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ya reducido al mnimo indispensable, y ni siquiera que su procedencia se ajuste a las exigencias internacionalmente reconocidas.
Garca Ramrez sugiere que el concepto de hecho delictivo
se debe interpretar como equivalente a cuerpo del delito, de
tal forma que se impida, por va de la interpretacin, que se
materialice el retroceso histrico que representa la reforma.23
Es una posibilidad hermenutica que merece ser tomada en
cuenta.
B. Concepto de flagrancia
En Mxico la Constitucin se ha reformado en tantas ocasiones que ya nadie parece indignarse por el hecho de que se
tenga que modificar para revertir una mala interpretacin de su
texto por parte del legislador o incluso del juez. En el caso que
nos ocupa, la reforma penal del 18 de junio se tuvo que abocar a la definicin de la flagrancia dado que el legislador ordinario haba extendido dicho concepto hasta aspectos que no le
son propios, a travs de la regulacin de la llamada cuasi-flagrancia, que permita detener sin orden judicial cuando ya
haban transcurrido 24 o 48 horas de la comisin del delito.
Esta ventana de oportunidad para los policas era utilizada con
frecuencia, al grado de que un porcentaje relevante de detenciones se efectan sin orden judicial, ya sea por haberse aprehendido
a la persona en flagrancia o en flagrancia equiparada.24
La reforma constitucional seala con claridad que cualquier
persona puede detener al indiciado en el momento que est
cometiendo un delito o inmediatamente despus de haberlo
cometido. No se permite, por tanto, la figura de la cuasi-fla23
Ibidem, p.32.
Los datos que justifican esta afirmacin pueden verse en CARBONELL y
OCHOA REZA, op. cit., nota 1, pp. 3 y 4.
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las experiencias parecidas de otros Estados, de los que tenemos sin embargo mucho que aprender.25
D. Concepto de delincuencia organizada
El prrafo octavo del artculo 16 constitucional seala, a
partir de la reforma, que por delincuencia organizada se entiende una organizacin de hecho de tres o ms personas, para cometer delitos en forma permanente o reiterada, en los
trminos de la ley de la materia.
Se trata de una disposicin que nos ofrece una de las claves de comprensin de la reforma en su conjunto y que puede
dar lugar a distintos puntos de anlisis.
Comencemos por su aspecto ms evidente: el puramente gramatical. La enunciacin del prrafo es, a simple vista, tan amplia
como imprecisa. El reformador de la Constitucin decidi tomar
como base para su concepto de delincuencia organizada dos
coordenadas, de entre las muchas posibles: una numrica, vinculada con el nmero de integrantes de un grupo o banda (3 o ms
personas) y otra temporal, relacionada con la duracin de sus actividades delictivas (las cuales debern ser permanentes o reiteradas, para encajar en la definicin constitucional).
La definicin del prrafo octavo contiene un elemento adicional que conviene observar: hace una remisin a la ley en su
ltima parte, de modo que le abre al legislador la habilitacin
para que intente ser ms preciso y cuidadoso, cabe suponer
que con el objetivo de que se abra un boquete enorme para
los derechos fundamentales bajo el amparo de la lucha contra
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la criminalidad organizada. Desde luego, la ley no podr extender los supuestos de restriccin de derechos ni ampliar el concepto ofrecido por la Constitucin para definir lo que debe entenderse por delincuencia organizada. Pero s podr restringir
su alcance, a fin de que el rgimen jurdico para la delincuencia organizada se aplique al menor nmero de casos, a
aquellos en que de verdad sea imprescindible.
Ahora bien, como se apuntaba en el inciso anterior, preceptos como el que estamos comentando nos convocan a pensar
en las posibilidades de xito del Estado mexicano en su lucha
frente a la criminalidad organizada y sobre si el procedimiento
penal ordinario permite dicho xito o ms bien lo impide, dificulta o estorba. Y en este punto la pregunta esencial es si los
problemas de la impunidad generalizada son una cuestin de
eficacia y preparacin de los encargados de aplicar la ley, o
bien de falta de facultades a favor de los agentes del Estado
mexicano. La respuesta parece obvia, a la luz de la evidencia
disponible y hace falta abundar demasiado en ella. En todo caso, se debe sealar que un rgimen diferenciado debe justificarse con mucha puntualidad y ser interpretado de forma restrictiva (como se interpreta siempre a las excepciones). Por
tanto, se puede afirmar que el procedimiento penal ordinario
debe ser el que se aplique como regla general, a menos que
haya elementos indudables que hagan aplicable el rgimen de
delincuencia organizada.
E. Limitacin de la privacidad de las comunicaciones
La nueva redaccin del prrafo undcimo del artculo 16
constitucional abre un flanco de debilidad para el principio de
que las comunicaciones privadas no deben ser intervenidas, ni
pueden tener valor en un juicio, a menos que exista una orden
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Es evidente, para nosotros, que la norma remite a la ley por cuanto hace
a la existencia del deber de confidencialidad, el cual puede desde luego surgir
y tomar forma, en un caso concreto, a partir de la existencia de un contrato o
de un nombramiento. No hay en esto, nos parece, ninguna confusin ni puede
haberla. Vanse, sin embargo, las observaciones de GARCA RAMREZ, op. cit.,
nota 4, p. 81.
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Idem.
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la comisin de un delito. Significa eso que solamente se podrn aportar grabaciones dentro de juicios penales o tambin
se podrn aportar en juicios de otras materias, cuando lo
grabado pudiera tener alguna relevancia penal?
Para terminar este apartado, queremos destacar que no deja de ser curioso que la reforma ponga en cuestin la oponibilidad del derecho a la privaca de las comunicaciones justo
cuando la Suprema Corte haba reconocido que dicha privaca
poda ser violada tambin por los particulares (aceptando de
esa manera la teora ms moderna de los derechos fundamentales, que les reconoce efectos horizontales a los mismos, en
la medida en que obligan tanto a las autoridades como a los
particulares). Las tesis en cuestin fueron las siguientes:
COMUNICACIONES PRIVADAS. EL DERECHO A SU INVIOLABILIDAD, CONSAGRADO EN EL ARTCULO 16, PRRAFO NOVENO, DE LA CONSTITUCIN FEDERAL, ES OPONIBLE TANTO A LAS AUTORIDADES COMO A LOS GOBERNADOS, QUIENES AL TRANSGREDIR ESTA PRERROGATIVA INCURREN EN LA
COMISIN DE UN ILCITO CONSTITUCIONAL. Del anlisis de lo dispuesto
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COMUNICACIONES
PRIVADAS.
LAS
JUICIO CIVIL, OBTENIDAS POR UN GOBERNADO SIN RESPETAR LA INVIOLABILIDAD DE AQULLAS, CONSTITUYEN UN ILCITO CONSTITUCIONAL, POR LO
QUE RESULTAN CONTRARIAS A DERECHO Y NO DEBEN ADMITIRSE POR EL
JUZGADOR CORRESPONDIENTE.
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los requisitos y lmites previstos en las leyes, y que los resultados de las intervenciones que no cumplan con stos,
carecern de todo valor probatorio. Ante ello, debe estimarse que fue voluntad del Poder Revisor de la Constitucin establecer como derecho fundamental la inviolabilidad de las comunicaciones privadas y, en contrapartida, la
obligacin exigible tanto a las autoridades como a los gobernados de respetar dicha prerrogativa, lo que da lugar a
que si un gobernado realiza la intervencin de alguna comunicacin privada sin el consentimiento expreso e irrefutable de los que la entablan, incurrir en un ilcito constitucional; por ende, si dentro de un juicio civil, en cualquiera
de sus especies, una de las partes ofrece como prueba la
grabacin de una comunicacin privada que no fue obtenida
legalmente, tal probanza debe estimarse contraria a derecho y, por tanto, no debe admitirse por el juzgador correspondiente, pues ello implicara convalidar un hecho que
en s mismo es ilcito. Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, t. XII, Novena poca, Segunda Sala, tesis aislada, Tesis 2a. CLXI/2000, diciembre de 2000, p.
428.
F. Creacin de la figura de jueces de control
El prrafo dcimo tercero del artculo 16 constitucional, a
partir de la reforma del 18 de junio de 2008, crea la figura de
los jueces de control y seala su mbito esencial de competencia: resolvern las solicitudes de medidas cautelares, providencias precautorias y tcnicas de investigacin de la autoridad, cuando requieran control judicial; en el ejercicio de dichas
facultades debern velar por la garanta de los derechos de los
indiciados y los de las vctimas u ofendidos.
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A. Mecanismos alternativos
Aunque el texto constitucional no lo seala, los mecanismos
que menciona el nuevo prrafo tercero del artculo 17 constitucional son alternativos al proceso judicial. Es decir, de lo que se
trata es de evitar, por un lado, que los particulares tengan que
recorrer la ruta a veces tortuosa y cara de los procesos ante las
autoridades judiciales. Desde luego, los particulares tienen ese
derecho, de acuerdo a lo que seala el artculo 17 prrafo segundo de la misma Constitucin, que establece el derecho a la
tutela judicial efectiva.29 Pero el Estado puede y debe proveerles
de soluciones que sean ms eficaces para resolver sus problemas. Adicionalmente, por otra parte, el nuevo prrafo tercero
tambin tiene por objetivo descongestionar el servicio pblico
de administracin de justicia, que se encuentra desde hace
dcadas al borde del colapso por sobre-saturacin de trabajo
de los rganos encargados de su administracin.
En materia penal el problema es especialmente grave, ya
que existe un porcentaje importante de personas que siguen
su proceso en rgimen de prisin preventiva, y cualquier dilacin en el tiempo les resulta muy gravosa.
Dadas las anteriores premisas, cabe saludar la introduccin
del prrafo que estamos comentando a nivel constitucional. Al
dar tan importante paso Mxico se sita en la misma lnea de
otros pases en donde se le han ofrecido a sus ciudadanos soluciones ms baratas y veloces que la del proceso judicial, para que las utilicen si lo estiman pertinente conforme mejor
convenga a sus intereses. Debemos recalcar que los mecanismos alternativos no pueden ser impuestos en contra de la vo-
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Carbonell, Miguel, Los derechos fundamentales en Mxico, 2a. ed., Mxico, Porra, UNAM, CNDH, 2006, pp. 721 y ss.
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3. Artculo 18 constitucional
La reforma del 18 de junio de 2008 trajo consigo, respecto
del contenido del artculo 18 constitucional, tres novedades o
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falta de observancia del mandato educativo y laboral, la incorrecta clasificacin penitenciaria, el abuso permanente de los custodios, la corrupcin de las autoridades de todos los niveles, el trfico de drogas, personas, alimentos y objetos, etctera. La prisin, en Mxico, es un clamoroso fracaso y, en esa medida, el
artculo 18 constitucional resulta violado cotidianamente.
B. Cercana con el domicilio
Mediante una reforma constitucional publicada el 21 de
agosto del 2001, se introdujo en el artculo 18 constitucional
un prrafo que prevea un nuevo derecho fundamental a favor
de las personas que se encontraban extinguiendo una pena
privativa de la libertad: el derecho del sentenciado a compurgar la pena en un establecimiento cercano a su domicilio. Respecto de este derecho hay al menos dos cuestiones que llaman la atencin en el texto constitucional.
La primera de ellas es que parece que el texto constitucional reenva el asunto a la ley cuando seala que ser sta la
que establezca los casos y condiciones; con todo y la cautelosa redaccin que eligi el poder reformador de la Constitucin, lo cierto es que se debe entender que ya est creado un
derecho a favor del sentenciado, por lo que la ley solamente
podr detallar cuestiones de tipo operativo, sin poder exigir requisitos o poner obstculos que supongan de hecho una negacin de aquel.
La segunda cuestin curiosa es que el texto constitucional
se refiere al domicilio, el cual tiene una connotacin civil. GARCA RAMREZ apunta con razn que esta referencia debe entenderse en sentido amplio, identificndose como el lugar que
mejor sirva a la readaptacin social del sentenciado, cerca del
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GARCA RAMREZ, Sergio, Artculo 18, Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos comentada y concordada, 19a. ed., Mxico, Porra,
UNAM, 2006, t. I, p. 357.
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ple cuando se acata lo dispuesto por el artculo 20 constitucional, es decir, cuando las prerrogativas establecidas a favor del
inculpado y del ofendido son respetadas dentro de los cauces y
lmites legales a fin de lograr el desarrollo de un debido proceso.
En este sentido, tratndose de la determinacin de los delitos
graves, stos deben ser identificados por la ley secundaria en
trminos del artculo 20, apartado A, fraccin I, constitucional,
donde el Constituyente facult expresamente a las Legislaturas
Locales para que precisen cules son los casos en los que, por
tratarse de este tipo de delitos no proceda la concesin del beneficio de la libertad caucional a favor de a quien se le atribuya
la comisin del ilcito; de lo que se concluye que la garanta de
equidad no rige respecto de la determinacin por parte del legislador ordinario de las hiptesis delictivas consideradas agravadas para quienes no se encuentran en esos supuestos, toda vez
que tal condicionante no se desprende del precepto constitucional en cita. Novena poca, Tribunales Colegiados de Circuito,
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Ver los datos precisos que, sobre el tema, figuran en ZEPEDA LECUONA,
Guillermo, El uso excesivo e irracional de la prisin preventiva en Mxico, en
ISLAS, Olga y GARCA RAMREZ, Sergio (coords.), Panorama internacional sobre
justicia penal. Culturas y Sistemas Jurdicos Comparados, Mxico, UNAM,
2007.
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ventiva choca no solamente con la elemental presuncin de inocencia, sino tambin con el principio de acuerdo con el cual una
persona no puede ser privada de su libertad sino luego de haber
existido un juicio en el que se acredite que realiz una conducta
prohibida penalmente por la ley (principio de jurisdiccionalidad,
lo llama FERRAJOLI).34
En Mxico, lamentablemente, la prisin preventiva ha dejado
de tener un sentido cautelar (si es que alguna vez lo tuvo) para
pasar a ser una medida directamente represiva. Una buena
parte de la poblacin reclusa no ha recibido sentencia y los
motivos por lo que est en la crcel no siempre son legales y
mucho menos legtimos. De hecho, el sistema penal mexicano
es altamente selectivo por lo que hace al carcter de sus
usuarios, pues se concentra en pequeos delincuentes, personas que viven en barrios marginales y de escasa formacin
educativa, que en su momento no tuvieron acceso a buenos
abogados o al dinero suficiente para evitar ser encerrados.
La prisin preventiva, por ltimo, rompe con el principio procesal de igualdad entre las partes y pone al acusado en manifiesta
inferioridad respecto del Ministerio Pblico, pues no puede defenderse igual una persona que est privada de su libertad que una
persona libre. Tiene razn FERRAJOLI cuando afirma que:
El imputado debe comparecer libre ante sus jueces, no slo porque as se asegura la dignidad del ciudadano presunto inocente,
sino tambin es decir, sobre todo por necesidades procesales: para que quede situado en pie de igualdad con la acusacin; para que despus del interrogatorio y antes del juicio pueda organizar eficazmente sus defensas; para que el acusador no
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5. Artculo 20 constitucional
Quiz sea el artculo 20 el que sufri la mayor cantidad de
cambios como resultado de la reforma constitucional de junio
de 2008. De hecho, podemos afirmar que, a partir de la reforma, se trata de un artculo completamente nuevo, pese a que
mantiene una parte de su contenido anterior. Sera muy complejo e incluso prolijo analizar todos y cada uno de los aspectos
tan relevantes del artculo 20, por lo que nos limitaremos a sealar tres aspectos que consideramos de la mayor importancia
para el correcto funcionamiento del nuevo sistema de justicia
penal en Mxico. Nos referimos a: a) los principios del juicio penal, enunciados en el primer prrafo del citado artculo; b) la
constitucionalizacin de la nulidad de la prueba ilcitamente obtenida, y c) la constitucionalizacin del principio de presuncin
de inocencia.
A. Principios del proceso penal
El artculo 20 nos ofrece las bases de lo que se conoce como un sistema penal de corte acusatorio, dejando atrs el modelo inquisitivomixto que exista hasta antes de la reforma.36
Esas bases son los principios de publicidad, contradiccin,
concentracin, continuidad e inmediacin. Qu significan tales principios y cmo se van a concretar en la prctica? Con-
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Ibidem, p. 559.
Una descripcin de ambos modelos puede verse en CARBONELL, Miguel y
OCHOA REZA, Enrique, op. cit., nota 1, captulo II.
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viene ofrecer una exposicin, aunque sea sucinta, del contenido de cada uno de ellos.
De acuerdo con el principio de publicidad, todos los actos
dentro del juicio son pblicos. Esto implica que cualquier persona interesada puede asistir a la sala del juzgado de que se
trate y ver el desarrollo de las actuaciones procesales.
El principio de contradiccin significa, entre otras cuestiones, que todo lo que se aporte al juicio puede ser objeto de refutacin y que las partes tendrn a su disposicin los mismos
elementos para demostrar que les asiste la razn, sin que una
parte tenga en sus manos la posibilidad de aportar pruebas de
mayor valor o de mayor peso que la otra.
El principio de contradiccin supone que la mayor parte de
los actos procesales se van a realizar en una sola audiencia
(idealmente) o en un nmero muy reducido de actuaciones
procesales, lo que va a permitir que el proceso se abrevie lo
ms posible.
El principio de continuidad indica que las actuaciones judiciales (y, sobre todo, la audiencia principal del proceso) no deben ser interrumpidas, sino que deben agotarse todos los temas a examinar una vez que han dado comienzo. De esta
manera se intenta evitar la prctica de interrumpir testimonios
o audiencias debido a un sinnmero de causas, lo que a la
postre termina alargando innecesariamente los procesos.
El principio de inmediacin indica que el juez debe estar
presente en la audiencia y dicha presencia debe, obviamente,
fsica y no remota, y adems debe ser continua. Si el juez se
ausenta o de plano no acude a la audiencia, todo lo actuado
es nulo de pleno derecho. De esta manera los jueces tendrn
un conocimiento ms cercano del caso y no podrn emitir sus
fallos con la nica gua de un fro expediente y del correspondiente proyecto que les prepare algn secretario.
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pblico por un jurado imparcial del distrito y Estado en que el delito se haya
cometido, Distrito que deber haber sido determinado previamente por la ley;
as como de que se le haga saber la naturaleza y causa de la acusacin, de
que se le caree con los testigos que depongan en su contra, de que se obligue
a comparecer a los testigos que le favorezcan y de contar con la ayuda de un
abogado que lo defienda.
39 Cabe hacer notar que esta enmienda guarda cierto parecido con algunas
disposiciones del artculo 16 de la Constitucin mexicana.
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mente, siempre que el descubrimiento de la segunda se hubiera producido incluso sin la existencia de la primera, de forma
inevitable. Esta teora fue asumida por la Suprema Corte de los
EUA en la sentencia Nix vs. Williams, de 1984.
Las tres teoras que hemos brevemente apuntado suponen
limitaciones a la doctrina de los frutos del rbol envenenado.
Hay tambin que considerar que la regla de exclusin est limitada por la excepcin de buena fe, la cual se configura cuando
un agente de polica acta de buena fe, pero viola un derecho
fundamental. Esta excepcin ha sido admitida por la Corte estadounidense en su sentencia United Status vs. Leon, de
1984. Se trata de una excepcin que se aplica al caso de que
un agente de la autoridad realice un registro o una detencin
sobre la base de una orden judicial que l pensaba que era vlida, pero que luego se demuestra que careca de los elementos legales que deban acompaarla.
Ahora bien, la propia jurisprudencia ha limitado a esta limitacin (configurando una especie de lmites de los lmites o
lmites de la excepcin). No podr argumentarse que hubo
buena fe por parte de los agentes de la autoridad cuando la
autorizacin judicial deriv de una declaracin jurada falsa del
propio agente o de uno de sus superiores (Franks vs. Delaware, de 1979), cuando el juez en cuestin carece de neutralidad
respecto al caso (United Status vs. Leon, ya mencionado),
cuando faltan indicios suficientes en la declaracin jurada (Illinois vs. Gates, de 1983), cuando la orden es omisa por lo que
hace a la particularidad de la delimitacin del mbito de la autorizacin a la polica, lo cual acontece cuando se da una orden genrica de cateo, sin sealar lo que se debe buscar o el
lugar preciso en que se debe realizar la bsqueda (Massachussets vs. Sheppard, de 1984), o bien, para terminar, cuando
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existen defectos en la ejecucin de la orden judicial que autoriza un registro (de nuevo en United Status vs. Leon).
Como puede verse de lo que llevamos dicho, el principio de
nulidad establecido en la fraccin IX del apartado A del artculo
20, aunque breve en su enunciacin constitucional, contiene
una enorme complejidad y tendr que ser puntualmente desarrollado por los jueces y tribunales que conocern de causas
penales. En todo caso, no sobra apuntar que dichos rganos
judiciales debern tomar en serio el citado principio, a fin de
que nuestros procedimientos penales no abran la oportunidad
a los agentes de la autoridad para violar derechos fundamentales, como ha sucedido de manera masiva durante dcadas. Es
momento, a partir de la reforma constitucional, de elevar el nivel de exigencia de las autoridades, las cuales pueden y deben
actuar de forma respetuosa con los derechos, como sucede en
la mayor parte de los pases democrticos. La incorporacin
del principio de nulidad de la prueba ilcitamente obtenida a nivel constitucional es una oportunidad para policas, jueces y
hasta para los acadmicos, que tambin tendrn que hacer su
parte en la configuracin de tal principio.
C. Presuncin de inocencia
La fraccin I del apartado B del artculo 20 constitucional seala que toda persona imputada tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se declare su responsabilidad mediante sentencia emitida por el juez de la causa.
Como se sabe, uno de los principios bsicos del derecho
penal moderno y del derecho constitucional en la medida en
que tiene por objetivo preservar la libertad, es la presuncin de
inocencia. Se trata de una cuestin central para cualquier an-
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lisis que se quiera hacer del sistema de derechos fundamentales que rige en Mxico.
La presuncin de inocencia significa, para decirlo de forma sinttica, que toda persona debe tenerse por inocente hasta que
exista una sentencia firme de autoridad competente en la que se
le tenga como responsable de la comisin de un delito. A partir
de esa presuncin se deben desarrollar una serie de previsiones
legislativas para asegurar que mientras la sentencia condenatoria
no exista, se le causen las menores molestias posibles al inculpado, sobre todo mientras dura el juicio en su contra. Por ejemplo,
la presuncin de inocencia obliga al legislador a limitar la posibilidad de la prisin preventiva a aquellos casos verdaderamente
graves, en los que la persona que ha sido detenida supone un
riesgo cierto y objetivo para los fines del proceso.
Sobre la presuncin de inocencia Luigi FERRRAJOLI apunta que:
si es verdad que los derechos de los ciudadanos estn amenazados no slo por los delitos sino tambin por las penas arbitrarias la presuncin de inocencia no slo es una garanta de
libertad y de verdad, sino tambin una garanta de seguridad o si
se quiere de defensa social: de esa seguridad especfica ofrecida por el estado de derecho y que se expresa en la confianza de
los ciudadanos en la justicia; y de esa especfica defensa que
se ofrece a stos frente al arbitrio punitivo.42
Como se dijo, la restriccin del uso de la prisin preventiva deriva del principio de presuncin de inocencia, pero tambin de la
idea iluminista de acuerdo con la cual solamente se puede privar
de la libertad de una persona por orden judicial, luego de seguido
un juicio en el que se haya demostrado su culpabilidad.
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