, reformatoria
de la Ley del Notariado, a travs de la Comisin Acadmica Notarial reunida
en la ciudad de Guayaquil el 26 de diciembre del 2006, encaminada a homogeneizar los requisitos, el procedimiento y el trmite correspondiente al divorcio por mutuo acuerdo en sede notarial. En este sentido, el petitorio para ser
admitido a trmite deber contener el sello, fecha y firma del presidente o secretario del Colegio de Notarios respectivo. Para ello el notario deber obtener
tal constancia, bien presentndolo personalmente al presidente del colegio, o
envindolo con un asistente notarial para su presentacin o mediante fax al
Colegio Notarial, para que ste por el mismo medio lo devuelva.40
4.5.1. Documentos que han de aportarse para acreditarse los particulares
narrados en el escrito de solicitud o peticin
En todos los ordenamientos, tal y como apunt, junto al petitorio o escrito
de solicitud, que sustituye a la demanda, y que debe estar despojado de todo
trmino procesal, precisamente por su dismil naturaleza, han de acompaarse
los documentos acreditativos del matrimonio o de la existencia de hijos (sobre
todo cuando el notario es competente para conocer del divorcio por mutuo
40

Vid. J. Baquerizo Gonzlez, El divorcio por mutuo consentimiento, Op. cit., p. 6.

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acuerdo, aun con hijos menores de edad, como es el caso de Colombia y Cuba).
La legislacin peruana es muy pulcra en este particular, al exigir que las actas
o copias certificadas de las partidas de nacimiento de los hijos y de matrimonio hayan sido expedidas dentro de los tres meses anteriores a la fecha de
presentacin de la solicitud de divorcio (Vid. artculo 5 incisos b) y d) de la
Ley No. 29227/2008 y artculo 6 incisos b) y d) de su Reglamento), extremos
que no exigen otros ordenamientos.
En Colombia se requiere la copia de la escritura de poder otorgada por los
cnyuges al abogado, por ser preceptiva la intervencin letrada, tal y como
ya expres, adems del concepto del defensor de familia, en el caso de que
haya hijos menores de edad, si por cualquier circunstancia legal ya se cuenta
con este (v. gr., cuando ya se hubiere terminado un trmite de conciliacin),
sin perjuicio de la notificacin del acuerdo de los cnyuges establecida en el
pargrafo del artculo 34 de la Ley No. 962 de 2005 (Vid. artculo 2 inciso d)
del Decreto No. 4436/2005), documentos que se protocolizarn (Vid. artculo
5, primer prrafo, del mencionado decreto). En el caso de Cuba presta especial
atencin la necesidad de que los cnyuges aporten el ttulo acreditativo de la
titularidad de la vivienda, adquirida a ttulo oneroso, constante matrimonio, en
relacin con la cual se han de pronunciar inexorablemente los cnyuges a los
fines de extinguir la comunidad matrimonial de bienes existente respecto de
ella y constituir una copropiedad por cuotas, a menos que si lo prefieren, decida
ceder la participacin sobre el inmueble uno de los cnyuges al otro, o ambos
donarlo a favor de los hijos menores de edad habidos del matrimonio.41
4.6. Audiencia notarial: nica o varias?

240

Cobra especial sustantividad la llamada audiencia notarial donde se cumple


a cabalidad con el principio de unidad de acto formal. Han de estar presentes
los divorciantes o sus apoderados y el notario pblico. Compete a este ltimo
dirigir la audiencia y lograr que haya pleno conocimiento de las consecuenDentro de las convenciones incluidas en la escritura pblica de divorcio se incluye la decisin tomada por los
cnyuges sobre su destino, si la vivienda de residencia permanente es comn del matrimonio (Vid. artculo 9 inciso e)
del decreto-ley y artculos 1; 4.1, apartado 4, y 4.2 del reglamento). Slo para este supuesto cabra pronunciamiento
sobre el tema. De este modo, se lleva a sede notarial, lo establecido para la judicial por el artculo 66 de la Ley General
de la Vivienda, en el sentido de que Cuando la vivienda que ocupan los cnyuges pertenezca a ambos y se promueve
el divorcio, el tribunal determinar a quin se adjudicar su propiedad definitiva, conforme a las reglas siguientes: []
a) Se adjudicar a uno de los cnyuges o a los hijos, segn acuerden las partes en los escritos o en la comparecencia
del proceso de divorcio; b) a falta de acuerdo, la vivienda continuar como propiedad de ambos cnyuges.
41

e l d i v o rc i o p o r m u t u o a c u e r d o e n s e d e n o t a r i a l

cias jurdicas del acto que protagonizan, que las manifestaciones de voluntad
vertidas ante l sean transparentes con el negocio y adecuadas conforme con
el ordenamiento legal. En pases como Cuba y Colombia, en los que el notario
autoriza divorcio con hijos, esa sustantividad a la que me refiero se potencia,
en tanto los cnyuges han de estar muy conscientes de los deberes que han de
asumir para con los hijos, tras la ruptura del vnculo conyugal. El notario no
puede actuar con insensibilidad, pues no acude a la disolucin de cualquier
vnculo o ligamen jurdico, sino a uno que puede fracturar para siempre la
vida espiritual y emocional de terceros, cuyo inters superior debe en todo
caso prevalecer. Por ello merece la pena transcribir el contenido del artculo
35 de la Resolucin No. 35/2007 del Consejo Nacional de Justicia del Brasil,
a cuyo tenor: Da escritura, deve constar declaraao das partes de que esto
cientes das conseqncias da separaao e do divrcio, firmes no propsito pr
fim sociedade conjugal ou ao vnculo matrimonial, respectivamente, sem
hesitao, com recusa de reconciliao; pero en ello juega un papel primordial la labor de asesoramiento tcnico que debe ofrecer el notario, adems de
con total imparcialidad, a quienes concurren ante l.
Algunos de los ordenamientos legales que han recepcionado el divorcio
por mutuo acuerdo han previsto la audiencia, en tanto otros no la regulan
expresamente, lo cual no quiere decir que no exista.
En Ecuador, tras la autorizacin de la escritura de reconocimiento de
firmas y rbricas de los cnyuges interesados en la disolucin del vnculo
matrimonial, El notario [] fijar fecha y hora para que tenga lugar la audiencia, dentro de un plazo no menor de sesenta das, en la cual los cnyuges
debern ratificar de consuno y de viva voz su voluntad de divorciarse. De no
poder concurrir los cnyuges a esa primera audiencia sealada, entonces el
notario, a instancia de stos, convocar a una segunda audiencia, sustitutoria
de la primera, debindose realizar dentro del plazo de diez das siguientes al
de la fecha en que haba sido convocada la primera audiencia. Una nueva
suspensin42 conllevara al archivo por parte del notario de la peticin de
divorcio (Vid. artculo 18, ordinal 22 in fine, de la Ley del Notariado, tras las
reformas de la Ley No. 2006-62 de 28 de noviembre de 2006).
En el Per, el notario, una vez calificados los documentos contenidos con
la solicitud de separacin convencional o divorcio ulterior, convoca a una
42
A mi juicio, imputable a los cnyuges, aun cuando la Ley del Notariado ecuatoriano nada diga sobre este particular.

241

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audiencia nica en un plazo de quince das (Vid. artculo 6, primer prrafo, de


la Ley No. 29227/2008 y artculo 12 de su Reglamento), plazo que comienza
a contarse transcurridos los cinco das de los cuales dispone, a partir del momento en que recibe la solicitud de divorcio, para verificar el cumplimiento
de los requisitos que exige el artculo 5 de la Ley (Vid. adems, artculo 10,
primer prrafo, del Reglamento). En ella los cnyuges debern manifestar su
decisin de ratificar lo contenido en dicha solicitud. Eso s, al igual que en
Ecuador, el notario no puede anticipar el plazo previsto por la ley, circunstancia que no opera en el ordenamiento jurdico cubano, en el cual es dable
autorizar la escritura de divorcio el mismo da en que se presenta el escrito de solicitud, dado que las regulaciones legales nada exigen sobre plazos
para convocar audiencia. Si por causas debidamente justificadas (y en esto
supera el legislador peruano al ecuatoriano, que no es difano) los cnyuges
no pueden asistir, el notario convoca a la audiencia sustitutoria en un plazo
no inferior de quince das. De inasistir, entonces, al igual que en Ecuador, se
entender decado el procedimiento (Vid. artculo 6, quinto y sexto prrafos,
de la Ley No. 29227/2008 y artculo 12, tercer prrafo, del Reglamento). En
Cuba, la audiencia, que no es denominada de esa manera, se caracteriza por
una inmediatez sin parangn en el derecho comparado. Algo similar, pero no
idntico, sucede en Colombia, en donde tampoco se establece la necesidad
de una audiencia en el sentido con el que se regula en otros ordenamientos
legales. All se requiere, siempre que existan hijos menores de edad, del concepto del defensor de familia, para lo cual se le concede un plazo de quince
das, transcurrido ste, sin que se hubiere pronunciado, el notario autorizar
la escritura y le expedir copia al defensor, a costa de los propios interesados
(Vid. artculo 3, primer prrafo, del Decreto No. 4436/2005).

242

4.7. Necesidad o no de intervencin de la fiscala, defensora familiar,


ministerio pblico u otras instituciones de anloga naturaleza
Resulta necesaria en la tramitacin del divorcio por mutuo acuerdo ante
notario la intervencin de un representante del inters pblico, familiar, o de
menores? Si en el divorcio no hay menores de edad o mayores de edad judicialmente incapacitados, la respuesta mayoritaria sera no. En tal circunstancia, deben los cnyuges per se decidir de la manera ms armnica y racional
posible la disolucin de su matrimonio. Y ello ha sido la posicin asumida
por las legislaciones que le han atribuido competencia al notario en sede de

e l d i v o rc i o p o r m u t u o a c u e r d o e n s e d e n o t a r i a l

divorcio por mutuo acuerdo, pero bajo el requerimiento de inexistencia de


menores de edad o de mayores judicialmente incapacitados o dependientes de
los progenitores.
Respecto de la intervencin fiscal, no tengo duda que en el caso cubano su
intervencin resulta oportuna sobre todo cuando se pretende deferir el ejercicio
de la patria potestad a favor del padre o de la madre. El fiscal es uno de los baluartes de la legalidad, su cometido es el control de sta y su restablecimiento en
los supuestos en los cuales resulte quebrantada, pero tambin a l le corresponde velar por los intereses de los menores de edad, principalmente cuando estn
desprovistos de sus representantes legales; aun en presencia de progenitores o
tutores, el fiscal puede evaluar el cumplimiento satisfactorio de los deberes que
el ejercicio de la potestad paterna o materna o de la autoridad tutelar supone,
de ah su legitimacin para promover proceso ordinario sobre privacin o suspensin del ejercicio de la patria potestad o de remocin del tutor.
En este orden, el decreto-ley sobre el divorcio notarial cubano concede
intervencin fiscal en la tramitacin del divorcio, cuando, a juicio del notario, las convenciones propuestas en el escrito de solicitud sean lesivas de los
intereses de los menores o cuando se pretende deferir el ejercicio de la patria
potestad sobre los menores hijos por uno de los progenitores a favor del otro
(Vid. artculo 5 del decreto-ley). Por supuesto, la norma prev ese traslado del
notario, al fiscal, de manera discrecional. No est compelido a ello, siempre
que a su juicio considere las convenciones propuestas ajustadas a los principios consagrados en el Cdigo de Familia, y tambin dira de la Convencin de
los Derechos del Nio, de la cual Cuba es signataria, y de otras de naturaleza
afn, pero para ello hay una justa ponderacin, un juicio racional, equilibrado,
analtico, razonado. El notario tendr que acudir a su experiencia profesional,
a la pericia, a la lgica, al sentido comn; otear las circunstancias objetivas y
personales, dadas en los progenitores y los hijos menores de edad procreados
en el matrimonio, amn de los valores informantes de la familia, en la cual el
divorcio no puede contribuir a enfrentar tirnicamente las relaciones entre sus
miembros. La ruptura familiar a la que el divorcio conduce, no debe traducirse
en un hervidero de situaciones problmicas y s, por el contrario, en el inicio
de una nueva etapa en la que cada ex cnyuge reconducir su vida, e intentar formar una nueva familia, a la cual han de pertenecer los hijos habidos
de matrimonios o uniones consensuales anteriores. El divorcio, cueste lo que
nos cueste reconocerlo, se ha convertido en un mal necesario. Punto y aparte
en nuestra vida. No punto y final de ella.

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Por esa razn, siguiendo los dictados de la lgica, todo notario con sentido
comn, remitir al fiscal el escrito de solicitud cuyas convenciones se aparten
de los propios postulados enunciados en el artculo 4 del decreto-ley, a saber:
el normal desarrollo y educacin de los hijos comunes menores, la adecuada
interrelacin y comunicacin entre padres e hijos, la satisfaccin de las necesidades econmicas de los hijos comunes menores de edad, la salvaguarda de
sus intereses y el cumplimiento de los deberes que corresponden a los padres.
Pero slo lo remitir cuando haya fracasado toda su gestin, encauzada a
procurar una rectificacin a tiempo de las convenciones propuestas. Por ello,
el artculo 8 del reglamento del decreto-ley franquea la posibilidad de que el
notario, en razn de la funcin de asesoramiento tcnico-jurdico de la que
est investido ex artculo 10 inciso ll) de la Ley de las Notaras Estatales, y
como parte tambin del principio de calificacin, persuada a los cnyuges
sobre la manera ms certera y armnica de dirigir los hilos conductores de las
relaciones paterno-filiales, tras la ruptura del vnculo marital, sin lesionar en
lo absoluto los intereses de los menores hijos, los cuales, v. gr., pudieran verse
afectados con una pensin alimenticia a su favor inicua. Slo en el supuesto
de que resulte infructuosa la funcin asesora, y dira tambin de consejo,
brindada por el notario, pues los cnyuges pueden buscar en l no slo el
hombre o la mujer de amplios conocimientos jurdicos, sino el ser humano,
de vasta experiencia en la vida, capaz de brindar el ms oportuno consejo, en
ocasiones ms propicio que la ms docta consulta legal; entonces le compete
exponer razonadamente, a tenor del artculo 9, los motivos por los cuales
remite al fiscal el escrito de solicitud del divorcio.
En el llamado escrito de remisin, documento de mero trmite, sin carcter de documento pblico, el notario expondr las razones por las cuales no
aprueba las convenciones propuestas por los cnyuges, qu motivos le impiden proseguir los trmites del divorcio, en qu sentido existe lesividad para
los menores hijos, dnde radica la inequidad de las convenciones propuestas o
cules son las razones aducidas por los progenitores para deferir el ejercicio de
la patria potestad sobre los menores hijos a favor de uno solo de ellos. No necesariamente tienen que darse varias circunstancias a modo de yuxtaposicin.
Es suficiente, v. gr., que las convenciones sean lesivas para los hijos menores
de edad, o lo sean para uno de ellos, cuando es evidente, por las circunstancias
padecidas por ese menor de edad, como pudiera ser una situacin de discapacidad fsica, sensorial o psquica, que la pensin alimenticia o el rgimen de
comunicacin del progenitor que no tiene a su favor la guarda y cuidado, sea

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muy particular, o con matices diferentes al mantenido para el resto, al pretender los progenitores, de consuno, un tratamiento igualitario para todos.
Si, tras seguir un juicio racional del notario, llega la solicitud del divorcio
al fiscal, con el consiguiente escrito de remisin del notario, le corresponder
entonces emitir un dictamen.43 Parto del supuesto de que slo a travs del
notario, puede llegar al conocimiento del fiscal una situacin irregular en las
convenciones propuestas por los cnyuges en la solicitud de divorcio.
El dictamen del fiscal puede resultar favorable o en contrario. En el primer
caso, el notario continuar la tramitacin del divorcio, segn lo previsto en el
tercer prrafo del artculo 12 del reglamento del decreto-ley cubano, si bien
nada se regula sobre si tal dictamen se adjunta o no a la matriz de la escritura
de divorcio. Con la salvedad, a mi juicio, si bien la norma no lo prev tampoco, que el notario no est compelido, aun con dictamen favorable del fiscal,
a autorizar escritura de divorcio, pues le es dable, si a su juicio hay lesividad
de los intereses de los menores, a abstenerse de actuar, y dejar expedita la va
judicial, bien a travs de un divorcio por mutuo acuerdo, o por justa causa,
para lo cual ha de expedir certificacin en la cual conste su abstencin para
seguir conociendo del divorcio. Nada puede compeler al notario, que slo debe
obediencia a la ley.
Si el dictamen es en contrario, entonces s est compelido a abstenerse de
actuar, pues el dictamen fiscal no ha hecho ms que corroborar las razones
por las cuales se abstuvo en un primer momento y remiti la solicitud al
propio fiscal dictaminante. En tal supuesto, cabe an dar otra oportunidad a
los cnyuges para adecuar sus convenciones a las consideraciones del fiscal.
De mantenerse stos en sus formulaciones primigenias, entonces segn las
prescripciones del artculo 10, primer prrafo, del reglamento del decreto-ley
el Notario se abstendr de continuar la tramitacin del divorcio, interrumpiendo el trmite, todo lo cual har constar en certificacin que entregar a
los cnyuges o sus representantes a quienes devolver los documentos aportados, y los instruir sobre las vas para presentar el divorcio ante el tribunal
competente. Corresponder al notario anotar, en el Libro nico de Asuntos
Notariales, la constancia del dictamen en contrario, justificante de la no autorizacin del instrumento.
Criticado por Jorge de la Fuente Lpez, Necesidad y posibilidad de, Op. cit., p. 95, cuando an el divorcio notarial
era una mera utopa en Cuba, para lo cual aduce razones nada tcnicas, y s basadas en un empirismo inusitado,
desde el cual se mira con desdn cualquier garanta que la sola intervencin fiscal ofrece en un proceso judicial o
actuacin notarial, con un sentido gremial despojado de toda racionalidad.

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Es evidente entonces el papel del fiscal, quien ha de valorar casusticamente cada una de las remisiones notariales e indagar con los propios cnyuges
o a travs de terceros, los particulares que resulten necesarios para sustentar
su dictamen, ya a favor, ya en contra, del divorcio notarial pretendido. No
se trata de facultades omnmodas, ni meramente caprichosas, sino apoyadas
en la experiencia profesional y en el profundo conocimiento del derecho de
familia y de otras materias afines, jurdicas o no, que se tengan.
Si de garantas a favor de los menores hijos se trata, es significativo destacar las ofrecidas por el artculo 3 del Decreto No. 4436/2005 de Colombia,
regulador del divorcio ante notario que, a diferencia de la norma cubana,44
exige que siempre que existan menores de edad habidos del matrimonio a disolver, se notificar al defensor de familia de los acuerdos a los que arriben los
cnyuges, sean o no favorables al menor, resultando este trmite preceptivo
para el notario, sin excepcin alguna, disponindose adems, lo cual omite
nuestro legislador, un plazo para formular lo que se ha dado en llamar concepto, que, como ya expliqu, habr de adjuntarse a la matriz (Vid. artculo
2 inciso d in fine), para lo cual se dispone de 15 das, contados a partir de la
notificacin. Periodo que, de discurrir, no impedir al notario a autorizar la
escritura de divorcio, tras lo cual enviar copia de sta al defensor, a costa de
los propios interesados.
Si bien, al igual que en Cuba, los cnyuges no estn compelidos en sede
notarial a incorporar las observaciones del fiscal o del defensor de familia,
en el caso colombiano aqullas referidas a la proteccin de los hijos menores
de edad, de ser aceptadas por los cnyuges, posibilitan la culminacin de los
trmites del divorcio en esta sede. Lo contrario, conllevara a un desistimiento tcito del otorgamiento de la escritura, en tanto el notario no autorizara
la escritura cuando los cnyuges se nieguen a incorporar las observaciones
aducidas a sus acuerdos. Desistido el divorcio, no le quedara ms remedio que
devolver los documentos aportados a los interesados (Vid. artculo 3, segundo
prrafo).

Es dable apuntar que en la ltima versin del anteproyecto de Cdigo de Familia cubano que data de 26 de mayo
del 2008, en una de las alternativas a la regulacin del divorcio por mutuo acuerdo ante notario cuando existen hijos
menores de edad, o mayores judicialmente incapacitados, se propone que la intervencin fiscal sea preceptiva, de
modo que el dictamen fiscal favorable se convertira en un presupuesto esencial para que el notario pueda autorizar
la escritura de divorcio.

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4.8. El rgimen de convenciones a adoptar: el control notarial


de legalidad y el de equidad
El verdadero rgimen de convenciones se hace evidente en los ordenamientos
que admiten el divorcio con hijos menores de edad, pues a ellos les es dable
una especial proteccin.
Las convenciones en el divorcio ante notario, son los acuerdos a los cuales
arriban los cnyuges, que han de ser aprobados por ste, en estricto control
de la legalidad, antes de autorizar la escritura en la cual quedara contenido
el divorcio autorizado. Acuerdos que han de versar sobre el rgimen de comunicacin y guarda y cuidado del progenitor que no tenga la tenencia del
menor hijo, titularidad y ejercicio de la patria potestad, pensin alimenticia
para los cnyuges y los hijos menores de edad habidos del matrimonio (Vid.
artculo 2 inciso c) del decreto colombiano y artculos 9 incisos b), c), ch) y
d) del decreto-ley cubano y 4 de su reglamento), as como lo relativo a la liquidacin de la comunidad matrimonial de bienes constituida y el destino de
la vivienda de titularidad comn o de la sociedad de gananciales, segn cada
ordenamiento jurdico (Vid. artculo 9 incisos a) y e) del decreto-ley cubano,
as como el artculo 4 de su reglamento y el artculo 2 inciso b) del decreto
colombiano, respectivamente). Aqu radica uno de los aspectos medulares del
divorcio, a tener en cuenta por el notario autorizante. El notario ha de ser
ponderado y racional en la valoracin de las convenciones propuestas en el
escrito de solicitud o petitorio por los cnyuges o sus representantes.
En la legislacin cubana el artculo 4 del Decreto-Ley No. 154/1994 establece cnones o parmetros que deben considerarse para que el notario ofrezca un juicio certero, razonado, bien pensado, equilibrado, neutral, capaz de
valorar en su justa medida cada convencin, sin lesionar intereses de terceros,
esencialmente de los hijos habidos en el matrimonio. El divorcio tiende a ser,
aun en condiciones de mutuo acuerdo, un tema peliagudo, por los efectos
ulteriores que provoca. En todo caso, debe garantizarse un adecuado balance
entre los derechos y deberes de ambos cnyuges, sin menoscabo, ni sacrificio,
para todos los hijos, sin distincin, sin que se vean favorecidos unos, en detrimento de otros, ni tampoco un progenitor ms que otro. Es necesario sembrar
el sentido de la solidaridad paterna y materna para con la prole, y de sta para
con aqullos. El notario ha de estar claro que el divorcio no es la resolucin
de un contrato; no se trata de reajustar el equilibrio econmico entre partes
contratantes, sino el equilibrio emocional, muchas veces desajustado, tras la

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ruptura de una familia nuclear constituida, cuyo valor es inestimable, pues la


familia es el sostn de cualquier sociedad, un camino comn, aunque particular, nico e irrepetible, como irrepetible es todo hombre; un camino del
cual no puede alejarse el ser humano. En efecto, l viene al mundo en el seno
de una familia, por lo cual puede decirse que debe a ella el hecho mismo de
existir como hombre. Cuando falta la familia, se crea en la persona que viene
al mundo una carencia preocupante y dolorosa que pesar posteriormente
durante toda la vida.45 Por ello la ruptura del vnculo marital no puede suspender el dilogo abierto y fraternal entre padres e hijos que se inicia con el
nacimiento de estos ltimos y finaliza, por ley natural, con el fallecimiento de
los primeros, aunque ya los hijos hayan formado nuevas familias nucleares.
El notario est apto para sopesar las convenciones propuestas, siempre
poniendo a salvo los intereses de los menores; por esta razn, ha de indagar
con cada cnyuge el sentido de las convenciones, sobre todo lo concerniente
a las relaciones paterno-filiales (Vid. artculo 7 del reglamento del decreto-ley
cubano), la calificacin del escrito de solicitud es la espina dorsal de la escritura pblica que autorizar; ante la ms mnima inquietud ha de abstenerse
temporalmente de la autorizacin y solicitar dictamen fiscal (Vid. artculo
8, segundo prrafo, del reglamento); previo a ello ha de agotar todos sus intentos por convencer a los cnyuges en la rectificacin o modificacin de las
convenciones en el sentido expresado en el escrito de solicitud.
En los dems ordenamientos, los acuerdos o convenciones se limitan a la
separacin consensual o disolucin del vnculo matrimonial, y al rgimen
de alimentos entre los divorciantes (Vid. en concreto el artculo 1124-a del
Cdigo de Procedimiento Civil del Brasil, tal y como qued modificado por
el artculo 3 de la Ley No. 11441/2007 y el artculo 44 de la Resolucin No.
35/2007).
248

4.8.1. Especial referencia a la extincin y disolucin


del rgimen econmico matrimonial
Como pusiera Shakespeare en boca de Hamlet: No siempre es perdurable
nuestro mundo, y as, no es extrao que hasta nuestro amor cambie con
nuestra fortuna, que es cuestin an por resolver si el amor gobierna a la for45
Juan Pablo II, Carta del papa a las familias, con motivo del ao internacional de la familia (1994), en http://www.
conferenciaepiscopal.es/documentos/magisteriojpii/cartas/familias.htm, consultado el 3 de mayo del 2005.

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tuna o la fortuna al amor.46 Importa y mucho a los cnyuges, aun constante


matrimonio, la determinacin del rgimen econmico patrimonial del matrimonio, inters que se acrecienta, con motivo de la disolucin del matrimonio.
Si se pasa revista a los ordenamientos pioneros en la regulacin del divorcio
por mutuo acuerdo ante notario, puede constatarse que en Per la Ley No.
29227/2008 en su artculo 4 inciso b) lleva al plano de requisito, para que el
notario conozca del divorcio por mutuo acuerdo, que los cnyuges carezcan
de bienes sujetos al rgimen de sociedad de gananciales, o si se hubiera sido
el rgimen que rigi los destinos del patrimonio marital, se hubiere otorgado
previamente ante notario escritura pblica de sustitucin o liquidacin de
dicho rgimen, inscrita en los correspondientes registros pblicos; o sea, el
legislador ha puesto un valladar inexpugnable que impide la posibilidad de
que el notario haga pronunciamiento alguno en la separacin convencional
o en el divorcio ulterior sobre tal particular. Extremo que es reforzado en el
artculo 5 inciso f) de la propia norma cuando exige como documento a adjuntar al escrito de solicitud, la escritura pblica ya citada.47
Por el contrario, en Ecuador, similar a lo que sucede en Cuba, Colombia y
Brasil, la disolucin del rgimen ganancial o comunitario que rega el aspecto
patrimonial del matrimonio, puede hacerse simultneamente o con posterioridad al divorcio. La diferencia entre estos ordenamientos est en que, mientras
en Ecuador no es posible en el mismo instrumento pblico incluir el divorcio
con la disolucin y liquidacin de la comunidad matrimonial de bienes, en el
resto de los mencionados s, y es lo ms comn en lo que concierne a los bienes
inmuebles (sobre todo en la experiencia cubana de la que puedo dar fe).
Si ambos cnyuges estn de acuerdo en liquidar la comunidad matrimonial
de bienes constituida constante matrimonio, en la propia escritura de divorcio
puede ponerse fin a la comunidad extinta, a travs de operaciones divisorias
y liquidatorias, a menos que declinen a ese derecho, segn lo establece el
artculo 9 inciso f) del decreto-ley cubano.
En Cuba, en el escrito de solicitud de divorcio, ambos cnyuges deben proponer al notario el destino de los bienes comunitarios, amn del pronunciamiento que necesariamente deben hacer sobre la vivienda adquirida en comn
(Vid. artculo 4.1, apartado 4, del reglamento). De ah, una diferencia imporWilliam Shakespeare, Hamlet, Prncipe de Dinamarca, acto iii, escena ii.
A pesar de que la ley diga que se adjunta la escritura pblica, hay que entender que se refiere a la copia de dicha
escritura porque la matriz quedar para siempre en el protocolo del notario autorizante. Ello, no obstante, ha sido superado por el reglamento de la ley que en su artculo 5 incisos h) e i) alude al Testimonio de la Escritura Pblica

46
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tante. Si no hay acuerdo sobre dicha vivienda, no procede el divorcio por la


va notarial (se colige de lo regulado en el artculo 1 in fine del reglamento).
Si ste no existe sobre el resto de los bienes, cabe la disolucin ante notario
pblico y la liquidacin de los bienes comunes habidos en el matrimonio, ante
el tribunal competente (se colige del artculo 4.3 del Reglamento).
Tan slo tendrn que acreditarse las titularidades de los bienes comunitarios y de tratarse de bienes sujetos a registro, las certificaciones acreditativas
de su inscripcin y su debida descripcin fsica (Vid. artculo 71 del reglamento notarial).
Ante la posibilidad como ya se expres de los cnyuges, de declinar
al derecho a liquidar la comunidad matrimonial de bienes extinta, tras la
disolucin del matrimonio, compete al notario dejar consignado explcitamente como advertencia legal, el plazo de caducidad de un ao, contado
ste a partir del da siguiente de la autorizacin de la escritura de divorcio,
para liquidar la comunidad matrimonial de bienes, ya por va judicial48 o extrajudicial,49 con las consecuencias previstas en el artculo 40 del Cdigo de
Familia, o sea, de que cada cnyuge quedar como propietario nico de los
bienes muebles de propiedad comn cuya posesin haya mantenido a partir
de dicha extincin.
Por su parte la Ley del Notariado ecuatoriano establece en su artculo 18,
ordinal 23, tras la modificacin operada por la Ley No. 2006-62, de 28 de noviembre del 2006, que la liquidacin de la sociedad conyugal procede mediante escritura pblica, una vez disuelta aqulla. Este convenio se inscribir en
el Registro de la Propiedad correspondiente cuando la liquidacin comprenda
bienes inmuebles, y en el Registro Mercantil cuando existieren bienes sujetos
En este sentido el Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo ha dispuesto por Dictamen No. 375 de 29 de agosto
de 1996: declinado por los cnyuges su derecho a realizar ante el Notario en la propia acta (sic) en que acuerdan
la disolucin del vnculo que los une, es inequvoco que para su logro necesariamente tendrn que acudir al correspondiente Tribunal Municipal, cuyo rgano al carecer de actuaciones precedentes, vendr obligado a registrar la
promocin en el libro general de radicacin de asuntos contenciosos, y ventilarla conforme a las reglas de particin
y adjudicacin de la herencia intestada contenidas en los artculos 559 y siguientes de la citada Ley de Trmites.
49
A tenor del Apartado Tercero del Dictamen No. 5/1995 de 6 de junio, la Direccin de Registros y Notaras del
Ministerio de Justicia ha dejado claro: Que el artculo 9 del referido Decreto Ley No. 154 establece los aspectos que
debe contener la escritura notarial que declare el divorcio, y en su inciso g) establece como uno de estos aspectos,
las advertencias legales correspondientes en cuanto a la liquidacin de la comunidad matrimonial de bienes, en
caso de que expresamente declinaran su derecho a realizarla en el propio acto. Este artculo aclara que proceden
las advertencias si los cnyuges no han determinado en el propio acto liquidar la comunidad de bienes; lo que le
permite al notario, conforme siempre a la voluntad de las partes, autorizar slo la escritura de divorcio y luego otra
escritura de liquidacin de la comunidad de bienes o ambas en un mismo documento, si as lo acuerdan. Cfr. Leonardo B. Prez Gallardo, Julliett Almaguer Montero y Nancy C. Ojeda Rodrguez, Compilacin de derecho notarial,
Flix Varela, La Habana, 2007, p. 46.
48

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a este Registro. Previamente a la inscripcin, el notario mediante aviso que se


publicar por una sola vez en uno de los peridicos de circulacin nacional
en la forma prevista en el artculo 82 del Cdigo de Procedimiento Civil, har
conocer la liquidacin de la sociedad conyugal [] para los efectos legales
consiguientes. Transcurrido el trmino de veinte das desde la publicacin y
de no existir oposicin, el notario sentar la respectiva razn notarial y dispondr su inscripcin en el registro o registros correspondientes de los lugares
en los que se hallaren los inmuebles y bienes objeto de esta liquidacin. De
presentarse oposicin, el notario proceder a protocolizar todo lo actuado y
entregar copias a los interesados, para que stos, de considerarlo procedente,
comparezcan a demandar sus pretensiones de derecho ante los jueces competentes [].
En tanto, el Instructivo de procedimientos elaborado por la Comisin Acadmica Notarial ecuatoriana hace referencia a la posibilidad coetnea de la
firma de la escritura de liquidacin de la sociedad conyugal, esencialmente,
cuando ello se ha puesto como condicin por uno de los cnyuges para acceder al divorcio por la va notarial, pero aclaro, en instrumentos pblicos
diferentes, lo cual viene dado en buena medida porque el divorcio, segn la
legislacin ecuatoriana, se hace constar por acta y la liquidacin de la sociedad conyugal, por escritura pblica.
En Colombia, el artculo 2 inciso b) del Decreto No. 4436/2005 establece
que en el petitorio de divorcio se ha de contener el acuerdo de los divorciantes
respecto del estado en que se encuentra la sociedad conyugal, particular que
quedar incluido en la escritura que declare la disolucin del vnculo matrimonial o la cesacin de los efectos civiles de los matrimonios religiosos. No
obstante, la liquidacin de la sociedad conyugal no es un requisito esencial
para acordar el divorcio o la cesacin de efectos civiles de los matrimonios
religiosos. Ello podr hacerse, como sucede en Cuba, en otra escritura o por
va judicial, segn lo dispongan los divorciantes.50
En Brasil, la Ley No. 11411/2007 al modificar el artculo 1124-a del Cdigo
de Procedimiento Civil permite que la divisin de los bienes comunes se haga
constar en la propia escritura de separacin o de divorcio consensual. De ah
que el artculo 33 inciso f) de la Resolucin No. 35/2007 del Consejo Nacional
de Justicia exija para la autorizacin de la escritura de separacin o de divorcio consensual, los documentos necesarios, acreditativos de la titularidad
50

Vid. J. Parra Bentez, Manual de, Op. cit., p. 266.

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de los bienes muebles o derechos, si hubieren. De existir tales bienes, en el


cuerpo de la escritura se har constar los bienes propios de cada cnyuge y
los comunes que se liquidan, conforme con el rgimen econmico patrimonial
escogido (Vid. artculo 37 de la mencionada resolucin).

4.9. Instrumento pblico notarial en el que se ha de hacer constar


el divorcio (efectos)

252

No pretendo dar recetas de corte normativo, ni tampoco de ndole notarial.


Cada Estado es libre de regular cada institucin jurdica. Eso s, no podemos
olvidar que vivimos en una aldea globalizada y que cada da los seres humanos nos trasladamos con mucha ms facilidad de una nacin a otra y asimismo circulan en el trfico jurdico los documentos pblicos notariales.
He podido constatar que no existe un criterio armnico, ni mucho menos homogneo respecto del tratamiento normativo que las leyes notariales
ofrecen respecto de los tipos de instrumentos pblicos y sobre todo en lo que
concierne a la clasificacin atendiendo a su contenido, en escrituras pblicas y actas notariales. No es dable repasar sobre conceptos aprendidos en el
pregrado. A lo sumo acudir a algunos clsicos en estos predios.51 En efecto,
la doctrina dominante sostiene el criterio de que la escrituras pblicas son
el reservorio de cualquier manifestacin de voluntad de carcter negocial y
qu es el divorcio consensuado o por mutuo acuerdo, sino la convergencia de
declaraciones negociales de voluntad de los cnyuges destinadas a poner fin
al vnculo matrimonial con los efectos jurdicos que ello conlleva,52 como la
disolucin del matrimonio, la adquisicin de un nuevo estado conyugal, a saber: el de divorciado, la extincin del derecho sucesorio ab intestato entre los
cnyuges, la extincin del rgimen econmico patrimonial existente durante
el matrimonio (si fue una de naturaleza comunitaria o societaria, como la sociedad legal de gananciales, e igualmente si fue el de participacin), la posible
exigibilidad del derecho a alimentos a favor del ex cnyuge que lo necesitare
y de los hijos menores de edad respecto del progenitor que no tenga a su cargo
la guarda y cuidado, as como lo relativo a la determinacin del ejercicio de la
Vid a tal fin, Vicente Sancho-Tello y Burguete, Derecho notarial de Espaa, 2 edicin, Librera de Ramn Ortega,
Valencia, 1900, pp. 129-134 y 179-188; Enrique Gimnez-Arnau, Introduccin al derecho notarial, Editorial Revista
de Derecho Privado, Madrid, 1944, pp. 249-277; Carlos A. Pelosi, El documento notarial, 3 reimpresin, Astrea,
Buenos Aires, 1997, pp. 275-280.
52
En la doctrina colombiana J. Parra Bentez, Manual de, Op. cit., p. 266, lo califica de acto jurdico solemne.
51

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patria potestad), declaraciones que convergen en un acuerdo recproco o mutuo, de ah las expresiones mutuo acuerdo, o mutuo consentimiento. En todo
caso, de lo que no cabe duda es de la existencia de declaraciones negociales
de voluntad. Y si ello es as, no existe otra va instrumental notarial que la
escritura pblica para servirle de soporte formal. Como agudamente expresaba Nez Lagos, en las escrituras No hay hecho puro, sino que el hecho
que presencia el notario est, en lo necesario, interferido por la voluntad de
las partes y la del legislador [].53 Y en tal sentido adverta el gran maestro
del derecho notarial espaol, que si pasamos algunos negocios jurdicos
al acta por razones de circunstancias de tiempo o lugar, autorizaremos una
verdadera escritura con el nombre de acta. El vestido o el nombre no cambia
la naturaleza de la cosa.54
Y es que no procede la autorizacin de un acta en este sentido, pues en
las actas el notario se limita a hacer constar lo que ve o escucha, pero sin
alterarlo, sin moldearlo, lo narra tal cual es, cuestin que no opera en sede de
divorcio por mutuo acuerdo en el que los cnyuges necesitan la validacin u
homologacin de su declaracin de voluntad negocial de poner fin al matrimonio. Si lo hicieran de manera privada, tal acuerdo no surtira efecto alguno,
sera inoperante como divorcio, porque la facultad de dar por vlido el acuerdo de los cnyuges de dar por extinguido el matrimonio le corresponde al
notario o a las autoridades que cada ordenamiento jurdico nacional entienda
a bien atribursela, como v. gr., el conservador del estado civil en Portugal, el
juez a cargo del Registro Civil en Mxico o la municipalidad en Per. Se trata,
en definitiva de declaraciones de voluntad contenidas en un acuerdo conyugal
que tiene por fin instrumentar el divorcio. El notario no se mantiene como un
ente pasivo que levanta acta del hecho que ha presenciado; precisamente
acta esculpiendo ese acuerdo. De ah que la escritura pblica de divorcio no
se limite al efecto probatorio, ella per se, podra constituir, conforme con el
derecho vigente, ttulo de legitimacin, o tener fuerza ejecutiva, efecto este
ltimo del cual carecen las actas notariales. No se olvide, adems, que este
tratamiento dispar que ofrecen los ordenamientos jurdicos que han regulado
el divorcio por mutuo acuerdo ante notario, en nada favorece la circulacin en
el trfico jurdico internacional de los documentos pblicos notariales en que
se contiene el divorcio, sobre todo para aquellos pases en que an se ve con
53
54

Rafael Nez Lagos, Estudios de derecho notarial, t. i, Instituto de Espaa, Madrid, 1986, p. 325.
Ibid., p. 326.

253

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cierta ojeriza la intervencin del notario en el divorcio por mutuo acuerdo y


en los cuales muchas veces hay que hacerlos valer, tratndose de un acto que
afecta el estado civil familiar de las personas.
Aun as, a mi lamentar, ordenamientos como el ecuatoriano han reconocido que el divorcio se ha de hacer constar por acta notarial. Es cierto
que la Ley del Notariado ecuatoriano en su artculo 18, ordinal 22, difanamente establece: El notario levantar un acta de la diligencia en la
que declarar disuelto el vnculo matrimonial, de la que debidamente
protocolizada.
Mientras, la reciente Ley No. 29227/2008 del Per en su artculo 6, cuarto
prrafo, establece que la separacin convencional se har constar por resolucin si se tramita ante la municipalidad, y por acta, si es ante notario. En
tanto, el artculo 7 de la propia ley, atinente al divorcio ulterior, hace mutis
respecto del tipo de instrumento pblico que dar forma al divorcio. Empero,
a pesar de algunas lucubraciones doctrinarias apriorsticas en este sentido,55
el autor del Reglamento de la Ley No. 29227/2208 dio un vuelco interesante
al regular que el divorcio se ha de hacer constar por escritura pblica, no sin
antes regularlo de una manera, a mi criterio, algo retorcida, pues en el artculo
13, segundo prrafo, de dicha norma establece que el notario extender en un
plazo de cinco das el acta notarial en la que se haga constar la disolucin del
vnculo matrimonial solicitada y se elevar a escritura pblica la solicitud a
que se contrae el artculo 7 de la ley, que no es sino la conversin en divorcio
de la separacin convencional, transcurridos los dos meses establecidos ex
lege, escritura en la cual se insertarn las actas de separacin convencional y
de disolucin del vnculo matrimonial (Vid. artculo 7 de la ley y 13, segundo
y tercer prrafos del reglamento). Se cumplen as los vaticinios de algunos
autores.56
254

55
Ello a pesar de que el artculo 25 de la Ley del Notariado peruano distingue perfectamente en los instrumentos pblicos protocolares a las escrituras pblicas y las actas. Empero, ya antes de la promulgacin de la Ley No.
29227/2008, los comentaristas del ltimo proyecto de ley afirmaban que se trataba de un acta. Vid. G. Cam Carranza,
Separacin convencional, Op. cit., p. 22. Asimismo C. H. Bazn Naveda, El divorcio, Op. cit., p. 2.
56
Vid. Mercedes Salazar Puente de la Vega, Per y el divorcio notarial (indito), p. 10, quien en la dcima y ltima
de sus conclusiones, atinadamente afirma: En la ley 29227, se ha omitido aclarar que el ltimo acto notarial, que
expida el notario, declarando disuelto el vnculo matrimonial, ser la escritura pblica, por ser el pertinente, por la
naturaleza del acto que contiene. Omisin que tambin tuvo en su momento el Dictamen de la Comisin de Justicia
y Derechos Humanos, Op. cit., p. 15 y que, sin embargo, si bien no lo advierte explcitamente el Dr. Fernando Vidal
Ramrez en su opinin, contenida en dicho informe, p. 22, s deja dicho a modo de obiter dicta, al inclinarse por la
tramitacin ante notario, que la voluntad de los cnyuges no slo de divorciarse, incluso de separarse se exprese por
escritura pblica. Particular este ltimo que no lleg a cumplir el autor de la Ley, ni del Reglamento.

e l d i v o rc i o p o r m u t u o a c u e r d o e n s e d e n o t a r i a l

En tanto, las normas reguladoras del divorcio por mutuo acuerdo ante notario en Cuba, Colombia y Brasil, tambin reconocen, ahora bien con rectitud
meridiana, que el instrumento notarial es la escritura pblica. El Decreto-Ley
No. 154/1994 en su artculo 1 lo deja claramente expresado, adems de los
artculos 43.4 y 50, ambos del Cdigo de Familia, segn la redaccin dada
por la disposicin final segunda del decreto-ley, lo cual se reitera en el articulado del decreto-ley y de su reglamento. Con igual amplitud se regula en
Colombia que desde el artculo 34 de la Ley No. 962/2005 reserva la escritura
pblica como expresin documental del divorcio consensual, luego desarrollado en el articulado del Decreto No. 4436/2005. E igual acontece con la Ley
No. 11441/2007 del Brasil, modificatoria en su artculo 3, del artculo 1124-a
del Cdigo de Procedimiento Civil, que desde su inicio deja claro que: A
separao consensual e o divrcio consensual, no havendo filhos menores
ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos,
podero ser realizados por escritura pblica [], tambin complementada por
la Resolucin No. 35/2007 del Consejo Nacional de Justicia que pormenoriza
la regulacin de la separacin y el divorcio consensual ante notario, a instrumentarse por escritura pblica.
4.10. Inscripcin registral del divorcio ante notario (la expedicin de copias)
Otro de los tpicos donde hay convergencia en las legislaciones estudiadas,
es en lo atinente a la inscripcin del documento pblico notarial en que se
instrumenta el divorcio por mutuo acuerdo, en los registros civiles correspondientes. De todas maneras cada legislacin ofrece sus peculiaridades. En Per
la autoridad, sea el notario o el alcalde que conoce del divorcio, dispone de
oficio la inscripcin en el registro correspondiente (Vid. artculo 7, ltimo prrafo, de la ley y artculo 13, ltimo prrafo, del Reglamento); principalmente
se solicitar la anotacin marginal, en la partida de matrimonio, donde conste la disolucin del vnculo matrimonial.57
En Colombia la legislacin es ms explcita en este sentido. El artculo 6
del Decreto No. 4436/2005 establece que: Una vez inscrita la Escritura de
divorcio o de la cesacin de efectos civiles del matrimonio religioso en el
Libro Registro de Varios, el Notario comunicar la inscripcin al funcionario
competente del Registro del Estado Civil, quien har las anotaciones del caso,
57

Tal y como arguye M. Salazar Puente de la Vega, Per y el divorcio, Op. cit., pp. 9-10.

255

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Revista del Instituto de Ciencias Jurdicas de puebla

a costa de los interesados. A pesar de que la norma no lo dice, cabra suponer


que se trata del Registro del Estado Civil en que obra el matrimonio disuelto.
Por su parte, el artculo 40 de la Resolucin No. 35/2007 del Consejo Nacional de Justicia de Brasil establece que la copia o traslado de la escritura
pblica de separacin o divorcio consensual ser presentada ante el oficial del
Registro Civil en el que est inscrito el matrimonio para la necesaria anotacin
a tal fin, sin requerirse autorizacin judicial, ni la audiencia del Ministerio
Pblico. Eso s, a diferencia de Colombia y tambin de Cuba como constataremos, en Brasil le corresponde a los ya ex cnyuges la presentacin de la
copia de la escritura pblica ante el oficial del Registro Civil pues el tabelin
o notario no lo hace de oficio, incumbindole tan slo insertar en la escritura
la advertencia legal a que se refiere el artculo 43 de la resolucin, esto es, que
las partes fueron orientadas sobre la necesidad de que la copia de la escritura
pblica sea presentada en el Registro Civil en que obra el asiento de inscripcin del matrimonio, a los fines de consignar la anotacin debida.
En Cuba, compete al notario remitir notificacin, de oficio, no slo a los
registros del estado civil en que obra el asiento de inscripcin del matrimonio
extinto, sino tambin a aquellos en los que est asentado el nacimiento de los
ex cnyuges, para lo cual dispone de un trmino de 72 horas, contado este a
partir del da siguiente de la autorizacin de la escritura (Vid. artculo 13 del
reglamento notarial).58
En Ecuador esta garanta de contribuir a la inscripcin del divorcio en el
Registro Civil, por parte del notario, tambin se prev en el ordinal 22 del
artculo 18 de la Ley del Notariado. El notario, tras autorizar el acta en la que
declarar disuelto el vnculo matrimonial, matrizada o llevada a protocolo,
har entrega de copias certificadas a las partes y oficiar al Registro Civil
para su marginacin respectiva. Algo sui generis que brinda la legislacin
ecuatoriana y que refuerza la seguridad del trfico jurdico es que el Regis256

Ello con el propsito de cumplir lo previsto en el artculo 3, segundo prrafo, de la Ley del Registro del Estado
Civil, lo cual se har por nota marginal, en el asiento correspondiente al nacimiento de los excnyuges (Vid. artculo
42 inciso ch) de la Ley del Registro del Estado Civil), al de su matrimonio (Vid. artculo 60, inciso a) de la misma ley),
ahora extinto y cuya publicidad se pretende y al de adquisicin, prdida o recuperacin de la ciudadana cubana (Vid.
artculo 81, inciso ch), de la propia ley).
No puede perderse de vista que, conforme con lo dispuesto en la disposicin especial cuarta de la Ley del Registro del
Estado Civil, los registros del Estado Civil pueden expedir certificaciones de divorcio, conforme con las anotaciones
marginales que obran en los asientos de nacimiento y de matrimonio de las personas que se trate, con ello cumplen
lo previsto en el ya citado segundo prrafo del artculo 3 de la propia ley, que supedita el valor probatorio de los
documentos en que se contienen los hechos y los actos que constituyan o afecten el estado civil de las personas a
su previa anotacin o inscripcin en el nombrado Registro.
58

e l d i v o rc i o p o r m u t u o a c u e r d o e n s e d e n o t a r i a l

tro Civil a su vez, deber sentar la razn correspondiente de la marginacin


en una copia certificada de la diligencia, que deber ser devuelta al notario
e incorporada en el protocolo respectivo.59 Con ello el notario no abrigar
dudas de la inscripcin del divorcio en el Registro, particular ste del que los
notarios cubanos carecemos, pues no recepcionamos acuse de recibo de la
notificacin enviada. Tambin prev la norma ecuatoriana que El sistema de
correo electrnico podr utilizarse para el trmite de marginacin sealada
en esta disposicin. Confiemos en la seguridad que pueda brindar el correo
electrnico, cuando en la mayora de los pases latinoamericanos no se cuenta con entidades de certificacin que puedan garantizar la fiabilidad de una
firma digital avanzada.

5. A modo de eplogo: los vientos soplan a nuestro favor


Con mucha razn lleg a decir la Madre Teresa de Calcuta: Para hacer que
una lmpara est siempre encendida, no debemos de dejar de ponerle aceite.
Y si verdaderamente queremos mantener la lumbre que hoy representa para el
notariado latino la atribucin de nuevas competencias en temas trascendentales no slo en el orden jurdico, sino tambin social, como lo es, sin duda,
el divorcio por mutuo acuerdo, el notariado ha de estar muy consciente de lo
que tal reto implica. Es, por tanto, el nivel de profesionalidad que el desempeo notarial lleva implcito, su sentido comn, el conocimiento del derecho
civil y de familia, su vocacin humanista, su intuicin jurdica, su recto saber
del sentido de la racionalidad, el control de equidad y de legalidad de las
convenciones propuestas, su propensin por la defensa de los altos valores
que informan las instituciones sociales y jurdicas, dentro de ella la familia
y, con especial desvelo, la proteccin del inters superior del menor, los que
constituirn el aceite que har permanecer en el tiempo la lumbre irradiada
por la institucin notarial a toda la sociedad.
Nada, los vientos soplan hoy a nuestro favor, debemos alentarlos, pero
cuidando siempre la medida de su empuje y de su fuerza, para ello tiene experiencia el notariado. Este reto hay que encararlo pero con mesura y sagacidad.
Como apuntara hace aos Vallet de Goytisolo: la educacin del notario en el
arte de lo justo requiere que nos percatemos de que la visin de lo concreto no
ha de nublarnos ni impedirnos ver la perspectiva general [] es preciso comA ello tambin se refiere el Instructivo de procedimientos elaborado por la Comisin Acadmica Notarial de la
Federacin Ecuatoriana de Notarios, con un especial nfasis en el logro de la seguridad jurdica notarial.

59

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Revista del Instituto de Ciencias Jurdicas de puebla

prender que no podemos limitamos a esta visin genrica [] olvidando lo que


de concreto tiene nuestra personalidad plena de hombres, que vivimos en un
lugar geogrfico y en un momento histrico, poltico y cultural determinado,
soslayando as indebidamente los datos especiales y concretos que maticen
cada cuestin planteada. La consecucin de esta visin, equilibradamente
general y especfica a la vez, constituye un logro fundamental para educar
en el sentido de lo justo, imprescindible para el notario.60 Esencial, apuntara
yo, al instrumentar los actos del derecho familiar, en el que lo justo desplaza
muchas veces a las ms elaboradas construcciones tcnicas more geomtrico.
No perdamos de vista esta dimensin, si queremos que los vientos sigan soplando a nuestro favor.

Referencias
Fuentes doctrinales

258

Baquerizo Gonzlez, Jorge, El divorcio por mutuo consentimiento ante notario pblico: acierto o desacierto legislativo? (indito).
Bazn Naveda, Csar Humberto, El divorcio notarial (indito)
Cam Carranza, Guillermo, Separacin convencional y divorcio ulterior en va notarial y municipal, en Cam Carranza, Guillermo, Blfor Zrate del Pino, Juan y
Prez Gallardo, Leonardo B., El divorcio notarial y la evolucin de las instituciones,
Arco Legal, Gaceta Notarial, Lima, 2008.
Campo Geri, Miguel ngel, Notariado y jurisdiccin voluntaria, Conferencia impartida en el Ilustre Colegio Notarial de Madrid, el 16 de marzo del 2006 (indita).
Carbonell Barbern, Ramiro, Legislacin notarial, Cultural, La Habana, 1939.
Carrin Garca de Parada, Pedro, Aspectos jurdicos y fiscales del divorcio amistoso,
en Notarius Internacional, vol. 5, No. 4, 2000, y en Revista Jurdica del Notariado, No. 34, abril-junio 2000.
Corcuera Garca, Marco A., Comentarios a la Ley del Notariado peruano, Marsol, Per
Editores, Lima, 1994.
Cullar Fonseca, Pilar e Rodrguez Blanco, Ismael, Algunas consideraciones y reflexiones sobre la va actual de tramitacin del divorcio por mutuo acuerdo,
contenido en Relatorio de la Sociedad Cubana de Derecho Civil y de Familia,
en Revista Cubana de Derecho, No. 2, abril-junio, 1991.
60
Juan B. Vallet de Goytisolo, La funcin del notario y la seguridad jurdica, ii, en Revista de Derecho Notarial, xvii,
1976, pp. 207 y ss.

e l d i v o rc i o p o r m u t u o a c u e r d o e n s e d e n o t a r i a l

Chvez Asencio, Manuel F., La familia en el derecho. Relaciones jurdicas conyugales,


4 edicin actualizada, Porra, Mxico, 1997.
Daz Pair, Antonio, El divorcio en Cuba, Biblioteca de la Revista Cubana de Derecho,
La Habana, 1935.
Fuente Lpez, Jorge de la, Necesidad y posibilidad de un nuevo Cdigo de Familia.
Ideas en torno a esta polmica, Revista Cubana de Derecho, ao xviii, No. 38,
julio-septiembre, 1989.
Fernndez de Bujn, Antonio, La jurisdiccin voluntaria, Civitas, Madrid, 2001.
Garcs Cisneros, Jos, La jurisdiccin voluntaria en la actuacin notarial, Revista
Cubana de Derecho, ao xviii, No. 37, abril-junio, 1989.
Gimnez-Arnau, Enrique, Introduccin al derecho notarial, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1944.
Gmez Treto, Ral, Hacia un nuevo Cdigo de Familia?, Revista Cubana de Derecho, No. 34, ao xvii, julio-septiembre, 1988.
Hernndez Len, Rigoberto y Fernndez Daz, Arnaldo Miguel, Crtica a la regulacin
jurdica estatal del divorcio en Cuba, Revista Jurdica, No. 12, ao iv, julioseptiembre, 1986. Juan Pablo II, Carta del papa a las familias con motivo del
ao internacional de las familias (1994), en http://www.conferenciaepiscopal.
es/documentos/magisteriojpii/cartas/familias.htm, consultado el 3 de mayo del
2005.
Lafyre, Andr, La Europa de los contratos. Realizaciones y posibilidades del notariado (25 junio 1966), Cfr. traducido en Revista de Derecho Notarial, lxi-lxii,
julio-diciembre, 1968.
Llanes Machado, Silvia y Mendoza Daz, Juan, Utilizacin de la computacin en el
proceso especial de divorcio. Experiencias, Revista Cubana de Derecho, No. 3,
1991.
Lpez Castillo, Ral, El divorcio, 1 edicin, Jess Montero editor, La Habana, 1932.
Mesa Castillo, Olga, El divorcio: otro ngulo de anlisis, Revista Cubana de Derecho, ao xviii, No. 38, julio-septiembre, 1989.
Montoya Prez, Guillermo, El divorcio en el derecho colombiano, en Acedo Penco,
ngel y Prez Gallardo, Leonardo B. (Coords.), El divorcio en el derecho iberoamericano (en imprenta).
Nez Lagos, Rafael, Estudios de derecho notarial, t. i, Instituto de Espaa, Madrid,
1986.
Pallares Portillo, Eduardo, El divorcio en Mxico, 6 edicin, Porra, Mxico, 1988.
Parra Bentez, Jorge, Manual de derecho civil Personas, familia y derecho de sucesiones, Temis, Bogot, 2007.
Pelosi, Carlos A., El documento notarial, 3 reimpresin, Astrea, Buenos Aires,
1997.
Pereira Coelho, Francisco y Oliveira, Guilherme de, Curso de Direito da Familia, vol.
i, 3 edio, Coimbra Editora, 2003.

259

IUS 2 3

verano

2009

Revista del Instituto de Ciencias Jurdicas de puebla

Prez Duarte, Alicia, Derecho de familia, 1 edicin, Fondo de Cultura Econmica,


Mxico, 1994.
Prez Gallardo, Leonardo B., El divorcio por mutuo acuerdo ante notario: Mitos y
tabes, en Cam Carranza, Guillermo, Blfor Zrate del Pino, Juan y Prez Gallardo, Leonardo B., El divorcio notarial y la evolucin de las instituciones, Arco
Legal editores, Gaceta Notarial, Lima, 2008.
Quispe Salazar, Richard, El divorcio por mutuo acuerdo en municipalidades y notaras en el Per, en http://www.capeca.org/divorcio/ley%20de%20divorcio.pdf,
consultado el 9 de junio del 2008.
Rojina Villegas, Rafael, Compendio de derecho civil, i Introduccin, personas y
familia, 17 edicin, Porra, Mxico, 1980.
Salazar Puente de la Vega, Mercedes, Per y el divorcio notarial (indito).
Snchez Medal, Ramn, El divorcio opcional, 2 edicin reelaborada, Porra, Mxico,
1999.
Snchez Roca, Mariano, Leyes civiles de Cuba y su jurisprudencia, vol. iii Legislacin hipotecaria, notarial y sobre derechos reales, Lex, La Habana, 1954.
Sancho-Tello y Burguete, Vicente, Derecho notarial de Espaa, 2 edicin, Librera de
Ramn Ortega, Valencia, 1900.
Santana Caldern, Mara Amparo, El divorcio notarial. Anlisis crtico del DecretoLey 154, onbc, La Habana, 1995.
Vainsencher, Tnia, El divorcio en el derecho brasileo, en Acedo Penco, ngel y
Prez Gallardo, Leonardo B. (Coords.), El divorcio en el derecho iberoamericano (en
imprenta).
Vallet de Goytisolo, Juan B., La funcin del notario y la seguridad jurdica, ii, en
Revista de Derecho Notarial, xvii, 1976.
Zrate del Pino, Juan Blfor, La separacin convencional y divorcio en municipalidades y notaras: una alternativa, en Cam Carranza, Guillermo, Blfor Zrate
del Pino, Juan y Prez Gallardo, Leonardo B., El divorcio notarial y la evolucin
de las instituciones, Arco Legal, Gaceta Notarial, Lima, 2008.

260

Fuentes legales
Anteproyecto de Cdigo de Familia de la Repblica de Cuba, versin de 26 de mayo
del 2008.
Constitucin de la Repblica de Cuba, promulgada el 5 de julio de 1940, por Gustavo
Gutirrez Snchez, Lex, La Habana, 1941.
Ley No. 11411/2007 de 4 de enero, que modifica las disposiciones de la Ley No.
5869/1973 de 11 de enero (Cdigo de Procedimiento Civil), posibilitando la realizacin de inventario, particin, separacin consensual y divorcio consensual
por va administrativa en el Brasil y la Resolucin No. 35 de 24 de abril del 2007

e l d i v o rc i o p o r m u t u o a c u e r d o e n s e d e n o t a r i a l

del Consejo Nacional de Justicia que disciplina la aplicacin de dicha ley para
los servicios notariales y de Registro.
Ley No. 962/2005 de 8 de julio, publicada en el Diario Oficial, No. 46023, de 6 de
septiembre de 2005 y el Decreto No. 4436 de 28 de noviembre del 2005 del
Ministerio de Justicia e Interior de Colombia, sobre el divorcio ante notario y la
cesacin de los efectos civiles de los matrimonios religiosos, complementario del
artculo 34 de la Ley anterior.
Decreto Supremo No. 1404, Ley Notarial del Ecuador, de 26 de octubre de 1966
(modificada y actualizada a 1 de enero del 2007), contenida en Leyes: Registro y
Notarial, Legislacin conexa y concordancias, 2 edicin, Corporacin de Estudios
y Publicaciones, Quito, 2007.
Cdigo Civil Portugus, aprobado por el Decreto-lei No. 47 344 de 25/11/1966, con
entrada en vigor a 1/07/1967 (modificado por el Decreto-lei No. 496/1977 de
25/11/1977), Edies Almedina, 2005.
Cdigo de Processo Civil Portugus, aprobado por el Decreto-lei No. 44 129 de
28/12/1961 (modificado por el Decreto-lei No. 329-a/95 de 12/12/1995 y Decreto-lei No. 180/96 de 25/09/1996), Edies Almedina, 2005.
Cdigo do Registo Civil Portugus, aprobado por el Decreto-lei No. 131/95 de
6/06/1995, Edies Almedina, 2005.
Decreto-lei No. 272/2001 de 13/10/2001, que establece Novas competncia do
Registo Civil, Rectificado de acuerdo con la Declaracin de Rectificacin No.
20-ar/2001, publicada en el Dirio da Repblica de 30/11/2001.
Ley No. 29227/2008, de 15 de mayo, que regula el procedimiento no contencioso de
la separacin convencional y el divorcio ulterior de las municipalidades y notaras en el Per, publicada en el Boletn Oficial de normas legales de El Peruano,
ao xxv, No. 10233, de 16 de mayo del 2008, complementada por el Decreto
Supremo 009-2008-jus, Reglamento de la Ley que regula el procedimiento no
contencioso de la separacin convencional y el divorcio ulterior en las Municipalidades y Notaras, de 12 de junio de 2008, publicado en el Boletn Oficial de
normas legales de El Peruano, ao xxv, No. 10261, de 13 de junio del 2008.
Cdigo de Familia de la Repblica de Cuba, Ley No. 1289 de 1975, vigente desde el
8 de marzo de 1975, Divulgacin del minjus, La Habana, 1999.
Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Econmico, Ley No. 7/1977
de 19 de agosto, en Gaceta Oficial de la Repblica de Cuba, Ordinaria, No. 34,
de 20 de agosto de 1977, modificada por el Decreto-Ley No. 241/2006, de 26 de
septiembre, contenido en Gaceta Oficial de la Repblica de Cuba, No. 33, Extraordinaria, de 27 de septiembre del 2006.
Legislacin notarial, por Ramiro Carbonell Barbern, Cultural, La Habana, 1939.
Ley de las Notaras Estatales, Ley No. 50/1984 de 28 de diciembre, editada por el
Ministerio de Justicia, mayo de 1986 y su Reglamento, contenido en la Resolucin No. 70/1992 de 9 de junio, del Ministro de Justicia.

261

IUS 2 3

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2009

Revista del Instituto de Ciencias Jurdicas de puebla

Ley del Registro del Estado Civil, Ley No 51/1985 de 15 de julio, publicacin del
minjus, La Habana, 1998, y su Reglamento, contenido en la Resolucin No.
157/1985 de 25 de diciembre, del Ministro de Justicia, publicacin del minjus, La
Habana, 1998.
Decreto Ley No. 154/1994 de 6 de septiembre, Del divorcio notarial, en Gaceta Oficial de la Repblica de Cuba, Ordinaria, No. 13, de 19 de septiembre de 1994, y
su Reglamento, contenido en la Resolucin No. 182/1994 de 10 de noviembre,
del Ministro de Justicia.
Prez Gallardo, Leonardo B. (Coord.), Juliett Almaguer Montero, Nancy C. Ojeda Rodrguez, Compilacin de derecho notarial, Flix Varela, La Habana, 2007.

a
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262

actualidadlatinoamericana
estantera
opinin
orgenes
263

actualidad latinoamericana

El autor analiza la apuesta del nuevo constitucionalismo latinoamericano, el cual incorpora el rescate del concepto de soberana, la bsqueda de la utilidad a los pueblos,
a partir del proyecto de Constitucin de Ecuador de 2008. ste es el ltimo ejemplo
de esta corriente. No en vano, su primer artculo califica al Estado como constitucional, frmula propia con mayor construccin doctrinal que otras constituciones en el
nuevo constitucionalismo latinoamericano, como el bolivarianismo venezolano o el
Estado comunitario presente en el proyecto de Constitucin de Bolivia.

El proyecto de
Constitucin de Ecuador,
ejemplo del nuevo
constitucionalismo
latinoamericano
Rubn Martnez Dalmau*

a aprobacin del proyecto de


Constitucin de Ecuador, en la
fecha prevista dentro del plazo
mximo determinado en el referndum
que dio inicio al proceso constituyente,
El 15 de abril de 2007 el pueblo ecuatoriano fue sometido a consulta sobre la activacin de la Asamblea
Constituyente. La pregunta: Aprueba usted, que se
convoque e instale una Asamblea Constituyente con plenos poderes de conformidad con el Estatuto Electoral que
se adjunta, para que transforme el marco institucional del
Estado y elabore una nueva Constitucin?, fue respondida con un 81.72% de votos afirmativos, correspondientes
a 5,354,595 sufragios, y un 12.43% de votos negativos,
relativos a los 814,323 sufragios emitidos en este sentido.
Los votos nulos y blancos fueron menos de 6%, y la abstencin alcanz algo menos del 30%. Con fundamento en

ha puesto sobre la mesa un producto


que no poda ser inesperado para los
iniciados. Aquellos que pronosticaban
que el proyecto ecuatoriano seguira
los moldes clsicos ms all de los
incorporados en el propio concepto
de Constitucin y constitucionalismo
desconocan dos elementos imprescindibles para el anlisis: por una parte,
el proceso de cambio que impulsa el
proceso constituyente ecuatoriano de
2007-2008, y que plante la necesidad
de avanzar hacia un nuevo tipo de Estado; por otra, la trayectoria del nuevo
constitucionalismo en Amrica Latina,
y de manera especial el ecuatoriano.
Ahora bien, la aprobacin de un

264

* Profesor de derecho constitucional en el Departamento


de Derecho Constitucional y Ciencia Poltica de la Universidad de Valencia, Espaa

la mayora de votos afirmativos se convocaron las elecciones a constituyentes, que integraran la asamblea plenipotenciaria. El estatuto electoral al que haca referencia la
pregunta de la consulta sealaba en su artculo segundo
que la duracin del foro constituyente deba ser de ciento
ochenta das, prorrogables por un mximo de sesenta das
ms. A pesar de que los plenos poderes a los que haca
referencia la pregunta hubiera legitimado a la Asamblea
Constituyente para permanecer un periodo ms en sus
funciones, lo cierto es que finalmente opt por terminar
su labor dentro del plazo previsto en el estatuto. El 25 de
julio de 2008, fecha del natalicio de Simn Bolvar y un
da antes del plazo indicado, la Asamblea Constituyente
ecuatoriana aprobaba el proyecto de Constitucin.

actualidad latinoamericana

proyecto de Constitucin de la extensin, complejidad, y con las novedades


que incorpora el ecuatoriano no ofrece
an condiciones para un anlisis en su
mayor detalle. Se trata de un prembulo, 444 artculos de extensin media, 30 disposiciones transitorias, una
derogatoria y una final, adems de un
rgimen de transicin destinado a tutelar el interregno para el caso de que
el voto afirmativo salga vencedor en el
referendo constitucional. Un texto de
estas caractersticas exigir un corpus
doctrinal y, ms adelante, jurisprudencial para entender sus alcances,
posibilidades y limitaciones. Pero tener
conciencia de esta situacin no obsta la
necesidad de resaltar algunas primeras
caractersticas, que de forma directa introducen al proyecto en el nuevo constitucionalismo.
El breve anlisis que se plantea entiende que la aproximacin al proyecto ecuatoriano de Constitucin debe
realizarse desde el conocimiento del
contexto latinoamericano en que se
desenvolvi el proceso constituyente, y
las caractersticas generales del texto en
este marco. Desde este punto de vista,
el proyecto de Constitucin debera ser
considerado como el ltimo ejemplo del
nuevo constitucionalismo latinoamericano, con las condiciones y particularidades que le son propias.

El proyecto de Constitucin
y el nuevo constitucionalismo
Sin renunciar a un espritu crtico, ms
necesario que nunca en los tiempos que
corren para el constitucionalismo, una
primera lectura de la propuesta consti-

tucional apunta hacia que el proyecto ecuatoriano constituye un texto de


avanzada, fiel a las caractersticas propias del cambio de paradigma que est
suponiendo el nuevo constitucionalismo
latinoamericano, y fruto de la mxima
expresin democrtica de un pueblo: su
asamblea constituyente. La explicacin
del porqu Amrica Latina est siendo
protagonista de un nuevo paradigma
de constitucionalismo necesitara de un
trabajo de dimensiones mucho mayores
que el que se presenta. Las posibilidades
del anlisis son limitadas por varias razones, pero la principal es que todava
han sido pocas aunque ya considerables las experiencias constituyentes
que ofrezcan insumos de anlisis para
plantear conclusiones generales de amplia validez. Una hiptesis de esas dimensiones slo puede permanecer, por
el momento, en ese mismo terreno, el de
la hiptesis. Aunque ya est escrito por
un nmero elevado de reconocidos autores que existe un constitucionalismo
en evolucin en un sentido diferente

Adems de las publicaciones oficiales, el proyecto
constitucional puede consultarse en el sitio web de la
Asamblea Constituyente ecuatoriana: http://asambleaconstituyente.gov.ec/

Desde no hace muchos aos se reconoce la evolucin
propiciada del constitucionalismo, fundamentada no slo
en una realidad, sino en una voluntad de bsqueda de esa
realidad. El constitucionalismo contemporneo afirma
Carbonell ha definido sus rasgos caractersticos en los
ltimos cincuenta aos, sobre todo a partir del final de
la Segunda Guerra Mundial (...). Sin embargo, desde entonces el constitucionalismo no ha permanecido como
un modelo clsico, sino que ha seguido evolucionando
en muchos sentidos (...). Cuando se habla de neoconstitucionalismo, ya sea en singular o en plural, se est haciendo referencia a dos cuestiones que deben estudiarse
por separado. Por una parte (...) a una serie de fenmenos
evolutivos que han tenido evidentes impactos en lo que
se ha llamado paradigma del Estado constitucional. Por

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verano

2009

Revista del Instituto de Ciencias Jurdicas de puebla

a los cambios sucesivos clsicos puesto


que, en esencia, el constitucionalismo
nunca ha dejado de cambiar, evolucionando o involucionando, e incluso
cuando autores como Hesse afirman
que esa evolucin es intrnseca al propio concepto de Constitucin lo que
convertira a la Constitucin en Constitucin en el tiempo, lo cierto es que
no deja de causar reticencias la defensa
de que, en su ltima versin, es el constitucionalismo latinoamericano el que
est determinando las caractersticas de
su ltimo perfil. Esto es lgico, por razones no nicamente de concentracin
del inters de los constitucionalistas en
el fenmeno dado en otras partes del
mundo, sino tambin por causas intrnsecas y particulares del constituciona-

266

otro lado, con el trmino neoconstitucionalismo se hace


referencia a una determinada teora del derecho que ha
propugnado en el pasado reciente por esos cambios y/o
que da cuenta de ellos, normalmente en trminos bastante positivos o incluso elogiosos. Cfr. Miguel Carbonell,
Nuevos tiempos para el constitucionalismo, en Carbonell, Miguel (Ed.), Neoconstitucionalismo(s), Trotta, Madrid, 2003, pp. 9 y 10.

Toda Constitucin es Constitucin en el tiempo: la
realidad social, a la que van referidas sus normas, est
sometida al cambio histrico y ste, en ningn caso, deja
inclume el contenido de la Constitucin. Cuando se desatiende dicho cambio, el contenido constitucional queda
petrificado y, a corto o largo plazo, no podr cumplir sus
funciones. De la misma forma, la Constitucin puede incumplir sus tareas cuando se adapta sin reservas a las
circunstancias de cada momento; en ese caso sus normas
ya no son pauta de las circunstancias, sino que son stas
las que actan como parmetros de sus normas (...). Por
eso, desde la perspectiva de Constitucin en el tiempo,
la Constitucin slo puede cumplir sus tareas all donde
consiga bajo cambiadas circunstancias preservar su fuerza normativa, es decir, all donde consiga garantizar su
continuidad sin perjuicio de las transformaciones histricas, lo que presupone la conservacin de su identidad.
Conrado Hesse, Constitucin y derecho constitucional,
en Ernesto Benda, Werner Maihofer; Juan J. Vogel, Conrado Hesse y Wolfgang Heyde, Manual de derecho constitucional, Marcial Pons, Madrid, 2001, p. 9.

lismo latinoamericano anterior. Pero,


con todo, slo desde posiciones absolutas puede defenderse la negacin de
los avances del constitucionalismo latinoamericano. Las tendencias son claras
y, si bien las conclusiones generalmente
vlidas pueden tardar en ser alcanzadas, muchos elementos nos colocan en
posibilidades de enfrentar una hiptesis: existe un nuevo constitucionalismo
en Amrica Latina no slo diferente al
constitucionalismo hegemnico en la
regin, sino que cuenta asimismo con
distinciones importantes respecto a
otros constitucionalismos que, hasta la
fecha, han sido mucho ms influyentes,
estudiados y reconocidos que el latinoamericano.
No se trata, como es de suponer, de
una falta de inters injustificada por
el constitucionalismo latinoamericano
clsico; por el contrario, las razones por
este desinters han sido muchas, y argumentadas con detalle. En numerosas
ocasiones la doctrina ha puesto nfasis
en las peculiaridades del constitucionalismo clsico latinoamericano, propias
en muchos casos de un concepto de
Constitucin de naturaleza nominalista, impropio de tiempos en que el nominalismo ya debera haber pasado a
la historia. Durante dcadas, el constitucionalismo latinoamericano ha sido
examinado desde pticas externas con
cierto desdn o, en el mejor de los casos,
restndole importancia a sus peculiaridades. Pero la situacin ha cambiado
En general, Cfr. Roberto Viciano Pastor y Rubn Martnez Dalmau, El proceso constituyente venezolano en el
marco del nuevo constitucionalismo latinoamericano,
en gora-Revista de Ciencias Sociales, No. 13, 2005, p.
55-68.


actualidad latinoamericana

de manera radical. En estos momentos


es posible afirmar que la situacin del
constitucionalismo latinoamericano
est experimentando cambios relevantes, propios de un concepto de Constitucin que incide en su legitimidad
democrtica y en la necesidad de conformarse como elemento til que no
coloca el peso menos en la institucionalidad siendo considerada sta importante y ms en la transformacin
social. Al mismo tiempo, como efecto
aadido, los ltimos procesos constituyentes que han tenido lugar en Amrica Latina demuestran cmo el propio
concepto de Constitucin y, ms all,
el de constitucionalismo, han resultado
significativamente fortalecidos.
Es cierto que la traduccin constitucional de propuestas originales y de
avances democrticos, y la realidad sobre el reflejo del constitucionalismo en
el texto que le da sentido, no ha tenido lugar quizs tanto en el mbito de
la ciencia jurdica y poltica como del
hecho. La explicacin de la realidad
necesita todava de un esfuerzo terico importante si bien posterior a los
acontecimientos, porque es fcil constatar que los esfuerzos anteriores a los
hechos no han sido suficientes que
aporte fundamentos de investigacin a
los procesos constituyentes. Pero, con
independencia de que la academia no
haya sabido explicar el antes ni el durante de los acontecimientos, lo cierto
es que estos procesos han permitido
nuevamente que la teora y la prctica constitucional, como sucedi en su
origen, converjan despus de un largo
periodo de tiempo en el que se ha ido
produciendo una cada vez ms profun-

da divergencia. Alejamiento que, en el


constitucionalismo desarrollado, se ha
expresado en los ltimos tiempos en un
dficit de regeneracin constitucional y
de acercamiento de posiciones sociales y
polticas en la Constitucin, que de esta
manera corre el peligro de ser considerada cada vez menos como pacto social
y, por el contrario, entendida cada vez
ms como un recurso principal de poder al servicio de ciertas instituciones
y determinados modelos socioeconmicos de desarrollo que no dejan espacio
a una real emancipacin de las personas y las sociedades y a una vigencia
de los derechos fundamentales en toda
su potencia. De esa forma pueden arrinconar en el olvido el relevante entendimiento de que, como afirma Clavero,
el constitucionalismo es un sistema que
toma como punto el reconocimiento de
derechos, y lo hace para el mismo establecimiento de poderes, de unos poderes sociales. Los unos se deben a los
otros, los poderes a los derechos. Han de
garantizarlos y promoverlos. Para eso
sirven constitucionalmente. Lo primero,
el derecho, es lo primario o precedente;
lo segundo, el poder, lo secundario o
derivado.
A pesar de los momentos de xito
experimentados que tuvieron lugar
en momentos en que los avances hacia la proteccin de derechos y la culminacin del principio de legitimidad
democrtica se produjeron con una inusual fortaleza, la falta de vitalidad
del constitucionalismo desarrollado actual es fruto de las decisiones vitales en
Bartolom Clavero, Happy Constitution. Cultura y lengua constitucionales, Trotta, Madrid, 1997, p. 250.

267

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2009

Revista del Instituto de Ciencias Jurdicas de puebla

sociedades como la estadunidense y la


europea, autosatisfechas, voluntaria o
involuntariamente inconscientes de las
repercusiones generales de su comportamiento, y donde el elevado nivel de
vida ha propiciado un debilitamiento
de la tensin, eje del constitucionalismo, entre ciudadanos y poder pblico.
Tensin que se manifiesta en la disminucin del movimiento reivindicativo nuclear en torno, por ejemplo, a la
bsqueda de una mayor igualdad real
entre sociedades ms o menos desfavorecidas, a la ampliacin general de
los derechos, o las garantas necesarias
para la proteccin de estos derechos
sociales, hasta el punto de que algunas
posiciones ya abogan por una reconstruccin del estatuto jurdico y poltico
de los derechos sociales, fundamentada
en la obtencin de mejores garantas y
ms democracia.
Sin embargo, contra todo pronstico hace apenas unos aos, ese inters
por el constitucionalismo y el papel de
las constituciones para el avance de las
sociedades ha aumentado en muchos
pases de Amrica Latina, en paralelo
al incremento de la conciencia de explotacin de sus ciudadanos, y ante la
evidencia de la escasa identidad entre
268


Como afirma Pisarello, el grado de satisfaccin de los
derechos sociales, sobre todo en las zonas privilegiadas
del planeta, ha estado a menudo ligado a las simtricas
relaciones de poder existentes entre los pases y zonas
centrales y los pases y regiones perifricos. El acceso,
en consecuencia, de los habitantes de los pases ricos a
niveles crecientes de consumo, incluso bajo la forma de
derechos, ha tenido lugar, en parte, al precio del empobrecimiento de los pueblos y regiones ms vulnerables y
de la negacin de derechos bsicos a las generaciones
futuras (Gerardo Pisarello, Los derechos sociales y sus
garantas. Elementos para una reconstruccin, Trotta,
Madrid, 2007, p. 12).

intereses de los representantes polticos y los representados. Es en Amrica Latina donde est teniendo lugar
un ltimo momento constituyente que
moderniza el constitucionalismo en la
regin y rompe con los principios incorporados en el anterior constitucionalismo latinoamericano.
La evolucin constitucional responde al problema de la necesidad. Los
grandes cambios constitucionales se
relacionan directamente con las necesidades de la sociedad, con sus circunstancias culturales, y con el grado
de percepcin que estas sociedades posean sobre las posibilidades del cambio
de sus condiciones de vida que, en general, en Amrica Latina no cumplen
con las expectativas esperadas en los
tiempos que transcurren. Algunas sociedades latinoamericanas, al calor de
procesos sociales de reivindicacin y
protesta que han tenido lugar en tiempos recientes, han sentido con fuerza
esa necesidad que se ha traducido en
lo que podra conocerse como una
nueva independencia, doscientos aos
despus de la poltica. Independencia
que esta vez no alcanza slo a las lites de cada pas, sino que sus sujetos
son, principalmente, los pueblos. Y es
en este contexto donde ha actuado el
poder constituyente del pueblo ecuatoriano activado en 2007, pero cuyas
races se retrotraen a los acontecimientos polticos y sociales anteriores, e
incluso a la propia Constitucin ecuatoriana de 2008. No se trata, pues, de
un acontecimiento caprichoso, sino de
una verdadera voluntad constituyente manifestada durante aos por los
movimientos sociales, organizaciones

actualidad latinoamericana

polticas, colectivos indgenas y, en


general, el pueblo ecuatoriano.

El proyecto de Constitucin y el
constitucionalismo de transicin
Y, en este sentido, el proyecto ecuatoriano es el primer ejemplo materializado
de lo que se ha denominado constitucionalismo de transicin. El carcter de
transitoriedad de los textos nacidos de
los nuevos procesos constituyentes latinoamericanos, y del que difcilmente
escapar el proyecto de Constitucin de
2008 como tampoco lo hizo la Constitucin ecuatoriana de 1998, se ha puesto
de manifiesto tanto en la prctica como,
anteriormente, en la doctrina. Durante
las ltimas dcadas, las circunstancias
sociales que se han experimentado en
Amrica Latina han propiciado la construccin de una conciencia social emancipatoria, traducida en determinado
calibre a la accin poltica que en otros
momentos histricos contemporneos
no ha podido o no ha querido manifestarse. Jugar en el campo del poder y con
sus instrumentos tiene un componente
de riesgo muy elevado, pero finalmente las sociedades latinoamericanas han
apostado por entrar en la dinmica y
aceptar las reglas del juego. Han decidido formar parte del paisaje para cambiarlo desde dentro, en la confianza de
que pueden existir las condiciones para
que finalmente triunfe la democracia
real. Un experimento donde coordinan
Cfr. Roberto Viciano Pastor y Rubn Martnez Dalmau,
Venezuela en transicin, Amrica Latina en transicin,
en gora-Revista de Ciencias Sociales, No. 13, 2005, pp.
7-10.


esfuerzo amplios sectores sociales; no


slo los ms desfavorecidos, que empiezan a contar y a ser conocedores de su
papel en el juego recin iniciado; tambin otros acadmicos, intelectuales,
trabajadores de cuello blanco, lderes
sociales, indgenas, grupos feministas,
polticos de la vieja guardia, militares,
jvenes... que aportan su compromiso
conscientes del momento histrico en
el que viven. Es ese nuevo campo de
accin el que marca la transicin latinoamericana.
Difcilmente, por lo tanto, el texto
constitucional propuesto, en caso de que
entre en vigencia, durar los cien aos
que rezaba algn eslogan de campaa
a favor de la Constituyente. De hecho,
es posible que sufra modificaciones en
la medida en que stas sean necesarias.
La diferencia estriba en las frmulas
de reforma constitucional que prev el
proyecto en sus ltimos artculos. No
slo el pueblo puede directamente activar el poder constituyente, sino que la
mayor parte y la ms relevante de la
Constitucin no puede modificarse sin
la aprobacin en referndum del pueblo ecuatoriano, lo que margina el poEn efecto, el artculo 441 establece el procedimiento de
enmienda de la Constitucin, de mbito material restringido, y constituye el nico caso que no requiere necesariamente de referndum aprobatorio final: La enmienda
de uno o varios artculos de la Constitucin que no altere
su estructura fundamental, o el carcter y elementos
constitutivos del Estado, que no establezca restricciones
a los derechos y garantas, o que no modifique el procedimiento de reforma de la Constitucin, se realizar: 1.
Mediante referndum solicitado por la Presidenta o Presidente de la Repblica, o por la ciudadana con el respaldo
de al menos el ocho por ciento de las personas inscritas
en el registro electoral. 2. Por iniciativa de un nmero no
inferior a la tercera parte de los miembros de la Asamblea
Nacional. El proyecto se tramitar en dos debates; el segundo debate se realizar de modo impostergable en los


269

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2009

Revista del Instituto de Ciencias Jurdicas de puebla

der de reforma que, hasta el momento,


se ha situado con pocos lmites en las
manos del poder constituido. El constitucionalismo de transicin implica la
existencia de constituciones rgidas y
flexibles al mismo tiempo; rgidas, porque no pueden modificarse en su sustancia sin el consentimiento directo del
pueblo, y no (slo) por medio de sus representantes; flexibles, porque podrn
ser modificadas cada vez que el pueblo
as lo decida, incluso de forma directa y
sin la aprobacin del poder constituido
como requisito.

270

treinta das siguientes al ao de realizado el primero. La


reforma slo se aprobar si obtiene el respaldo de las dos
terceras partes de los miembros de la Asamblea Nacional.
El artculo 442 establece el procedimiento de reforma, de
mayor envergadura que la anterior. La reforma parcial
que no suponga una restriccin en los derechos y garantas constitucionales, ni modifique el procedimiento
de reforma de la Constitucin tendr lugar por iniciativa de la Presidenta o Presidente de la Repblica, o a
solicitud de la ciudadana con el respaldo de al menos el
uno por ciento de ciudadanas y ciudadanos inscritos en
el registro electoral, o mediante resolucin aprobada por
la mayora de los integrantes de la Asamblea Nacional. La
iniciativa de reforma constitucional ser tramitada por la
Asamblea Nacional en al menos dos debates. El segundo
debate se realizar al menos noventa das despus del
primero. El proyecto de reforma se aprobar por la Asamblea Nacional. Una vez aprobado el proyecto de reforma
constitucional se convocar a referndum dentro de los
cuarenta y cinco das siguientes. Para la aprobacin en
referndum se requerir al menos la mitad ms uno de
los votos vlidos emitidos. Una vez aprobada la reforma
en referndum, y dentro de los siete das siguientes, el
Consejo Nacional Electoral dispondr su publicacin. Por
ltimo, el artculo 444 final del texto determina que
la Asamblea Constituyente slo podr ser convocada a
travs de consulta popular. Esta consulta podr ser solicitada por la Presidenta o Presidente de la Repblica, por
las dos terceras partes de la Asamblea Nacional, o por el
doce por ciento de las personas inscritas en el registro
electoral. La consulta deber incluir la forma de eleccin
de las representantes y los representantes y las reglas del
proceso electoral. La nueva Constitucin, para su entrada
en vigencia, requerir ser aprobada mediante referndum
con la mitad ms uno de los votos vlidos.

El proyecto de Constitucin
como ltimo ejemplo del
nuevo constitucionalismo
latinoamericano
En este sentido, si la apuesta del nuevo constitucionalismo latinoamericano
incorpora el rescate del concepto de
soberana, la bsqueda de la utilidad a
los pueblos sobre los que regir el texto
constitucional, la profundizacin en el
reconocimiento de los derechos y sus
garantas, o el avance hacia una democracia participativa, no cabe duda
de que el proyecto de Constitucin de
Ecuador es un digno ltimo ejemplo de
esta corriente. No en vano, su primer
artculo califica al Estado como Estado Constitucional, 10 frmula propia
con mayor construccin doctrinal que
otras utilizadas en el nuevo constitucionalismo latinoamericano, como el
bolivarianismo venezolano o el Estado
comunitario presente en el proyecto de
Constitucin de Bolivia.11
Desde un primer momento cabe resaltar que el hecho de que el proyecto
de Constitucin de 2008 deba someterse
a la voluntad directa del pueblo para su
entrada en vigencia adems de la pul10
En general, Cfr. Carbonell, Neoconstitucionalismo(s),
Op. cit.
11
De hecho, el artculo primero del proyecto ecuatoriano
determina que el Ecuador es un Estado constitucional
de derechos y justicia, social, democrtico, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico.
Se organiza en forma de repblica y se gobierna de manera descentralizada. Ntese que el uso del plural en el
trmino de derechos busca visualizar la importancia de
stos en el texto, ms all del concepto clsico de estado de derecho, cuya no mencin expresa se justifica
en su incorporacin tcita en la denominacin Estado
constitucional.

actualidad latinoamericana

critud democrtica con que el proceso


se ha desarrollado, con consulta popular para la activacin del poder constituyente y eleccin democrtica de los
asamblestas ofrece elementos importantes acerca de su radical apuesta por
la legitimidad. Legitimidad directa que,
por ejemplo, no contaba su antecesora,
puesto que la Constitucin de 1998 nunca fue sometida a referendo del pueblo
ecuatoriano. Pero no slo eso: la apuesta por la participacin como principal
fundamento de la legitimidad del poder
pblico se manifiesta desde un primer
momento en varios de sus preceptos.
Disposiciones clsicas, como el calificativo democrtico del Estado o la residencia de la soberana en el pueblo,12
se complementan con una redistribucin
de las funciones pblicas, y la incorporacin de una nueva funcin, denominada
de Control y Transparencia Social, que
pretende hacer posible una participacin
social de nuevo cuo. Esta funcin, de
la que se legitiman no pocas autoridades del Estado, ya que cuenta como importante mecanismo de control directo
sobre el poder pblico, se complementa
con previsiones ya conocidas en otros
pases latinoamericanos, como la posibilidad de revocar a cualquier autoridad de
eleccin popular, incluido el presidente
de la Repblica,13 o la quasimarginacin
del poder constituyente constituido o poder de reforma de la Constitucin por el
poder constituido, situacin a la que ya
se ha hecho referencia.
Artculo 1 del proyecto de Constitucin.
Artculos 105 y ss del proyecto de Constitucin. Como
antecedentes, slo se encuentra en la Constitucin venezolana de 1999 y en el proyecto de Constitucin de
Bolivia de 2007.
12
13

La voluntad del texto de ser til al


pueblo ecuatoriano est presente desde su primera lnea, y en algunos casos conlleva un efecto secundario no
siempre bien considerado: la originalidad. La propuesta constitucional est
impregnada de esa necesidad de servicio del poder pblico, comenzando por
la propia Constitucin, que comienza
simblicamente por decisiones como
denominar Rgimen de desarrollo14 a la
Constitucin econmica, o incorporar
el lenguaje de gnero,15 hasta cuestiones que penetran con profundidad en la
institucionalidad del Estado y su papel
en la economa y en la sociedad, y que
se resumen en el conjunto de sistemas
que desarrollan los derechos sociales,
y que el texto denomina Rgimen del
buen vivir.16
El proyecto puede jactarse de incorporar un catlogo de derechos extremadamente completo, que se inaugura
con los derechos del buen vivir y, dentro de ellos, el derecho al agua,17 y que
incorpora un elenco de garantas para
su cumplimiento destinadas a hacerlos
Ttulo vi del proyecto de Constitucin.
Denominacin de los sujetos en masculino y femenino,
que cuenta como precedentes la Constitucin venezolana
de 1999 y el proyecto de Constitucin de Bolivia de 2007.
En el caso ecuatoriano, para no obstaculizar en demasa
la lectura, se opt por determinar los atributos slo en
masculino.
16
Ttulo vii del proyecto de Constitucin.
17
Si bien no puede desprenderse de este orden ningn
tipo de jerarqua, el proyecto no slo deja de referirse, en
general, a derechos fundamentales, y sustituye el trmino por el ms breve y amplio de derechos, por lo que
debe entenderse que todos los derechos deben ser tratados como fundamentales. En el momento de detallarlos, el texto distribuye los derechos por orden alfabtico,
indicando as al intrprete que no existen derechos por
encima de otros, con independencia de que ste deber
prever mecanismos de solucin en caso de conflicto.
14
15

271

IUS 2 3

verano

2009

Revista del Instituto de Ciencias Jurdicas de puebla

efectivos, entre ellas una novedosa: la


accin extraordinaria de proteccin.18
De la parte dogmtica de la Constitucin cabe destacar el hecho de que la
naturaleza sea sujeto de derechos, y que
stos puedan ser accionados por cualquier persona.19
Como no podra ser de otra forma,
determinadas cuestiones que podran
considerar errores tambin se incorporaron al texto. Algunos debates, por
ejemplo, no quisieron o no pudieron llevarse a sus ltimas consecuencias en el
proceso constituyente, y se presta a una
mayor profundizacin en tiempos futuros. Se trata, por citar algunos aspectos,
del desarrollo del concepto del Estado
plurinacional que, aunque se menciona
en el primer artculo del proyecto, no se
traduce en un cambio trascendental en
la institucionalidad y el reconocimiento de derechos colectivos;20 de la falta
Prevista en el artculo 94 del proyecto de Constitucin,
y por la cual la Corte Constitucional estar habilitada
para revisar sentencias que violenten los derechos. Debe
entenderse en el marco del fortalecimiento de la Corte
Constitucional, y el paso de un sistema de control difuso de la constitucionalidad, previsto en la Constitucin
de 1999, a uno concentrado, que fortalecer la funcin
de los jueces constitucionales en lo que Zagrebelsky ha
denominado Constitucin viviente (Gustavo Zagrebelsky,
Jueces constitucionales, en Carbonell, Miguel, Teora del
neoconstitucionalismo, Trotta, Madrid, 2007, p. 97).
19
De acuerdo con el artculo 71, La naturaleza o Pachamama, donde se reproduce y realiza la vida, tiene derecho
a que se respete integralmente su existencia y el mantenimiento y regeneracin de sus ciclos vitales, estructura,
funciones y procesos evolutivos. Toda persona, comunidad, pueblo o nacionalidad podr exigir a la autoridad
pblica el cumplimiento de los derechos de la naturaleza.
Para aplicar e interpretar estos derechos se observarn
los principios establecidos en la Constitucin, en lo que
proceda. (...) El Estado incentivar a las personas naturales y jurdicas, y a los colectivos, para que protejan la
naturaleza.
20
A diferencia de lo que ocurri en el proyecto de Constitucin de Bolivia de 2007, en el cual la plurinacionalidad
18

272

de una verdadera ciudadana universal,


planteada por los constituyentes en un
principio pero abandonada en el transcurso de los debates;21 de cierta desvirtuacin de los derechos de los pueblos
indgenas, o del carcter progresivo
del desarrollo de los derechos citado
en el proyecto de Constitucin.22 Estas,
con otras varias cuestiones, alimentarn futuros debates, en los que podrn
plantearse como potenciales reformas
constitucionales.

El proyecto de Constitucin
como profundizacin del
nuevo constitucionalismo
latinoamericano
Cabe no obstante aclarar una diferencia que no puede ser accidental para
el anlisis del texto: incluso con sus
problemas, el proceso constituyente
ecuatoriano ha sido de relativamente
fcil desarrollo en comparacin con los
propios de otros pases de la regin, y
destierra cualquier concepto de nacional en referencia
al conjunto del Estado, e implica un cambio radical en la
institucionalidad y en las denominaciones de los rganos,
como Tribunal Constitucional Plurinacional o Asamblea
Plurinacional. En el caso ecuatoriano, el calificativo plurinacional convive con decenas de referencias nacionales respecto a lo que debera ser, sin ms, el carcter
estatal de ciertas condiciones.
21
Con independencia de que ciertamente ha disminuido
la diferencia discriminadora entre personas ecuatorianas
por nacimiento o por naturalizacin en relacin con la
Constitucin de 1998. El trmino ciudadana universal
slo aparece en referencia a uno de los principios de las
relaciones internacionales, en el artculo 416.6 del proyecto constitucional.
22
Artculo 11.8 del proyecto de Constitucin, que debe
interpretarse en relacin con el resto de principios de
aplicacin de los derechos, en particular el numeral 3
del mismo artculo, que determina la inmediata y directa
aplicabilidad de los derechos.

actualidad latinoamericana

desde luego menos rupturista que stos.


Pero no por ello el resultado es sustancialmente diferente a sus predecesores.
La razn es diferente: la Constitucin
de 1998, que pretende ser sustituida
por la de 2008, se aprob en los inicios
del nuevo constitucionalismo, y contaba con varias de sus particularidades.23
Aunque la Constitucin de 1998 no
pudo desarrollarse en toda su potencialidad, entre otras cosas a causa del
escenario de conflicto que la vio nacer
y las dificultades para su entrada en
vigencia, lo cierto es que sirvi como
precedente digno de la Constitucin que
nacer pronto, en caso de que el pueblo
ecuatoriano as lo decida.
De esta manera, y a diferencia de
lo acontecido en Colombia en 1991,
en Venezuela en 1998 o en Bolivia en
2007,24 donde las propuestas constitucionales eran radicalmente diferentes a
las que pretendan sustituir, el proceso ecuatoriano no plantea un modelo
constitucional rupturista; en todo caso
innovador, original y con afn de profundizacin en una corriente que, con
este nuevo ejemplo, delimita con ms
nitidez sus perfiles y sus expectativas.
El proyecto de Constitucin de Ecuador
es, en este sentido, el primer ejemplo
de renovacin constitucional dentro del
nuevo constitucionalismo latinoamericano. En efecto, fallado el referndum
de reforma de la Constitucin venezolana en diciembre de 2007 quizs deEn general, Cfr. Roberto Viciano Pastor, Julio Csar Trujillo y Santiago Andrade, Estudios sobre la Constitucin
ecuatoriana de 1998, Tirant lo Blanch, Valencia, 2005.
24
Aprobada por la Asamblea Constituyente boliviana en
revisin el 14 de diciembre de 2007, pero pendiente del
referendo popular para su entrada en vigencia.
23

bido a que el proyecto de reforma, ms


que profundizar en los rasgos del nuevo constitucionalismo, en muchos casos
se alejaba de ellos25 Ecuador ser el
primer protagonista, en caso de que la
nueva Constitucin entre en vigencia,
de la renovacin dentro de la renovacin. El proyecto de Constitucin de
2008 supera a su antecesora en aspectos
como el catlogo de derechos y su proteccin, los mecanismos de democracia
participativa o el rgimen de desarrollo,
pero ha contado en ella con una buena
sombra para cobijarse.
En definitiva, tenemos ante nosotros
una manifestacin constitucional particular, con rasgos que la acercan al nuevo constitucionalismo latinoamericano,
y que ayudarn de forma inmediata a
definirlo y concretarlo. El proyecto de
Constitucin de Ecuador no slo ha heredado estas condiciones y, en buena
medida, es fruto de la evolucin constitucional, sino que servir de referente
para el nuevo constitucionalismo, en
general, y particularmente sus futuras
manifestaciones en Amrica Latina.

Referencias
Carbonell, Miguel, Nuevos tiempos para
el constitucionalismo, en Carbonell,
Miguel (Ed.), Neoconstitucionalismo(
s), Trotta, Madrid, 2003.
En general, Cfr. Roberto Viciano Pastor y Rubn Martnez Dalmau, Un anlisis de la propuesta de reforma
constitucional en Venezuela en 2007, en AA. VV., Polticas econmicas y sociales y desarrollo humano local en
Amrica Latina. El caso de Venezuela, Hegoa, Cuadernos
de Trabajo, No. 44, Bilbao, 2008. Accesible en http://pdf.
biblioteca.hegoa.efaber.net/ebook/16880/Cuadernos_de_
trabajo_44.pdf/
25

273

IUS 2 3

verano

2009

Revista del Instituto de Ciencias Jurdicas de puebla

Clavero, Bartolom, Happy Constitution.


Cultura y lengua constitucionales,
Trotta, Madrid, 1997.
Hesse, Conrado, Constitucin y Derecho
Constitucional, en Benda, Ernesto,
M aihofer, Werner, V ogel, Juan J.,
Hesse, Conrado y Heyde, Wolfgang,
Manual de derecho constitucional,
Marcial Pons, Madrid, 2001.
Pisarello, Gerardo, Los derechos sociales
y sus garantas. Elementos para una
reconstruccin, Trotta, Madrid.
Viciano Pastor, Roberto, Trujillo, Julio
Csar y Andrade, Santiago, Estudios
sobre la Constitucin ecuatoriana
de 1998, Tirant lo Blanch, Valencia,
2005.
Viciano Pastor, Roberto y Martnez Dalmau, Rubn, Venezuela en transicin, Amrica Latina en transicin,
en gora-Revista de Ciencias Sociales, no. 13, 2005, pp. 7-10.

274

Viciano Pastor, Roberto y Martnez Dalmau, Rubn, El proceso constituyente venezolano en el marco del nuevo
constitucionalismo latinoamericano,
en gora-Revista de Ciencias Sociales, No. 13, 2005, pp. 55-68.
V iciano P astor , Roberto y M artnez
Dalmau, Rubn, Un anlisis de la
propuesta de reforma constitucional en Venezuela en 2007, en AA.
VV., Polticas econmicas y sociales y desarrollo humano local en
Amrica Latina. El caso de Venezuela, Hegoa, Cuadernos de trabajo,
No. 44, Bilbao, 2008. Accesible en
http://pdf.biblioteca.hegoa.efaber.
net/ebook/16880/Cuadernos_de_
trabajo_44.pdf/
Zagrebelsky, Gustavo, Jueces constitucionales, en Carbonell, Miguel, Teora del neoconstitucionalismo, Trotta,
Madrid, 2007.

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estantera

Presentamos un fragmento del libro en proceso editorial El negrito del sainete


cubano. El autor es periodista, dramaturgo y escritor con una amplia obra publicada,
quien en esta ocasin se refiere a los orgenes de los estrechos lazos que unen a
Mxico con Cuba, en especial a Veracruz con La Habana, a partir de algunas manifestaciones artsticas creadas y/o adoptadas por ambas naciones a travs de su
historia.

Los negros catedrticos


en mxico
Manuel Villabella Marrero
los negros catedrticos provocan
la hilaridad general con su constante
guasa.
Juvenal (Enrique Chvarri)

espus de los sucesos del Villanueva los escenarios cubanos quedan a disposicin de
las compaas extranjeras: espaolas,
francesas, italianas, y desde luego su
gran majestad la pera. Lo dramtico
en manos de los actores espaoles que
continuaban en el pas, libres ya de lo
que constituy el pnico competitivo
bufo y luchando, a gritos desaforados
y lacrimosos en los escenarios, con las
conocidas obras del repertorio espaol
para contrarrestar la taquilla de la epidemia lrica.
Matanza perpetrada por los voluntarios espaoles en el
teatro Villanueva de La Habana el 22 de enero de 1869,
por alusiones de los cmicos referentes a los insurrectos
cubanos.


Y qu fue de los Bufos habaneros?


Dems est decir que se les prohibi actuar en La Habana, como era de esperar,
y el estilo tampoco poda asomarse a
ningn escenario del interior del pas,
en los tablados, que ya se convertan
tambin en xitos financieros. Qu
hicieron? Emigraron a Mxico. Mxico, en esos aos, era quizs el pas ms
propicio para emprender una aventura
de esta ndole; eran das del triunfo de
la Repblica, los dramaturgos mexicanos, si no todos al menos algunos, reciban cierta ayuda por parte del Estado.
Fernndez no duda trasladar all a sus
negritos. Debutan en el Iturbide, que
haba sido inaugurado el 3 de febrero de
1856. El teatro contaba con 1800 localidades y era ms modesto que el Nacional, pero dispona de servicio de luz de
gas. El empresario Jos Rafael Oropesa,
suponemos, pudo proporcionarle ciertas
facilidades, ya que haba dado a conocer un proyecto ofreciendo concesiones
a compaas dramticas mexicanas:
que se les premie, o se les beneficie de
un tanto por ciento sobre las utilidades
como se acostumbra en Europa. Orope
Teatro bufo, estilo teatral sainetero, creado por Francisco
Fernndez Pancho, que se inici el 31 de mayo de 1868.

275

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Revista del Instituto de Ciencias Jurdicas de puebla

sa, como otros teatristas y empresarios,


se interesaba en dar facilidades a un
teatro nacional, contrario a las corrientes espaolas y europeizante. No es de
dudar que los cubanos pudieran aprovechar estas prerrogativas, como pas
hermano de habla hispana, que mostraban lo propio, alejados del mundo europeo, adems, con un espectculo en el
que primaba no slo lo cmico, tambin
lo musical. La msica cubana ya haba
penetrado en Mxico quizs desde antes de 1776, porque se conoce que en
este ao una flota procedente de Europa, que haba hecho larga escala en La
Habana, llev a Veracruz algunos emigrantes de color quebrado [negros]. Los
negros traan de Cuba un baile llamado
El Chuchumb que obtuvo, en el acto,
un extraordinario xito de difusin. La
gente maleante de la ciudad martima
se dio a bailar, con el mayor regocijo la
amable novedad antillana. Las coplas,
llenas de intenciones licenciosas, tenan
ya el tono, el giro, el tipo de malicia
que habramos de hallar en guarachas
cubanas del siglo xix:
Qu te puede dar un fraile
por mucho amor que te tenga?
Un polvito de tabaco
Y un responso cuando mueras
276


Antonio Magaa Esquivel y Ruth Lamb, Breve historia
del teatro mexicano, Ediciones de Andrea, Mxico, 1958,
pp. 55 y 75.

El trmino color quebrado fue citado por Carpentier de
la obra de Gabriel Zaldvar, Historia de la msica en Mxico, Mxico. 1934. El chuchumb se bailaba con sarandeos
() contrarios todos a la honestidad y mal ejemplo de los
que lo ven como asistentes, por mezclarse en manoseos
de tramo en tramo. Tal boga tuvo esta danza, bastante
fuerte en intenciones y gestos, bailada en casas ordinarias
de mulatos y gente de color quebrado; no en gente seria,
ni entre hombres circunspectos. Se elev una denuncia a

No se diferenciaban mucho estas coplas


con las ya genuinas guarachas, que eran
el fuerte de los bufos. Cuntos improperios no escribi el Regan de La Habana, en su peridico, a La Guabina,
que ya era muy popular por 1801? No
haba guaracha que no incluyeran los
bufos en su temporada.
La mulata Celestina
Le ha cogido miedo al mar
Porque una vez fue a nadar
Y la mordi una guabina
Entre, entra guabina
Por la puerta de la cocina

Pero es que Veracruz fue un puerto de


puro mestizaje se menciona siempre
al indio y al espaol cuando se habla
de las races del mexicano y se omite,
en innumerables ocasiones, al negro,
fue la entrada de los negros con los
conquistadores los primeros negros
fueron trados de Cuba por Corts en
la Santa Inquisicin de Mxico, a fin de que fuese prohibida. Despus de ordenarse una investigacin minuciosa
e individualizada, el Santo Oficio fulmin el chuchumb
con su condena terminante, estimndose que la danza de
los cubanos causaba el mayor dao a Veracruz, particularmente entre las doncellas, directamente aludidas por
el estribillo, y porque ofenda a la edificacin y buenas
costumbres. El cuchumb no fue inventado durante la
travesa de La Habana a Veracruz, como es de suponer. No
haba nacido por generacin espontnea. Formaba parte
de aquella vasta y abigarrada familia () mencionados
por los poetas del Siglo de Oro espaol (). Carpentier,
Op., cit., p. 53.

Mara Teresa Linares, La msica popular, Instituto del
Libro, La Habana, 1970, p. 30. Esta guaracha que era muy
popular, parece que tuvo varios arreglos a travs de los
aos. Su verdadero autor la firm con las iniciales E. G.
Sin embargo, por 1879 Manuel Mellado la incluye en su
obra Uno por ciento, con algunas variantes en la letra, y
no pocos la suponen de su autora. Leal en su obra, tomo
ii, p. 169, tambin lo afirma as, y toma el dato de Osvaldo
Castillo Falde en su Miguel Falde. Creador musical del
danzn, pp. 195-196.

estantera

1519; algunos son liberados y se convierten, incluso, en encomenderos; con


ellos van surgiendo los sones jarochos,
mezcla de razas variopintas. Desde el
siglo xviii, la msica y los bailes zapateados, la influencia africana en los
fandangos y versos cruzados. En 1542
es cuando entran esclavos, al prohibirse
la servidumbre de los indios
En Mxico, ya en el siglo xix no
exista la esclavitud, fue desapareciendo paulatinamente desde los siglos xvi
y xvii, y en el siglo xviii el mestizaje llega a tal grado, que si bien stos eran
marginados, provocan la decadencia
total de la esclavitud; los vemos como
cortadores de lea, sirvientes, obreros,
capataces y hasta artistas.
Los bufos habaneros se inauguran el
2 de junio de 1869. Integraban su elenco: Florinda Camps, Mara Rodrguez,
Josefa Prez, Luis Cruz, Jos de la Cruz
Castellanos, Miguel Salas, Francisco
Valds Ramrez, Jacinto Valds, Manuel
R. OBrien y Pilar Pautret. Anuncian un
abono de seis funciones y se proclaman
como primera en el gnero; comunicaban al pblico que incluan en sus
presentaciones: tipos, caricaturas, parodias, cantos y bailes de diversas naciones. Debutan con su triloga famosa:
Los negros catedrticos, Veinte aos
despus y El bautizo, y desde luego,
no podan faltar las guarachas: Que te
vaya bien chinita, que fue un xito en
las funciones habaneras, Yo com de
flores y una danza habanera, as como
una versin de Mendive: La Isabel,
Gonzalo Aguirre Beltrn, La poblacin negra en Mxico, Mxico, 1946. Tambin, La raz olvidada (video), del
realizador Rafael Rebollar, Producciones Trabuco S. C.,
Mxico.

del poema de Byron El esclavo es


interesante, y corrobora nuestra opinin, sobre la admiracin y propsitos
de los bufos, de Pancho Fernndez, y
la simpata que debe haberle conferido
Mendive, en ese periodo ya deportado
a Espaa; lo doloroso de este esfuerzo criollo fue que todo concluy en un
rotundo fracaso, si nos atenemos a la
narracin que nos brinda Luis Reyes de
la Maza.
La primera noche fue una catstrofe.
Jacinto Valds el guarachero de los
histricos Vivas a Carlos Manuel de
Cspedes, se indispuso con el auditorio quizs porque estos no le prestaba
mucha atencin al sainete, y gan la
rechifla para l y sus compaeros. Del
abono solamente pudieron presentarse
tres funciones, por falta de pblico; la
ltima representacin fue interrumpida abruptamente antes de concluir, y la
explicacin que se ofreci fue que un
actor haba enfermado. Import poco,
ya que solamente ocupaban sus butacas
40 somnolientes espectadores. Desde
luego que la indisposicin del actor fue
slo un pretexto, la realidad era que los
msicos desertaron al darse cuenta que
no habra fondos para pagarles.
El caso de Jacinto Valds no sorprende, he remitido al lector anteriormente
a sus datos biogrficos, consultando el
insustituible libro de Rine Leal (La selva oscura, tomo ii, pp. 56-58). Pero de
pasada, ofrecemos algunas referencias:
Valds, conocido en el mundo farandulero como Benjamn de las Flores, era
un pardo nacido en 1840, natural de

Luis Reyes de la Maza, El teatro en Mxico con Lerdo y


Daz (1873-1879), Mxico, 1963, p, 184.

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Revista del Instituto de Ciencias Jurdicas de puebla

La Habana. Viva amancebado con una


islea, meretriz y cartomntica, su conducta no era nada edificante, no trabajaba, haba estado en la crcel en cinco
ocasiones por camorrista, adulterio,
estafador; desde abril de 1858 andaba prfugo, suponemos que escondido
en su casa de la calle Virtudes 30. Sus
aventuras posteriores fueron muchas y
desafortunadas. Trabaj en Nueva York
como tabaquero. Regres a Cuba en
1877, volvi al teatro y muri el 2 de
abril de 1893, de una apopleja, en el
momento de ser conducido a Isla de Pinos a cumplir una condena domiciliaria
forzosa. Era un alcohlico consumado.
Por consiguiente, de Valds lo mismo
se poda esperar una morcilla oportuna, que una desafortunada intervencin
que lo arruinaba todo, consecuencia, tal
vez, del alcohol, o un Viva a Cspedes!, tan patritico, que lo absuelve de
todos sus graves pecados. No es de dudar que pusiera su granito de arena en
el fracaso de los bufos.
En cuanto al pago de los msicos, es
una lgica consecuencia de la desafortunada temporada: no tenan de donde
obtener el dinero. Ahora bien, hay un
detalle en el que preciso hacer hincapi. No creo que esta triloga pudiera
interesar mucho al pblico mexicano de
esos aos, de all que las funciones no
tuvieran aceptacin. El catedraticismo
teatral, como hemos visto, es un filn
sarcstico, escrito a costa de los negros,
pero ocurrencia muy sui gneris de un
humorista nacido en Cuba sobre todo
un residente mordaz y sagaz se ambienta en los negros que nacieron o vivieron desde muy jvenes en la isla, muy
nuestros sociolgica y psicolgicamen-

te. Los negros se difundieron por todo


Mxico, pero en la capital su presencia
fue menor. Si en el siglo xix desde un
siglo antes, Mxico no se encontraba
bajo el yugo esclavista, si inclusive la
raza negra se desarroll fundamentalmente por Veracruz, y en menor proporcin en Minas Pachuca, Guanajuato,
Puebla y Morelia, Guerrero y Oxaca,
qu poda trasmitirle al pblico la triloga de Fernndez, afincada su comicidad
precisamente, en el vocabulario y comportamiento de negros que imitan a los
blancos y desean blanquearse? Cuando
los bufos llegan a Mxico en 1869 traen
al catedrtico vigente an en Cuba,
y con cuyo personaje haban abarrotado el Villanueva. En Mxico haca un
siglo que haba cesado la esclavitud, y
adems, es muy posible que no tuvieran
referencia de este negro, llevado a la escena con pupila blanca, para mofndose
de l, divertirse.
La vuelta de los bufos a Mxico se
produce en 1884, cuando el gnero en
La Habana estaba en crisis. En esta ocasin es Salas con sus huestes quienes
ocupan el escenario de El Principal, el
28 de junio, anunciando una temporada de ocho funciones. El danzn estaba
en su apogeo y ya haba hecho su entrada triunfal en Mxico por Veracruz;
los bufos lo adoptan como su sinfona
por la orquesta, interpretada antes de
comenzar la funcin; desde luego que
no podan faltar las guarachas, hermanadas al gnero desde sus inicios. Los
mexicanos pudieron escuchar, Dame
tu amor y La callejera; los Bufos de
Salas, pusieron en escena Retrica y
potica, Artistas para los palos y
Un baile por fuera.

estantera

Pero en esta ocasin, segn los cronistas, tampoco triunfaron en ese hermano pas. Se dice que fueron chiflados
y gracias a las habilidades histrinicas
de Salas, y a su gracejo, son aceptados
por el pblico. Fue una tarea difcil para
Salas el hablarle al auditorio, calmarlo, y que la representacin se efectuara.
Desde luego que resultan sospechosas
las noticias que llegan a nosotros por
medio de Morales y Reyes de la Maza,
porque las presentaciones aumentaron,
totalizaron doce y recaudaron 8000 pesos, cifra nada despreciable por aquellos
aos, y el crtico que se firmaba Juvenal (Enrique Chvarri), escribe de ellos,
en El Monitor Republicano, con cierto
jbilo: !Qu simpleza tan la agradable! Dice el pblico riendo con aquellos
sainetes en que los negros catedrticos
provocan la hilaridad general con su
constante guasa. Felicita a Jos Valenzuela de la dinasta de los Valenzuela, que diriga la orquesta, por la
ejecucin de la msica.
Aunque no tenemos referencias de
las puestas que efectuaron en Orizaba y
Veracruz, ciudades en las que tambin
representaron, suponemos que stas
no fueron desafortunadas. El danzn y
otros ritmos cubanos haban prendido,
fundamentalmente, en Veracruz. Y es
que La Habana y Veracruz estuvieron
estrechamente unidas desde la conquista de Mxico.

La Habana y Veracruz tienen, aun


con sus diferentes desarrollos, la
peculiaridad de mantenerse durante ms tiempo entre las ciudades
jerrquicamente priorizadas para
la permanencia del imperio espaol. La Habana fue la nica villa
que, fundada en una fecha tan
temprana como 1520, en su lugar
de asiento definitivo en su baha
homnima mantiene incrementos econmicos y poblacionales
durante ms de tres siglos. Y Veracruz, pese a no haber logrado un
crecimiento urbano significativo
sino hasta finales del siglo xviii,
result de los pocos ncleos hispanos primitivos que en la costa del
Golfo de Mxico no se desplob en
los primeros aos de su evolucin,
dadas las ventajas que le ofreca
su funcin de almacn principal
para el trasiego de la plata monohispana []. Las dos ciudades son
exponentes de un proceso de formacin imperial que, a diferencia
de otras anteriores, no gravitaba
exclusivamente en una concepcin
territorial, fluvial o martima, sino
que descansaba en una empresa
ocenica que impona la impronta
de una ocupacin territorial realizada a una distancia nunca antes
alcanzada [:].

Entre los conglomerados humanos


fundados por Espaa en Amrica,

Fragmento de la monografa, La Habana-Veracruz. Veracruz-La Habana. Las dos orillas, de Bernardo Garca
Daz y Sergio Guerra, Universidad Veracruzana, Mxico,
2002, pp. 23-45. Tambin en revista Universidad de La
Habana (257), primer semestre del 2003. Publicada por
Arturo Sarhegui D Mares, La Habana en el Mediterrneo
americano, pp. 168-169. Ediciones Imagen Contempornea, La Habana, 2007.

R. M. (Ramn Morales), Biografa del conocido y popular


actor genrico D. Miguel Salas Thomas, La Habana, 1887,
pp. 16-18. Reyes de la Maza, Op., cit., pp. 206-207.


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Revista del Instituto de Ciencias Jurdicas de puebla

Salas regres a Cuba un ao despus.


Posteriormente, y sobre todo en el siglo
xx, las compaas de teatro vernculo
eran frecuentes en Mxico. Las rumberas cubanas algunas de ellas llegadas

con estas agrupaciones se convirtieron en rutilantes estrellas, en los aos


40 y 50, y participaron en numerosas
pelculas de la llamada etapa de oro
del cine mexicano.10

Volver al ndice >>

280

10
Entre las rumberas se destacaron: Mara Antonieta Pons, Ninn Sevilla, Rosa Carmina, entre otras.
En el siglo xx fueron frecuentes las presentaciones

de compaas saineteras cubanas en las que figuraban los personajes tipos del negrito, el gallego y
la mulata.

opinin

La cultura poltica no avanza en sociedades que se proponen atacar a la delincuencia


con un programa de enfoque social y no policiaco; eso no es lo que espera un ciudadano desesperado, ni es algo que pueda capitalizar un poltico. Eso opina el autor
del presente artculo, quien atinadamente no menciona la propuesta del pvem para
reinstaurar la pena de muerte en Mxico y seala que nuestra sociedad est vida
de culpables y acusa a los delincuentes. Pero qu sucede con las deficiencias de los
polticos y el sistema que sostienen...?

Pena de muerte y
cadena perpetua, entre
el populismo y la
secuestrofobia
Jos Luis Mendoza Tablero

a inseguridad pblica tiene dos


aspectos fundamentales: ms o
menos, lo que sucede y lo que se
percibe.
En ese contexto, pareciera que ahora se viven tiempos extraordinarios: se
comenten delitos de mucha gravedad,
la impunidad es inmensa y los aparatos
de gobierno por accin u omisin son
cmplices.
No se trata de un panorama halagador ni algo que se le parezca. Todo ciudadano se pregunta sobre lo que pasa
y cmo se puede solucionar. Ahora s
se est ante un problema, porque en
Mxico no gozamos precisamente de
una cultura poltica importante, lo cual
hace que las salidas sean precipitadas
y por tanto con muchos costos y pocos
beneficios.

Vemos por ejemplo a un partido y


varios personajes de la poltica proponiendo la pena de muerte como solucin automtica. El camino por el que
vamos es peligroso porque, en la desesperacin, siempre estn los clsicos
dirigentes que sin mayor propuesta se
van por acciones fciles de impacto
meditico; por si sirviera de consuelo,
hasta los pueblos ms desarrollados han
sido sometidos por los demagogos.
El punto es que el problema de la inseguridad pblica tiene cierta complejidad, pero me parece que la desigualdad
que vive este pas es un perfecto caldo
de cultivo; si no causa el problema lo
magnifica; pero querer atacar a la delincuencia con un programa de enfoque
social y no policiaco no es lo que espera
un ciudadano desesperado, ni es algo
que pueda capitalizar un poltico.
Por definicin, a la mayora de nosotros no nos gustan las explicaciones
complejas, porque no las entendemos y
sobre todo porque entonces se presupone que la solucin nunca llegar. La
Incapacidad intelectual y material de la masa, dira Michels.

281

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Revista del Instituto de Ciencias Jurdicas de puebla

historia nos muestra a sociedades vidas


de culpables: los europeos encontraron
a gitanos y judos como explicacin
del periodo tan complicado y largo de
posguerra en medio de la crisis del 29
del siglo xx; los estadunidenses han encontrado la explicacin a sus problemas
actuales...: los latinos.
No nos podamos quedar atrs: los
culpables de la inseguridad pblica son
los delincuentes. Hasta parece lgico!,
conclusin obvia: hay que matarlos, y
asunto arreglado.

Pensado un poco

282

Me parece que la solucin (pena de


muerte o cadena perpetua) a la inseguridad pblica representa una medida populista, por la cual la sociedad se
considera atendida y el dirigente poltico hace algo consciente de que no
resuelve el problema, pero le permite
justificar su posicin y le da condiciones para ampliar paradjicamente su
poder cuando los resultados de su labor
son deficientes.
Algo que todo gobernante sabe es
que el amor del gobernado es voluble y
es poco menos que imposible de apelar
en momentos complicados; slo hay un
sentimiento comparable en intensidad y
profundidad: el temor. La sociedad ms
racional puede realizar las acciones ms
brbaras en un contexto de miedo.
As, el poltico pedir mayores facultades para atender un asunto por dems
La explicacin clsica est en El Prncipe de Maquivelo,
si bien aqu con una variante porque no es el gobernante
el que directamente infunde el miedo, sino quien trata
de dosificarlo.

extraordinario; si esto falla, llegar otro


personaje quien dir tener ms decisin que pedir ms facultades. Todo
mundo sabe que esto implicar algunos
daos colaterales, pero se justifican con
tal de resolver el problema central, situacin poco menos que imposible por
esta va.
Situacin interesante del populismo:
se apela constantemente al pueblo (o
a la ciudadana), pero se le considera
poco menos que retrasada mental a la
masa; se tienen que hacer las cosas en
favor de ella, sin que lo sepa y/o sin que
entienda; por tanto nunca se desarrolla
el hbito de la discusin razonada. Se
tiene fe en dirigentes superdotados
que tienen idea clara de lo que se tiene
que hacer, pero la cultura poltica no
avanza en estas sociedades.

La situacin en Mxico
El miedo que se vive en el pas tiene
como aspectos centrales a la situacin
econmica y la inseguridad pblica. Se
trata de variables interdependientes, sin
embargo ms all de cualquier explicacin hay una sensacin de avance progresivo de estos males.
Se siente que cada vez se gana menos, mientras la delincuencia rompe los
lmites que alguna vez significaron una
referencia, no es un buen momento para
la solidaridad, porque nadie la tendr
hacia nosotros, hay que buscar la salvacin terrenal de manera individual.
Ante esta situacin, la gente busca
soluciones en cerraduras, rejas, bardas,
cercas, alarmas, cmaras, calles cerradas, etc... y no funciona; los crmenes
que ponen los pelos de punta a todos se

opinin

dan con la mayor publicidad posible, no


tanto por un plan macabro de las lites,
sino porque el morbo vende.
Sin embargo, la lite marcar la
agenda poltica: un pas que tiene dificultades en los servicios bsicos gastar
ms en medidas policiacas; las grandes
manifestaciones sern aprovechadas por
muy pocos, pero de diversas formas.
Quienes se han beneficiado del
Frankestein y aplaudido un sistema que
no obedece sino a la ley de la selva, se
horrorizan de sus consecuencias ms
que lgicas. Ahora se apela a la tica
y a las buenas costumbres, la mayor
parte de los ciudadanos desconcertados
piden que se castigue a otras vctimas,
que se han convertido en algo casi bestial, un tanto por las condiciones en las
que se desarrollaron, pero sobre todo
por la rentabilidad que proporciona la
impunidad.
Pareciera no haber otra solucin: se
requiere responder fuego con fuego,
slo as los delincuentes sabrn que
no se juega con una sociedad harta,
as ante el miedo de perder la vida se
abstendrn de cometer los delitos, o en
el peor de los casos disminuir sensiblemente el nmero de delincuentes; es
ms sensato un nio cuando se cubre
los ojos para esconderse.

Un poco de teora
El Estado se crea para dar certeza sobre
la vida, la integridad y la propiedad a
la clase social que mejor puede capitalizar dicha situacin; es su funcin
principal junto con la defensa ante un
ataque externo. Pregunta para los juristas: Cundo el secuestro que ataca

a la integridad, fue ms penado que el


homicidio que ataca a la vida? Respuesta tentativa: Cuando los demagogos tuvieron mayor necesidad de justificar sus
incapacidades.
La teora dice que no hay bien jurdico ms importante que la vida y
curiosamente asistimos a penas incongruentes (porque la teora nunca
se cambi). El derecho penal quiz
sea el menos desarrollado, considerando que fue el primero en aplicarse. Se supone que en estos momentos
nos debera alcanzar para actuar con
racionalidad; pero no, los polticos y
grupos de inters han hecho un desastre con las penas corporales, al llevarlas al rumbo que indique el contexto
inmediato. Vale la pena releer el porqu siempre se haba considerado a la
vida como el bien mximo, me parece
que es de una absoluta simplicidad,
para de ah hacer varios anlisis de
diversos niveles.
La vida es lo ms importante porque
es lo que nos permite hacer algo ms.
En ese sentido ningn crimen es mayor
al homicidio, se podra pensar que para
qu vivir con una vida deshecha. Precisamente la posicin que se defiende
representa la confianza en la sociedad,
el futuro y para algunos en Dios.
As, se presenta la pena de muerte
como una opcin, porque no se tiene
confianza en la sociedad, se bloquea el
camino de las soluciones a largo plazo;
por ello se busca la salida fcil de una
aparente tranquilidad social. Seguimos
el camino de la guillotina y el patbulo.
Escucho de los defensores de las penas ms severas, que ahora s los delin-

283

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2009

Revista del Instituto de Ciencias Jurdicas de puebla

cuentes tendrn ms cuidado en lo que


hacen porque saben que se arriesgan
a castigos severos. No obstante, para
que una medida sea considerada intil
primero debe haberse aplicado. Si estadsticamente es por dems rentable dedicarse a la delincuencia, considerando
que es complicado llegar a una sentencia condenatoria por delito cometido,
cmo se sabe que 50 aos de crcel no
son efectivos?
Rousseau deca que para tener tranquilidad en una sociedad no deban
existir miserables y ni magnates. Bueno, nuestro pas tiene los dos extremos,
con una violencia increble. Si se busca
a los pases que tienen la mejor calidad
de vida no encontraremos esas diferencias, pero s una seguridad pblica ms
que aceptable.

De dnde salieron esos


criminales tan despiadados?

284

Uno se encuentra a personas hablando de delincuentes como si vinieran


de otro planeta o dimensin; pero no,
pertenecen o salieron de esta sociedad.
As, representan el fracaso de sta para
integrarse En dnde est esta evidencia en el anlisis para buscar las penas
ms graves?
Los argumentos a favor de aumentar
las penas no faltan, alguna vez se menciona que si tenemos a alguien cercano
que hubiese sido violado o secuestrado, slo entonces estaramos en condiciones de entender lo que realmente
pasa. Pero, precisamente el no estar en
esa posicin es lo que nos podra hacer
un poco ms acertados; por eso el juez
nunca debe ser parte.

Qu sigue?
Hay algo que llama la atencin poderosamente: cuando uno ve a los presidiarios, la mayora es de un nivel
socioeconmico bajo. Recuerdo escuchar que no hay peor delito en Mxico
que ser pobre (situacin quiz exagerada porque es algo general, no slo de
este pas).
Entonces matamos a los delincuentes por pobres o mejor iniciamos por
los ms pobres. En Brasil ya se tuvo la
experiencia de mercenarios que asesinaban delincuentes callejeros que causaban problemas en las ciudades, as no
falta quien se arroje el derecho a decidir
sobre las soluciones efectivas.
La historia nos muestra diversos
ejemplos de cmo en aras de poner orden se da una espiral de violaciones bsicas a los derechos humanos en donde
los prejuicios son considerados verdaderos mecanismos preventivos.
As podramos pensar en bajar la
edad penal, para que a los 16 o 14 aos
se pueda quitar la vida a quien cometa
un acto grave. Qu tan bajo se puede
llegar?
Encontraremos a un gobernador
valiente prometindonos un cristal a
travs del cual ver a quien va a ser ejecutado en sus ltimos momentos? Veremos a defensores de la tranquilidad
que proporciona esto a los deudos de
la vctima?

Y la iglesia catlica?
Defensores de la vida desde su ms mnima expresin, callan o gritan a favor
cuando se trata de la pena de muerte

opinin

para delincuentes. Ya no tienen vida?,


se vale (o sirve) vida por vida?
No entiendo cules son los valores
que dicen defender (y eso que soy catlico). Escuchaba al arzobispo de Puebla
decir que en determinados casos se permite, de acuerdo a la doctrina religiosa,
la pena de muerte... En dnde me perd?: no matars!, no tomars lo que no
te pertenece!
Ahora se requiere de mayor congruencia, porque estamos en medio de la desesperacin de mucha gente, ahora todo
mundo se siente secuestrable, y poco se
arregla avivando la psicosis social.

Por dnde empezar?


Tal vez se pudiera pensar que se hace
una defensa a ultranza de delincuentes,
sin embargo no es as, lo primero es que
se apliquen las penas que ya existen, en
eso hay que poner toda la imaginacin
y fuerza posible.
Pero junto con lo anterior, existe
un principio bsico: hay que ir por las
causas, no por los efectos; a nadie se le
ocurrira sacar agua de una lancha sin
tratar de tapar el hoyo por donde entra.
Hay que ser conscientes de que los delincuentes son reflejo de esta sociedad,
o sea, algo se est haciendo mal, eso
es algo primordial para tener presente,
porque de otra manera estamos perdidos desde el principio.
Si el sistema capitalista tiene para
salvar inversionistas en desgracia, me
parece que alcanza para otras pequeeces. No s cuanto cueste recoger a
todos los nios de la calle, pero bien
vale la pena, porque ah est buena parte de los delincuentes en potencia y re-

presentan una deuda social aunque no


est en el fobaproa.
Sigo en mi ignorancia: no s cunto
cueste quitar a mendigos y franeleros
de las calles para darles trabajo en jardines pblicos, pintando postes, etc.,
un salario que, sin cobrar como sufridos representantes populares, sea de
dos salarios mnimos, por ejemplo, pero
que prohba las actividades mencionadas teniendo una salida. Sigo pensando
que esto cuesta, pero aqu ya se tiene
una retribucin social.
En una comunidad, robar (matar es
casi mtico) es grave porque todos te sealan. Para los que suean con un polica (tipo Robocop) por habitante, hay
que decirles que la solucin se da cuando la gente interacta ms. Los espacios
pblicos hay que crearlos, cuidarlos y
ampliarlos. La gente necesita conocerse, platicar, deliberar, etc. No encerrarse
esperando que nadie se meta a su casa o
salir sin conocer a su vecino inmediato,
porque de esta manera te pueden asaltar en medio de una multitud sin que
alguien haga algo por ti.
Los delincuentes alguna vez fueron
nios... Se requiere mejorar en las escuelas, esto implica: atencin adecuada,
menos alumnos, mejor infraestructura,
profesionalizacin de profesores, etc. S
que esto no agrada en un sindicato y
profesores acostumbrados a las peores
prcticas, pero est visto que no son lo
mejor para inculcar lo que requieren
esos nios.
La familia como crculo inmediato
siempre ser necesaria en una sociedad que aspire a algo; aqu los espacios
pblicos y las condiciones mnimas de
seguridad social son bsicas.

285

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Revista del Instituto de Ciencias Jurdicas de puebla

Por ltimo, me parece justo hacer


una ltima propuesta, nada popular por
cierto: hay que despenalizar el uso de
las drogas. Todo mundo se echa encima ante una alternativa como sta y se
imaginan un mundo de caos, pero bien
vale discutir el asunto: no se trata de
promoverlas sino de analizar la industria que est detrs de todo esto, y lo
ms grave: los drogadictos no son obligados a su condicin de manera directa,
una vez ms algo pas antes que se hizo
de manera inadecuada.
Si una persona quiere acabar con
su destino, no basta con impedrselo
porque nunca podremos detener a un
nmero creciente de personas en esa situacin; por otro lado, las mafias para
hacer su negocio corrompen espacios

ms amplios. Siempre recurro al ejemplo de la prohibicin de alcohol en los


Estados Unidos. Hay mejores maneras
de enfrentar las adicciones. Me ha parecido adecuado el manejo de la poltica gubernamental frente al tabaco;
de haberlo prohibido, tendramos ms
problemas.
Lo que podra ser una carta para los
reyes magos o una vacilada, en obviedad no parece un programa para combatir a la delincuencia, pero el camino
largo parece ser el ms efectivo, sobre
todo cuando las alternativas del aumento de penas tienen su origen ms en la
desesperacin que en una deliberacin
mnima. El reto es que estamos hartos
y nuestros polticos tienen mucho que
justificar.

Volver al ndice >>

orgenes

Por la naturaleza de esta edicin que expone resultados de investigaciones realizadas


por catedrticos mexicanos y cubanos, particularmente en el Instituto de Ciencias
Jurdicas de Puebla y la Universidad de Camagey, incluimos dos relaciones histricas sobre el origen de estas dos ciudades. El lector podr constatar la diversidad
de sus historias y el estilo de los autores, sin embargo unidos por la lengua y los
acontecimientos histricos de la conquista espaola, as como la lucha contra sta
emprendida por nuestros antepasados tambin desde las provincias en su afn
de construir sus propias naciones.

La ciudad de Puebla
como utopa renacentista*
Ramn Snchez Flores

l extenso territorio poblano ha


tenido como cabeza o capital a
la ciudad que le dio su nombre:
la antigua Puebla de los ngeles y la
actual Heroica Puebla de Zaragoza. Indudablemente la sede de los Poderes
ha tenido una gran importancia social,
cultural, as como poltica y econmica
a travs de los siglos.
El advenimiento de una nueva cultura en tierras americanas en los albores del siglo xvi, ofrece sin duda la
posibilidad de materializar los grandes
proyectos de la Europa renacentista.
* El presente texto es una fragmento del libro titulado
Relacin histrica del Congreso del Estado de Puebla,
1810-2010, edicin corregida, aumentada y preparada
por el Congreso del Estado de Puebla en conmemoracin
de los centenarios de la Independencia y la Revolucin
1810-1910, que aparecer prximamente. El ttulo es de
la Redaccin.

Una de las regiones de este continente


que por sus caractersticas geogrficas,
como bondades naturales, se convertir
en crisol de algunos de estos proyectos, sera sin duda la nueva poblacin
que, para asiento de espaoles, habra
de erigirse hacia 1531, entre Veracruz
y Mxico, con el nombre de Puebla de
los ngeles.
Es bien sabido que en la Nueva Espaa, a partir de 1530, se iniciaron los
ms cuidados planes trazados por la
Segunda Real Audiencia, en el entendido de que toda fundacin de espaoles
deba efectuarse en tierras no habitadas
por indgenas: un ensayo de repblica
poltica para cobijar a espaoles, conquistadores y aun recin advenedizos.
No es fortuito que de entre los poderosos oidores de esta Segunda Audiencia
se encontrase un magistrado visionario,
imbuido de los prometedores ideales
humanistas pensados para un mundo nuevo. Todo deba trazarse bajo un
plan filosfico, si se tiene en cuenta que
Quiroga, renacentista convencido, promova las doctrinas vertidas por Toms
Moro en su Utopa. En efecto, basado

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Revista del Instituto de Ciencias Jurdicas de puebla

en sus lecturas, busca el sitio ideal de


esa nueva Puebla, al lado de los otros
fundadores, de acuerdo a sus lecturas
stas eran reveladoras: la capital de
Utopa, segn la novela era Amauroto:
una ciudad a orillas de un ro, en un
valle extenso, rodeado de eminencias
naturales que los protegan; sus calles
eran rectas, y no estaba amurallada...
ste sera en realidad el paraje ideal, recomendado por la reina gobernadora a
instancias del obispo fray Julin Garcs,
quien deseaba trasladar la sede de su
dicesis. Paraje idealizado por Vasco de
Quiroga, encontrado por fray Toribio de
Benavente, y ejecutivamente designado
por un abogado, Juan de Salmern. En
realidad pareca condescender a la filosofa idealizada que va a materializar
una mentalidad jurdica.

Sitio y traza de la ciudad


(1531-1534)

288

Es muy conocida ya la historia, como


debate, sobre la fundacin de Puebla
para detenerse en estos puntos. Sea suficiente sealar los aspectos histricos
remotos de su primera traza y origen de
su primer cuartel.
Conocido es que la fundacin nueva a cargo de los oidores fue afanosamente pensada por Vasco de Quiroga y
preparada, principalmente, por Juan de
Salmern. Se sabe que este ltimo visit fsicamente los terrenos de la nueva Puebla hacia el 9 de abril de 1531.
Reunidos ya algunos colonos procedi
a nombrar alcaldes, regidores y procuradores. El corregidor de Tlaxcala Hernando de Saavedra, primo de Hernn
Corts, quien ya se encontraba ah de

tiempo atrs, haba seleccionado el sitio, acunado al pie de una colina y regado por un riachuelo; terrenos que se
encontraban a una legua de Totimehuacan. Este primitivo terreno, los ms de
los cronistas sealan que sera el actual
barrio de El Alto (junto al portalillo y
el convento de San Francisco). Otras
versiones hacen suponer que estara
ms hacia el oeste (actual ribera en la
llamada Zona Dorada). Sea como fuere,
este terreno se encontraba ya preparado
hacia el 16 de abril de 1531.
Entre unos 50 vecinos espaoles y
algn centenar de oriundos circunvecinos, se procedi a los trabajos, concluyendo stos el 16 de abril de aquel
ao, cuando se bendijo el sitio y se ha
tomado como fecha del origen y nacimiento de la Puebla.
En cuanto a la primera hiptesis de
El Alto, aunque irregular el terreno pues
se hallaba en declive, la traza fue realizada por Saavedra. Este sitio, coinciden varios historiadores, se encontraba
desde la explanada del actual convento
de San Francisco y la iglesia de El Alto,
hasta la capilla de Dolores y Las Piadosas, en el llamado Paseo Viejo. Este
primer asentamiento de casas de paja y
adobe tuvo una muy corta duracin, ya
que los fuertes aguaceros de septiembre
hicieron crecer los ros Atoyac y Alseseca (San Francisco), inundando los bajos
y convirtiendo en lodazales las tierras
recin removidas.
En realidad la fundacin-refundacin
constituye todo un proceso de reinstalaciones temporales. Segn las crnicas
de Bermdez, Alcal y Mendiola, Veytia y otros, la ciudad fue nuevamente
fundada hacia el 29 de septiembre de

orgenes

1531 en tierras secas, a la otra banda


de la que fuera primera fundacin, en
el ligero declive de las actuales cuadras
alrededor de la Plaza de Armas hacia
el ro. Sin embargo nuevos documentos
dados a conocer por Julia Hirschberg,
provenientes del Archivo de Indias, manifiestan en una carta de Salmern a la
Audiencia, en noviembre de 1532, que
se buscaba el sitio y asiento que ha de
tener la nueva poblacin. Abandonada,
la villa inundada hacia ese ao, ciertamente algunos vecinos se haban asentado irregularmente en el nuevo lugar.
Esto lo comprueba un documento del
archivo antes citado y dado a conocer
por quien esto escribe, que comprueba
la presencia del abogado y oidor Juan
de Salmern hacia finales de noviembre de 1532, quien procedi a la traza oficial de la ciudad ayudado por los
franciscanos. No fue hasta ese mes y
ao cuando hiciera el trazado reticular
de calles y solares, que se entregaron a
12 colonos sobrevivientes y a 21 recin
llegados. La traza debi realizarla el
propio Salmern, respaldado con las indicaciones puntuales que le diera Vasco
de Quiroga, segn lo haban ya concertado en sus ensayos de repblicas. (J.
Hirschberg, R. Snchez F., 1991)
En una informacin al emperador
enviada por Salmern en abril de 1534,
as describa el terreno en que se eriga
la ciudad:
El asiento [de la ciudad] es en tierra
tiesa y muy sana a que toda se puede
correr a caballo sin ningn impedimento, mejor que en ninguna otra parte de esta Nueva Espaa. Es abundosa
en muchas aguas, porque tiene un ro
junto al pueblo y otro a media legua

de l y otros muchos arroyos e fuentes


sembrados por el trmino d ella dicha
ciudad. Y en los dichos ros hay, el presente, moliendas e pueden haber otras
muchas. Tiene muy grandes pastos e
montes para ganado; tiene de lea mucha abundancia a media legua y muchas e muy buenas maderas a legua;
tiene grandes pertrechos para labores
junto al pueblo y grande aparejo para
edificar grandes edificios y perpetuos,
porque tiene la pea sobre que fundar
los cimientos medio estado y a menos,
y tiene canteras de piedra de cal y de
otras piedras en mucha cantidad e a tiro
y a dos tiros de ballesta...
Como puede apreciarse, ciertamente
no exista sitio mejor que el escogido.
Mas, qu fue lo primero que se construy en la nueva Puebla?
Precisamente sobre una planicie ligeramente inclinada hacia la parte
nororiental (situada en la altitud de la
planicie mexicana a los 190230 de
latitud norte, y a 05606 de longitud
este del meridiano de Mxico), se hizo la
traza, comenzando, segn unos autores,
por la calle que limita a la Plaza o zcalo, y lo que fuera portada de la antigua
catedral, actualmente el costado norte
de la torre del reloj, y segn otros autores, tomando como vector la antigua
calle de la Santa Cruz o de la Camacha,
a espaldas de la capilla de la Santa Cruz
o de la Camacha (actual mercado de La
Victoria, con su vector en el quiosco de
las flores). La altitud sobre el nivel del
mar (parte del atrio de la catedral) es de
2,154 metros.
Desde las primeras dcadas de la ciudad fundada entre Veracruz y Mxico,
la composicin tnica fue heterognea.

289

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Revista del Instituto de Ciencias Jurdicas de puebla

No obstante que la fundacin de la


Puebla se realizara para recoger a los
espaoles que vagaban sin destino por
el territorio recin conquistado, stos
con la poblacin oriunda en la construccin de la ciudad, pronto hubo que
fundar un cinturn de barrios para que
los habitasen los naturales. Al iniciarse
el auge agrcola y el pastoreo, ya al finalizar el siglo, coexista una poblacin
de mestizos y de esclavos negros con el
resto de los poblanos. Esta composicin
tnica plural, no obstante, estaba bien
graduada, formando la cabeza indiscutible los espaoles y criollos, as como
el resto de la poblacin, diferenciada en
complicadas denominaciones llamadas
castas, segn el mestizaje actuante.

Sociedad y cultura

290

De acuerdo a los datos ampliamente


divulgados en una recensin enciclopdica sobre Puebla, su autor seala al
respecto:
Las excelencias en la poblacin de
la ciudad de los ngeles, radican en el
progreso agrcola, de pequeas industrias domsticas y objetos de arte menor. Sin embargo dentro de la ciudad,
pronto surgieron diversas instituciones
religiosas de frailes y monjas, erigiendo
iglesias, conventos hospitales y algunos
centros de enseanza. Ya desde 1539
fue recibido como vecino Blas Gutirrez, bachiller de gramtica; y en 1542
se dio licencia a Andrs Acevedo para
abrir una escuela de nios, establecindose algn tiempo despus el Colegio de
San Luis, de dominicos; el de El Espritu
Santo y el seminario de San Jernimo
de jesuitas, y el de San Juan del clero

secular, adems de un plantel para mujeres. La ciudad posea tres hospitales


destinados a espaoles: el de San Pedro,
dependiente de la Catedral; el de San
Juan de Letrn o Pursima, patrocinado
por el Ayuntamiento; y el de San Roque
de la orden de San Hiplito, y uno para
los naturales llamado San Pablo.
La ciudad tuvo, gracias al inters de
los alcaldes y regidores, las ordenanzas
que cuidaran del suministro de abastos,
uso de materiales de construccin, decoro y limpieza de la Plaza Mayor y calles principales, construccin y cercado
de solares y huertas, as como la calidad y buena traza de edificios. Se construyeron, adems, una serie de obras
pblicas, entre ellas la casa de Matanza (1534), la Casa de Cabildo o Casas
Consistoriales (1534-1536), as como el
sistema de agua potable para la Plaza
Mayor (1545-1555), los portales de la
Audiencia, varios puentes sobre los ros
San Francisco y Atoyac, y el reloj pblico en la iglesia mayor. Ello no obstante,
la fisonoma urbana se encontraba definida por los obrajes o factoras textiles,
las acequias de los molinos, los solares
y huertas sembrados de trigo y frutales, y las primeras casas de los vecinos,
con detalles arquitectnicos inspirados
en refinados modelos renacentistas. (E.
Castro Morales, F. Marn Hirschman, F.
Marn Tamayo)
Contina narrando el autor de la recesin histrica que: Ya para el siglo
xvii estaba consagrada su catedral, terminada de construir por el obispo Juan
de Palafox y Mendoza, y bendecida el
18 de abril de 1649, si bien no se concluan las torres. La primera imprenta
se instalaba en la ciudad desde 1640,

orgenes

conocindose como la primera obra


impresa en Puebla el Sumario de las
indulgencias y perdones, concedidas a
los cofrades del Santsimo Sacramento,
dado a la estampa en 1642 por Pedro
Quiones.
En el ao de 1678 la ciudad de
Puebla tena 68,800 habitantes aunque
sin aumentar la extensin de su traza,
si bien comenzaron paulatinamente a
erigirse construcciones en los solares y
huertas antes destinados a la agricultura. Las casas de los vecinos eran de
grandes dimensiones, con dos y hasta
tres pisos y algunas modalidades arquitectnicas de impronta regional. Se
conclua la construccin de templos y
conventos iniciados la centuria anterior y quedaba definido el carcter de
la parte central de la ciudad.

Economa declinante
Las prohibiciones para el comercio intercolonial y la importacin de artculos
que competan con los que se producan
en la ciudad, ocasionaron una crisis
econmica que afect a toda la regin;
desaparecieron algunas de las industrias ms florecientes y otras redujeron
notablemente su actividad. Contribuy
tambin ese fenmeno al surgimiento
de nuevos centros agrcolas y manufactureros en el Valle de Mxico y en
el Bajo, que limitaron severamente los
mercados internos de los productos poblanos. Un profundo contraste se hizo
notablemente en la ciudad, entre la elegancia de las grandes construcciones del
siglo anterior y la pobreza de la gente
popular de la Puebla cuyo descontento
se hizo patente en tumultos y motines,

como los acaecidos en 1729 y 1743.


No obstante, la produccin agrcola
y ganadera de la comarca, la elaboracin de harina, telas de algodn, maylica, vidrio, jabn, sombreros, pieles
curtidas, talabartera y objetos de cobre
y hierro, as como un regular comercio
con otras provincias, permitieron que
Puebla continuase siendo considerada
como la segunda ciudad del virreinato, aunque sin posibilidades de superar
la grave crisis y ya sin pretender competir con la capital. En medio de esta
actividad econmica declinante, las
manifestaciones culturales declinaron,
sin embargo jams se fren el desenvolvimiento de conventos y escuelas. Una
de estas corporaciones altruistas fue la
de los jesuitas, que erigieron el colegio
de San Francisco Javier para naturales
as como el seminario de San Ignacio, y
la construccin de su segunda iglesia,
concluida das antes de su expulsin.
En 1790 sus bienes se unieron con el
establecimiento de otros colegios como
el Real Colegio Carolino. Poco antes
haban erigido el colegio de San Pantalen anexo a los colegios palafoxianos, donde adems se construy un
suntuoso local con estantera para albergar la biblioteca donada por el ilustre obispo Juan de Palafox y Mendoza
(1600-1659). Las obras pblicas se redujeron, si bien se construy el Palacio
del Ayuntamiento (1714), un puente de
vigas sobre el ro San Francisco, y dos
de mampostera sobre el Atoyac: el de
Cholula (1702) y el magnfico puente de
Mxico (1710). Se instalaron cajones
de madera o alacenas en la Plaza Mayor, se labr una hermosa fuente de San
Miguel (1777), se hicieron los primeros

291

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Revista del Instituto de Ciencias Jurdicas de puebla

intentos para iluminar las calles con


farolas, se ampli la crcel municipal
y desde 1761 se trat de empedrar las
calles centrales, si bien esto no se logr
sino al finalizar ese siglo.

Agona del coloniaje

292

Siguiendo la recensin histrica mencionada, se destacan estos hechos: Al


culminar el siglo xviii la ciudad de Puebla y su jurisdiccin gozaban de gran
prestigio en sus manufacturas, riqueza
de sus conventos y refinamiento de sus
vecinos. En 1793 su poblacin era de
56,859 habitantes, menos que 120 aos
antes, debido a las graves epidemias que
la asolaron en varias ocasiones. Su trazado llegaba a las laderas de los cerros
que le rodean: Loreto y Guadalupe; San
Juan y escasamente hacia el Tepoxchitl y las riberas del ro San Francisco
por el poniente.
Hacia 1804 continuaban funcionando 14 molinos en las mrgenes de las
corrientes de agua; haba 45 tiendas de
gneros de Castilla, 39 de las llamadas mestizas o de cacahuatera, 102 de
pulquera, 39 panaderas, 286 vinateras, 4 tiendas de mercera, 136 cajones
y 3 almacenes; una alhndiga, un rastro destinado a la matanza, numerosa
tocineras que aprovechaban el ganado
de cerda, destinado especialmente a la
manufactura de jabn, que alcanz en
1802 una produccin de 200,000 arrobas, y varias curtiduras que en ese ao
haban beneficiado ms de 85,755 pieles. La produccin de textiles de lana
prcticamente haba desaparecido, subsistiendo nicamente dos fbricas de
paos, pero en cambio laboraban 1,200

tejedores de algodn. La cermica se


encontraba en crisis, slo trabajaban
16 alfares, de los 40 que haba en 1793.
Y lo mismo suceda con el vidrio, pues
slo dos fbricas producan objetos de
poco valor y calidad.
Y concluye el puntual autor en su visin resumida sobre Puebla: Respecto a
ese declinar econmico y social el propio intendente de la ciudad, el conde de
la Cadena, don Manuel de Flon, en su
informe deca: ... La diferencia y rebaja que se advierte, no puede atribuirse,
ni a la falta de poblacin por no haber
habido en el intermedio peste alguna, ni
menos a la falta de trigos porque nunca o rara vez se han visto ms baratos
como se han venido en este ao (1797),
hasta el precio de 5 pesos carga, que es
preciso atribuirlo a la escasez de reales
y miseria de las gentes; la cual ha de
ir indispensablemente en aumento, no
slo entre los artesanos y menestrales,
sino tambin en los labradores y dems
clases por el nfimo precio de los trigos;
por la falta de extraccin; por la caresta del fierro y otros utensilios de labor
y por el estado de servidumbre en que
se hallan los indios, resultando de esto
el abandono de las fincas y el atraso de
la agricultura...
Desde luego lo que nos sealaba el
gobernador Flon era que la crisis toda
se deba a la nefasta poltica colonial,
que en varios siglos slo alentaba una
cada vez intolerable sujecin.
Mas exista una luz en aquel siglo de
la razn, otorgada por una Constitucin
en sus principios liberal, que sancionada en Cdiz otorgaba a los reinos de
Indias, un estatus representativo. Las
diputaciones de americanos preparaban

orgenes

ese camino, como se mencionar en su


momento. (Cfr. E. Castro M.; L. Lieher)

Insurreccin e Independencia
La provincia de la Puebla fue sin duda
una de las ms activas en el proceso
de la insurreccin contra el dominio espaol sufrido cerca de tres siglos. Las
conspiraciones contra el poder de un
rey destronado que surgieron en 1808,
llegaron a todos los rincones de la sociedad ilustrada, peculiarmente algunos
curas y comerciantes. Tras las asonadas
contra el virrey Iturrigaray (1808), posteriores a las noticias de la invasin de
Espaa por los ejrcitos de Napolen y
la abdicacin de Carlos IV, la actividad
inconformista se recrudeci por todo el
territorio. Si bien la ciudad de Puebla
no se manifest sino tras la secuela de
la insurreccin de Dolores de 1810, en
varias regiones de la entidad poblana
surgieron guerrilleros y defensores de
sus bienes y libertad.
Las zonas de operaciones insurgentes
en Puebla estn perfectamente determinadas. En el norte surgi el 24 de agosto de 1811 un grupo de guerrilleros al
frente de Jos Francisco Osorno, que a
lo largo de la lucha cont entre sus filas a personajes notables, como Mariano Aldama, Vicente Beristin y Souza,
Carlos Mara Bustamante, el pintor y
platero Jos Luis Rodrguez Alconedo y
dignatario de la antigua Suprema Junta, Ignacio Lpez Rayn. La actividad
de este guerrillero se extendi no slo
por la serrana de Zacatln y Huauchinango, sino tambin por la regin de
los llanos de Apan hasta Pachuca, y
al norte por las costas de Tuxpan. Ya

hacia 1816 incursion este guerrillero


por el centro de la provincia poblana
al lado de Manuel Mier y Tern. Jos
Francisco Osorno se indult ese ao
pero se le vio nuevamente entrar en la
lucha aliado del Ejrcito Trigarante. (R.
Snchez Flores)
En la regin central, fue notable la
participacin del abogado Juan Nepomuceno Rossains, el cura Jos M. Snchez de la Vega, Vicente Gmez (El
capador), Mximo Machorro, el cura
Mariano Huesca, Antonio Sesma y Guadalupe Victoria, entre otros, todos stos
en su momento comandados por Rossains, poco despus de que ste fuese
nombrado Comandante General de las
armas en Puebla y Veracruz en 1815, si
bien por su carcter de extrema rigidez
y crueldad, le abandonaron. Este insurgente adquiri tan discutido mando
debido a los grandes servicios que haba prestado al generalsimo Jos Mara
Morelos y Pavn, habiendo sido su secretario de Guerra durante las campaas
por Oaxaca, Acapulco y las fatdicas de
Valladolid. Lleg a dominar la regin
de Tehuacn y San Juan de los Llanos,
hacindose fuerte en el afamado Cerro
Colorado, cerca de Tehuacn. En 1815
incursion en Veracruz (Zongolica y
Huatusco, principalmente, donde ejerca
mandos su discpulo Guadalupe Victoria, quien ms tarde quedara como jefe
de toda la regin veracruzana). Al caer
Rossains el mando lo obtuvo Manuel
Mier y Tern, quien de 1815 a 1816 logr diferentes triunfos. En estos aos la
ciudad de Puebla creca en efervescencia insurgente, siendo el ilustre Mariano
Veytia, de antigua prosapia, uno de los
ms adictos colaboradores de los insur-

293

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Revista del Instituto de Ciencias Jurdicas de puebla

gentes de Los Llanos y Tehuacn, quien


termin por caer fusilado.
En la regin del sur, el adalid del movimiento insurgente es el generalsimo
Jos Mara Morelos y Pavn, quien hacia el 22 de noviembre de 1811 ocup
Tlapa, pas a Xolalpan y a Chiautla en
territorio angelopolitano, entr triunfalmente en Izcar en la ltima quincena de diciembre, donde se le uni el
cura Mariano Matamoros. Morelos traa
la insurreccin a Puebla con magnficos
patriotas, como los hermanos Bravo:
Nicols, Mximo, Vctor, Miguel, y el
padre de stos, don Leonardo. Se forjaba a su vez en las batallas de Izcar el
joven Vicente Guerrero. Los triunfos de
Morelos en el territorio de Puebla fueron numerosos desde Izcar, La Galarza, Chiautla y, tras la estancia clebre
en Cuautla, hasta Tehuacn, donde permaneci ms de 100 das en su regin,
incursionando al vecino Orizaba, hasta
su marcha al sur, para prender la insurreccin en Oaxaca, todo esto acaecido
en los aos de 1811 y 1812.
Ya no volvera el generalsimo Morelos al territorio de Puebla, tal y como
lo deseaba, al querer trasladar el Congreso de Chilpancingo, a mediados de
noviembre de 1815, pues a las puertas
de la provincia poblana fue derrotado
entre Tezmalaca (actual estado de Guerrero) y Coezala (Acatln, Puebla) el 16
de noviembre de 1815. No obstante la
insurgencia en el sur se mantuvo durante aquellos arduos aos en que haba decado la guerra entre 1817 a 1820,
pues el invencible Vicente Guerrero,
perdurara al lado de otros valientes insurrectos poblanos y sureos.
Fue la perseverancia libertaria de Vi-

cente Guerrero el factor que permiti


una alianza con el ex realista Agustn
de Iturbide que se decidi a culminar
las guerras fratricidas independizando
al pas, tal y como se efectu al advenir
el transitorio Plan de Iguala (marzo de
1821) que ratificado en los Tratados de
Crdoba (24 de agosto de 1821), por el
ltimo comandante militar espaol considerado el ltimo virrey, don Juan de
ODonoj, dio por concluida la cruenta
guerra de liberacin. (Cfr. R. Snchez
Flores; M. Sugawara).

De Santa Mara
del Puerto del Prncipe
a Camagey, trayectoria
de una ciudad
Elda E. Cento Gmez

a ciudad de Camagey se destaca entre las poblaciones cubanas


por una aureola de tierra legendaria y sus varios apelativos: ciudad de
los tinajones, ciudad de las iglesias
y cuna de El Mayor, este ltimo, resultado de la pica anticolonialista al
privilegiar el abrigo del nacimiento del
mayor general Ignacio Agramonte y
Loynaz (1841-1873).
El contrapunto entre las fuentes
disponibles para historiar sus orgenes marca desde entonces ese aire de
leyenda que la singulariza, adquirido
en buena medida, como fruto mtico de
los inciertos momentos fundacionales

orgenes

comunes por dems a todo el proceso


de conquista y colonizacin iberoamericanos insertados en un interesante
proceso en el que persistieron, de modo
inmediato, elementos de la primera fase
de la c