EL PROYECTO DE NUEVO CDIGO CIVIL: UNA REFORMA CONTRA LA

RAZN HUMANA NATURAL Y LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA

PERSONA
En la primera parte de esta ponencia examinaremos y, en la medida de lo
posible, pondremos al descubierto- una serie de errores, equvocos, y lugares comunes
vinculados a aspectos formales que circulan ltimamente en distintos medios
periodsticos a propsito del proceso de derogacin del Cdigo Civil vigente, y su
sustitucin por otro completamente nuevo.
En la segunda, nos haremos cargo de algunas cuestiones de contenido, que de
sancionarse- viciaran la reforma toda, tornndola gravemente ilegtima.

I.- GRAVES ERRORES DE PROCEDIMIENTO O DE FORMA1

1.- La escasa significacin histrico - poltica que representara un nuevo Cdigo,
no alcanzara para compensar los graves trastornos que habra de acarrear
Como se intentar examinar en esta ponencia con nimo de alertar sobre
aspectos en los cuales no ha sido debidamente asesorada nuestra primera mandataria, un
nuevo Cdigo ha de traer una serie de graves trastornos de distinta ndole, que no se
habrn de compensar con la escasa significacin que ello habr de representar desde un
punto de vista histrico y poltico.
Por ello, y aunque no se refiera estrictamente a un problema de procedimiento,
un primer equvoco que conviene aclarar es que, de sancionarse este proyecto, va a ser
muy improbable que pase a la historia como el Cdigo de Cristina Fernndez de
Kirchner, pues, a la luz de nuestros antecedentes y tradicin cultural, resulta mucho ms
plausible suponer que habr de ser conocido como el Cdigo Lorenzetti, Highton,
Kemelmajer, y otros, o Lorenzetti, y otros. Pues no obstante que durante el acto de
apertura de Sesiones ordinarias, nuestra Presidente afirm ante el Congreso de la

Nacin, "medio en serio y medio en broma", que se senta un poco como Napolen,
Por Fernando Jos D. LPEZ DE ZAVALA, Profesor Titular de Derecho Civil II, UNSTA Tucumn. Texto de la
Ponencia presentada ante el II Congreso Internacional sobre la vida, realizado en Tucumn 5 a 7 de Octubre, en su
condicin de expositor.
1
Hemos abordado estas cuestiones con mayor detalle en nuestros artculos: Reflexiones preliminares sobre el
proyecto de derogacin del Cdigo de Vlez y su sustitucin por uno nuevo. A modo de amigable respuesta a una
opinin, publicado en ED, 2 de Julio de 2012, y en Apuntes sobre algunos errores de procedimiento observados en
el
proceso
de
derogacin
del
Cdigo
Civil
de
los
argentinos,
publicado
en
http://www.acaderc.org.ar/doctrina/articulos/apuntes-sobre-algunos-errores-de-procedimiento

pensamos con el debido respeto que nos merece su persona e investidura- que yerra en
su apreciacin. En nuestra humilde opinin, de sancionarse el texto actualmente elevado
al Congreso, ese papel le ha de caber ms al Dr Ricardo LORENZETTI, pues a
diferencia de Francia y debido a peculiaridades de nuestra idiosincrasia- en nuestro pas
nadie habla del Cdigo de Mitre, o Sarmiento, sino del de don Dalmacio VLEZ
SARSFIELD.
Pero incluso ms: aunque la anterior apreciacin resultase a la postre errnea,
creemos sin embargo encontrarnos en condiciones de afirmar que de sancionarse este
proyecto- de todos modos resultara altamente improbable que la Presidente pudiera
pasar a la historia como una nueva Napolen. Y ello, por motivos muy sencillos, que
incluso se pueden apreciar ya desde una primera lectura, y sobre los cuales
posiblemente la titular del P.E.N. no ha sido debidamente asesorada: a diferencia del
francs, este texto jams podr tener el significado histrico de aqul.
En el contexto histrico de su sancin, el Cdigo francs fue un verdadero
monumento legislativo, porque su estilo claro, preciso, y coherente vino entonces a
demostrar las ventajas de la codificacin civil, sobre el estado anrquico de la
legislacin anterior. Ese Cdigo represent un verdadero avance frente al estado
preexistente2 E incluso, para llegar a ello, Napolen a quien, dicho sea siquiera de
paso, no puede calificarse precisamente como un autntico demcrata- se vio obligado a
retirar el proyecto originario, y acceder a todas las reformas que surgieron de la acerba
crtica del Consejo de Estado, y del Tribunado.
Como puede comprobarse, a travs de su obligado estudio, no puede decirse que
este proyecto represente un verdadero y significativo avance, frente al estado anterior
de cosas; por el contrario, las ms de las veces no habr de aportar nada de realmente
nuevo, y en muchos aspectos habr de significar un retroceso.3
Pero sobre todo y prescindiendo aqu de abordar aqul debate que nos
obligara a ingresar en cuestiones de contenido- porque a diferencia del Cdigo francs,
este proyecto quiere erigirse a contramano de la historia. Vivimos en efecto, inmersos
2

BORDA, Guillermo: Tratado de Derecho Civil Argentino. Parte General, Bs. As. 2004, n 89
Por ejemplo, en materias tales como responsabilidad del estado y de funcionarios pblicos, en el de obligaciones
dinerarias en moneda extranjera; o, muy especialmente en la violacin de derechos fundamentales de verdaderos
individuos de la especie humana prescripta en su art. 19, o en el retorno a las categoras de hijos con diferente status y
derecho, derogadas por la ley 23.264, que viene a reaparecer de la mano de los proyectados artculos 561, 562, 565,
575, y 577; sobre esto ltimo: ver ms adelante, sub II
3

en lo que Natalino IRTI ha denominado L'et della decodificazione", un movimiento

histrico de tal magnitud y caractersticas que como probablemente nunca ocurriera
antes- hacen hoy mucho ms atendibles los argumentos de SAVIGNY que los de
THIBAUT.
Para colmar males, ello ocurre en un contexto en el que lo se est buscando es
una unificacin legislativa a nivel internacional (v.g. el MERCOSUR), y la sancin de
un nuevo Cdigo carente durante los muchos aos que habr de esperar para su
elaboracin, de una doctrina y jurisprudencia que tornen explcitos sus reales alcancesva a dificultar ese movimiento4.
En ese contexto, un nuevo Cdigo, es un hecho anacrnico, que no guarda
sintona fina ni gruesa, con todo lo que est ocurriendo a nivel global en materia de
derecho privado.
2.- No es el Cdigo de Vlez el que se quiere derogar, sino el de varias generaciones
de argentinos
Un segundo error que conviene disipar de entrada, es que en rigor- lo que
habr de ser objeto de derogacin y sustitucin por uno nuevo, no ser ya el Cdigo de
don Dalmacio VLEZ SARSFIELD, sino el Cdigo Civil de los argentinos, como
genuino producto histrico cultural resultante de las sucesivas reformas operadas a lo
largo de sus ms de 140 aos de vigencia.
Y es que, hablando con propiedad, el Cdigo de VLEZ dej de ser tal desde el
momento mismo de la segunda ley Fe de erratas, n 1196 5; pero ese distanciamiento del
modelo originario se fue acentuando todava ms con las sucesivas reformas parciales
que fueron objeto de sancin legislativa, tan numerosas que hasta el ao 2006 la obra de
LLAMBAS enumeraba, entre las principales y ms dignas de mencin, nada menos
que sesenta y cuatro leyes modificatorias 6, y ello sin contar las reformas posteriores,
entre las que cabe citar la operada en virtud de la ley 26.618, y aquellas que podra
calificarse de incidentales, por la influencia de leyes dictadas con propsitos varios que

Ver MOISSET DE ESPANS, Luis: Codificacin, en Revista del Colegio de Abogados de Villa Mara, Ao 2, N 4,
agosto de 1999, p. 13 y ss.
5
Que introdujo las primeras variantes a la doctrina inicial de aqul texto BORDA, Guillermo: Tratado de Derecho
Civil Argentino. Parte General, n 106; LLAMBAS, Jorge J.; Tratado de Derecho Civil Argentino. Parte General,
Bs. As. 2007, T I, n 256
6
LLAMBAS, Jorge J.; Tratado de Derecho Civil Argentino. Parte General, T I, n 259, p. 180 a 185; advirtase que
la sola enumeracin de esas reformas, demanda nada menos que cinco pginas.

dejaban de lado algn principio general del Cdigo Civil7.

De all que, en realidad, no habr de ser el Cdigo de VLEZ, sino el de las
varias generaciones de argentinos que le sucedieron, el que habr de ser objeto de
derogacin; un texto sobre el que se han escrito bibliotecas enteras de doctrina y
jurisprudencia, que quedarn virtualmente convertidas en basura, de sancionarse un
nuevo Cdigo8. Desde un punto de vista cultural, no es ciertamente poco aquello que
perdera el pas reduciendo gran parte del pasado y la tradicin a virtual ceniza por un
mero acto legislativo impuesto desde arriba a la sociedad civil, lo que no puede
discutirse que habr de empobrecer nuestra cultura jurdica con la forzosa amputacin
de todo aquello que ipso facto habr de pasar a ser tejido muerto. Resulta, en efecto,
muy difcil no pensar en todos esos aos que maestros de la talla de MACHADO,
LLERENA, SEGOVIA, SALVAT, LAFAILLE, COLMO, FORNIELES, ORGAZ,
MOLINARIO, LLAMBAS, BORDA o SPOTA - por citar slo algunos de nuestros
grandes civilistas- dedicaron a estudiar concienzudamente el Cdigo Civil, aos de
valioso y sacrificado estudio que quedarn reducidos a polvo, y ello torna difcil
encontrar una necesidad real y de peso que lo justifique9.
Por ello, resulta en verdad muy poco feliz la cita del mensaje de elevacin de la
ley n 340, en especial del prrafo que literalmente expresa que Dos son los medios
que se presentan desde luego, para llegar a este resultado. O someter el proyecto a una
revisin detenida, o darle inmediata vigencia, confiando su reforma a la accin
sucesiva de las leyes, que sern dictadas a medida que la experiencia determine su
necesidad, para justificar la apresurada metodologa que hoy se pretende implementar,
precisamente porque esas modificaciones, fruto de la accin sucesiva de las leyes,
que seran dictadas a medida que la experiencia determine su necesidad, ya se han
operado a lo largo de 140 aos, y deviene totalmente arbitrario pretender volver atrs el
reloj de la historia, para recomenzar desde 0, como si nada hubiera ocurrido en el
7

LLAMBAS, Jorge J.; Tratado de Derecho Civil Argentino. Parte General, T I, n 260, p. 185 a 186
Sin olvidar los grandes tratados, cabe destacar que solamente la coleccin del Diario de El Derecho tiene
actualmente 245 tomos, y la Revista Jurdica La Ley lleva impresos ms de 350 volmenes.
9
Detrs de la biblioteca profesional de cada letrado, muchas veces existen verdaderas historias de vida; de ilusiones
y esfuerzos, de sacrificios, y privaciones, empeados en edificarla, y por su dimensin existencial- esas historias
merecen algn respeto y consideracin. Obviamente, ello no es un argumento de peso para resistirse a una reforma
legislativa cuando ella es generalmente sentida como necesaria, pero s una invitacin a reflexionar con honestidad
intelectual cundo ella habr de revestir realmente el carcter de lo necesario. Y una reflexin que nos debiera llevar a
plantearnos sinceramente si acaso no nos habremos acostumbrado tanto a devaluar nuestra moneda, y nuestras
instituciones todas, hasta el extremo de sentirnos tambin habilitados a devaluar sin necesidad real que lo justifiquelos ttulos universitarios de miles y miles de profesionales del Derecho en particular en los pueblos, y pequeas
ciudades del interior de la Repblica- de quienes no resulta descabellado pensar que sus ocupaciones laborales o
profesionales les habrn de dificultar cuando no directamente impedir- actualizar sus conocimientos.
8

nterin.
Por el contrario, ha de empearse toda prudencia a fin de que entre la prisa y el
entusiasmo- por inadvertencia no terminemos repitiendo el gravsimo error histrico
reflejado en aqul clebre episodio del Emperador Shi Huang Ti10.
3.- Tambin se han de convertir en virtual basura, los ttulos de miles de abogados
que ejercen en la Repblica
Pero no solamente las bibliotecas, esas que a veces demandaron vidas de
sacrificios y privaciones edificar, se habrn de convertir en basura; tambin los ttulos
universitarios de miles de abogados y jueces en toda la Repblica, quedarn
virtualmente devaluados, y reducidos casi a aquella misma condicin. Ello habr de
traer dos consecuencias sumamente graves:
3.1. Por un lado, habr de aumentar las diferencias comparativas entre abogados
ricos, y abogados pobres, pues a estos ltimos, no resulta descabellado pensar que sus
ocupaciones laborales o profesionales les habrn de dificultar cuando no directamente
impedir- actualizar sus conocimientos. Y no est de ms apuntar aqu, que los dficits de
formacin acadmica de los profesionales del derecho, los terminan pagando
normalmente las partes litigantes requirentes de sus servicios, y por lo tanto devaluar
sus saberes cientficos, no contribuye precisamente al bien comn
3.2. Por el otro, se habr de paralizar nuestro ya colapsado sistema de
administracin de justicia, pues los jueces debern estudiar el nuevo Cdigo y,
sobrecargados como ya estn de trabajo, no podra pedrseles que roben horas al sueo,
a ese dulce sueo que -al decir de Shakespeare- alimenta la vida. Fatalmente se
producir una disminucin del tiempo empleado para sentenciar, incrementndose la del
10

Este monarca quiso que su pueblo olvidara cuanto haba sucedido antes de que l fuera Emperador, y por eso
decidi llamarse Shi Huang ti, esto es: el Primer Emperador. Su propsito era que la historia empezara con l, ya que
pretenda fundar una dinasta inmortal y que sus herederos se llamaran Segundo Emperador, Tercer Emperador, as
sucesivamente hasta el final de los tiempos. Shi Huang Ti se percat muy pronto de que los libros eran un gran
obstculo para poner en prctica su idea, pues haba libros en los que se hablaba de lo acontecido antes de l, y
cualquiera que abriera un libro sabra que haban existido otros emperadores anteriores. Haba adems otros libros y
documentos, en los que los antiguos haban dejado escritas tambin sus observaciones de las estrellas y de la luna, las
clases de flores que alegran los campos en primavera, las cuentas aritmticas, la canciones que cantaban los
campesinos cuando llegaba la cosecha del arroz, y las amargas quejas de las mujeres cuando sus hijos y esposos iban
a luchar por sus emperadores contra los enemigos de China. Todas estas cosas y muchas ms se contaban en miles de
libros y documentos. Pero al Emperador Shi Huang Ti no le import para nada todo ese depsito cultural, y luego de
mucho cavilar lleg a la conclusin de que mientras hubiera libros, l no podra llamarse Primer Emperador de la
China, y por ello dispuso que fueran quemados todos los libros escritos antes de su reinado. Desde luego, Shi
Huang Ti no pudo salirse con la suya, sino que ms bien produjo el efecto contrario, pues cuando muri, sus
historiadores se encargaron de narrar lo acontecido; pero como el dao a la cultura ya estaba consumado, Shi Huang
Ti pas a la historia precisamente como el gobernante autoritario que, en su afn de gloria vana, haba quemado todas
las bibliotecas, y reducido a cenizas ese valioso legado cultural

estudio del Cdigo por venir. Ello contribuir tambin al incremento de los ndices de
riesgo pas, aspecto sobre el que luego se habr de volver
4.- Las analogas empleadas para justificar la prisa, son poco felices
Y es que, an con hipottica prescindencia mental de lo anterior, en general
resulta muy poco feliz trazar cualquier analoga entre el momento presente, y el de la
sancin del vigente Cdigo Civil, por varios motivos, a saber:
4.1. En primer lugar, porque la sancin de un Cdigo Civil obedeca entonces a
una necesidad impostergable, no solamente para poner fin a una legislacin espaola
muy vasta, difusa, mal conocida, y no pocas veces contradictoria, sino tambin por una
razn de soberana poltica, pues era necesario reafirmar nuestra independencia con
leyes propias, distintas de las espaolas 11, necesidad que no se presenta en la hora
actual;
4.2. En segundo lugar, porque an a pesar de esa imperiosa, e impostergable
necesidad, VLEZ SARSFIELD trabaj intensamente de sol a sol, y con dedicacin
exclusiva12- durante unos cuatro aos, tiempo que contrasta notoriamente con apenas el
ao que demandara la redaccin del actual proyecto, no obstante tratarse de una
sociedad bastante ms compleja que aquella;
4.3. En tercer lugar, porque a partir de 1865, y a medida que fue avanzando en su
trabajo, su autor lo fue remitiendo al Poder Ejecutivo, que de inmediato dispuso la
impresin de las partes pertinentes del proyecto y su distribucin entre los legisladores,
magistrados y abogados "y personas competentes, a fin de que estudindose desde
ahora vyase formando a su respecto la opinin para cuando llegue la oportunidad de
ser sancionado"13, de modo que antes de transformarse en ley, fue ampliamente
difundido libro por libro aspecto expresamente mencionado en el mensaje de
elevacin al Congreso al que en la hora actual se pretende acudir- para que fuese
analizado por la apenas incipiente comunidad jurdica de entonces, donde casi no
haba opinin jurdica calificada, y no existan ms Facultades de Derecho que las de la
11

BORDA, Guillermo: Tratado de Derecho Civil Argentino. Parte General, n 92 y ss, especialmente n 99;
LLAMBAS, Jorge J.; Tratado de Derecho Civil Argentino. Parte General, T I, n 240 a 242; MOISSET DE
ESPANS, Luis: Codificacin, en Revista del Colegio de Abogados de Villa Mara, Ao 2, N 4, agosto de 1999, p.
13 y ss.
12
BORDA, Guillermo: Tratado de Derecho Civil Argentino. Parte General, n 101; LLAMBAS, Jorge J.; Tratado
de Derecho Civil Argentino. Parte General, T I, n 249
13
Decreto del P. E. del 23 de junio de 1865, suscripto por Marcos Paz, vicepresidente, y Eduardo Costa, ministro,
citado por LLAMBAS, Jorge J.; Tratado de Derecho Civil Argentino. Parte General, T I, n 250

Universidad de Crdoba y de la Universidad de Buenos Aires14;

4.4. En cuarto lugar, porque la reclamada unidad y coherencia del sistema,
estaba entonces en cierto modo garantizada por el trabajo exclusivo de un nico autor,
cosa que no acontece en la hora presente donde se dice que trabajaron ms de 100
juristas, pero no consta que se hubieran reunido, o que todos hubieran tenido
conocimiento del texto ntegro;
4.5. Y en quinto lugar y esto debiera configurar un muy serio llamado de
atencin- porque no puede decirse que las clases gobernantes de entonces estuvieran
precisamente inspiradas de ideales democrticos, en una sociedad donde ni siquiera
exista sufragio universal; por el contrario, se trataba de elites aristocrticas, alentadas
de fuertes dosis de racionalismo constructivista15, que pretenda imponer al orden
social, el plan o programa transformador de la razn.
Todas estas razones hacen que pretender trazar cualquier analoga entre el
momento presente, y el de la sancin del vigente Cdigo Civil, resulte en verdad muy
desafortunado.
5.- El manifiesto fracaso del proyecto racionalista. Los peligros inmanentes que
ste entraa
Pero el entusiasmo codificador configura una idea agotada. Puede decirse que la
Codificacin fue tributaria de un racionalismo al modo de LEIBNIZ, pues los Cdigos
deban asemejarse a libros de geometra, siempre buscando cristalizar ese orden
eternizable. Desde este punto de vista, la historia misma se ha encargado de poner al
desnudo el rotundo fracaso del proyecto del racionalismo constructivista, pues los
hechos posteriores han dejado suficientemente en claro las siguientes enseanzas: a) en
primer lugar, que los Cdigos no pueden contener de manera estable la regulacin de las
14

LLAMBAS, Jorge J.; Tratado de Derecho Civil Argentino. Parte General, T I, n 250 y 251; MOISSET DE
ESPANS, Luis: Codificacin, en Revista del Colegio de Abogados de Villa Mara, Ao 2, N 4, agosto de 1999, p.
13 y ss.
15
Pese a que por mltiples motivos, que sera imposible sintetizar siquiera en estas lneas- el de don Dalmacio
VELEZ SARSFIELD escapaba en buena medida a dicha calificacin cabe destacar, a todo evento, que los excesos de
racionalismo terminan a la larga por ser corregidos por la vida misma, y eso fue lo que aportaron estos ms de ciento
cuarenta aos de historia, con su cotidiana aplicacin plasmada en muy valiosa doctrina y jurisprudencia- y con sus
sucesivas reformas. Toda una paciente labor de varias generaciones de argentinos, que hoy pretende pulverizarse con
una inexplicable prisa iconoclasta cobijada al amparo de ideas perimidas, pues, como esperamos demostrarlo con
detalle en un posterior trabajo, en nuestra modesta opinin un nuevo Cdigo implicara un nuevo y excesivo ejercicio
de racionalismo jurdico, solo que y a diferencia de los que ocurriera en el Siglo XIX- habra esta vez de nacer
herido de muerte por el signo de lo anacrnico, pues al menos en este aspecto- el programa racionalista codificador
es un proyecto fracasado, como lo demuestra la constatacin efectuada por Natalino IRTI sobre el hecho cierto e
innegable de que hoy estamos viviendo inmersos en la edad de la decodificacin.

materias all contempladas; b) y en segundo lugar, que ni siquiera pueden abarcar la

totalidad de los contenidos que integran el derecho civil, o el Derecho Privado. De all
que, hoy por hoy, vivamos inmersos en lo que Natalino IRTI ha denominado L'et
della decodificazione", razn por la cual este proyecto pretende erigirse a contramano
del curso de la historia, y por ello representa un hecho anacrnico que no guarda
sintona fina ni gruesa, con todo lo que est ocurriendo a nivel global en materia de
derecho privado.
Pero ms grave todava es el fracaso del proyecto iluminista en otro aspecto de
gran trascendencia histrico poltica, y que es necesario poner sobre el tapete en este
proceso de reformas a fin de ejercer una eficaz colaboracin con los respetables
propsitos que alientan la labor del PEN, a saber: dicho proyecto filosfico encierra una
ilusin que puede desembocar en una trampa harto peligrosa, y que en ese cruel
laboratorio constituido por la experiencia humana se demuestra con slo recordar que la
constitucin de Weimar de 1918 sigui rigiendo durante todo el perodo
nacionalsocialista, en el cual su lder a quien ni siquiera me atrevo a nombrar- cont
con las mayoras parlamentarias necesarias para reformular todas las leyes que quiso 16;
o que la Italia fascista tambin cont con los consensos institucionales para hacer otro
tanto, como que el Cdigo italiano de 1942 fue obra suya17.
Esa trampa totalitaria, nace de una ilusin, que a su vez configura uno de los
mayores fracasos del proyecto poltico y filosfico de la ilustracin 18, la ilusin de
16

Dice bien Gabriel ZANOTTI: Como todos los alemanes de su generacin, y antes tambin, Habermas queda
horrorizado por la experiencia de la segunda guerra. Muchas cavilaciones filosficas se hicieron entonces y se
siguen haciendo- sobre qu es lo que culturalmente condujo a dicha situacin. Muchos postmodernos ven en la
segunda guerra la cada total del paradigma de racionalidad que guiara a Europa despus de la Revolucin Francesa.
Pero no es ese el camino de Habermas, quien se considera heredero de la modernidad ( Crisis de la razn, y crisis de
la democracia, UCEMA, Febrero de 2008, n 370, p. 26)
17
Y su ideologa termin contagiando e impregnando ese texto, monumental en otros aspectos, como lo ha
demostrado SOMMA, Alessandro: El derecho fascista de los contratos: Una comparacin con el modelo
nacionalsocialista, incluido en ps. 70 a 113 de la obra Estudios sobre el contrato en general, Lima, 2002, p. 81. El
trabajo del autor italiano, cuya lectura ntegra recomendamos calurosamente, configura un slido, brillante y valiente
intento por desenmascarar ciertas perspectivas tericas non sanctas subyacentes en la doctrina y legislacin italiana
de los aos fascistas. Del mismo autor, en colaboracin con Pier G. MONATERI, puede consultarse tambin The
Fascist Theory of Contract. A Comparative and Historical Inquiry into the Darker Side of Contract Law, en Cardozo
Electronic Law Bulletin. Accepted Paper Serie 2009.
18
Ilusin y fracaso, que, a modo de sntesis, reflejan muy bien los siguientes pasajes: Si en la poca liberal la
individuacin de una parte de la poblacin era necesaria para la adaptacin de la sociedad en su conjunto al estadio
alcanzado por la tcnica, hoy el funcionamiento del aparato econmico exige una direccin de las masas que no se
vea ya perturbada por la individuacin. La tendencia determinada por la economa de la sociedad compleja, que
se ha impuesto siempre en la constitucin espiritual y fsica de los individuos, atrofia los rganos del individuo que
obraban en el sentido de ordenar autnomamente la existencia de ste [] La irracionalidad de la adaptacin dcil y
solcita a la realidad llega a ser para el individuo ms racional que la razn. Si en otro tiempo los burgueses haban
introyectado en s mismos y en los trabajadores la constriccin como deber de conciencia, el hombre entero se
ha convertido, entretanto, en sujeto-objeto de la represin. En el progreso de la sociedad industrial, que pretende
haber exorcizado la ley por ella misma engendrada de la depauperacin creciente, perece ahora la idea misma
que justificaba todo: el hombre como persona, como sujeto de la razn. La dialctica de la Ilustracin se invierte

creer que el mero funcionamiento formal de las instituciones republicanas, sera

suficiente para garantizar legitimidad en las decisiones; pero basta la lgica, y lo
corroboran los ejemplos histricos dados, para concluir que ese juego institucional
solamente puede otorgar validez formal, es decir legalidad, pero no legitimidad
poltica a las decisiones. No es el consenso de los rganos investidos de poder estatal
lo que otorga legitimidad, y no advertirlo es caer en una peligrosa trampa19.
Es la trampa del sueo de la razn transformado en pesadilla, por la que la
dialctica de la Ilustracin se invierte objetivamente hasta convertirse en locura, pues
conduce a atrofiar los rganos del individuo que obraban en el sentido de ordenar
autnomamente la existencia de ste. En virtud de dicha racionalidad instrumental 20
objetivamente hasta convertirse en locura [] Esta locura caracteriza a la actual realidad poltica [] La
incompatibilidad misma de las ideologas, proclamada por los polticos de los partidos adversos, no es ya ms que
una ideologa de la ciega constelacin de poder. El estilo de pensamiento segn Tickets, producto de la
industrializacin y de su propaganda, se adapta a las relaciones internacionales. El que un burgus elija la lista
comunista o la fascista se decide ya segn que le impresione ms el Ejrcito Rojo o los laboratorios de Occidente. La
reificacin gracias a la cual la estructura de poder, hecha posible nicamente por la pasividad de las masas, se
presenta ante stas como una realidad indestructible es ya tan acabada que toda espontaneidad, e incluso la simple
idea del verdadero estado de cosas, se ha convertido fatalmente en utopa excntrica, en sectarismo marginal [] La
apariencia la ilusin- se ha hecho tan densa que el hecho mismo de penetrar en ella y desenmascararla adquiere
objetivamente el carcter de alucinacin. Elegir una lista significa en cambio cumplir la adaptacin a la apariencia
petrificada como realidad, que a su vez se produce indefinidamente gracias a dicha adaptacin. Justamente por ello,
quien vacila es marcado como desertor. Desde Hamlet, la duda ha sido para los modernos, signo de pensamiento y de
humanidad. El tiempo perdido representaba y mediaba a la vez la distancia entre lo individual y lo universal, lo
mismo que en la economa la circulacin media entre el consumo y la produccin. Hoy los individuos reciben de los
poderes sus listas ya cerradas, lo mismo que los consumidores sus automviles de las agencias de venta de las
fbricas. Sentido de la realidad, adaptacin al poder, no son ya resultado de un proceso dialctico entre el sujeto y la
realidad, sino producidos directamente por el mecanismo industrial [] Si los desencadenados colosos de la
productividad han superado al individuo, no es porque lo hayan satisfecho plenamente, sino en cuanto que lo han
extinguido como sujeto. Justamente en ello reside su perfecta racionalidad, que es idntica a su locura
(HORKHEIMER ADORNO: Dialctica de la ilustracin. Fragmentos filosficos, Trotta, Madrid 1998, p. 247-248)
19
[] la experiencia de los regmenes del socialismo real ha mostrado que la supresin revolucionaria del rgimen
de produccin capitalista no trae consigo de forma necesaria la emancipacin de los individuos [] A estos hechos se
aadi muy pronto un tercero: la creciente colaboracin y posterior integracin tanto de la oligarqua capitalista como
de las masas trabajadoras en el estado nacionalsocialista. La teora crtica ve en este desarrollo, no un acontecimiento
contingente sino la consecuencia del proceso de racionalizacin desencadenado por la Ilustracin, que de forma
necesaria lleva a la administracin total de la sociedad en forma de un estado autoritario. De este modo la teora
crtica se convierte en una crtica total de la razn ilustrada, que de la defensa de los derechos y libertades del
individuo pasa a la imposicin de unas estructuras de dominacin tecnolgica que convierte a los hombres en meras
ruedas del engranaje social (BENGOA RUIZ DE AZA, Javier: De Heidegger a Habermas. Hermenutica y
fundamentacin ltima en la filosofa contempornea, Herder, Barcelona 1992, p. 127). Y a propsito de la cita,
pinsese que todo el problema de la dominacin tecnolgica se introduce en el Proyecto con el problema del
embrin verdadero individuo de la especie humana, reducido a mera res biolgica hasta la implantacin en el teroincluso para favorecer y proteger ese autntico negocio del dominio tecnolgico y a costa de la dignidad humanacon normas tales como el anonimato de los donantes de gametos, que violan el derecho a la identidad de aquellas
personas producidas en masa mediante dichas tcnicas de laboratorio.
20
Desde la perspectiva de anlisis de la teora crtica, racionalidad instrumental, por oposicin a racionalidad
emancipadora, no es otra cosa que la razn humana misma, deliberadamente puesta al servicio del dominio, sea de la
naturaleza, de la economa, o de los hombres. En ese sentido, ha dicho ZANOTTI: Modernidad es igual, para esta
escuela, a control [] La racionalidad de la modernidad es una racionalidad instrumental: la eficiencia de los medios
respecto a los fines. Esto es, dominio. Dominio respecto de la naturaleza (la tecno-ciencia), dominio respecto de las
personas, que esta escuela ve fundamentalmente en la racionalidad capitalista, donde los seres humanos son reducidos
a medios con respecto a la produccin industrial y la ganancia capitalista [] En este sentido, se podra decir que
para esta escuela la modernidad, al identificarse con la racionalidad instrumental, se identifica con la dominacin, con
la explotacin y, en ese sentido, ha fracasado (Crisis de la razn, y crisis de la democracia, UCEMA, Febrero de
2008, n 370, p. 26). Nuevamente, advirtase que todo el problema biotecnolgico es racionalidad instrumental
desplegada como medio al fin del dominio de la vida, y que muchos de los aparentes problemas que propone son

10

devenida en locura, hoy los individuos reciben de los poderes sus listas ya cerradas, lo
mismo que los consumidores sus automviles de las agencias de venta de las fbricas;
y los derechos y libertades del individuo ceden a la imposicin de unas estructuras de
dominacin poltica, econmica, y especialmente cientfico tecnolgica, que constituyen
nuevas formas de alienacin pues convierten a los hombres en meras ruedas del
engranaje social; todo ello determina que los desencadenados colosos de la
productividad han superado al individuo, [] en cuanto que lo han extinguido como
sujeto. Justamente en ello reside su perfecta racionalidad, que es idntica a su locura21
Y es la trampa de la metafsica estatal que Habermas rechaza, con slo
considerar que al vivir en la poca postmetafsica, ya no hay explicacin que justifique
seguir considerando al estado como el eje absoluto de la actividad humana, lo que no
implica que deje de ser un importante elemento en las sociedades complejas 22. A ello
Habermas ha de contraponer la siguiente idea:
Sospecho, sin embargo que el malestar y la inquietud tienen una raz ms profunda, a saber: el
presentimiento y sospecha de que, bajo el signo de una poltica completamente secularizada, el estado de
derecho no puede tenerse ni mantenerse sin democracia radical. Convertir este presentimiento en una idea
es la meta de la presente investigacin23

6.- Significado actual de los Cdigos histricos, como autnticos modos de

expresin de la cultura de un pueblo
Con prescindencia de los hechos que les dieran origen, y del juicio crtico que
ello merezca, al da de hoy los cdigos histricos enriquecidos con sucesivas
reformas, y por la paciente labor de aplicacin de frondosa doctrina y jurisprudenciaforman parte del depsito cultural de los pueblos donde han regido, y a fuer de tales
configuran verdaderos hitos de carcter democrtico, porque all se encuentran
plasmados tcitos consensos acerca del sistema de representaciones sobre la vida en
comn.
Su espontneo acatamiento por parte de la comunidad, es prueba del acuerdo
social sobre los valores all reflejados, y por lo tanto representan verdaderas piedras
vivas y angulares en un sistema democrtico, que deben ser tratadas con sumo respeto.
falsos problemas desde una perspectiva tica y jurdica, derivados de permitir que sea la tcnica quien dicte la
agenda al Derecho, y no a la inversa.
21
Ver las tres notas anteriores.
22
BOTERO BERNAL, Andrs: Aproximacin al pensamiento Iusfilosfico de Habermas, Revista Telemtica de
Filosofa del Derecho, n 5, 2001/2002, pp. 9-29.
23
HABERMAS, J.: Facticidad y validez, Madrid: Trotta, 1998. p. 61

11

No es que no pueda hacerse, pero a fin de evitar una autntica avalancha- ha de

tenerse extremo cuidado, mxima precaucin a la hora de remover esas piedras vivas,
tal como lo seala la mejor tradicin filosfica y jurdica de occidente.
Es que el derecho no se reduce a la ley. La voz del legislador, genera un coro de
voces en la doctrina, en la jurisprudencia, y en las conductas espontneas de los
ciudadanos; todo ese entramado de mltiples voces, de distinto tono y volumen, tiene el
sello de la juridicidad, y olvidarlo configura el anacrnico ejercicio de un racionalismo
excesivo para nuestros tiempos24. Cuando se suprime la voz del legislador, ese coro
polifnico se desvanece, porque las restantes voces las pertenecientes a la Asamblea,
si se me permite la analoga litrgica- quedan retumbando en el vaco, como un eco
muerto y carente de sentido.
Pues como enseaba el maestro Guillermo Borda:
Aunque admitimos que la cuestin es delicada, pensamos que la reforma integral sera gravemente
daosa. En sus cien aos de vida, el Cdigo ha dado lugar a un muy valioso aporte doctrinario y a una no
menos importante jurisprudencia. Todas sus disposiciones han sido sopesadas, analizadas, coordinadas y
valoradas. La vida del derecho, el funcionamiento del Cdigo si se nos permite el trmino ha puesto
de manifiesto sus defectos y cualidades. Y aqullos han sido subsanados en lo ms importante, unas veces
mediante una inteligente elaboracin jurisprudencial. Toda esa enorme labor, todo ese ponderable
esfuerzo, quedara en buena medida inutilizado. El nuevo Cdigo, mientras no haya sido sometido a una
labor de crtica similar a la provocada por el actual, dar lugar a incertidumbres y a no pocos trastornos25

Es una respuesta que se aproxima muchsimo a la que proporcionaba Santo

Toms:
Objeciones por las que parece que la ley humana debe modificarse siempre que se encuentra algo mejor
[] En cambio est lo que se dice en el Decreto, dist.12: Es una vergenza ridcula y abominable que
toleremos la violacin de las tradiciones que desde la antigedad recibimos de nuestros mayores
Solucin. Hay que decir: Segn ya vimos (a.1), en tanto es legtimo cambiar una ley en cuanto con su
cambio se contribuye al bien comn. Ahora bien, por s mismo, el cambio de las leyes comporta ciertos
riesgos para el bien comn. Porque la costumbre ayuda mucho a la observancia de la ley, tanto que lo que
24

Bien expresa ORTEGA y GASSET (La rebelin de las masas. Prlogo para franceses, IV, pg. 13): En las
revoluciones intenta la abstraccin sublevarse contra lo concreto; por eso es consustancial a las revoluciones el
fracaso. Los problemas humanos no son, como los astronmicos, o los qumicos, abstractos. Son problemas de
mxima concrecin, porque son histricos. Y el nico mtodo de pensamiento que proporciona alguna probabilidad
de acierto en su manipulacin es la razn histrica. Cuando se contempla panormicamente la vida pblica de
Francia durante los ltimos ciento cincuenta aos, salta a la vista que sus gemetras, sus fsicos y sus mdicos se han
equivocado casi siempre en sus juicios polticos, y que han sabido, en cambio, acertar sus historiadores. [] Tres
siglos de experiencia racionalista nos obligan a recapitular sobre el esplendor y los lmites de aquella prodigiosa
raison cartesiana. Esta raison es slo matemtica, fsica, biolgica. Sus fabulosos triunfos sobre la naturaleza,
superiores a cuanto pudiera soarse, subrayan tanto ms su fracaso ante los asuntos propiamente humanos e invitan a
integrarla en otra razn ms radical, que es la razn histrica. [] sta nos muestra la vanidad de toda revolucin
general, de todo lo que sea intentar la transformacin sbita de una sociedad y comenzar de nuevo la historia, como
pretendan los confusionarios del 89. Al mtodo de la revolucin opone el nico digno de la larga experiencia que el
europeo actual tiene a su espalda
25
BORDA, Guillermo: Tratado de Derecho Civil. Parte General, Vol I, n 124.

12

se hace en contra de la costumbre ordinaria, aunque sea ms llevadero, parece ms pesado. Por eso,
cuando se cambia una ley se merma su poder de coaccin al quitarle el soporte de la costumbre. De aqu
que la ley humana no debe cambiarse nunca a no ser que, por otro lado, se le devuelva al bien comn lo
que se le sustrae por ste. Lo cual puede suceder, ya porque del nuevo estatuto deriva una grande y
manifiesta utilidad, ya porque el cambio se hace sumamente necesario debido a que la ley vigente entraa
una clara iniquidad o su observancia resulta muy perjudicial. Por eso dice el Jurisconsulto que la
institucin de nuevas leyes debe reportar una evidente utilidad que justifique el abandono de aquellas
otras que durante mucho tiempo fueron consideradas equitativas26.

Tales enseanzas, mantienen toda su actualidad en la hora presente donde, con

tres palabras rectificadoras del legislador, podramos estar a punto de convertir
bibliotecas enteras en basura, para emplear la conocida frmula de Julius Von
Kirchmann, y producir un hecho de caractersticas revolucionarias, segn incluso lo
ha definido un vocal de la Excma. CSJN.
Pero toda revolucin implica una verdadera ruptura en la lgica de los
antecedentes, y por lo tanto ha de sopesarse con extrema prudencia su conveniencia,
pues, tras sus banderas, no pocas veces en la historia se han enmascarado actos de
caractersticas antidemocrticas impuestos autoritariamente a la mayora, por una
minora. Vaya, si no, la siguiente cita de Ortega y Gasset a quien, ciertamente, no
podra acusarse de tomista- coincidente con Toms de Aquino acerca de la necesidad de
una continuidad en el plano del derecho, y de lo peligroso de las revoluciones: Las
revoluciones, tan incontinentes en su prisa, hipcritamente generosa, de proclamar
derechos, han violado siempre, hollado y roto el derecho fundamental del hombre, tan
fundamental, que es la definicin misma de su sustancia: el derecho a la continuidad. La
nica diferencia radical entre la historia humana y la historia natural es que aqulla no
puede nunca comenzar de nuevo []27.
Por esta razn es que, en puridad, los grandes cdigos histricos como el
francs, el alemn, el espaol, o el chileno, (por qu no incluir al nuestro en esa lista, o
26

SUMMA: I II, q 97, a 2.

Y contina nuestro autor, del siguiente modo: Khler y otros han mostrado cmo el chimpanc y el orangutn no
se diferencian del hombre por lo que, hablando rigorosamente, llamamos inteligencia, sino porque tienen mucha
menos memoria que nosotros. Las pobres bestias se encuentran cada maana con que han olvidado casi todo lo que
han vivido el da anterior, y su intelecto tiene que trabajar sobre un mnimo material de experiencias. Parejamente, el
tigre de hoy es idntico al de hace seis mil aos, porque cada tigre tiene que empezar de nuevo a ser tigre, como si no
hubiese habido antes ninguno. El hombre, en cambio, merced a su poder de recordar, acumula su propio pasado, lo
posee y lo aprovecha. El hombre no es nunca un primer hombre: comienza desde luego a existir sobre cierta altitud de
pretrito amontonado. ste es el tesoro nico del hombre, su privilegio y su seal. Y la riqueza menor de ese tesoro
consiste en lo que de l parezca acertado y digno de conservarse: lo importante es la memoria de los errores, que nos
permite no cometer los mismos siempre. El verdadero tesoro del hombre es el tesoro de sus errores, la larga
experiencia vital decantada gota a gota en milenios. Por eso Nietzsche define el hombre superior como el ser de la
ms larga memoria. [] Romper la continuidad con el pasado, querer comenzar de nuevo, es aspirar a descender y
plagiar al orangutn. Me complace que fuera un francs, Dupont-Withe, quien, hacia 1860, se atreviese a clamar: La
continuit est un droit de I'homme: elle est un hommage tout ce qui le distingue de la bte .... (La rebelin de
las masas. Prlogo para franceses, IV, pg. 13/14)
27

13

qu extrao complejo de inferioridad lo impedira?) se modifican en funcin de las

nuevas necesidades que se van presentando, pero no se sustituyen 28, porque all se trata
con mucho respeto su legado cultural; una herencia que no pertenece a un grupo de
acadmicos con aspiraciones de grandeza, sino a todo un pueblo en el que no solamente
hay simples abogados, escribanos y procuradores sin pretensiones de docencia
universitaria, sino tambin mdicos, ingenieros, contadores, comerciantes, agricultores,
etc., que han llegado a incorporar esas grandes leyes a sus sistemas de representaciones
sobre la vida en sociedad, y no tienen por qu ser vctimas de las especulaciones
doctrinarias de un puado de intelectuales a quienes para nada les importa dar las
espaldas a esa inmensa mayora 29, que ha de terminar sufriendo las consecuencias de sus
"brillantes" y, en algunas ocasiones, impracticables, cuando no directamente
trasnochadas- ideas30.
7.- Si pretendemos que nos tomen en serio, debemos actuar como lo hacen los
pases serios
Pero an en aquellos supuestos en los que por mltiples razones que no es del
caso examinar en este lugar31- se decide encarar procesos de reforma integral, cabe
aclarar que en los pases serios y con verdadera cultura democrtica, esos procesos de
derogacin y sustitucin por cdigos completamente nuevos requieren, para emplear
palabras de HABERMAS, un largo proceso de recproca ilustracin32.
Es un proceso que se mide en aos, y no en meses, como parecera estar en
mente de ciertas autoridades en el orden nacional, y de algunos de los actores privados
promotores de la reforma. Y es que no se pueden hacer a las apuradas cosas de esta
envergadura
28

Para escndalo de algunos de sus oyentes, lo seal en Tucumn Christian LARROUMET durante las XXIII
Jornadas Nacionales de Derecho Civil, en oportunidad de recibir su doctorado Honoris Causa de la UNT
29
Refirindose al problema de la unificacin europea, ha dicho Christian LARROUMET (La unificacin del Derecho
de las Obligaciones en Europa, en Revista de Derecho Privado, nueva poca, ao V, n 13-14, Mxico 2006, pp. 6980): El Derecho es el producto de una civilizacin con su comportamiento, su manera de pensar [] No se puede
reducir el Derecho a un puro fenmeno tcnico de tipo econmico y olvidar el aspecto cultural [] los proyectos de
textos de unificacin han sido o son elaborados slo por profesores de facultades de Derecho, los cuales han
privilegiado el aspecto tcnico de los conceptos y de los mecanismos jurdicos, los cuales no corresponden
necesariamente a la tradicin cultural nacional
30
Ver MOISSET DE ESPANS, Luis: Codificacin, en Revista del Colegio de Abogados de Villa Mara, Ao 2, N
4, agosto de 1999, p. 13 y ss., donde se habla de las soluciones milagrosas propuestas por slo alguno de los
redactores, y repudiadas o desconocidas en el resto del mundo, o por toda la doctrina nacional; en idntico sentido,
MOISSET DE ESPANS, Luis: Reflexiones sobre tcnica legislativa, en Zeus, T. 99, D-135 y en Zeus Crdoba, ao
III, T. 5, N 119
31
En lneas generales, puede decirse que se ha producido en aquellos pases que no haban tenido cdigos propios;
ver MOISSET DE ESPANS, Luis: Codificacin, en Revista del Colegio de Abogados de Villa Mara, Ao 2, N 4,
agosto de 1999, p. 13 y ss.
32
Ver: nuestro trabajo: Reflexiones preliminares sobre el proyecto de derogacin del Cdigo de Vlez. citado en
nota 1

14

Para formarse una muy plida idea acerca del tiempo y estudio que debe llevar
un proceso de reformas, nos permitimos recordar que el Anteproyecto de Reforma del
Cdigo Civil francs en materia de obligaciones y de prescripcin data del ao 2005, y
todava no ha sido sancionado, y que el Anteproyecto de Ley de Modificacin del
Cdigo Civil en materia de Derecho de Obligaciones y Contratos de la Comisin
General de Codificacin de Espaa es del ao 2008, con idntico resultado
negativo33. Con mayor razn ese tiempo es mucho ms extenso, cuando se trata de la
derogacin de cdigos histricos, y su sustitucin por otros completamente nuevos. Una
vez ms, y slo a fin de formarse una idea, vayan los siguientes ejemplos,
suficientemente ilustrativos:
7.1. El proceso de reformas de la legislacin civil de Quebec demand 36 aos
hasta su sancin, y 39 hasta su entrada en vigencia. En 1955, el Gobierno de Quebec
emprendi una reforma del Cdigo Civil con la aprobacin de la Ley sobre la revisin
del Cdigo Civil. Se cre la Oficina de Revisin del Cdigo Civil, para dirigir el
proyecto y se formaron una serie de comisiones para hacer recomendaciones sobre la
reforma de varias reas del derecho civil- que produjo informes, celebr consultas, y
present un Proyecto de Cdigo Civil, con sus comentarios, a la Asamblea Nacional de
Quebec en 1978. Tras nuevas consultas durante la dcada de 1980, las partes del libro
de Derecho de Familia fueron adoptadas. El proceso de consulta continu hasta la
dcada de 1990, y el proyecto de nuevo Cdigo Civil de Quebec se present en la
Asamblea Nacional el 18 de diciembre de 1990. Fue aprobada el 8 de diciembre de
1991, y entr en vigor en 199434.
7.2. Un tiempo todava mayor demand la reforma en Holanda: 30 aos hasta su
aprobacin, y 45 hasta su definitiva entrada en vigor. Ya con anterioridad a dicho
proceso, en 1928, el Profesor MEIJERS hablaba de 100 puntos a reformar en el Cdigo
vigente, aunque por entonces no pensaba en su sustitucin. Convertido en una figura de
prestigio nacional tras el final de la segunda guerra, por haber sobrevivido a los campos
de concentracin, por Decreto real de 1947 se le encomend la redaccin de un nuevo
Cdigo, tarea a la que se avoc de inmediato. Tras su muerte, acaecida en 1954, su
trabajo fue continuado por tres juristas de reconocido prestigio. Se public el texto del
33

Ambos son mencionados en la Resolucin (CD) N 5626/09 de la Facultad de Derecho y Ciencias sociales de la
UBA, y en la presentacin de la segunda edicin del Cdigo Civil sistematizado, dirigido por Atilio ALTERINI, y
publicado por La Ley..
34
MJQ:."A Short History of the Civil Code Reform", in Ministre de la Justice du Qubec Web site, January 19, 2006
(http://www.justice.gouv.qc.ca/english/ministere/dossiers/code/code-a.htm)

15

Libro 5 (Derechos reales) en 1955 y del libro 6 (De las obligaciones en general) en
1961. La publicacin de libros individuales fue acompaada por extensos comentarios.
En los aos sesenta, los trabajos estuvieron repartidos entre un grupo creciente de
personas. El 20 de abril de 1977, los libros 3, 5 y 6 fueron aprobados por la Segunda
Cmara del Parlamento. La puesta en vigencia se difiri originalmente para 1984, pero a
raz de la oposicin poltica, fue necesario esperar hasta el 01 de enero 1992 para que el
derecho econmico del nuevo Cdigo Civil holands, pudiere entrar en vigor35. De paso,
represe en los tiempos de ultraactividad de las leyes derogadas, que al igual que en el
caso anterior, fueron varios aos.
7.3. En Italia, el proceso de reformas demand 17 aos, hasta su entrada en
vigor. La Comisin que redactara el Cdigo italiano de 1942 entr en funciones en
1925, presidida por V. SCIALOJA, y trabaj por ms de 10 aos. Dicho sea siquiera al
pasar, el italiano es uno de los contados "ejemplos" de cdigos completamente nuevos,
pues la mayora de los pases trata con muchsimo respeto su legado cultural, pero es un
caso que tiene su explicacin en la aspiracin nacionalista de contar con un Cdigo
"propio", pues el de 1865 era, con variantes, un texto tributario del Code Napolen36.
7.4. Otro ejemplo histrico que confirma la necesidad de un largo proceso de
recproca ilustracin a fin de legitimar racionalmente la sustitucin de un Cdigo por
otro, puede verse en el proceso codificador en Portugal. All, una Comisin integrada
por los ms destacados juristas portugueses, (Universidades de Coimbra, Lisboa y
Oporto), trabaj empeosamente durante 22 aos en la elaboracin del proyecto que
recibi sancin en 1966. El trabajo fue paciente y cuidadoso; los miembros de la
comisin, a medida que redactaban sus anteproyectos, publicaban en el "Boletim do
Ministerio da Iustia" artculos de doctrina para explicar el alcance de las
modificaciones que proponan. Los anteproyectos de los distintos libros fueron
presentados a partir del ao 1956, y sobre ellos trabaj una comisin revisora, que
produjo una serie de opiniones y dictmenes, compilados en cinco volmenes, con el
ttulo de "Primera Revisin Ministerial", que fueron publicados entre 1961 y 1963, para
facilitar su conocimiento y anlisis por los entendidos. Despus de recibir numerosas
sugestiones y crticas, se efectu una "Segunda Revisin Ministerial", publicada entre
35

DANKERS-HAGENAARS, Diana: Le Nouveau Code Civil Neerlandais de 1992. Aspects de la politique et de la

technique lgislatives, en : http://studia.law.ubbcluj.ro/articol.php?articolId=126; LANGEMEIJER, La rforme du
Code civil nerlandais, en Revue internationale de droit compar. Vol. 17 N1, Janvier-mars 1965. pp. 55-72.
36
Codice Civille. Comentario, Diretto da Mariano D AMELIO, Firenze 1940, Vol I, p. 1 a 4.

16

1964 y 1966, en siete volmenes, que tambin fuera objeto de discusin, antes de
arribarse al Proyecto definitivo, que se present en mayo de 1966, y acab por
convertirse en ley seis meses despus37.
Al igual que el Cdigo italiano de 1942, se trat de un Cdigo nuevo que vino a
reemplazar al de 1867. Pero al igual que en Italia, fue fruto de un hecho autoritario de la
dictadura de Antonio Oliveira Salazar.. Y no obstante ello, en ambos casos se
siguieron procedimientos formales de discusin mucho ms democrticos, mucho
ms sinceramente dirigidos a una bsqueda de verdadero y autntico consenso entre los
destinatarios de esas leyes (y no meramente entre los encargados de sancionarlas), que
los que parecera y digo parecera, desnudando mis temores ms profundos, pero
esperando de corazn estar equivocado- que hoy pretende aplicarse en nuestro pas.
Y todo ello agravado porque el plazo de entrada en vigencia previsto tan
exiguo como inusual a la luz de los antecedentes examinados, especialmente en el caso
holands- ha de traer trastornos muy serios al momento de su implementacin 38 en
nuestro ya colapsado sistema de administracin de Justicia 39, y en nuestro cada vez ms
desprestigiado rgimen de enseanza universitaria. Pero eso merece otro anlisis
especfico.
8.- Una labor seria y responsable requiere tiempo, apertura al dilogo, debate, y
mucha paciencia
En sntesis, ningn proceso de reforma serio se efecta hoy en el mundo
civilizado, del modo que se est pretendiendo implementar en Argentina; por el
37

MOISSET DE ESPANS, Luis: El nuevo Cdigo civil de Portugal 1967, Boletn de la Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales, Crdoba, ao XXX, 1966, N 4-5, p, 243-245.
38
Este es un aspecto gravsimo. No solamente el tiempo de vacatio legis seis meses- es inusualmente exiguo, sino
que no se han previsto normas para regular una transicin ordenada entre un rgimen y otro. En consecuencia, la
regla que habr de regir estos problemas ser la aplicacin inmediata del proyectado artculo 7, lo cual habr de
conducir a soluciones francamente disparatadas. tales como que una causa fallada en primera instancia por aplicacin
del actual Cdigo, deber ser reexaminada en segunda instancia bajo el imperio del nuevo. Lo razonable sera, en
todo caso, que, en general, el nuevo Cdigo se aplicara slo a las relaciones jurdicas nacidas con posterioridad a la
vigencia del nuevo Cdigo, y el actual mantuviera una vigencia ultraactiva hasta el agotamiento de las relaciones
jurdicas nacidas bajo su imperio, lo cual desembocara de hecho, en una coexistencia por varios aos de ambos
estatutos normativos.
39
Se trata de no agudizar la crisis judicial, uno de cuyos factores es el incremento de la litigiosidad, no slo en cuanto
al nmero de procesos, sino, tambin en cuanto a la multiplicacin de articulaciones de todo tipo, dentro de cada
proceso. Si eso acontece con leyes que han tenido la decantacin de ms de un siglo, con abundancia de doctrina y
jurisprudencia, es fcil pronosticar lo que acontecer con un Cdigo nuevo, para el que cada regla deber ser
sometida a anlisis. Hasta que se elabore una nueva doctrina y se asiente la jurisprudencia, pasarn aos, aos
perdidos en devaneos jurdicos que difcilmente el pueblo comprender. Preguntmonos qu ocurrir si ahora se
sanciona un nuevo Cdigo. Jura novit curia. Los jueces debern estudiarlo y, sobrecargados como ya estn de trabajo,
no podra pedrseles que roben horas al sueo, a ese dulce sueo que -al decir de Shakespeare- alimenta la vida.
Fatalmente se producir una disminucin del tiempo empleado para sentenciar, incrementndose la del estudio del
Cdigo por venir. Y ni hablar de los problemas que habrn de generarse, cuando una causa hubiera tramitado
ntegramente bajo la vigencia del viejo Cdigo, pero debiere ser fallada bajo el imperio del nuevo.

17

contrario, si de verdad se quiere que la derogacin del Cdigo vigente, y su sustitucin

por otro enteramente nuevo, goce de autntica legitimidad democrtica, y de prestigio
acadmico y poltico, es necesario articular un espacio pblico de mltiples voces en el
que todas tengan el tiempo y la oportunidad de expresarse, a fin de generar un largo
proceso de recproca ilustracin entre todas ellas40.
Es imprescindible ese proceso extendido en un tiempo que se mide en aos, y
no en meses- de recproca interaccin comunicativa, no solamente entre los miembros
de la comunidad jurdica, sino tambin y muy especialmente entre todos los integrantes
del espacio pblico, pues en definitiva sern los destinatarios ltimos de la reforma.
Y, en atencin a la naturaleza misma de algunas de las reformas propuestas,
entre esas voces que deben ser escuchadas muchas veces, con sumo respeto y atencin,
reviste capital importancia la de las distintas confesiones religiosas 41, en especial la de
aquella que nuestra Constitucin Nacional dice sostener, en su artculo 2.
Pues, retomando el pensamiento del conocido filsofo alemn enrolado en la
escuela de Frankfurt, el dilogo y el consenso en que se fundamenta la legitimidad de la
toma de decisiones en un estado pluralista y democrtico moderno, no es una cuestin
de meras mayoras circunstanciales, sino que supone la articulacin mental de un
espacio pblico de mltiples voces. Entre esas mltiples voces se encuentra una
tradicin religiosa de cuyos contenidos normativos nos seguimos, sin embargo,
nutriendo, y por ello debe tomarse su objecin o protesta como una especie de
veto retardatorio o suspensivo que da a esas mayoras ocasin de examinar si
pueden aprender algo de l42
Es imprescindible que todas las voces posibles tengan mltiples oportunidades
de hacerse or eficazmente43; que quienes tuvieron ya ocasin de hacer or su voz, por
40

Ver: nuestro trabajo: Reflexiones preliminares sobre el proyecto de derogacin del Cdigo de Vlez citado en
nota 1
41
HABERMAS: Fe y Saber, 2001 [Discurso de agradecimiento pronunciado por Jrgen Habermas en la Pauslkirche
de Frankfurt el da 14 de Octubre de 2001, con motivo de la concesin del premio de la paz de los libreros
alemanes]
42
HABERMAS, Jrgen: Fe y Saber , antes citado
43
El segundo paso, luego de la aprobacin de la ley de bases, es la elaboracin de los anteproyectos, que deben
someterse tambin a un adecuado debate de toda la opinin jurdica con tiempo suficiente, haciendo llegar copias de
esos anteproyectos -para que analicen sus posibles virtudes o defectos-, a todos los Tribunales de Justicia del pas, a
todas las Asociaciones Profesionales vinculadas con el Derecho (es decir, Colegios de Abogados, Colegios de
Escribanos, Asociaciones de Magistrados), a las Universidades, a las dos Academias Nacionales de Derecho e incluso
a instituciones sociales que pueden verse afectadas en su funcionamiento por la sancin de estas leyes que alcanzan al
tejido ntegro social del pas, para que se expidan con tiempo y formulen las observaciones pertinentes (MOISSET
DE ESPANS, Luis: Codificacin, en Revista del Colegio de Abogados de Villa Mara, Ao 2, N 4, agosto de 1999,
p. 13 y ss.); en el mismo sentido, MOISSET DE ESPANS, Luis: Reflexiones sobre tcnica legislativa, en Zeus, T.

18

haber contado con el privilegio de participar en la elaboracin del proyecto, guarden

hoy un respetuoso silencio, y se dispongan a escuchar a quienes todava no tuvieron
oportunidad de expresarse. Despus habr de venir el turno de defender lo hecho y
contestar, para luego aguardar pacientemente una nueva rplica en un largo proceso
dialctico y hermenutico hacia la bsqueda de verdaderos consensos, que en definitiva
persigan capturar ese aspecto dialgico que existe en la estructura misma del
aprendizaje de la verdad.
Pues la verdad no puede imponerse por la fuerza fsica, pero tampoco por la
fuerza lingstica, esto es, por recursos lingsticos emocionales, o persuasivos; de all
cada vez que tratamos de explicar y ensear la verdad, por ms certeza que tengamos
sobre ella, el otro tiene derecho a interpelarnos [...] Por ende, toda verdad propuesta es
un camino hacia un dilogo implcito. Y ese dilogo es, a su vez, el camino humano
hacia la verdad [...] Por supuesto, todo esto es as en caso de que el ser humano est
cumpliendo con el deber de buscar la verdad, concomitante al deber de proponer, no
imponer y dejarse interpelar [...] De lo anterior se desprende que estar abierto a la crtica
del otro no es fruto de dudar de lo que uno dice, sino de reconocer en el otro su
condicin de persona, que slo puede ver la verdad mediante argumentos y evidencias
que dejan de lado toda coaccin [...] Se debe desconfiar moralmente, por ende, de
cualquiera que est en condicin de hablar sin tener la posibilidad de ser interpelado de
algn modo44
Todo ello requiere un largo proceso, un extenso tiempo que no pueden
proporcionarlo los procedimientos de debate parlamentario, a fin de que decanten los
argumentos, y maduren las ideas.
Y sobre todo, un tiempo necesario a fin de que se apacigen las ambiciones, se
aquieten las pasiones, y puedan brillar las ideas. Las pasiones de quienes pusieron su
fuerza espiritual en la elaboracin del proyecto, y es humanamente comprensible que
quieran ver materializada en la realidad esa obra de su espritu. E igualmente, las
pasiones de quienes no hubieran sido llamados a participar en dicha labor, y puedan
con razn, o sin ella- sentirse preteridos, desplazados, u olvidados, pues ello tambin es
humanamente atendible.

99, D-135 y en Zeus Crdoba, ao III, T. 5, N 119

44
ZANOTTI, Gabriel: Hacia una filosofa cristiana del dilogo, Sapientia, Julio de 2000

19

Pues nicamente el tiempo posee esa virtualidad de generar los necesarios

espacios vitales que conduzcan a purificar las intenciones, diluir las pasiones, y
clarificar las ideas.
No pretendamos que nos tomen en serio, si no actuamos con seriedad; no
reclamemos inversiones, si creyndonos ms listos que el resto de los pases, estamos
dispuestos a tirar al cesto de desperdicios 140 aos de historia, porque intentamos hacer
en apenas ao y medio, lo que a otros les demanda 45, 39, 22, y 17 aos
respectivamente. No es de esperar que los actuales y los potenciales inversores
extranjeros -por no hablar de los nacionales- vean sin preocupacin tales cambios,
porque stos afectan a las reglas de juego con las que se mueven o se movern. La
estabilidad jurdica es un factor decisivo en la estabilidad econmica.
Solamente despus de aos de debate, de muchas Jornadas y Congresos
convocados para discutir su contenido, nicamente luego de haberse cumplido ese largo
proceso de recproca ilustracin y aquietamiento de las pasiones, el anteproyecto
debera tomar estado parlamentario, para recoger un consenso previo obtenido
informalmente en el espacio pblico tanto en la comunidad jurdica, como en la
opinin pblica- y fuera del juego formal de las instituciones 45. Deben correr ros de
tinta, escribirse muchas obras de anlisis del Proyecto, como la recientemente editada
por la Facultad de Derecho de la UCA, antes de que este alcance sancin legislativa46.
Aos de debate, que sern tambin de estudio, para que jueces y abogados
puedan actualizar sus conocimientos a un ritmo razonable, y para que estudiantes
universitarios completen el cursado de todas las materias de Derecho Privado bajo el
imperio del mismo Cdigo; todo ello a fin de evitar que los dficits de formacin
acadmica de los profesionales del derecho, los terminen pagando las partes litigantes
requirentes de sus servicios, pues ello no contribuye precisamente al bien comn.
De no ajustarse a estas pautas, el final de la historia y recordando aquella sabia
mxima de COUTURE, para quien el tiempo se venga de las cosas que hacen sin su
colaboracin- es tambin bastante previsible, pues un proceso de reformas que trate
con tan poco respeto el Cdigo vigente que habr de derogarse en muy breve plazo, y
45

Ver: MOISSET DE ESPANS, Luis: Codificacin, en Revista del Colegio de Abogados de Villa Mara, Ao 2, N
4, agosto de 1999, p. 13 y ss.; en idntico sentido, MOISSET DE ESPANS, Luis: Reflexiones sobre tcnica
legislativa, en Zeus, T. 99, D-135 y en Zeus Crdoba, ao III, T. 5, N 119; LPEZ DE ZAVALA, Fernando Jos D.:
Reflexiones preliminares sobre el proyecto de derogacin del Cdigo de Vlez. citado en nota 1
46
Ver: http://bibliotecadigital.uca.edu.ar/repositorio/libros/analisis-proyecto-nuevo-codigo-civil.pdf

20

sin el debate amplio que merecen esos ciento cuarenta aos de vigencia- est destinado
a sufrir su misma suerte en el futuro; y por lo tanto importa afrontar el peligro
de introducir la inestabilidad e inseguridad jurdica en un sector del derecho que
requiere lo opuesto, y que hasta aqu lo ofreca.
Ello representa asumir riesgos muy serios para la actividad econmica, pues en
la actual encrucijada histrica no parece prudente introducir cambios legislativos
significativos, en momentos de grave crisis econmica y financiera a nivel global, en el
que todo esfuerzo debiera dirigirse a superarla, cuidando de no introducir factores
irritativos que agraven el riesgo pas47. Si ello ha de ser as aunque se trate de un Cdigo
ampliamente debatido y consensuado, con mayor razn todava lo ser con un texto
inestable, y llamado de antemano a su reforma permanente hasta alcanzar el
consolidado histrico del que hoy gozamos, intencin que se induce de la apelacin al
mensaje de elevacin de la ley n 340 para justificar la prisa. Pero ello tambin merece
otro anlisis por cuerda separada.

II.- GRAVSIMOS VICIOS DE CONTENIDO48

Cabe, en esta segunda parte, abordar algunos vicios de contenido sumamente
graves.
1.- Una igualdad falsamente proclamada
Los fundamentos del anteproyecto Lorenzetti y otros, proclaman que el texto
presentado al PEN pretende ser un Cdigo de la igualdad 49, un Cdigo basado en un
paradigma no discriminatorio50, y un Cdigo de la constitucionalizacin del Derecho
Privado, y en particular de los tratados de derechos humanos.
47

En realidad, en el actual contexto nacional y global, un nuevo Cdigo puede representar una "jugada" peligrosa que
incremente el riesgo pas, incluso con independencia de su contenido. Por ello, las reformas que pueda parecer
conveniente sancionar deben ser puntuales. Pero derogar el Cdigo Civil y el Cdigo de Comercio que nos rigen,
para reemplazarlos por un nuevo texto, es incidir en la columna vertebral del orden jurdico del pas, en todos los
temas del Derecho Patrimonial. No es de esperar que los actuales y los potenciales inversores extranjeros -por no
hablar de los nacionales- vean sin preocupacin tales cambios, porque stos afectan a las reglas de juego con las que
se mueven o se movern. La estabilidad jurdica es un factor decisivo en la estabilidad econmica.
48
Hemos abordado estas cuestiones con mayor detalle en nuestro artculo: Las tcnicas de reproduccin humana
asistida y el proyecto de Cdigo Civil. Una gravsima violacin a derechos humanos fundamentales a la persona , en:
http://www.acaderc.org.ar/doctrina/articulos/las-tecnicas-de-reproduccion-humana-asistida-y-el
49
Dicen los Fundamentos: Los textos vigentes regulan los derechos de los ciudadanos sobre la base de una igualdad
abstracta, asumiendo la neutralidad respecto de las asignaciones previas del mercado. En nuestra posicin, se busca la
igualdad real, desarrollando una serie de normas orientadas a plasmar una verdadera tica de los vulnerables
50
Dicen los Fundamentos: En la tradicin histrica, el sujeto de derechos privados ha sido el hombre. Hemos
cambiado este paradigma para concebirlo en trminos igualitarios, sin discriminaciones basadas en el sexo, la
religin, el origen o su riqueza

21

En este reducido espacio vamos a tratar de demostrar brevemente la falsedad de

dichas afirmaciones, para probar que, de sancionarse el proyecto, ha de ser un Cdigo
de la desigualdad, de la discriminacin, y de la violacin de derechos humanos
fundamentales.
1.1.- Como la igualdad, lo mismo que los derechos humanos, son ideales de
realizacin progresiva, para facilitar ese examen vamos a hacer uso a un recurso
lingstico: el de la intertextualidad, y a poner en parangn textos del proyecto, con
otros textos del primitivo Cdigo de Vlez, que fueran derogados justamente por no
ajustarse a ese ideal de igualdad.
1.2.- Los textos de Vlez, luego derogados por la ley 23.264, que interesan a los
fines de esta exposicin son los arts. 341, 342, y 34451. Del juego de esos textos surga
que los hijos adulterinos, incestuosos o sacrlegos carecan de derecho a la identidad
biolgica, a los vnculos de paternidad y filiacin biolgica, y a la sucesin en la
herencia de sus padres biolgicos.
Tales categoras de hijos se encontraban en una situacin de desigualdad
respecto de las restantes, que vino a suprimir la ley 23.264.
1.3.- Por una de esas extraas paradojas de la historia, el proyecto ha vuelto a
establecer categoras distintas de hijos, con diferentes derechos segn sea la adscripcin
a la respectiva categora, como lo demuestran sus arts. 561, 562, 565, 575, y 577.
En efecto: el proyecto distingue claramente entre dos categoras de filiacin: la
filiacin por naturaleza, y la filiacin derivada de las tcnicas de reproduccin
humana asistida52.
51

Cuya fuente es K.-S. ZACHARI: Le droit civil franais (Paris, 1854), 172.
El trmino asistida, cumple una clara funcin persuasiva, tendiente a generar la falsa creencia de que se est
ayudando al solicitante de la tcnica mdica. Sin embargo, al margen de los problemas ticos que plantea su
utilizacin que luego sern materia de anlisis y sopesando los cuales, con carcter general mal podra decirse que,
en sentido propio, se est ayudando al hombre- como bien lo ha sealado Francesco D AGOSTINO ( Biotica:
Estudios de Filosofa del Derecho, EIUNSA, Madrid 2003, Segunda parte, captulo III, p. 116 a 118), en un gran
nmero de casos, estas tcnicas son utilizadas excediendo la estricta finalidad de un mero acto mdico teraputico,
tendiente a curar a una persona con un diagnstico de infertilidad derivado de una patologa; ello hace que, en
palabras del filsofo italiano si en la FA la finalidad teraputica se acallara, considerara superflua, o incluso
excluida, el carcter manipulador de la prctica quitara al jurista todo criterio de referencia para calificar la prctica
misma, salvo el manifiesto por la mera voluntad contractual de las partes. Pero emerge ante todo la humillacin del
papel cientfico del mdico, que deja de ser aquel que en ciencia y conciencia define un itinerario teraputico para un
paciente. Si no es reducible a una patologa, la causa de un contrato que tiene por objeto una prctica de FA para el
mdico no puede ser ms que una mera prestacin tcnica con fines lucrativos, y para la otra parte (que podramos
seguir llamando paciente, pero slo forzando el sentido del trmino) es el cumplimiento de su voluntad, una
voluntad incuestionable, cuyas motivaciones ltimas bien podran ser en s estrictamente reservadas o evidenciarse
slo a su debido tiempo. En definitiva: si se suprime la finalidad teraputica de la prctica, inevitablemente se
desnaturaliza la relacin mdico/paciente; y en particular el mdico est destinado a transformarse en un obediente,
52

22

Los hijos derivados de esta segunda categora, lo mismo que los adulterinos,
incestuosos o sacrlegos del antiguo derecho, carecen de derecho a la identidad
biolgica, a los vnculos de paternidad y filiacin biolgica, y a la sucesin en la
herencia de sus padres biolgicos.
Es decir, lo mismo que los hijos sacrlegos de antao que venan al mundo con
una marca de nacimiento (pues, en palabras del dicho popular, en sentido biolgico no
tenan ni padre, ni madre, ni perro que les ladre), hogao los hijos derivados de las
tcnicas de reproduccin humana asistida, tambin habrn de venir al mundo con una
marca de nacimiento; sern hijos producidos en laboratorio, de industria nacional
como si se tratara de meros electrodomsticos, fabricados en Tierra del Fuego- y que
no habrn de gozar de los mismos derechos de quienes cuenten con una filiacin por
naturaleza.
Para justificar las diferencias de rgimen, los autores del proyecto nos dicen que
debe distinguirse lo biolgico, de lo gentico, pues en las tcnicas de fertilizacin habra
vinculacin gentica con el aportante de gametos, mas no biolgica. Como yo recin me
enteraba que la gentica no era biologa, acud a autores de Filosofa de las Ciencias
para que me aclararan el punto, y no encontr all un fundamento racional al distingo 53.
Por ello, no pude evitar acordarme del cielo de los conceptos jurdicos de IHERING,
donde cada cabello es divisible en 999,999 partculas exactamente iguales, y donde lo
que hayas pensado, lo habrs querido, y lo que hayas querido, ser realidad 54
Pues no se diga que ello se hace teniendo en miras la proteccin de la familia,
a la que dicho nio adviene, pues se tratara de una justificacin anloga a la que en su
hora se utilizara para fundar textos como el del primitivo Cdigo de Vlez 55, proteger de
escndalos a la familia bien constituida, en detrimento del inters del menor.

aunque bien pagado, servidor de la voluntad del paciente, su fuente de trabajo. Se trata de una humillacin que ya la
misma deontologa mdica debera poder estigmatizar y prevenir (p. 117). Por ello, la terminologa tiende a
enmascarar realidades subyacentes, y cumple el rol de una redefinicin persuasiva en la que a una palabra que, en un
determinado uso significativo, presenta una cierta carga histrico-emotiva, se la emplea para un uso redefinido,
pretendiendo mantener la misma carga. Para el problema de las definiciones persuasivas, ver Uberto SCARPELLI:
Contributo alla semantica del linguaggio normativo, Torino, 1959, p. 38.
53
Ver lo que se expresa ms adelante, en el n 3, a propsito del problema de la Theory Ladenness en la
epistemologa contempornea, y el carcter meramente descriptivo y didctico de un gran nmero de las distinciones
que se formulan en la labor cientfica.
54
IHERING, Rudolf von: Bromas y veras en la jurisprudencia, parte III, p. 283 y 292
55
En ZACHARI: Le droit civil franais (Paris, 1854), 172, puede leerse: elle rpond le mieux au sens littral de
l art. 335 et a l esprit de la loi, qui est empcher le scandale et la discorde dans les familles. Desde luego que la
situacin sera anloga, pero no idntica; all se trataba de proteger de escndalo, fundamentalmente a la familia
biolgica, y aqu principalmente a la encomendante.

23

1.4.- Aqu podra hacerse tambin un brevsimo excurso, a propsito de la

voluntad procreacional, que viene a invertir peligrosamente el juego de la autonoma de
la voluntad, tal como tradicionalmente lo venamos conociendo.
En efecto, tradicionalmente el juego de la autonoma de la voluntad era muy
limitado, y prcticamente nulo en materia de derecho de familia, pues por ms
voluntad que se empeara, ella era impotente para alterar la realidad biolgica.
Pues advirtase que la denominada voluntad procreacional expresada
positivamente por el comitente, tiene como contrapartida negativa la voluntad no
procreacional del aportante de gametos, voluntad negativa que por ahora- no ha de
jugar en la filiacin por naturaleza, pero s en la filiacin derivada de las tcnicas de
reproduccin humana asistida 56.
En cambio, esa autonoma era bastante amplia en materia patrimonial, como lo
demuestra el art. 1197 C. Civil. Con normas como la del art. 561, el proyecto pareciera
iniciar una tendencia a ampliar el campo de accin de la autonoma de la voluntad en
materia de derecho de familia57, mientras que, como contrapartida, podra observarse
una direccin a restringirlo en materia patrimonial, como lo pone de manifiesto el texto
de su art. 765.
2.- Gravsima violacin de derechos humanos fundamentales. Un verdadero
genocidio en marcha
Sin embargo, pese a configurar una grave violacin de derechos humanos
fundamentales, con todo, no es eso lo ms objetable del proyecto, sino esto otro: su
regulacin deja la puerta abierta para legitimar un autntico genocidio de seres
humanos.

56

Decimos por ahora, pues en el fondo el mantel queda tendido, y el camino abierto para nuevas innovaciones
profundizando en la lgica del modelo, ya que, en definitiva, desde una perspectiva biolgica toda filiacin es por
naturaleza, como que el proyecto, con funcin claramente persuasiva, denomina asistida a la obtenida mediante
FIV. Es que siguiendo hasta sus ltimas consecuencias la lgica interna del proyecto, no se advierte por qu
misteriosos motivos la voluntad no procreacional podr en unos casos ser vlida, y materia de un negocio jurdico,
y en otros invlida e irrelevante; para una cosmovisin que reniega de toda concepcin tradicional de la familia,
suena en verdad a pacatera oa, el negarse a aceptar que la filiacin derivada de un acto sexual pueda ser materia de
autoregulacin por contrato entre partes, del mismo modo que la originada por produccin en laboratorio. En la
lgica interna del proyecto parece un verdadero resabio de moral burguesa, ms propio de un puritanismo
victoriano, el no dar cabida a la voluntad no procreacional del aportante del material biolgico, por el solo hecho
de haber mediado o intervenido una relacin sexual. Cul es, entonces, el fundamento del distingo? Y la respuesta
me parece bastante obvia: se trata de fomentar el negocio de los laboratorios. No importa que sea ms costoso, que
traiga ms riesgos para la madre y el nio, y para el futuro de la especie humana.. hay que fomentar el negocio
57
Tendencia que tampoco puede decirse que responda a una lgica constante, pues, como contrapartida, en materia de
concubinato no se da cabida a dicha autonoma, pues no se respeta la intentio juris negativa del efecto jurdico.

24

2.1.- Esta conclusin puede fundarse, ante todo, en la experiencia comn, pues
no es necesario acudir a la biologa, para advertir que cada hombre que camina o ha
caminado sobre la faz de la tierra, cada uno de nosotros en definitiva, fue en un
principio ese embrin o clula primera con la que guarda una substancial identidad; y
que por lo tanto, aniquilar ese primer acto o manifestacin de humanidad, equivale a
impedir el desarrollo de un irrepetible individuo de la especie, con toda su eminente
dignidad, hecho que representa una verdadera tragedia no solamente en el plano tico y
antropolgico, sino incluso tambin de orden cosmolgico, pues la desaparicin o
ausencia de un solo ser humano sobre la tierra, implica que toda una visin del universo
que es nica, personal e intransferible del sujeto, se extingue con l, y se pierde para la
humanidad en su conjunto58.
Cuando de la experiencia comn, y el mundo de la vida, se trasladan los
interrogantes al de la conjetura cientfica, se constata que, segn postulan las ciencias
biolgicas, el embrin es verdadero individuo de la especie humana.
Este es un dato cientfico, que tampoco puede perderse de vista, a la hora de
legislar sobre estas cuestiones59. Siguiendo sus enseanzas60, a partir de la fecundacin,
o unin de dos gametos, existe un organismo vivo diferente de los que configuran las
individualidades de sus padres61, porque a partir de entonces hay un "quid", o entidad
58

Debemos a Romano GUARDINI en su ensayo La aceptacin de si mismo (Bs. As.

2011), pginas verdaderamente preciosas donde expone este problema.
59
Ver PALMERO, Juan C.: Nuevas fronteras de la definicin histrica de de personas fsicas del art. 51
del Cdigo Civil, en Revista de Derecho de Familia y de las Personas, ao 3, N 5, p. 159 y ss; id. El
derecho a la intimidad y el genoma humano, El derecho de la Salud, Academia Nacional de Derecho y
Ciencias Sociales de Buenos Aires, 2007.
60

Ver, entre otros: PARDO, Antonio: La determinacin del comienzo de la vida humana: Cuestiones de mtodo, en
Cuadernos de Biotica, XVIII, 2007/3, p. 335; del mismo autor: Embrin y preembrin, en Cuadernos de Biotica,
1997;8(4):1416-31; tambin: Biotica y tecnologa del fecundacin humana, en AA. VV. Biotica en las Ciencias de
la Salud. Alcal la Real, Asociacin Alcal, 2001: 203-220; RHONHEIMER, Martin: tica de la procreacin,
RIALP, Madrid 2004, caps. III y IV, p. 175 a 222; OLLEROS, Andrs: Dignit e statuto giuridico dell embrione
humano, en Colloqui sulla dignit humana. Atti del Convengo internazionale Palermo, ottobre 2007 (pgs. 113-149);
HONNEFELDER, L: Naturaleza y estatus del Embrin. Aspectos filosficos, Cuadernos de Biotica. 1997 VIII
(31):1034-47; ANDORNO, Roberto: El embrin humano, merece ser protegido por el derecho?, Cuadernos de
Biotica, 15, 3 93, pp. 39-48; BALLESTEROS, Jess: El estatuto del embrin en http://www.bioeticaweb.com;
HERRANZ, Gonzalo: El mito del preembrin, en http://www.bioeticaweb.com/content/view/4177/40/; LOPEZ
MORATALLA Natalia, El embrin humano como individuo: una visin epigentica, en La humanidad in vitro, Jess
Ballesteros, coordinador, Editorial Comares, Granada 2002, La visin cientfica de un fallo, Provida press, n381,
15/11/2011; NEZ LADEVZE: Sobre el sujeto de los derechos humanos, Madrid, 2007; del mismo autor: De la
propiedad del cuerpo y la tica de la especie en Persona y Derecho, n 52. Julio-agosto, 2005; TOMAS Y
GARRIDO Gloria Mara: El estatuto cientfico del embrin, en Biotica personalista, ciencia y controversias, Tribuna
Siglo XXI, Madrid 2007; WALDSTEIN, W: Natural law and the defence of life in Evangelium Vitae, incluido en el
volumen: "Evangelium Vitae": Five Years of Confrontation with the Society, Proceedings of the VI Assembly of the
PAV (11-14 February, 2000), Libreria Editrice Vaticana, Vatican City, 2001;
61
En ese sentido, se ha dicho que lo que se transmite de padres a hijos en la fecundacin es la informacin gentica
contenida en el soporte material que son los cromosomas de los gametos. La fecundacin es as el comienzo y
desarrollo del nuevo organismo y comporta una serie de eventos e interacciones celulares que permiten el encuentro
entre el espermatozoide y el ovocito para la formacin del cigoto o embrin en estado de una clula, el nuevo

25

con ADN propio, cdigo gentico distinto, y capacidad para desarrollar por s mismo
todo el programa contenido en dicha informacin gentica62.
Esto ya fue sealado por LEJEUNE (descubridor de la trisoma del cromosoma
21, que origina el sndrome de Down), es decir que desde el momento mismo de la
concepcin hay un individuo de la especie humana, pues, en sus palabras:
[] cada individuo tiene un inicio exacto: el momento de la fecundacin. La fecundacin artificial
lo demuestra. De ah que el Dr. Edwards y el Dr. Steptoe, cuando volvieron a situar el embrin de
Luisa Brown primera nia probeta del mundo- en el seno de la madre, estaban perfectamente
seguros de que ese embrin no era ni un tumor, ni un animal, sino un ser humano en su extrema
juventud. Despus de ms de mil casos de fecundacin extracorprea realizados en el mundo, una
doble evidencia se impone: el embrin humano se desarrolla completamente por s solo, por su
propia virtud y est dotado de una increble vitalidad.

2.2.- Y esto, que configura una verdad biolgica, y ontolgica, tambin

constituye una verdad constitucional, a partir del juego de los arts 29 y 75, inc. 23 de la
Constitucin Nacional, 4.1 del Pacto de San Jos de Costa Rica conjugado con los
arts. 3 y 24 del mismo Tratado- y 1 de la Convencin sobre los Derechos del Nio,
textos incorporados a nuestra Constitucin por el art. 75, inc. 22.
Por el artculo 3 del Pacto de San Jos de Costa Rica: Toda persona tiene
derecho al reconocimiento de su personalidad jurdica; por el art. 4.1. Toda persona
tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estar protegido por la ley y, en
general, a partir del momento de la concepcin. Nadie puede ser privado de la vida
arbitrariamente; por el art. 24: Todas las personas son iguales ante la ley. En
consecuencia, tienen derecho, sin discriminacin, a igual proteccin de la ley
A su turno, el art. 1 de la Convencin sobre los Derechos del Nio aprobada
mediante Ley 23.849, establece: "Para los efectos de la presente convencin, se
entiende por nio todo ser humano menor de dieciocho aos de edad, salvo que, en
virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayora de edad"; el art.
2 de la ley 23.849, dispone expresamente: "Con relacin al art.1 de la convencin
sobre los derechos del nio, la Repblica Argentina declara que el mismo debe
interpretarse en el sentido que se entiende por nio todo ser humano desde el
individuo de la especie humana. (TOMAS Y GARRIDO Gloria Mara: El estatuto cientfico del embrin, Tribuna
Siglo XXI, Madrid 2007)
62
Como ensea una Catedrtica de Biologa molecular de la Universidad de Granada La dotacin gentica del
zigoto es mucho ms que la suma del material gentico aportado por cada uno de los gametos de los progenitores. Es
el genoma de un nuevo individuo en situacin de arranque para vivir. Los procesos epigenticos que ocurren durante
el tiempo de la fusin de los gametos ponen en marcha el reloj de arena de la vida de un nuevo ser (LOPEZ
MORATALLA Natalia, El embrin humano como individuo: una visin epigentica)

26

momento de su concepcin y hasta los 18 aos de edad"63.

Aunque, desde una perspectiva abierta a valores materiales trascendentes al
sistema, hubiera sido inadmisible que se regulara de otro modo, y por lo tanto tampoco
era estrictamente necesario hacerlo, han sido positivizados por la Constitucin y los
Tratados. Se trata de todo un bloque de constitucionalidad, que define claramente a la
persona fsica, como necesaria respuesta del derecho frente al individuo de la especie
humana formado a partir del momento de la concepcin.
2.3.- Sin embargo, el proyecto prescribe contra el tenor de esos textos de rango
constitucional:
ART 19.- Comienzo de la existencia. La existencia de la persona humana comienza con la concepcin en
el seno materno. En el caso de tcnicas de reproduccin humana asistida, comienza con la implantacin
del embrin en la mujer, sin perjuicio de lo que prevea la ley especial para la proteccin del embrin no
implantado.

Las soluciones dadas para tales individuos de la especie humana antes de la

implantacin (art. 19), no solamente violan textos de rango constitucional, sino que
tambin afectan los fundamentos mismos de la legitimidad del Estado:
La legitimidad del Estado moderno se basa ante todo en su funcin de protector de la vida. Esa
proteccin no es el resultado de una decisin mayoritaria, sino que es la condicin para que se
pueda exigir a las minoras que se sometan a las decisiones de la mayora. All donde se priva de
derechos a la minora, ni siquiera la mayora puede legitimar 64.

Como bien escribiera para Alemania el diputado socialdemcrata Adolf ARNDT,

la interpretacin constitucionalmente relevante del principio general de igualdad de la
Constitucin alemana, significa que al Estado le ha sido sustrada toda capacidad de
determinar quin es persona, porque conforme al artculo 3, a todo ser vivo que haya
sido engendrado por hombres le corresponde la misma dignidad65. Conceder al Estado el
derecho de determinar arbitrariamente qu individuo de la especie humana es persona
en el sentido de la ley y quien no, y a partir de qu momento lo es, significara privar
a los derechos humanos de su carcter de derechos fundamentales. Pues mediante
la respectiva definicin de hombre se podra limitar en todo momento el nmero de
63

En cuanto al valor de dicha declaracin, y en particular si este es igual al de una reserva, desde 1993 la Comisin
Internacional de Derecho se ha abocado a tratar como tpico "The law and practice relating to reservations to
treaties", conforme decisin aprobada por la Asamblea General, en la resolucin 48/31 del 9-12-93, y en cuyas
conclusiones de 1998, se quiso dejar en claro, que reservas y declaraciones tenan el mismo valor, en relacin con las
tres convenciones de Viena, y se encontraban sujetas a un mismo rgimen jurdico, de all que las declaraciones
interpretativas, as como estn mentadas en la ley aprobatoria, integran la validez del Tratado para la Argentina.
Tienen el mismo rgimen jurdico de vigencia que las reservas y un rgimen ms amplio de validez (BASSET).
64
SPAEMANN: Limites acerca de la dimensin tica del actuar, EIUNSA, Madrid 2003, cap. 28
65
Citado por SPAEMANN, op. cit. cap. 29.

27

aquellos a quienes les est permitido reclamar ese derecho 66. Por ello,
correctamente apuntaba ya Sergio COTTA67, En el centro de la reflexin
antropolgica debe estar la nocin de individuo real. Esta es preferible a la en el
fondo ambigua de persona68.
Pero incluso hay algo ms, aunque quizs pueda parecer un exceso de sutileza:
desde nuestras concepciones sobre como debe entenderse el fenmeno poltico, las
tcnicas de reproduccin humana artificial conllevan otro riesgo que pone en tela de
juicio su legitimidad desde una perspectiva democrtica, pues esas tcnicas seleccionan
algunos embriones para su implantacin, y desechan los restantes. Pero al seleccionar
algunos individuos de la especie humana, y suprimir otros, queda inmediatamente
sobrevolando la sospecha de un consenso manipulado, y por ello ilegtimo, pues de
ese modo se estara cooptando algunos seres e impidiendo que otros se sumen en el
futuro al espacio pblico de mltiples voces que supone el dilogo democrtico; se
estara manipulando hic et nunc un consenso democrtico que por definicin debiera
quedar abierto a la espera de la articulacin espontnea y libre de nuevas voces 69, las
voces inocentes de quienes seran aplastados por un verdadero genocidio.
66

SPAEMANN, op. cit. cap. 28.

Sei tesi per una riflessione politica sulla societa attuale. Oltre I'egemonia della politica. La Scuola, Brescia, 1980.
p. 36
68
En el mismo sentido, se ha expresado (NEZ LADEVZE: Sobre el sujeto de los derechos humanos, Madrid,
2007 p. 17 y 18): [] lo que se entiende como igualdad de la naturaleza humana o de todos los hombres es distinto
de lo que se entiende por igualdad de todos ante la ley. La palabra todos en igualdad de todos ante la ley es
discriminatoria, y no puede aplicarse a todos los hombres; pero la palabra todos en todos los hombres, o todas las
personas, no puede ser decidida por la ley, ya que su contenido no puede ser acordado por transaccin o
compromiso poltico. Si se decidiera as no tendran sentido los Derechos Humanos, porque, o bien tienen un
fundamento en algo previo e incuestionable, a lo que llamamos naturaleza humana, que es anterior a los
sentimientos sobre lo que ha de ser esa naturaleza, o bien los Derechos Humanos son convenciones relativas,
susceptibles de modificacin o de pacto y adaptables a las necesidades polticas de cada Estado particular. El todos
de todos los hombres se define con relacin a la naturaleza humana. Pero si hay algo as como una naturaleza
humana, ha de ser trascendente a lo que la ley, los pactos, las convenciones o las decisiones asamblearias digan
sobre qu es o no ha de ser, sobre qu ha de protegerse o qu ha de quedar excluido de la proteccin legal relativa a
esa presunta naturaleza. Y si no hay una naturaleza humana que incluya en el input cromosmico el ingrediente de
la racionalidad, el todos de la Declaracin es aleatorio, arbitrario y equvoco, cualquier cosa menos Universal
69
En idntico sentido, dice HONNEFELDER (Naturaleza y estatus del Embrin. Aspectos filosficos, Cuadernos de
Biotica. 1997 VIII (31):1034-47): Quien restrinja la ndole de persona a aquellos que son actualmente capaces de
reconocimiento recproco, a decir verdad puede aducir una tica de la equidad entre los igualmente fuertes, pero
traicionando el sentido de la doctrina de los derechos humanos, a saber, el de una tica de la solidaridad con todos.
Para cumplir este requisito, el reconocimiento ha de tener en cuenta slo aquello que distingue al ser humano como
tal, es decir, el hecho de ser un individuo de la especie natural ser humano En la misma lnea de pensamiento que
se viene de exponer, ha dicho con razn SPAEMANN, al referirse al aborto ( Lmites cap. 29, p. 351): Ningn
consenso fundamental poltico o social vale de una vez para siempre. Quienes vayan llegando mostrarn si se
adhieren al consenso o no. La legalizacin del aborto es un intento de prevenir eso. Hace de la sociedad una closed
shop. El establishment coopta miembros o los excluye; en parecidos trminos, se expresa ms adelante (Lmites
cap. 30, p. 365), para sentenciar: esta es una forma totalitaria de malentender la sociedad [] La transformacin de
una sociedad en una asociacin cuyos miembros son cooptados sera el final de una sociedad libre . Adems del
genocidio implcito que conllevan las prcticas usuales de la FIV, la seleccin eugensica previa a la implantacin
configura uno de los aspectos ms cuestionables desde una perspectiva tica, no solamente porque evoca
reminiscencias de pocas de pasado horror, sino tambin porque abre nuevos cauces por los que se han de canalizar
otras tantas causas de discriminacin y de rechazo al diferente, o no deseado.
67

28

3. Pretendida justificacin biolgica

El intento de justificar soluciones como las del art. 19 del Proyecto, ha recorrido
distintos caminos.
Un primero, sobre el que paso a formular algunas breves observaciones, puede
encontrarse en textos como el publicado por la Sociedad Argentina de Medicina
Reproductiva70:
Status biolgico del pre-embrin Aspectos tcnicos y cientficos actuales. Desde la perspectiva
biolgica la vida es un proceso dinmico y continuo, no un momento, y desde un punto de vista
estrictamente cientfico, no puede afirmarse con certeza en cuando comienza la persona. La Sociedad
Argentina de Medicina Reproductiva considera que existe en Argentina una gran confusin en la
nomenclatura y que debe definirse especficamente los diferentes estadios evolutivos en la etapa preembrionaria. Segn el conocimiento actual se considera: Fecundacin: Se denomina fecundacin al
proceso que se inicia con la entrada del espermatozoide al vulo. En caso de ser normal dar lugar al
cigoto. Pre-embrin: Desde un punto de vista biolgico, se denomina pre-embrin al estadio evolutivo
que se inicia con el oocito fecundado o cigoto y finaliza con la implantacin del mismo en el tero
materno. [] Si bien el pre-embrin no es persona actual, es un conjunto celular indiferenciado, con una
probable potencialidad de serlo en un bajo porcentaje de casos. De esa potencialidad deriva un status
diferente o un nuevo status que desde la perspectiva biotica merece el mximo respeto, proteccin y
cuidado

Hay aqu, una serie de falacias, algunas ms visibles que otras:

3.1.- En primer lugar, el pasaje contiene una insalvable falla lgica, pues
comienza afirmando que Desde la perspectiva biolgica la vida es un proceso
dinmico y continuo, no un momento, y desde un punto de vista estrictamente
cientfico, no puede afirmarse con certeza en cuando comienza la persona, para ms
adelante disparar esta desconcertante afirmacin: Si bien el pre-embrin no es persona
actual. La contradiccin es tan evidente que golpea la vista, pues si por hiptesis
desde un punto de vista estrictamente cientfico, no puede afirmarse con certeza en
cuando comienza la persona (lo cual es, segn se ha de ver, correcto bajo el actual
paradigma cientfico), la afirmacin segn la cual, en ese proceso dinmico y continuo
el pre-embrin no es persona actual, se presenta como manifiestamente vertida fuera
de la esfera de competencia rigurosamente cientfica, para configurar un mero prejuicio
u opinin ajeno al campo estricto de la ciencia.

70

Ver: http://www.samer.org.ar/publicaciones_normativas_preembriones.php. Contra ese enfoque, entre otros, ver:

www.unav.es/humbiomedicas/apardo/preembrion.pdf;
htp://redalyc.uaemex.mx/pdf/875/87506401.pf;
http://www.profesionalesetica.org/manifiesto.php;
http://www.unav.es/humbiomedicas/apardo/bio0405/reproduccion_asistida.pdf;
http://www.youtube.com/watch?
feature=player_embedded&v=lbTptNWc6DE;
http://www.bioeticaweb.com/content/view/4177/40/;
http://www.cell.com/fulltext/S0092-8674(05)01180-3?large_figure=true

29

En realidad, la biologa no nos puede decir mucho acerca de la "persona"

humana, porque ese es un concepto primero filosfico, y luego jurdico; lo que s nos
puede contestar, y de hecho lo hace, es a partir de qu momento existe un organismo
vivo diferente de los que configuran las individualidades de sus padres; ese momento es
la "fecundacin", o unin de dos gametos, porque a partir de entonces hay un "quid", o
entidad con ADN propio, cdigo gentico distinto, y capacidad para desarrollar por s
mismo todo el programa contenido en dicha informacin gentica71.
3.2.- No se detienen all las fallas de razonamiento, pues otro tanto acontece con
la categora misma del pre-embrin, pues un proceso dinmico y continuo que
comienza con los primeros signos de vida biolgica y culmina con la desaparicin de
dichos signos, se puede ciertamente describir cientficamente como tal, pero toda
distincin en fases o etapas en que se lo quiera dividir, tendr forzosamente el signo de
la arbitrariedad, pues requerir acudir a criterios distintivos que no es posible
encontrar en la observacin de los hechos, sino en categoras conceptuales ajenas a
dichos hechos.
Por ello, el valor de dichas distinciones ser meramente didctico y descriptivo
(es necesario unir sin confundir, distinguir sin separar, rezaba un viejo principio
filosfico), y sumamente relativo; pero pretender extraer algo ms que el mero valor
didctico de dichas distinciones72, para darle proyecciones ontolgicas y metafsicas, es
71

La clula, con el fenotipo cigoto, est dotada de una organizacin celular que la constituye en una realidad propia
y diferente de la realidad de los gametos o materiales biolgicos de partida. Difiere de cualquier clula pues posee
polaridad y asimetra, ya que sus componentes se reordenan segn el trazado de los ejes que establecern, pasado el
tiempo, la estructura corporal, mostrando as que se ha constituido mediante un proceso de autoorganizacin del
material biolgico resultante de la fusin de los gametos paterno y materno. La seal que dirige la constitucin y
estructura del cigoto es el cambio del nivel del calcio en el citoplasma de la clula. Con ello se origina nueva
informacin, o informacin epigentica, que se emitir a partir de entonces de forma armnicamente coordinada,
tanto espacial como temporal. Su genoma posee el estado caracterstico y propio de inicio de un programa de vida
individual. El cigoto es la nica realidad unicelular totipotencial capaz de desarrollarse a organismo siguiendo la
trayectoria vital generada. Es precisamente el estado cigoto, por poseer una organizacin polarizada y asimtrica de
sus componentes, lo que permite un crecimiento como organismo: un crecimiento diferencial y ordenado en el que las
multiplicaciones celulares se acompaan de diferenciacin celular [] El cigoto posee ms informacin gentica que
el genoma resultante de la mera fusin de los pro-ncleos de los gametos de sus progenitores. En este sentido, se
afirma que tiene realidad de viviente de su especie; realidad que no se confunde con la de una clula viva en un
medio que le permite crecer, ni con un conjunto de clulas vivas. El cigoto es, por tanto, un viviente con las
caractersticas propias del tiempo cero de vida. Es un cuerpo con los ejes corporales incoados, y no una simple clula.
Su genoma se ha formado y activado en la fecundacin. Se ha producido un encendido, una puesta en acto de la
expresin de la informacin de los genes, que son el patrimonio del nuevo individuo [] En el centro de los
fenmenos vitales est la transmisin de una informacin gentica. El ser concebido de nuestra especie est vivo; es
una nueva unidad de informacin en acto, "encendida", y que ir actualizando paso a paso las potencialidades que
posee (LOPEZ MORATELLA Natalia: El cigoto de nuestra especie es cuerpo humano, Universidad de La Sabana)
72
Ha dicho tienne GILSON (Las constantes filosficas del ser, Navarra 2005, pgs. 99/100) con toda razn: La
empresa reflexiva de definir la realidad es el comienzo de la ciencia [] Para efectuar estas operaciones, el
entendimiento forma conceptos, los define con la ayuda de palabras formando proposiciones, en resumen, procede a
una suerte de descomposicin abstracta de la realidad procurando decir de qu elementos se compone y de acuerdo a
qu estructura se ordenan en ella [] Por lo tanto, es imposible pensar lo real sin reemplazar la realidad continua,
pero confusa, dada en la experiencia sensible, por una discontinuidad inteligible. El juicio rene despus lo que ha

30

traicionar al mtodo cientfico mismo73. De hecho, cualquier genetista o bilogo

molecular sabe perfectamente que durante el da 14, convencionalmente fijado como del
paso de la etapa del pre-embrin a la de embrin por quienes aceptan el distingo, no
ocurre nada de extraordinario.
3.3.- En efecto, por un lado, si la ciencia no nos puede decir cuando comienza
la persona, tampoco nos puede decir que el pre-embrin, por hiptesis una parte o
etapa de ese proceso dinmico y continuo, no ha alcanzado dicho status.
Por el otro, hoy configura un axioma suficientemente reconocido en
epistemologa de las ciencias, que no es posible separar enteramente los hechos de la
teora; y solamente desde un positivismo ingenuo pudo pretenderse lo contrario, pues
toda descripcin supuestamente objetivante de los fenmenos, deber previamenterecortar una porcin del universo en base a categoras puramente mentales, o
parmetros subjetivos. Ese positivismo ingenuo se preciaba de ser capaz de formular
leyes exactas en base a la observacin emprica de los fenmenos, por ejemplo, que el
calor dilata los gases, hasta que un espritu inquieto como el de Karl POPPER
formulara la perversa pregunta: Qu es un gas?. Tal es, en definitiva, lo que se
conoce como problema de la Theory Ladenness74 en la epistemologa contempornea75.
distinguido el concepto, pero la unidad primitiva de lo dado nunca puede ser reconstituida [] De hecho, el
entendimiento reemplaza la continuidad de lo real con un reticulado de signos mentales y verbales, reunidos por
operaciones intelectuales cuyo objeto es imitar la continuidad de lo real creando una continuidad de discurso [] La
ciencia y la filosofa, entonces, han empezado cuando, en lugar de sufrir pasivamente la accin de los cuerpos sobre
los sentidos, el hombre ha intervenido libremente para constituir un equivalente inteligible de ellos. La historia de la
metafsica es la historia de los equivalentes sucesivamente propuestos. Esta historia es la misma de los principios. Se
podran destacar signos de inquietud en algunos autores de esta historia. Una nostalgia de la unidad perdida se deja
percibir en la obra de algunos filsofos, pero se parece a la tristeza del sastre en el momento de cortar una bella pieza
de tela. Sin esta mutilacin, no hay vestimenta posible
73
El embrin temprano no es un simple tejido homogneo e indiferenciado. El cigoto (o fase unicelular del
individuo) se constituye, a partir del material heredado de los progenitores, como una clula con organiza-cin
polarizada y con una propiedad peculiar que la distingue de cualquier otra clula: contiene el plano de las primeras
divisiones celulares y se organiza en una unidad vital, tanto en sus estructuras espaciales como en sus funciones. Es
un organismo en su fase inicial ms sencilla y no una mera clula. El concepto de preembrin (aplicado al
embrin preimplantatorio), como una fase del desarrollo en que no ha alcanzado el carcter de individuo de la
especie, por la posibilidad de dar origen por divisin a gemelos monocigticos, carece de fundamento biolgico. Un
embrin no se parte en dos mitades porque es asimtrico y las diver-sas clulas que lo componen son diferentes entre
s, desde el estado de dos clulas. El estatus del embrin preimplantatorio (generado naturalmente o creado in vitro)
es el mismo: individuo de la especie humana (LOPEZ MORATALLA Natalia: La realidad del embrin humano en
los primeros quince das de vida, en Persona y Biotica Septiembre-Diciembre 2003 Enero-Abril 2004 Aos 7 y
8 Ns. 20-21)
74
ver: ZANOTTI, Gabriel, El problema de la Theory Ladenness de los juicios singulares en la epistemologa
contempornea, en Acta Philosophica, vol. 5 (1996), fasc. 2, pp. 339-352.
75
Sobre el problema, ver Teora de la accin comunicativa de HABERMAS (Taurus, Madrid, 1998, T I, p. 156),
donde puede leerse: Mary Hesse hace hincapi en que a la habitual oposicin entre ciencias naturales y ciencias
sociales le subyace un concepto de ciencias de la naturaleza, y en general de ciencia emprico-analtica, que mientras
tanto habra quedado superado. El debate suscitado por Kuhn, Popper, Lakatos y Feyerabend acerca de la historia de
la Fsica moderna habra demostrado que: 1) los datos con que hay que contrastar la teora no pueden ser descritos
con independencia del lenguaje terico de cada caso, y 2) que las teoras no se eligen normalmente segn los
principios de falsacionismo, sino en la perspectiva de paradigmas que, como se ve cuando se intentan precisar las
relaciones intertericas, se comportan entre s de forma parecida a como lo hacen las formas particulares de vida:

31

Como resultado de la polmica que abriera POPPER, es bien sabido76 que el

debate epistemolgico contemporneo se mueve signado por un desencantamiento
acerca de la pretendida infalibilidad de las ciencias positivas, y por lo tanto en el marco
de cierto escepticismo apriorstico que se niega a dar preeminencia a las conclusiones de
ciertas reas del saber sobre otras, y llega a considerar a todas como distintas tradiciones
dentro de la cultura occidental.
3.4.- Desde esta perspectiva propia del escepticismo relativista postmoderno,
podra afirmarse que el vulo fecundado, ya desde su primera fase o etapa es un
individuo de la especie humana segn la definicin de la ciencia mdica, pues posee un
ADN propio y un Cdigo gentico distinto del de sus progenitores, pero que no se
puede predicar nada acerca de su carcter de persona. Pero, llegados a ese punto ya no
podramos conceder ms a dicha postura, y le reclamaramos que guardara un mnimo
de coherencia con sus propios postulados, y a su turno reconociera que tampoco puede
probar lo contrario, es decir, que el vulo fecundado no es una persona. A un
relativismo escptico que duda de toda certeza, no se le han de tolerar incoherencias a la
hora de decidir nada menos que sobre la vida humana; por el contrario, se le ha de exigir
la congruencia en la duda hasta sus ltimas instancias.
En consecuencia, todo lo ms que podramos extraer de dichos postulados, es
una situacin sembrada de dudas o incertidumbre, pues en definitiva no podramos
saber si la accin de interrumpir dicho proceso dinmico y continuo biolgico antes
de su trmino natural, importara o no- matar un ser humano, o si la accin de
crioconservarlo, conllevara un inaceptable atentado contra su dignidad, y una flagrante
violacin a los derechos humanos ms fundamentales.
Ahora bien, esa clase de duda sera fatal para la tesis que comento, pues
impondra la abstencin del hecho, tanto desde un punto de vista tico, como jurdico.
Desde la primera perspectiva, porque como bien enseara Sebastin SOLER, apelando
Doy por suficientemente demostrado que los datos no son separables de la teora y que su formulacin est
impregnada de categoras tericas; que el lenguaje de la ciencia terica es irreductiblemente metafrico e
informalizable, y que la lgica de las ciencias es interpretacin circular, reinterpretacin y autocorreccin de datos en
trminos de teora y de teora en trminos de datos. Mary Hesse concluye de ah que la formacin de teoras en las
ciencias de la naturaleza depende no menos que en las ciencias sociales de interpretaciones que pueden analizarse
segn el modelo hermenutico de la comprensin. Este es el camino que iniciara Karl POPPER (La lgica de la
investigacin cientfica, Tecnos, Madrid, 1980). A ese debate, iniciado por POPPER se suman luego KUHN (La
estructura de las revoluciones cientficas, FCE, Bs As. 2004), LAKATOS Y FEYERABEND (Tratado contra el
mtodo. Esquema de una teora anarquista del conocimiento, Tecnos, Madrid, 1986), autor este ltimo para quien la
Ciencia es una tradicin ms, entre muchas. Para el tema, ver: ARTIGAS, Mariano, Filosofa de la naturaleza,
Pamplona 2006, Cap. III, especialmente n 7, p. 79 a 99
76
Y, por lo dems, lo seala HABERMAS en el prrafo citado en nota anterior

32

incluso a la sabidura popular77, si alguien tiene dudas acerca de la ilicitud de su hecho

y a pesar de ello acta, su obrar es culpable y no de buena fe. Y desde la segunda,
porque como bien enseara ROXIN78: Quien incluye en sus clculos la realizacin de
un tipo reconocida por l como posible, sin que la misma le disuada de su plan, se ha
decidido conscientemente aunque slo sea para el caso eventual y a menudo en contra
de sus propias esperanzas de evitarlo en contra del bien jurdico protegido por el
correspondiente tipo, razn por la cual pginas ms adelante, dar los siguientes
ejemplos: si el cazador furtivo duda si el objeto divisado entre la maleza es una pieza
de caza o un paseante, posee dolo del 292 y de los 211 [asesinato], 212
[homicidio]79; A quien en cambio duda de si tiene delante de s una persona o un
espantapjaros, pero se aventura (lo deja al azar) y dispara a pesar de todo, se le castiga
por delito doloso segn el 212, si el objeto era una persona y resulta muerta80.
En otras palabras, an bajo el actual paradigma cientfico, la nica consecuencia
tica y jurdica vlidamente predicable sera la abstencin de tales hechos, porque un
cambio de paradigma podra traernos la desgraciada y sumamente trgicaconfirmacin de haber perpetrado un verdadero genocidio. El imperativo tico que
corresponde aqu aplicar, arranca, para usar palabras de Hans JONAS, de la "heurstica
del temor". (Heuristik der Furcht) -respeto mezclado con miedo- Es el miedo a las
consecuencias irreversibles del progreso (manipulacin gentica, aniquilacin en masa
de seres humanos, seleccin eugensica previa a la implantacin fundada en razones
discriminatorias81), lo que nos obliga a actuar imperativamente prohibiendo tales
comportamientos, para cumplir con la nueva formulacin del imperativo categrico,
pero aplicado con mayor rigor todava, que propone Hans JONAS: Incluye en tu
eleccin presente, como objeto tambin de tu querer, la futura integridad del

77

SOLER: Derecho Penal Argentino, T II, 34, V

ROXIN: Derecho Penal. Parte General, Madrid 1997, 12, I, 3, p. 425
79
ROXIN: Derecho Penal. Parte General, 12, I, 5, p. 455
80
ROXIN: Derecho Penal. Parte General, 12, II, 1, p. 458
81
V.G., ver: http://centrodebioetica.org/2012/07/ninos-concebidos-por-fecundacion-in-vitro-abortados-por-sindromede-down/. All puede verse que, en su edicin del 16 de julio de 2012, el diario britnico The Telegraph revel que las
estadsticas oficiales de la Autoridad sobre Fertilizacin humana y Embriologa de Gran Bretaa indican que la
primera causa para abortar a un nio concebido por fecundacin in vitro es la presencia de desrdenes genticos y
entre ellos a los chicos con sndrome de Down. As, las estadsticas correspondientes al 2009 muestran que un total de
127 abortos privaron de la vida a nios concebidos por tcnicas de fecundacin artificial y que de ellos, 31
correspondieron a sndrome de Down. La segunda causa fueron las anomalas fetales (19 casos) y luego el Sndrome
de Edward (15 casos). La informacin revela la aparicin de una tendencia eugensica en la utilizacin de la
fecundacin artificial, ampliamente reconocida en el Proyecto de nuevo Cdigo Civil, que junto con las objeciones de
fondo que merece, se convierte en un mecanismo de seleccin del hijo y constituye una nueva forma de
discriminacin hacia las personas con discapacidad, en este caso en su derecho fundamental a la vida.
78

33

hombre82.
Tal es la formulacin del principio de responsabilidad, que jurdicamente se
traduce en el principio precautorio83.
4. Pretendida fundamentacin utilitarista
Una segunda va para intentar fundamentar soluciones como la del art. 19 del
proyecto, pasa por argumentaciones del siguiente tipo:
[] no existe posibilidad cientfica de que el embrin se desarrolle fuera del cuerpo de la mujer y
tampoco lo hay de que el procedimiento de reproduccin extracorprea se realice sin crear varios
embriones. De entre ellos, no pueden implantarse varios en el cuerpo de la mujer, por los peligros que
ello implica y desarrollado uno, los dems no son usados. Por lo que reconocer personalidad humana al
embrin implicara darle todos los derechos civiles que corresponden y adems la imposibilidad de
darles un destino diferente a la implantacin. Con lo cual, el resultado, sera que se debiera prohibir la
reproduccin humana asistida y, con ello, privar a parejas heterosexuales y homosexuales a formar una
familia. Esto, en el estado de la ciencia actual84

Aqu se olvida otro aspecto fundamental: no hay, estrictamente y en sentido

propio, un derecho al hijo. Por un principio filosfico muy caro a los kantianos, pero
que hoy es universalmente aceptado, toda persona (en sentido filosfico, lo que equivale
a decir, todo individuo de la especie humana) es un fin en s mismo 85, un verdadero
82

JONAS, Hans: El principio de responsabilidad: Ensayo de una tica para la civilizacin tecnolgica, Herder,
Barcelona, 1995 Cap. I, V, pg 40
83
El primero de estos principios, puede expresarse as: obra de tal manera, que las consecuencias de tu accin no
destruyan, amenacen, o disminuyan las posibilidades de la vida humana, o de su medio cultural, social, o ambiental
hoy y en el futuro, pues como enseara JONAS, Los errores mecnicos son reversibles; los errores biogenticos,
irreversibles; los errores mecnicos afectan al objeto, los biogenticos se extienden fuera de l ( JONAS, Hans:
Technik, Medizin und Ethik; Zur Praxis des Prinzips Verantwortung, 1985, pg. 216, citado por KAUFMANN,
Arthur: Filosofa del Derecho, cap. Vigsimo, IV, 4, pg. 535). El segundo de ellos, tiene dos componentes
fundamentales: 1). La necesidad de actuar ante la amenaza de un riesgo real o potencial, cuya efectivizacin puede
conducir a la generacin de daos graves e irreparables, 2). La falta de evidencia cientfica con respecto a la
existencia del propio riesgo. Dicho principio se diferencia de la tutela preventiva en que la precaucin aconseja actuar
an ante la incerteza de los daos que se estaran por producir, pero que de ser ciertos los temores sus efectos podran
ser devastadores.
84
Explicacin que habra dado en Crdoba una de las autoras del proyecto, reproducida en un foro de debate por el
Profesor Jos Fernando MRQUEZ; literalmente el proyecto expresa: La norma relativa al comienzo de la persona
tiene en consideracin el estado actual de las tcnicas de reproduccin humana asistida, conforme el cual, no existe
posibilidad de desarrollo de un embrin fuera del seno materno. Hubiera sido de desear, que, en homenaje a la
honestidad intelectual, hubiera reconocido tambin que sin el auxilio de esas tcnicas, tampoco existe posibilidad
natural de generacin de un embrin fuera del seno materno, para de ese modo centrar en su justo punto el debate y
desnudar que, luego de haber engendrado en todos los sentidos de la expresin- el problema, el negocio
tecnolgico no solamente pretende desentenderse de su solucin, sino que adems persigue que el Derecho le
resuelva los que va produciendo en su despiadado paso hacia una ganancia econmica perseguida como meta, sin
miramientos de ninguna especie.
85
En la Crtica de la razn prctica (Bs. As., 2003) de KANT, pueden leerse los siguientes pasajes, sumamente
ilustrativos: solamente el hombre, y con l toda criatura racional, es fin en s mismo (Libro I, Cap. III, p. 77);
ahora se desprende que en el orden de los fines, el hombre (y con l todo ente racional) es fin en s, es decir, jams
puede ser usado por nadie (ni siquiera por Dios) como medio sin ser al mismo tiempo fin, y, por consiguiente, que la
humanidad en nuestra persona debe ser sagrada para nosotros mismos, porque el hombre es sujeto de la ley moral y,
por lo tanto, de lo sagrado en s, de aquello por lo cual y de acuerdo con lo cual tambin slo algo puede ser
calificado de sagrado (Libro II, Cap. II, V. p. 115)

34

autofin86, que no puede convertirse en medio para la felicidad de otra.

Pues bien, aquello que es un fin en s mismo, nunca podra configurar el objeto
de un derecho para otro. Por ello, no puede existir, desde una perspectiva de Filosofa
jurdica, un derecho al hijo87. Prescindiendo de otras cuestiones, si las tcnicas de
reproduccin extracorprea no pueden realizarse hoy sin "crear" varios embriones....
pues peor para la ciencia....! porque eso significa que, por respeto a la dignidad de esos
individuos de la especie humana, por ahora no podemos autorizar dichas tcnicas que
terminan desembocando en un asesinato masivo de todos esos embriones (en realidad,
verdaderos seres humanos) sobrantes.
No es la ciencia mdica quien nos debe imponer la agenda biotica, sino al
revs, es la tica la que debe dictar esa agenda, pues como ha dicho muchas veces
Jrgen HABERMAS: La biologa no conoce ninguna moral [] Nosotros mismos
tenemos que decidir [] La biologa no nos puede dispensar de consideraciones
morales. Y la biotica no nos debera llevar a extravos biolgicos. Por otro lado, los
puntos de vista morales son materia de discusin, y en especial la incorporacin moral
de nuevos fenmenos...88
En consecuencia, y contra lo que pretende la argumentacin utilitarista que aqu
se combate: si el embrin es un individuo de la especie humana, debe reconocrsele la
personalidad y todos los derechos fundamentales, desde el momento mismo que da
comienzo su vida, pues lo primero es un dato cientfico, en tanto lo segundo no pasa de
86

Por ello RADBRUCH, proporciona la siguiente definicin de persona: sujeto de derecho es un ser que un derecho
histricamente dado, considera como un autofn (RADBRUCH, Gustav: Filosofa del Derecho, Madrid, 1944, 17.
87
Cuestin diferente del derecho al hijo, es la del deseo de tener un hijo, en principio legtimo. Como lo ha
demostrado extensamente Martin RHONHEIMER (tica de la procreacin, RIALP, Madrid 2004, cap. II), el
deseo de tener un hijo es legtimo en la medida en que sea compatible, (a) con la disposicin de aceptar la posible no
satisfaccin de ese deseo, en el sentido de la aceptacin del hecho de que los hombres no poseen poder de disposicin
alguno sobre el hacerse y el perecer de la vida humana y (b) con la disposicin, en el mismo sentido y por la misma
razn, a aceptar por principio y en todo momento tambin un hijo no explcitamente deseado, o incluso no deseado
en absoluto, como vida humana dotada de pleno valor. Esto significa a su vez: el legtimo deseo de tener un hijo
solamente puede ser un esperar el surgimiento de la vida humana, y no un desear en el sentido en que se cursa un
pedido y, al hacerlo, por as decir el deseo anticipa ya su satisfaccin (RHONHEIMER op. cit., p. 154) Por el
contrario, a la lgica del proyecto, es consubstancial la idea de que todo "deseo" o aspiracin humana, debe elevarse a
la categora de verdadero "derecho" subjetivo. El "deseo" al hijo, se convierte en "derecho" al hijo, lo mismo que el
"no deseo" del hijo, en un derecho al aborto, o a la aniquilacin del hijo. El proyecto erige en derecho subjetivo tanto
el "deseo al hijo", como el "no deseo", como que el art. 560 prescribe que "Este consentimiento debe renovarse cada
vez que se procede a la utilizacin de gametos o embriones", para luego agregar que "El consentimiento es libremente
revocable mientras no se haya producido la concepcin en la mujer, o la implantacin del embrin en ella". En otras
palabras, el "deseo" (positivo o negativo) es el "fin en s mismo" tutelado por el derecho, y no el individuo de la
especie humana resultante de ese deseo, que es verdadera "persona" en sentido filosfico, y nico verdadero autofin
como diran los Kantianos. No puede concebirse mayor aberracin que esa, ni mayor incoherencia ideolgica, pues el
Cdigo que se quiere presentar como progresista, est al servicio del individualismo ms crudo y destructivo de
derechos fundamentales de la persona humana.
88
HABERMAS, Jrgen: La biologa no conoce ninguna moral, en Revista de la Universidad de Antioqua, n 252

35

ser un artificio tcnico propio de nuestro modo de abordaje de la realidad, que reclama
la delimitacin de centros de imputacin para la atribucin de derechos, deberes,
roles, y funciones. Si obrramos de otro modo, estaramos haciendo lo mismo que todos
aquellos totalitarismos que concedan (y no meramente reconocan) o denegaban
graciosamente la personalidad en base a preferencias de raza, sexo, religin, o condicin
social, y quebrantando los fundamentos mismos de la legitimidad del Estado, como ya
fuera dicho.
Esta inseparabilidad de los conceptos de individuo y persona, es un tema que
trabaj incansablemente Sergio COTTA anticipndose a su poca, y con el que resolva
el tema fundamental de la biotica de los aos sucesivos, la pretensin presente
inicialmente en el mbito anglosajn, y posteriormente tambin en el pensamiento
europeo- de separar los conceptos de ser humano y persona, al exigir para la existencia
de la segunda determinadas cualidades, como la capacidad de sentir o de pensar, lo que
conduca a la negacin de la condicin de titular de derechos no solamente a embriones,
sino tambin a gestantes, infantes, minusvlidos, comatosos, o seniles 89; cosa esta ltima
que explcitamente postularon HOERSTER y SINGER llevando, por la propia e
implacable lgica de los principios, hasta sus ltimos extremos la tesis que pretende
separar ambos conceptos90.
Ahora bien, por un mnimo de respeto a la dignidad humana del embrin que
filosficamente es una verdadera persona, o autofin, y jurdicamente no podra ser ms
que eso- debemos pronunciarnos no solamente en contra de la fecundacin heterloga
que atenta contra el derecho a la identidad del nio (y contra la que estn muchas
legislaciones, y la mayora de los filsofos del derecho 91), sino de toda tcnica que
genere ese problema de los embriones excedentes, por llamarlo de un modo ms que
elegante.
Y es que, en realidad, ese es un problema de la tcnica mdica, pero desde el
punto de vista tico es un falso problema que se genera por haber permitido que la
ciencia dicte su agenda al Derecho, lo cual es inaceptable 92, como bien lo ha sealado
nada menos que un neomarxista frankfurtiano al modo de HABERMAS, autor de una
89

BALLESTEROS, Jess: Sergio Cotta y los retos del Siglo XXI, Persona y Derecho, 57 (2007**) 71-80
Sobre el tema, ver RHONHEIMER, M:tica de la procreacin, cap. III, p. 176
91
KAUFMANN, Arthur: Filosofa del Derecho, cap. Vigsimo, IV, 4, pg. 544
92
SERRANO RUIZ CALDERN, Retos jurdicos de la biotica, Madrid 2005, cap. 8, p. 203 denomina a este
aspecto funcin ideolgica de la biotica, una moralizacin en sentido nietzscheano que ha convertido en tico lo
conveniente.
90

36

conocida obra cuyo ttulo mismo ya abre un mundo de sugerencias: Ciencia y tcnica
como ideologa93.
Desde un punto de vista tico que es el que debe adoptar el Derecho- la
solucin es bastante simple: hasta tanto la ciencia no evolucione a otro estadio, se debe
prohibir todo uso de la tcnica que genere estos falsos problemas que atentan contra la
dignidad del ser humano, y prescribir, a ttulo de condigna sancin, la solidaridad de
todos aquellos que acten contra la prohibicin.
De ninguna manera podemos sentirnos autorizados ticamente hablando- a
regular, facilitando de ese modo la inmoral faena, lo que lisa y llanamente deberamos
prohibir. Y contra lo aqu expresado, no vale pretender argumentar invocando el derecho
a gozar de los beneficios del progreso cientfico y su aplicacin, ni el derecho a formar
una familia94, pues todo derecho tiene como lmite natural el derecho del otro, fin en
si mismo, que no puede ser instrumentalizado ni alienado, para la satisfaccin de un
inters ajeno.
5.- El subyacente atentado a la dignidad humana comn a todas las tcnicas de
reproduccin humana artificial
93

Jrgen HABERMAS: Ciencia y tcnica como ideologa, Madrid, Tecnos, 1986, obra donde podemos leer los
siguientes pasajes, claramente reveladores de la preocupante dimensin del problema: Max Weber introduce el
concepto de racionalidad para definir la forma de la actividad econmica capitalista, del trfico social regido por el
derecho privado burgus, y de la dominacin burocrtica. Racionalizacin significa en primer lugar la ampliacin
de los mbitos sociales que quedan sometidos a los criterios de la decisin racional. Paralelamente a esto corre, en
segundo lugar, la industrializacin del trabajo social, con la consecuencia de que los criterios de la accin
instrumental penetran tambin en otros mbitos de la vida (urbanizacin de las formas de existencia, tecnificacin del
trfico social y de la comunicacin). En los dos casos se trata de la implantacin del tipo de accin que es la racional
con respecto a fines [] La progresiva racionalizacin de la sociedad depende de la institucionalizacin del
progreso cientfico y tcnico. En la medida en que la ciencia y la tcnica penetran en los mbitos institucionales de la
sociedad, transformando de este modo a las instituciones mismas, empiezan a desmoronarse las viejas legitimaciones
[] Marcuse est convencido de que en lo que Max Weber llamaba racionalizacin, no se implanta la
racionalidad en tanto que tal, sino que en nombre de la racionalidad lo que se impone es una determinada forma de
oculto dominio poltico. Como la racionalidad de este tipo slo se refiere a la correcta eleccin entre estrategias, a la
adecuada utilizacin de tecnologas y a la pertinente instauracin de sistemas (en situaciones dadas para fines
dados), lo que en realidad hace es sustraer la trama social global de intereses en la que se eligen estrategias, se
utilizan tecnologas y se instauran sistemas a una reflexin y reconstruccin racionales. Aparte de eso, esa
racionalidad slo se refiere a las situaciones de empleo posible de la tcnica y exige por ello un tipo de accin que
implica dominio, ya sea sobre la naturaleza o sobre la sociedad. La accin racional con respecto a fines es, por su
estructura misma, ejercicio de controles. Por eso, la racionalizacin de la vida segn criterios de esta racionalidad
viene a significar la institucionalizacin de un dominio que se hace ya irreconocible como dominio poltico: la razn
tcnica de un sistema social de accin racional con respecto a fines no se desprende de su contenido poltico. En su
crtica a Max Weber, Marcuse llega a la siguiente conclusin: El concepto de razn tcnica es quiz l mismo
ideologa. No slo su aplicacin sino que ya la tcnica misma es dominio sobre la naturaleza y sobre los hombres: un
dominio metdico, cientfico, calculado y calculante. No es que determinados fines e intereses de dominio slo se
advengan a la tcnica a posteriori y desde fuera, sino que entran ya en la construccin del mismo aparato tcnico. La
tcnica es en cada caso un proyecto histricosocial; en l se proyecta lo que una sociedad y los intereses en ella
dominantes tienen el propsito de hacer con los hombres y con las cosas. Un tal propsito de dominio es material, y
en este sentido pertenece a la forma misma de la razn tcnica. (p. 54-55)
94
V.g. en A. KEMELMAJER DE CARLUCCI - M. HERRERA - E. LAMM: Ampliando el campo del derecho filial
en el derecho argentino. Texto y contexto de las tcnicas de reproduccin humana asistida, publicada en Derecho
Privado. Bioderecho de Infojus, Mayo de 2012

37

Pero en realidad, la prohibicin debera ir ms all, pues en todas estas tcnicas,

en ltimo anlisis, se encuentra afectada la dignidad humana.
5.1.- Repugna a la Constitucin Nacional, y a la conciencia moral de occidente,
toda relacin por la cual un individuo de la especie humana se encuentre bajo el seoro
de otro, con el status de un objeto del cual puede disponer libremente, como si se tratara
de una cosa de su propiedad95; toda relacin de poder en que el ser humano en su
integridad se torne "objeto" de un derecho subjetivo, como una verdadera cosa
"sometida a la voluntad y accin de una persona", segn la frmula feliz que don
Dalmacio VLEZ SARSFIELD tomara de AUBRY ET RAU en el art. 2506.
Tal es lo que en realidad acontece cuando un hombre, lejos de ser procreado es
producido en serie en un laboratorio.
En todas estas tcnicas, en ltimo anlisis, se encuentra seriamente afectada la
dignidad humana, que supone una radical libertad existencial del individuo, consistente
en el hecho de haber sido libremente recibido en la existencia, como fruto espontneo,
casual y contingente del don de la vida, y tal es el significado profundo del trmino
procreacin, sea que se la entiende como un mero hecho biolgico natural, sea que se
quiera ver una colaboracin del hombre con una accin Divina. Ese don y misterio- de
la vida humana consiste en un mero, simple, y sencillsimo hecho: el hecho de estar ah
fuera de la nada, participando de una existencia a la que el individuo adviene
libremente.
La procreacin es una clara expresin podra decirse que un autntico grito- de
esa radical libertad existencial, por ser algo que meramente sucede en forma extraa a
toda determinacin causal que pudiera venir de manos del hombre, y por lo tanto ajena a
las relaciones instrumentales de poder que este pueda establecer con el mundo y las
cosas.
5.2.- Muy diferente de la procreacin, es la produccin en laboratorio de seres

95

Por ello es que el art. 15 de nuestra Constitucin Nacional, en el mismo texto que declara abolida la esclavitud, prescribe que todo
contrato de compra y venta de personas es un crimen de que sern responsables los que lo celebrasen, y el escribano o funcionario
que lo autorice. Parece innecesario demostrar, que la Constitucin Nacional no utiliza el signo lingstico "compra" en sentido
tcnico, esto es, aludiendo al negocio bilateral y oneroso de intercambio de una cosa por un precio en dinero, sino en trminos
mucho ms amplios, como sinnimo de contrato a secas sea este a ttulo oneroso o gratuito- pues, en definitiva ha de entenderse
que se encuentran igualmente interdictos por dicho precepto los contratos de donacin, o arriendo de personas, e incluso tambin
los actos unilaterales que tengan por objeto la adquisicin de derechos sobre ellas, tales como un testamento, un legado, o una oferta
contractual dirigida a ese fin. Sobre esto, er EKMEKDJIAN, Miguel ngel. Tratado de Derecho Constitucional, T II, Bs. As. 1994,
221, p. 125.-

38

humanos96, y peor todava cuando ella se efecta en masa, para luego proceder a
seleccionar algunos individuos, y congelar, o desechar a los restantes.
En efecto: el hecho de haber venido libre y espontneamente a la existencia, nos
coloca en un plano de igualdad con todos aquellos que advinieron al mundo de igual
modo. Pero muy distinta es la situacin que se genera, cuando lejos de esa libertad, unos
determinan causalmente en la existencia a otros97, pues eso termina atentando contra su
identidad98.
No es necesario cavilar demasiado para advertir que mientras la primera
hiptesis nos sita en el plano de relaciones simtricas de igualdad, la segunda nos
ubica en el terreno de vinculaciones asimtricas de poder, relaciones de dominio de
unos seres humanos respecto de otros, a quienes pueden determinar causalmente en la
existencia.
Mas, supuesta que fuera una dignidad humana a la que se quisiere rendir algn
tributo, un hombre concreto nunca podra deberle su existencia a otro hombre en
sentido propio; sin mengua alguna de su dignidad, podr debrsela a las potencias
creadoras de un Dios, si fuere creyente, o a la ciega inteligencia del juego de las fuerzas
de la naturaleza, en caso contrario; pero nunca a la accin libre y dirigida a ese
mismsimo fin, de una inteligencia humana. Y es que a un Dios como sea que se lo
quisiera concebir- o la naturaleza, resultara absurdo exigirles que pidieran permiso y
requirieran el consentimiento previo de aqul a quien determinaren llamar a la vida;
pero ese consentimiento para operar de modo tan trascendente sobre la existencia de
otro, s que debera serle conminado a quien estuviere llamado a ocupar la posicin de
un igual.
96

Este punto ha sido correctamente sealado por varios autores, entre ellos : SERRANO RUIZ CALDERN, Retos
jurdicos de la biotica, cap. 8, p. 203; D AGOSTINO: Biotica: Estudios de Filosofa del Derecho, EIUNSA,
Madrid 2003, Segunda parte, captulo VII, p. 152
97
Dice Francesco D AGOSTINO (Biotica: Estudios de Filosofa del Derecho, Segunda parte, captulo VII, p. 150):
Ningn sujeto tiene capacidad de autonconstituirse como tal. sino que siempre tiene necesidad de encontrar en el
otro y a travs del otro la medida de su propia identidad. La relacionalidad est, por tanto, sujeta a una intrnseca y
especfica ley, la de la simetra. Una relacionalidad que por principio (y no ocasionalmente) se manifiesta y se
entiende como no simtrica no es constitutiva, sino destructiva, de la identidad del sujeto ms dbil: he aqu no slo
la raz de todo comportamiento ilcito y el smbolo ms inmediato de la injusticia, sino tambin la imposibilidad para
el ser humano de afirmarse a s mismo. Toda alteracin programada de la racionalidad supone, pues una amenaza
intolerable para la subjetividad: la amenaza no slo de ver ofendidos y vilipendiados los propios valores, sino
tambin de ver negada la propia identidad
98
En ese sentido, ha dicho Francesco D AGOSTINO (Biotica: Estudios de Filosofa del Derecho, Segunda parte,
captulo VII, p. 151): Lo que las nuevas posibilidades tcnicas de la biomedicina llegan a cuestionar, antes incluso
que la sacralidad o la dignidad de la vida, es la identidad misma del ser del hombre (primero como identidad
biolgica orgnica, y luego como identidad antropolgica). Pero si cae nuestra identidad, cae toda posibilidad ulterior
de problematizacin tica. Por tanto, la norma fundamental de la biotica es la defensa de la identidad. En parecidos
trminos, se expresa en la pgina 225.

39

5.3. Pues presuponiendo que quisiramos pedir cuentas e interpelar de t a

t 99 al autor de nuestros das, las respuestas obtenidas seran muy diferentes, en uno u
otro caso. El Yo te pens as desde toda la Eternidad pronunciado por un Dios
Omnisciente, Infalible, y sin sospecha alguna de imperfeccin, invitara naturalmente a
la aceptacin de s mismo100; no es necesario meditar largamente para advertir que bien
distinta debiera ser la reaccin que habra de despertar en la propia autocomprensin del
sujeto interpelante101, una respuesta obtenida de boca de sus iguales, que fuere del
siguiente tenor: llevados por nuestro deseo de ti, y nuestro derecho a la autorealizacin
personal, te hicimos lo mejor que, conforme al estado de la tcnica cientfica, en ese
momento se poda hemos hecho la mejor seleccin eugensica que, en aqul
entonces, se poda efectuar Deberas sentirte afortunado de haber sido escogido, y no
directamente congelado o desechado, como los restantes embriones producidos
junto al que t, por entonces eras
Prescindiendo de la perspectiva de la autocomprensin del sujeto, a similares
conclusiones cabra arribar si tan solo se reparara que un individuo, es tanto ms
individuo, cuanto ms diferente sea de otro; pero un proceso de produccin en serie, es
tanto ms eficiente, cuanto ms semejante sea un producto a otro. Por ello, las tcnicas
de reproduccin artificial afectan gravemente la dignidad humana de las personas
producidas mediante ellas, porque, en ltima instancia, atentan contra su individualidad.
Para decirlo en palabras de Francesco D AGOSTINO:
Lo que no se considera en este modo de argumentar es la imposibilidad de conectar manipulacin y
libertad. De la manipulacin no se podr obtener un resultado de libertad: si el sujeto manipulador es
libre, el sujeto manipulado est desde el principio privado de libertad y, por ende, carente de identidad. La
manipulacin implica, pues, un proyecto manipulador, implica reconocer no slo los instrumentos, sino
sobre todo los objetivos. Una manipulacin ciega, de la cual no se espera un resultado deseable, capaz de
recompensar al manipulador por sus esfuerzos, carece totalmente de sentido. La manipulacin es siempre
una forma de produccin; y la produccin, por su reglamento implcito y necesario, tiende a ser tanto ms
ella misma cuanto ms estructurada en serie. La produccin no puede dar lugar a individuos, dotados de
especfica e irrepetible identidad, sino slo a productos, tanto ms apreciables cuanto similares, e
99

Obviamente la pregunta presupone un t, por lo que sera impensable dirigir dicha interpelacin a la
naturaleza, o a un Dios no personal, del mismo modo que ni siquiera sera proponible para un ateo; pero siempre sera
legtimo plantersela a otro hombre, es decir a un igual, que por definicin es otro t.
100
Sobre el punto, debemos pginas verdaderamente preciosas a Romano GUARDINI en su ensayo La aceptacin
de si mismo (Bs. As. 2011), quien llega a afirmar (p. 26) Ese Dios es el que me ha creado. Quedndonos en nuestro
tema: Es Aquel que me ha dado a m mismo. Con eso llega a su fin la cuestin. No tiene sentido preguntar ms all,
por ejemplo: por qu me ha dado a m, y me ha dado como ste que soy, y hoy y aqu?; pues eso mostrara
solamente que no he valorado lo que se llama "Dios". Responder: me ha creado porque as el conjunto del mundo est
bien; o porque tengo que realizar en el mundo tal o cual cosa; o porque tiene pleno sentido que haya existencia
personal; todo eso no implica ms sino menos que responder: porque El lo ha querido
101
La pregunta clave de toda la Filosofa occidental: Por qu el ser, y no ms bien la nada? perdera incluso gran
parte de su magia y misterio, a poco que se la trasladara al campo de la autocomprensin personal.

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indiscernibles de su prototipo. Bastan estas consideraciones para demostrar lo problemtica que es la

heteromanipulacin (evidentemente porque sirve a los intereses del manipulador y no del manipulado)102

O para acudir nuevamente a la cita de un autor pblicamente conocido por su

ateismo, y su adscripcin a la escuela neomarxista de Frankfurt:
En la controversia acerca de cmo habrselas con los embriones humanos, hay muchas voces que siguen
apelando al libro de Moiss 1,27: Dios hizo al hombre a su imagen, lo hizo a imagen de Dios. Que el Dios
que es amor, hizo a Adn y a Eva seres libres que se le parecen, esto no es algo que haya que creerlo para
entender qu es lo que se quiere decir con eso de que el hombre est hecho a imagen de Dios. Amor no
puede haberlo sin reconocerse en el otro, y libertad no puede haberla sin reconocimiento recproco. Por
eso aquello que se me presenta como teniendo forma humana ha de ser a su vez libre, si es que ha de estar
siendo una respuesta a esa donacin de Dios en la que consiste. Pero pese a ser una imagen de Dios, a ese
otro nos lo representamos, sin embargo, a la vez, como siendo tambin creatura de Dios. Y este carcter
de creatura de lo que por otra parte es imagen de Dios, expresa una intuicin que en nuestro contexto
puede decir todava algo, incluso a aqullos que son amusicales para la religin. Dios slo puede ser un
Dios de hombres libres mientras no eliminemos la absoluta diferencia entre creador y creatura. Pues
slo entonces, el que Dios d forma al hombre deja de significar una determinacin que ataje la
autodeterminacin del hombre y acabe con ella [] Este creador, por ser a la vez un Dios creador y
redentor, no necesita operar como un tcnico que se atiene a leyes de la naturaleza o como un informtico
que acta conforme a las reglas de un cdigo o de un programa. La voz de Dios que llama al hombre a la
vida, pone de antemano al hombre en un universo de comunicacin transido de resonancias morales. Por
eso Dios puede determinar al hombre en trminos tales que simultneamente lo capacita y lo obliga a la
libertad. Pues bien, no hace falta creer en premisas teolgicas para entender la consecuencia de que sera
una dependencia muy distinta, una dependencia que habra que entender en trminos causales, la que
entrase en juego si desapareciese esa idea de diferencia infinita implicada por el concepto de creacin
divina, y el lugar de Dios (en lo que se refiere a creacin del hombre) pasara a ocuparlo un hombre, es
decir, si un hombre pudiese intervenir conforme a sus propias preferencias en la combinacin azarosa de
las dotaciones cromosmicas materna y paterna, sin tener que suponer para ello, por lo menos
contrafcticamente, el consentimiento de ese otro al que esa intervencin afecta. Esta lectura suscita la
pregunta que me ha ocupado en otro lugar. El primer hombre que lograse fijar conforme a sus propios
gustos las caractersticas que va a tener otro hombre, no estara destruyendo tambin aquellas iguales
libertades que han de regir entre iguales para que esos iguales puedan mantener su diferencia 103

5.4. Ni siquiera un legtimo deseo al hijo, sirve para justificar y menos an

para legitimar- el uso de estas tcnicas, pues eso no pasara de ser una mera
instrumentalizacin de la vida humana de un igual, al servicio del deseo de otro
igual.
Pero una instrumentalizacin del hijo al servicio de la satisfaccin del deseo de
tener hijos, y el deseo slo condicionado de la vida humana engendrada de esa forma
ah implcito, representa una fundamental inhumanidad, un verdadero atentado a la

102

D AGOSTINO Biotica: Estudios de Filosofa del Derecho, Segunda parte, captulo VII, p. 152; en idntico
sentido: SERRANO RUIZ CALDERN, Retos jurdicos de la biotica, cap. 8
103
HABERMAS, Jrgen: Fe y Saber (2001) [Discurso de agradecimiento pronunciado en la Pauslkirche de Frankfurt
el da 14 de Octubre de 2001, con motivo de la concesin del premio de la paz de los libreros alemanes. Como en
otros lugares lo dijramos, ello no implica aceptar todos los puntos de vista del agudo autor, sino recoger su
magnfica imagen, en la cual estn intuidas realidades muy profundas, y sugeridas otras todava ms hondas.

41

dignidad humana104.
5.5. Las tcnicas de reproduccin humana artificial, representan la explosin de
la ms pura racionalidad instrumental llevada hasta sus ltimas consecuencias, perverso
uso de la razn humana correctamente denunciado por la escuela de Frankfurt; es decir:
la mera eficiencia de los medios respecto a los fines, sin importar qu valor tico 105
tengan medios, ni fines. Esto es, la razn humana utilizada con el fin de servir al
dominio. Dominio respecto de la naturaleza (la tecno-ciencia), dominio respecto de las
personas, que esta escuela ve fundamentalmente en la racionalidad capitalista, donde los
seres humanos son reducidos a medios con respecto a la produccin industrial (y ahora
tambin, de nuevos seres humanos en laboratorio) y la ganancia capitalista.
Desde la perspectiva de anlisis de la teora crtica, racionalidad instrumental,
por oposicin a racionalidad emancipadora, no es otra cosa que la razn humana misma,
deliberadamente puesta al servicio del dominio, sea de la naturaleza, de la economa, o
de los hombres106.
Pues todo el problema biotecnolgico no es otra cosa que racionalidad
instrumental desplegada como medio al fin del dominio del misterio de la vida; y por
ello muchos de los aparentes problemas que propone son falsos problemas desde una
perspectiva tica y jurdica, por haber permitido que sea la tcnica quien dictara la
agenda al Derecho, y no a la inversa. Y ese problema de la dominacin tecnolgica
se introduce claramente en el Proyecto con la cuestin del status del embrin
verdadero individuo de la especie humana, reducido a mera res biolgica hasta la
implantacin en el tero- incluso para favorecer y proteger ese autntico, despiadado, e
inmoral negocio del dominio tecnolgico llevado a costa de la dignidad humanacon normas tales como el anonimato de los donantes de gametos, que violan el derecho
a la identidad de aquellas personas producidas en masa mediante dichas tcnicas de
laboratorio.
Esto no es ms ni menos que la trampa del sueo de la razn transformado en
pesadilla, por la que la dialctica de la Ilustracin se invierte objetivamente hasta

104

RHONHEIMER, Martin: tica de la procreacin, cap. II, n 4, p. 155

O qu valor emancipatorio, si se prefiere adoptar la misma terminologa de estos autores.
106
Ver Supra I.5, en texto y notas, especialmente la cita de Gabriel ZANOTTI ( Crisis de la razn, y crisis de la
democracia, UCEMA, Febrero de 2008, n 370, p. 26), para el concepto de racionalidad instrumental.
105

42

convertirse en locura, en palabras ya citadas de ADORNO y HORKHEIMER 107, pues

conduce a atrofiar los rganos del individuo que obraban en el sentido de ordenar
autnomamente la existencia de ste. En virtud de dicha racionalidad instrumental
(que, en buen romance equivale a decir: de la razn humana, deliberadamente puesta al
servicio de la dominacin) devenida en locura, hoy los derechos y libertades del
individuo ceden a la imposicin de unas estructuras de dominacin poltica, econmica,
y especialmente cientfico tecnolgica, que constituyen nuevas formas de alienacin
pues convierten a los hombres en meras ruedas del engranaje social; todo ello hace que
los desencadenados colosos de la productividad han superado al individuo, [] en
cuanto que lo han extinguido como sujeto. Justamente en ello reside su perfecta
racionalidad, que es idntica a su locura108.
Para ir finalizando, y meditar hasta donde ha llegado esa racionalidad
instrumental, me gustara invitarlos a la siguiente reflexin: Si un animal feroz -v.g., un
lobo- devorara a un nio pequeo, el hecho configurara una tragedia que seguramente
nos habra de estremecer; pero fuera de la natural conmocin, no podra despertar
nuestra indignacin, pues el animal carece de conciencia de la dignidad humana, y es
imposible encontrar culpa moral o jurdica en su comportamiento.
Pero, por extraa paradoja, para justificar su actuacin en el campo
biotecnolgico y atentar contra el nio por nacer, el hombre moderno - que, al decir de
ADORNO y HORKHEIMER padece "la irracionalidad de la adaptacin dcil y solcita
a la realidad" que "llega a ser para el individuo ms racional que la razn" 109- pretende
revestir la piel del lobo..... y por supuesto, no puedo dejar de evocar al Leviatn, y al
"Homo homini lupus", como llamativo final de este camino que ha recorrido la
modernidad, con su sueo de la razn transformado en pesadilla ....
III.- OTROS ERRORES DE CONTENIDO VOLCADOS EN LOS LIBROS
I A VI
Existen adems, muchsimos errores de contenido en todos los libros,
especialmente en el campo del Derecho de Familia, institucin esta a la que,
107

HORKHEIMER ADORNO: Dialctica de la ilustracin. Fragmentos filosficos, Trotta, Madrid 1998, p. 247248
108
HORKHEIMER ADORNO: Dialctica de la ilustracin. Fragmentos filosficos, Trotta, Madrid 1998, p. 247248
109
HORKHEIMER ADORNO: Dialctica de la ilustracin. Fragmentos filosficos, Trotta, Madrid 1998, p. 247248

43

virtualmente se da un golpe de gracia, desmantelando lo poco que an quedaba del

matrimonio a la luz de un Derecho racional, fundado en la naturaleza humana 110.
Algunos ya han sido sealados en la recientemente editada obra preparada por la
Facultad de Derecho de la UCA.
Pero delimitar sus justos alcances excede no solamente los lmites de esta
ponencia, sino incluso de aquella obra, pues ello debera ser el resultado del tiempo, de
muchas obras de similares caractersticas y contenido, en otras palabras de aqul largo
proceso de recproca ilustracin y aquietamiento de las pasiones, al que hemos
aludido en el apartado I de esta ponencia.

110

En sus Principios Metafsicos del Derecho (DEL DERECHO DOMESTICO. TTULO PRIMERO. Del
derecho matrimonial), KANT, nos ha legado una preciosa imagen de la institucin matrimonial, que contrasta con la
regulada en el Proyecto y demuestra que no es pura ni exclusivamente Catlica, y de la cual vamos a transcribir lo
que expresa en los XIV y XXV: La comunidad sexual (commercium sexuale) es el uso mtuo de los rganos y
de las facultades sexuales de un individuo de sexo diferente (usas membrorum et facultatum sexualium alterius). Este
uso es natural (aquel por el cual se puede procrear su semejante), o contra naturaleza. Este ltimo tiene lugar
con una persona del mismo sexo, con un animal extrao la especie humana. Estas transgresiones de las leyes,
estos vicios contra naturaleza (crimina carnis contra naturam), llamados tambin sin nombre, no pueden justificarse,
como lesin de la humanidad en nuestra propia persona, por ninguna restriccin excepcin, contra la reprobacin
universal. [] Ahora, el comercio sexual natural tiene lugar, segn la naturaleza animal pura (vaga libido, venus
vulgivaga, fornicatio), segn la ley.Esta ltima especie de comercio es el casamiento (matrimonium); es decir la
unin de dos personas de diferente sexo para la posesin mutua, durante toda su vida, de sus facultades sexuales.El
fin del matrimonio, que es procrear y educar los hijos, puede ser siempre un fin que la naturaleza se ha propuesto al
dar al hombre la inclinacin recproca de los sexos; pero el hombre que se casa no est obligado; sopena de
ilegitimidad en la unin, proponerse este fin: de otro modo al cesar la facultad de engendrar, el matrimonio se
disolvera por s mismo o por pleno derecho [] Lo mismo decirnos en la suposicin de que el placer, en el uso
mtuo de las facultades genitales, fuera el nico fin de la unin del hombre y de la mujer; el contrato de matrimonio
tampoco es facultativo por este concepto; es un contrato necesario por la ley de la humanidad. Es decir, que, si un
hombre y una mujer quieren gozar recprocamente uno de otro, es necesariamente indispensable que se unan en
matrimonio; as lo requiere la ley de derecho de la razn pura [] Porque el uso natural que un sexo hace de los
rganos sexuales del otro es un goce (fruitio) para el cual una de las partes se pone disposicin de la otra. En este
acto el hombre mismo se convierte en cosa, lo cual repugna al derecho de la humanidad en su propia persona. Esto no
es posible ms que condicin de que cuando una de las dos personas es adquirida por la otra, como pudiera serlo
una cosa, la adquisicin sea reciproca; porque encuentra en ello su ventaja propia, y restablece as su personalidad.
Pero la adquisicin de un cierto miembro en el hombre equivale la adquisicin de toda la persona, porque la
persona forma una unidad absoluta.De donde se sigue que la cesin y la aceptacin de un sexo para uso de otro
son, no solamente permitidas bajo condicin de matrimonio, sino que no son posibles ms que bajo esta nica
condicin. Este derecho personal es tambin real; porque, si uno de los esposos se escapa, se pone disposicin de
una persona extraa, el otro tiene siempre el derecho incontestable de hacerle volver su poder, como una cosa