Captulo 5 Del nmerus clausus al nmerus apertus

Conferencia dictada el lunes, 18 de agosto de 2008, Universidad Francisco Marroqun,

Auditorio Milton Friedman.

Nos corresponde discutir el problema del nmero clausus y del nmero apertus. Ya
hablamos un poco de la doctrina de los derechos subjetivos y las caractersticas que tienen
stos, cmo tradicionalmente se ha hecho una divisin entre los derechos que vinculan a las
personas entre s y los derechos que vinculan a las personas con las cosas.
Hecho ese planteamiento, corresponde en este captulo, dar un paso ms hacia adelante y
hacernos la pregunta siempre: Cmo se producen los derechos reales? Cmo es creado el
sistema que permite la atribucin de derechos sobre las cosas en todos los sistemas
jurdicos? Queda claro, como hemos dicho, nuestras observaciones respecto del problema
de los derechos reales, si existen o no. Pero demos un paso ms hacia adelante. Cmo se
establecen los derechos reales en los sistemas jurdicos? Cmo aparece la propiedad, la
posesin, el usufructo, la superficie, la habitacin, el uso, la hipoteca, la prenda o en su
caso, si los hubiera, la anticresis o la enfiteusis?
Del conjunto de derechos reales, que conocemos, la pregunta que quiero plantear es
respecto de cmo se regulan y cmo aparecen en los sistemas jurdicos. Hay
fundamentalmente dos maneras de crear derechos reales en el Derecho, valga la
redundancia. Por un lado, existe el denominado nmero clausus y por otro lado existe el
denominado nmero apertus. Qu significa el nmero clausus o el nmero apertus? El
nmero clausus significa que por disposicin jurdica hay una reserva legal para la creacin
de derechos reales, es decir, los derechos reales en el sistema jurdico que adopta el
procedimiento del nmero clausus slo se establecen mediante la ley. nicamente la ley
dice cules son los derechos reales que existen y regula sus alcances, caractersticas y
limitaciones.
El sistema del nmero clausus, entonces, es el del monopolio legal. Solo mediante la ley es
posible determinar, establecer los tipos de derechos que vincularn a las personas con las
cosas. Frente al denominado de nmero clausus existe en el Derecho comparado el nmero
apertus. En el nmero apertus, en cambio, no hay reserva legal; la autonoma de la voluntad
(el contrato) puede generar el derecho real que sea posible. Las partes pueden crear el
derecho real que les parezca, libremente, no hay limitacin alguna a la voluntad de las
partes. Uno puede crear, modificar, mezclar, imaginar el derecho real que le parezca y es la
autonoma contractual de las partes la que puede establecer derechos reales
autnomamente.
Mientras es el monopolio implcito en la reserva legal el que limita la creacin de derechos
reales en el caso del nmero clausus, en el caso del nmero apertus la caracterstica es la
libertad, la competencia. Las partes pueden establecer el derecho real que les apetezca. En
Derecho comparado, histricamente, adems, se ha oscilado con gran intensidad entre los

sistemas de nmero clausus y de nmero apertus. Hoy da contemporneamente, por

ejemplo, el common law es de nmero apertus; en el sistema norteamericano, por ejemplo,
ustedes pueden pactar el derecho real que les apetezca. En cambio, en los sistemas romanogermnicos la tendencia es a la del nmero clausus. Hay una reserva legal por la cual
solamente los Cdigos Civiles o la legislacin de la materia puede crear o desaparecer
derechos reales; una lista finita de derechos reales, entre las cuales, las personas pueden
escoger el derecho real que ms convenga a sus intereses, que ms les apetezca, pero no
pueden crear uno para ellos ni mezclar las caractersticas de un derecho real con otro.
El tema de la creacin de los derechos reales, utilizando el nmero clausus y el nmero
apertus no es un tema al cual generalmente le presten los abogados demasiada atencin.
Sencillamente somos informados en nuestros cursos de Derechos reales que existe nmero
clausus y, de repente, alguien menciona tambin la existencia de nmero apertus y pasamos
de frente a la materia propiamente descriptiva que corresponde a la naturaleza de cada uno
de esos derechos.
Yo quiero llamar la atencin del lector sobre este problema porque considero mucho ms
importante la forma en que se producen los derechos reales que el contenido de los
derechos reales que es generalmente a lo cual los abogados y las facultades de Derecho y
los tratadistas de derechos reales le prestan, generalmente, mayor atencin.
Por varias razones. Se han dado cuenta, por ejemplo, que en materia contractual no hay
nmero clausus sino nmero apertus y uno puede crear el contrato que le venga en gana?
Hay contratos nominados, los llamados contratos tpicos que son una lista no excluyente,
uno puede aadir a esa lista lo que le parezca y nadie tiene ninguna duda respecto que el
nmero apertus es muy conveniente en materia contractual porque permite a la autonoma
de la voluntad de las partes, como hacerse un traje a la medida, disearse un contrato segn
sea lo que ms corresponde a ellos.
Por qu en el mundo romano-germnico no tenemos esa misma regulacin con respecto a
los derechos reales, y hay una tendencia, por el contrario, a pensar que es mejor, ms
eficiente, ms previsible utilizar un sistema de nmero clausus? Es decir, preferir el
monopolio a la competencia. De suyo yo tengo un prejuicio, yo creo que el monopolio
nunca es mejor que la competencia, de manera que me permito plantearles a ustedes ese
mismo problema respecto de la creacin de los derechos reales.
Yo encuentro, y esa es la tesis que quiero compartir, que el nmero apertus, en materia de
derechos reales, es mucho ms eficiente y superior que el sistema de nmero clausus y no
encuentro ninguna razn para justificar el sistema de nmero clausus; y en segundo lugar,
como espero demostrar a lo largo de este captulo, creo que lo que ha ocurrido a lo largo de
la historia es que hay una relacin entre costo de transaccin y utilizacin del nmero
clausus o del nmero apertus en materia de derechos reales que ha llevado a que a lo largo
de la historia hayamos pasado de un sistema a otro, pero que habida cuenta de la reduccin
de los costos en la informacin en los tiempos contemporneos, en mi concepto, no existe
ninguna razn para mantener el sistema de nmero clausus.
Hecha esa presentacin del problema tratemos de hacer una pequea revisin histrica.

Por qu en el mundo romano-germnico, a partir de la codificacin, hemos preferido el

sistema de nmero clausus? Ha sido as siempre? Si examinamos la historia de Derecho
comparado veremos que no, y que as como en el mundo anglosajn donde se conserva an
el nmero apertus, y tal vez sea esa una de las claves de la superioridad del sistema
anglosajn respecto del romano-germnico, no generalmente destacada, al momento que
alguien lee, por ejemplo, muchos trabajos respecto de la mayor eficiencia del common law
ver que se destaca esencialmente su carcter jurisprudencial, evolutivo y rpidamente
adaptable a la realidad y no se destaca este elemento que a m me parece particularmente
importante: su capacidad generatriz de nuevos derechos reales. Ah donde el sistema
romano-germnico es incapaz de hacerlo porque ha confiado en el monopolio estatal la
creacin de un nuevo derecho real, ah donde el common law lo ha confiado a la voluntad
de las partes.
Pero digamos, si examinamos la historia de la creacin de los derechos reales, nos daremos
cuenta que no siempre ha habido un sistema de nmero clausus en el mundo romanogermnico, que el sistema de nmero clausus es relativamente reciente y que forma parte,
en mi concepto, de una reaccin al fraccionamiento de la propiedad que ocurre durante la
Edad Media y que tratar de explicar a continuacin.
Si hacemos un flashback en la historia, si retrocedemos en el tiempo y tratamos de hacer
una sntesis acerca de cmo se produca la propiedad, cmo se producan los derechos
reales en la historia, encontraremos que se ha pasado de un sistema de nmero apertus, en
el Derecho Romano republicano, a un sistema de nmero clausus hoy da con mltiples
oscilaciones.
En el Derecho Romano republicano, el sistema era de nmero apertus, es decir, a travs de
un procedimiento (el Derecho Romano tena un fuerte componente religioso adems de un
componente insoslayable con participacin del pontfice) a travs de ese procedimiento era
posible que las partes establecieran un derecho real de una manera ms o menos libre,
generndolo a partir de la naturaleza de las cosas. Hemos explicado, en varios captulos
anteriores, que el concepto de propiedad romano, la propietas romana, tiene muy poco que
ver con el dominum moderno.
En Roma, sobre todo en la Roma Clsica, en la Roma Republicana, la propiedad era una
cualidad de la cosa. La mayor parte de los derechos que hoy da llamaramos
desmembratorios de la propiedad eran, sin embargo, en Roma comprendidos como
servidumbres; por ejemplo, el usufructo era una servidumbre, la habitacin era una
servidumbre, la superficie era una servidumbre, entonces en la categora de servidumbres el
Derecho Romano republicano le permite a las partes crear autnomamente las limitaciones
y las restricciones a al propiedad que ellas tuvieran a bien establecer, pero eran restricciones
de la propiedad, propias del bien mismo, servir por ejemplo, de paso para un camino
intermedio entre un predio y otro y eran propias a las caractersticas del propio bien que
estaba en discusin.
En la Roma republicana, entonces, el procedimiento de creacin de derechos reales fue un
procedimiento, fue un sistema, de nmero apertus. Era posible crear a travs de un sistema

de servidumbres, el derecho real que fuera necesario. Con los procesos de codificacin
romanos, en el Derecho Romano tardo, el Derecho Romano Imperial, sin embargo, pasa
rpidamente a centralizar la creacin de los derechos reales en la autoridad de la ley y se
elimina el nmero apertus y se pasa del apertus al clausus. Se limitan las posibilidades de
creacin de derechos sobre las cosas y se establece una lista finita de posibilidades a llevar
a cabo con los bienes.
En general, todo el proceso, todo el pase del Derecho Romano republicano al Derecho
Romano Bizantino, al Derecho Romano Imperial fue de concentracin de poder y en cada
una de las reas del Derecho, el mismo proceso. El Derecho Romano tardo es el que
conocemos, por ejemplo, en las codificaciones justinianeas y es esencialmente un Derecho
en el cual se concentra en la autoridad imperial todo lo que era libre a la autonoma o la
decisin o a la colaboracin de las partes.
Con el colapso de Roma colapsa el Estado tal como se conoca en ese momento, y es con el
Derecho romanista (es decir el Derecho Romano de la Edad Media que es una fusin del
Derecho Cannico y el Derecho tardo-romano), el Derecho Romano Imperial, que aparece
el Derecho romanista del que somos hijos todos nosotros. Nuestra tradicin jurdica es
tributaria del Derecho romanista, regresa el sistema de nmero apertus que se conoci el la
Roma republicana y regresa de una manera muy activa y predominante.
Durante la Edad Media haba un problema de indispensable solucin. Con la crisis del
Estado antiguo la fragmentacin de la autoridad poltica, la aparicin del feudalismo y la
llegada de los denominados tiempos oscuros (que no eran tan oscuros como
lamentablemente se han presentado) que el Derecho en la Edad Media trata de solucionar
un problema objetivo, el problema es el siguiente.
Hay una limitacin de capital, no hay capital ni humano ni monetario, y hay una
disposicin abundante de bienes que no pueden ser aprovechados eficientemente porque no
hay quien los aproveche. Desaparece el capital monetario con la crisis de los Estados
antiguos y desaparece el capital humano con las invasiones brbaras. La gente que saba
hacer cosas, al final del Imperio Romano, pierde el conocimiento como consecuencia de las
invasiones brbaras, entonces ocurre una situacin sumamente singular. Del escaso
conocimiento que se salva y del escaso capital humano que se mantiene y se conserva y del
escaso capital monetario que se acumula, es depositaria la Iglesia que no tiene bienes pero
tiene conocimiento y dinero, por lo menos el poco dinero que haba y el poco conocimiento
que haba.
Quines son los titulares de los bienes? Generalmente los nobles que por conquista militar
han adquirido la titularidad de los bienes, la posesin fsica de los bienes, y no tienen ni
conocimiento ni capital monetario para financiar su explotacin. Comienza as, en la Edad
Media, uno de los ms fascinantes procesos de derechos reales por nmero apertus del que
se tenga noticia en la historia de la humanidad. Se divide el dominio til del dominio
directo en la Edad Media. El dueo, el titular de la propiedad, tiene el dominio directo pero
no tiene ni el conocimiento ni el capital para explotar el recurso Qu debe hacer? Enajenar
el dominio til a quien tenga el conocimiento y/o el capital para explotar el recurso a

cambio del pago de una renta para tal efecto.

Aparece nuevamente el sistema de nmero apertus como el nico capaz de solucionar este
problema objetivo, un problema de explotacin de los recursos y el derecho regresa a un
sistema de nmero apertus. El sistema de nmero clausus haca imposible la explotacin de
los recursos, recordemos una cosa que dijimos en otro captulo, los derechos reales sirven
para permitir la explotacin econmica de los recursos escasos existentes en una sociedad,
si un sistema de nmeros clausus es incapaz de ofrecer, por ejemplo, en la Edad Media los
recursos o las posibilidades necesarias para explotar los recursos fue indispensable pasar a
un sistema de nmero apertus.
Qu ocurri en la Edad Media entonces? Se produjo a lo largo de mil o mil quinientos
aos de historia un proceso fascinante que la historia econmica recuerda con un nombre
que a veces los abogados no entendemos o no conocemos, se denomina el Proceso de
Amortizacin de la Propiedad. Por qu no entendemos el trmino? Porque no significa
nada para los abogados, es en realidad un galicismo. Los abogados utilizamos el trmino
amortizar para explicar un pago a cuenta, por ejemplo, en un problema obligacional, yo
debo algo insoluta entonces pago a cuenta, he amortizado la deuda, en realidad amortizar es
un galicismo que viene de amor; dar muerte, entonces cuando t pagas a cuenta una
deuda vas matando tu deuda por eso se dice amortizar, vas matando tu deuda.
Muy bien, mutatis mutandis, en el mundo de la propiedad Schumpeter hablaba del proceso
de Amortizacin de la Propiedad al proceso que ocurre en la Edad Media que consiste en
darle muerte a la propiedad. Segn los crticos del nmero apertus, lo que ocurre al
dividirse dominio til del dominio directo es que se comienza a matar a la propiedad, el
propietario se queda con el dominio directo y pierde el dominio til que es enajenado a
alguien a cambio de algo. Aparecen as en la historia del Derecho uno derechos reales que
probablemente muchos nunca han odo de ellos sino indirectamente, pero que existieron
durante ms de mil aos y que fueron creados por nmero apertus y que hoy da hemos
olvidado por completo, a esos derechos reales creados por el Derecho romanista, por esa
sntesis del Derecho cannico y el Derecho Romano durante la Edad Media como
consecuencia del nmero apertus, se les conoce en la historia de los derechos reales como
las vinculaciones.
Las vinculaciones son los derechos reales creados por nmero apertus que dividen dominio
directo de dominio til. Las vinculaciones en la historia de Derecho fueron de dos tipos:
Los censos y las imposiciones. Las imposiciones tuvieron un propsito piadoso y tuvieron
nombres bastante curiosos en la historia de Derecho, por ejemplo, se llaman canonjas
cuando benefician al cannico, capellanas cuando benefician al capelln, montepos
cuando es para beneficiar una obra de caridad, buenas memorias cuando es para recordar a
una persona, aniversarios cuando es para recordar un hecho, dotes cuando es para
beneficiar a alguien en particular, por ejemplo a una monja o a un cura a la que se
consagren a la vida religiosa, pensiones cuando es para favorecer a alguien por un periodo
de tiempo.
Las imposiciones eran derechos reales que tenan un fin piadoso. Supongamos por un

minuto que una persona era propietaria de una finca y quera favorecer a la Iglesia o quera
de alguna manera ayudar a una persona que consagrara su vida a la religin, podan
regalarle la plata y punto. Pero qu pasaba si no tenan plata? como sola ocurrir en esa
poca, sino tenan tierra. Creaban un derecho real en la finca o parte de ella para favorecer
esa obra piadosa que ustedes queran llevar a cabo. Si queran ayudar al prroco o al
cannico (era el administrador de una Iglesia) entonces la canonja es el derecho real a
favor del cannigo que permite el financiamiento de una determinada Iglesia.
Hoy da la canonja es un trmino ms bien despectivo que suele sugerir una situacin de
privilegio, se habla de canonja por cierto tipo de privilegio pero en realidad tcnicamente
hablando es un derecho real a favor del cannico. La capellana es un derecho real a favor
del capelln (administrador de la parroquia) el derecho real que se quiera. Poda
establecerse, por ejemplo, un derecho de habitacin, pero los instituas como capellana y
dotabas a la capellana de la caracterstica que te diera la gana; podas por ejemplo, crear
derechos de subsuelo si haba una renta minera en la finca; podas crear dentro de una
capellana el Derecho del subsuelo o dar en usufructo la explotacin de una determinada
finca al capelln o al canon mediante la capellana o la canonja.
Era posible a travs de una imposicin establecer el contenido que ustedes quisieran darle,
favoreciendo de alguna manera a estos funcionarios eclesisticos. Las dotes se utilizaban
mucho, por ejemplo, la Monja de Clausura, ella reciba una dote que era un derecho real
porque se estableca escindiendo o creando de una propiedad el derecho de la monja a
recibir la renta creada por esa propiedad, retenindose la propiedad en quien institua la
dote y crendose un derecho real secundario, accesorio, que favoreciese la realizacin de la
obra religiosa indicada.
Hay algunas imposiciones que hasta hoy existen y la historia olvida, y a veces hay que
rasquetear un poco para encontrarlas pero son singularmente importantes. Por ejemplo, en
la ciudad de Toledo hay una Iglesia muy pequeita llamada la Iglesia de San Tom. La
Iglesia de San Tom es muy famosa en la historia del arte porque es una iglesia pequeita,
alberga una de las obras cumbres de la pintura universal, El Entierro del Conde Orgaz, fue
pintada por el greco. Lo que poca gente sabe, salvo que lean detenidamente la placa en
castellano antiguo que est a lado del cuadro, es que el Conde Orgaz fue un hombre muy
rico y que con su peculio don el dinero para hacer esa iglesia a cambio de una buena
memoria a nombre suyo por el cual todos los das desde hace 400 o 500 aos se da una
misa a las doce del da en honor del Conde Orgaz, hasta hoy. Entonces si alguien est en la
Iglesia de San Tom en Toledo a las doce del da podrr participar del recuerdo del Conde
Orgaz que no es sino un derecho real creado por el nmero apertus, hace 500 aos.
De manera que hay todava reminiscencias importantes de lo que fue la creacin de este
sistema de derechos reales. No solo haba imposiciones en la Edad Media tambin haba
otros derechos reales cannicos creados al amparo del nmero apertus llamados los censos
que son sumamente importantes. Hoy da para los abogados son en realidad contratos de
crdito porque es lo que parecen, pero en su momento los censos no eran contratos de
crdito, los censos eran derechos reales. En qu consista el censo? El censo era,

efectivamente, una forma de conseguir financiamiento en la cual yo era titular de una

propiedad y necesitaba plata, no haba banca en esa poca, cmo levantaba fondos para
algo? En lugar de hipotecar mi propiedad institua un censo, iba donde alguien que me diera
dinero a cambio de algo, de obtener una renta de la tierra, una explotacin en la tierra, y me
diera el dinero a m para llevar a cabo el propsito que yo quisiera. Entonces, los censos se
utilizaron enormemente como un mtodo de financiamiento, era enajenar, entregar el
dominio til de la tierra a cambio de un pago, de una renta, que poda ser a plazo o perpetua
a favor del titular de la propiedad, que de esa manera poda tener acceso a los recursos que
no poda conseguir por su cuenta.
Los censos se utilizaron enormemente durante la Edad Media y eran de tres tipos: El censo
enfitutico, el censo reservativo y el censo consignativo. En el censo enfitutico se creaba
la denominada enfiteusis que la legislacin ha tendido a suprimir, pero por ejemplo en el
Cdigo Civil peruano existi hasta el ao 1984, y en la enfiteusis se separa dominio til de
dominio directo por un periodo de tiempo al trmino de cual el propietario recupera y
consolida la propiedad. En el Per se desapareci porque se deca que se pareca un
arrendamiento y no tena ningn sentido mantener, segn los codificadores del 84, la
enfiteusis, no obstante que se utiliz mucho en la sierra en los andes peruanos.
El censo enfitutico es una modalidad de enfiteusis en la cual las partes pueden crear el
derecho real que les parezca con base a la decisin temporal por un periodo de tiempo de
dominio til y dominio directo. En el censo reservativo, la propiedad nunca se transfiere de
censualista a censatario, pero en el censo consignativo s. Es decir, el que paga por el censo
puede finalmente hacerse de la propiedad si es pactado de esa manera por las partes, pues
en una se retiene la propiedad de manera perpetua y el que explota, el que tiene el dominio
til, solamente tendr el dominio til aunque lo explote por 100 o por 200 aos o
perpetuamente, en cambio en el censo consignativo el que tiene el dominio til puede
adquirir la propiedad en un determinado momento de acuerdo comn las reglas establecidas
en el pacto fundacional del censo.
Esto casi lo hemos olvidado, es decir, si queremos recordar la existencia de derechos reales
de este tipo, de derechos reales surgidos al amparo de nmero apertus en el Derecho
Cannico y de origen religioso, tenemos que ir a buscar libros especializados en la materia,
pero hasta hace mucho tiempo en Amrica Latina existieron. Hasta las grandes
codificaciones del siglo XIX los bienes de la Iglesia en Amrica Latina se regan por un
sistema de nmero apertus y haba censos y haba capellana y haba canonjas.
Conozco un poco de la historia peruana para poner algunos ejemplos sumamente curiosos.
En el Congreso peruano a lo largo del siglo XIX se discute ardorosamente la supresin de
las capellanas y llega un determinado momento que la Iglesia, que adems no acept nunca
la independencia del Per, todos los obispos se retiran del Per y solo queda uno porque se
niegan a jurar la independencia y el que queda, que es el nico obispo que queda, adems,
en Sudamrica por cincuenta aos, el obispo de Arequipa, el Conde Goyeneche, no jura la
independencia nunca hasta que se muere, poco antes con la Guerra con Chile en 1870,
nunca acepta la independencia y la Iglesia lucha por su fuero que estaba constituido por un

conjunto de bienes que haban sido creados por nmero apertus competitiva y
descentralizadamente a travs de este sistema de imposiciones y censos.
Qu fue lo que ocurri mediante el mecanismo de nmero apertus durante la Edad Media
y los tiempos modernos hasta la codificacin? Bueno, lo que ocurri efectivamente fue que
se solucion un problema que era el de la escasez de capital y capital humano para el
aprovechamiento de los recursos al principio de la Edad Media, pero se cre otro
(recordemos por un minuto que no haba registros pblicos, por supuesto no haba internet).
Averiguar quin era dueo de algo no solo era difcil, poda ser intil, porque luego de
averiguar quin era el dueo tenas que echarte a buscar si su abuelo o su tatarabuelo no
haba separado el dominio til del dominio directo y le haba dado a algn convento, a
algn curita o a alguna organizacin de beneficencia, algn atributo de la propiedad que a ti
te interesaba.
Se le haba dado muerte a la propiedad, como dijo Schumpeter, ese fue el proceso de
amortizacin de la propiedad, a lo largo de los siglos se haba desmembrado de tal manera
los atributos de la propiedad que nadie saba quin era titular de qu. Primero era casi
imposible saber quin era el dueo porque no haba sistemas de registro pblicos, haba que
buscar en base a la posesin fsica, averiguar con el poseedor quin era el propietario que
ejerca la titularidad sobre el bien y luego de rastrear en ttulos inmemoriales si ese
propietario tena el dominio til o no de la totalidad del bien o si solamente era titular del
dominio directo.
Aparecen as generaciones de propietarios sin facultades de propietarios, lo que la Teora
Econmica llama los nudos propietarios. Eran solo propietarios nominales de la tierra, de
las minas, de los recursos, y no tenan los derechos sobre la propiedad porque alguien, ellos
mismos o sus antepasados, los haban enajenado a cambio de una renta. Haban vendido,
por ejemplo, el derecho a sacar madera de los bosques y haban vendido, por ejemplo, el
derecho de extraer minerales de subsuelo y haban vendido el derecho de explotar
mercantilmente la finca y carecan de las facultades de propietario.
En nuestros trminos, los que utilizamos en este texto, qu haba pasado? Se haban
incrementado los costos de transaccin. Hemos dicho que el Derecho tiene como funcin
econmica principal reducir los costos de transaccin. Pero puede ocurrir que en
determinadas circunstancias algunas instituciones jurdicas no reduzcan el costo de
transaccin sino que lo aumenten, ah estaremos en presencia de normas jurdicas
ineficientes. Qu ocurre cuando una norma incrementa el costo de transaccin en lugar de
reducirlo? Esa norma es sustituida, praxeolgicamente por el sistema jurdico, que deja de
obedecerla y recurre a otra norma que la sustituye con mayor eficiencia.
Qu ocurri con el nmero apertus de la Edad Media y Edad Moderna? Que fue
reemplazado en tiempos muy recientes de la Edad Contempornea en los procesos de
codificacin por qu? Porque era muy costoso. Era muy costoso averiguar que el
propietario no era propietario y echarte a buscar con quin hacer un negocio cmo
desarrollar los mercados si el propietario no es propietario? Si puede ocurrir que justo la
parte que te interesa de ese bien, para hacer un negocio o desarrollar una explotacin, sea

justo la parte que un antepasado le entreg a alguien. Y ya no solamente religioso, porque el

censo no solo era religioso haba dos tipos de censo: el religioso y el lego. El lego se poda
dar a cualquiera, un censo lego era casi como un contrato de crdito bancario.
Entonces, al final los propietarios titulares muchas veces carecan de las facultadles
necesarias para poder controlar la explotacin de sus propios recursos. Es as que con los
procesos de codificacin subsecuentes al Cdigo Civil Francs, de 1802, se produce un
Proceso de retorno al nmero clausus y nuestro mundo romano-germnico retorna rpida y
drsticamente al nmero clausus.
La prctica totalidad de los Cdigos, surgidos al amparo de Cdigo Napolenico, inclusive
el BGB alemn, mantienen esta idea de que es mejor tener una lista finita, ordenada, de
derechos reales previsibles, donde el propietario sea propietario y donde si se va a
desmembrar un derecho de la propiedad, cuidar que ese derecho est debidamente inscrito
para cumplir con requisitos de publicidad, y que todo mundo est informado que se produjo
tal desmembracin y que pueda llevarse a cabo una circulacin de los bienes de una manera
transparente y previsible.
As hemos vivido por mucho tiempo, en un mundo de nmero clausus que represent en mi
concepto una reaccin frente a la aparentemente catica situacin generada por el nmero
apertus durante todos los siglos que se encontr vigente. En la Edad Media, aunque no
creamos, o aunque se diga que no ha sido as, hubo una gran actividad econmica y
comercial. Tenemos la tendencia a pensar que no pas nada. No es verdad. En tiempos muy
recientes se ha comenzado a desmitificar la vibrante economa medieval que pudo con
imaginacin sobrellevar las limitaciones consecuencia de la guerra y construir un mundo de
libertad y de imaginacin sumamente dinmico, las ferias europeas en la Edad Media
fueron muy importantes.
El intercambio y el comercio estuvieron altamente desarrollados, la aparicin de una serie
de productos dio lugar o cristaliz, por ejemplo, en torno a la actividad comercial de la
Iglesia. Hay aportes duraderos de esa poca a la economa y al consumo mundial; el
champagne, por ejemplo, pocos recuerdan quin fue Dom Prignon. Dom Prignon era un
cura que descubri el champagne por casualidad. l pens que se le haban malogrado unas
botellas de buen vino en Reims, porque despus de tenerlas un tiempo mal almacenadas,
segn l pens, los abri y tenan burbujitas. En lugar de echarlo, lo tom con los monjes
del convento y descubri un fantstico trago. La casa que produce Dom Prignon, lo hace
en honor a l, para que se recuerde al descubridor del champagne. Bautiz su mejor
champagne con el nombre del descubridor.
Muchas cosas se descubrieron en la Edad Media y fueron posibles porque se pudo explotar
los recursos a travs de un sistema de nmero apertus. Ocurri sin embargo, que en un
determinado momento el costo de transaccin fue tan alto que el desarrollo de los mercados
era imposible porque la divisin de dominio til con dominio directo provocaba una
situacin perversa. Qu hizo el sistema legal? Centraliz la manera de producir derechos
reales.
Yo no lo justifico. Probablemente hubiera seguido siendo ms eficiente el nmero apertus a

la larga como lo fue en el mundo anglosajn, y tal vez ese haya sido un momento de
quiebre cenital que separa al derecho anglosajn del derecho romano-germnico. Los
anglosajones nunca renunciaron al nmero apertus y continuaron con el nmero apertus de
la Edad Media hasta hoy.
Nuestro sistema romano-germnico, en el siglo XIX, renuncia al nmero apertus y lo
centraliza pensando que a determinado costo de la informacin el sistema de nmero
clausus era ms eficiente que el sistema de nmero apertus, porque tena un costo
aparentemente menor y en ese mundo es en el que vivimos hoy da, un mundo de reserva
legal, de monopolio legal, por el cual solo el Estado nos puede decir cules son las formas
de explotar los recursos. Imagino que no tengo, a estas alturas, de este captulo, que
convencer a nadie que los monopolios nunca son ms eficientes que la competencia, pero si
tuviera que introducir algunos elementos para reforzar esa conviccin, slo tenemos que
decir uno: la circulacin de conocimiento. Cmo puede un sistema de nmero clausus ser
ms eficiente que un sistema de nmero apertus limitando la circulacin del conocimiento?
Desde que no sabemos lo que vamos a conocer maana nunca un sistema con reserva legal
va a ser, a la larga, ms eficiente aunque tenga aparentemente menores costos de
transaccin que un sistema de nmero apertus.
No quiero con esto decir que estoy inventando la plvora, pero s quiero indicar un
elemento que me parece a m no suficientemente desarrollada, y es que una diferencia
sustantiva entre el common law y el sistema derecho romano-germnico es la forma en que
se atribuyen los derechos reales. En el common law se atribuyen libre y autnomamente
por nmero apertus, en el romano-germnico se atribuyen monoplicamente por el Estado,
y esa puede ser, creo yo, una de las causas de la ineficiencia comparativa de nuestro sistema
romano-germnico.
Qu puede pasar en un futuro? No lo s. Pero si en el futuro pasa lo que est pasando en el
presente, permtanme aadir una pequea evocacin. Tengo la impresin de que vamos
nuevamente hacia un sistema de nmero apertus. Voy a ofrecer algunos argumentos para
justificarlo, pero creo que la razn principal es la reduccin espectacular del costo de la
informacin. Hoy da contar con un sistema de Registro Pblico barato, accesible, por
internet, es una realidad no es un sueo, ni es producto de la imaginacin. Es francamente
muy barato, muy sencillo, establecer un sistema de registros pblicos donde por lo menos la
transparencia y la publicidad para terceros, queda asegurada fehacientemente. Cualquiera
pueda averiguar si un propietario ha desmembrado o no un atributo de su propiedad, si
conserva el dominio til adems del dominio directo. Esto hace mucho ms fcil que en el
pasado determinar con quin contratar y debera ser una razn ms que suficiente para
permitir el desarrollo de nuevos y novedosos derechos reales. Hay algunos ejemplos
bastante impresionantes que yo quisiera exponer.
Recuerdo ahora mismo, pases como Guatemala, Per o Mxico que tienen una gran
presencia del turismo. Alrededor del turismo se ha inventado un derecho real, fantstico,
que yo siempre lo pongo de ejemplo. Por nmero apertus, eso no ha existido nunca, se
llama el time sharing o multipropiedad. La multipropiedad es un invento genial porque en

realidad es una propiedad a plazo, lo cual parece una cosa monstruosa, los profesores de
derechos reales siempre dicen que la propiedad es perpetua. Claro, ac van a decir que es
perpetua pero se ejerce en un plazo. El time share, esta idea en la cual te venden una
semana o lo que quieras comprar, de un determinado bien inmueble, de un bien raz que t
puedes, en la playa o en un sitio turstico, utilizar a lo largo del tiempo.
Lo interesante del time share es la historia del time share, cmo aparece como derecho real.
Pensemos por un minuto en la industria del turismo cul es el problema con la industria
del turismo? Bueno, hay muchos problemas, entre ellos uno muy importante: el turismo es
gasto corriente y no es inversin. Lo que gastas en turismo lo botaste, nunca ms lo ves. El
time share es una solucin genial para convertir gasto corriente en gasto de inversin, por la
razn siguiente.
Quines viajan en la industria del turismo? Unos dirn, viajan todos, pero unos viajan ms
que otros, los jvenes y los viejos. Por qu? Porque tienen plata y tiempo, probablemente
los jvenes tienen menos plata que los viejos pero tienen ms tiempo y los viejos tienen
plata y tiempo. Quines viajan menos? La gente en edad, digamos, madura, que tenemos
obligaciones familiares que pagar y donde un viaje puede resultar ser una frivolidad. Qu
ocurre con los jvenes? No tienen plata. El turismo de los jvenes es muy pobre, en el Per
dicen es turismo misio, el mochilero. Misio es el turismo pobre. Por qu Cuzco nunca ha
despegado, por ejemplo, no obstante ser un destino turstico fascinante? Porque como est a
3,800 metros de altura, es turismo para jvenes y los jvenes pueden gastar $20 o $100
diarios, no gastan ms porque son escolares o universitarios. Entonces, qu financias con
ese turismo? Nada. Entonces qu hay en el Cuzco? Unas ruinas muy lindas, una ciudad
muy hermosa y un turismo universitario y escolar. Puede ser divertido, si uno es
universitario o escolar, no es un turismo cinco estrellas, es un turismo misio.
Qu pasa con los viejos? Bueno, no quieren ir donde hace fro, donde es alto, donde es
peligroso, entonces van a una playa en Costa Rica a que los piquen las araas, porque ah
no pasa nada, adems que te piquen las araas porque no hay araas en Alemania, entonces
van a Costa Rica a ver araas. En cambio, los que tienen plata no viajan, que son los
hombres y mujeres de edad intermedia. Por qu? Porque estn haciendo gastos de
inversin y tienen que racionalizar su gasto corriente. Entonces el tipo que tiene cuarenta o
cincuenta aos, que tiene plata, que est productivo, o la mujer profesional de treinta y
cinco aos que est productiva, no gasta en viajes, o gasta menos de lo que pudiera, porque
est pagando la hipoteca o el colegio de los hijos.
Entonces, en la industria del turismo ste era un problema permanente hasta que a los
desarrolladores de Cancn se les ocurri la genial idea del time share. Cmo convertir el
gasto corriente en gasto de inversin para atraer a la gente de mediana edad? Para decirle a
los padres y madres de familia que tienen un hijo de cinco aitos. Por eso cuando vas a
Cancn te invitan a un desayuno hasta que te embuten el time share a unos precios
absolutamente increbles, porque claro, el time share es un gran negocio. Comprar un time
share si tienes hijos pequeos es un gran negocio, porque en lugar de tener un gasto
corriente, intil, tienes una propiedad que puedes arrendar, que puedes hipotecar, que

puedes prestarle a alguien si ya te aburriste, que por ltimo vendes y que como todas las
propiedades inmobiliarias, puedes vender a un buen precio si es que has comprado en un
sitio que tiene buen desarrollo. Toda la gente que ha entrado al negocio del time share ha
ganado plata, porque el time share se ha revaluado y si has comprado en las playas
mexicanas, por ejemplo los que han comprado en Baja California han hecho negocios
sumamente espectaculares.
De manera que el time share es un derecho real creado por nmero apertus
contractualmente por las partes se le hubiera ocurrido al gobierno, a algn gobierno del
mundo? Jams! Primero porque el turismo no le importa a los gobiernos, les importa
retricamente; segundo lugar porque jams hubieran tenido la idea de que solucionar el
problema de mercado que consista en atraer a la enorme cantidad de gente que no viaja
pero que tiene plata y no viaja no porque no quiera, claro que quisiramos viajar todos, sino
porque no puede y tiene otros gastos que acometer y como el tiempo es limitado y finito y
los recursos tambin, tienen que escoger entre mandar a los hijos a una buena escuela o
viajar todos los aos a Disney o a Europa no lo pueden hacer, viajan cada tres aos. En
cambio, si tienes time share lo que es gasto corriente se convierte en gasto de inversin y es
otra cosa, porque si no puedes viajar lo arriendas, se paga solo y adems te ganas plata, o lo
intercambias, porque lo maravilloso del time share es eso. Hay gente que ha dado la vuelta
al mundo con time share.
La multipropiedad o time share es un ejemplo de un derecho real creado
contemporneamente para solucionar un problema. Cuento otro ejemplo que es fruto de una
experiencia personal que est ocurriendo hoy. No quiero ser indiscreto, porque de alguna
manera se ha hecho pblico. Hay un diferendo que enfrenta dramticamente al gobierno
peruano con la Universidad de Yale respecto de unas piezas arqueolgicas que el
descubridor de Machu Picchu, el profesor Hiram Bingham , llev a Yale en 1911. Bingham
se lleva un conjunto de piezas a Yale que no devuelve y el gobierno peruano ha tenido,
despus de muchos aos de descuido, todo un diferendo con la Universidad para recuperar
las piezas.
En el proceso de recuperacin se han abierto unas negociaciones y ah voy al punto. Los
negociadores del gobierno peruano negocian con la Universidad los trminos de
recuperacin de las piezas, yo soy el abogado de Yale en esas negociaciones , y el gobierno
peruano est representado por sus autoridades. Entonces qu es lo que se negocia, cules
son los trminos? Yale est dispuesta a reconocer la propiedad del gobierno peruano a
cambio de un derecho real sobre un conjunto de las piezas, es decir, el dominio til y el
dominio directo. Yale est dispuesta a reconocerle al gobierno peruano la totalidad de la
propiedad a cambio de que el gobierno peruano nos deje los fragmentos.
En todas las piezas arqueolgicas hay dos tipos de colecciones: las piezas ntegras que se
llaman colecciones museogrficas y los fragmentos o colecciones de investigacin.
Entonces, la idea es la siguiente: Yale reconoce la totalidad de la propiedad de todas las
piezas a cambio que el gobierno le d un derecho real, un usufructo, al que hemos
denominado como es por nmero apertus, al amparo de la ley de Connecticut, lo hemos

denominado derechos especiales de investigacin que es en realidad un derecho real, sobre

los fragmentos de cermica y de restos humanos y animales.
Ya hay un memorndum of understanding firmado entre el gobierno peruano y la
Universidad de Yale, pero si al cierre de las negociaciones se firmara el documento
definitivo va a ser la primera vez que se soluciona el diferendo entre un Estado y un museo,
en este caso el Museo Peabody de la Universidad de Yale, respecto de piezas extradas, si se
quiere, de manera discutible, de los lugares en que fueron encontradas con base a la
utilizacin del nmero apertus que permite conciliar los intereses de un pas y de un museo
universitario.
En el Per hay nmero clausus. Lo que ms le ha costado a los abogados de gobierno
peruano es entender que el sistema de nmero clausus no es el nico que existe en el
mundo, que tambin hay nmero apertus. Una vez que lo entendieron y lo descubrieron, el
asunto fue ms fcil, porque la ley del Estado de Connecticut, como todo el common law,
es de nmero apertus de derechos reales que los hace perseguibles y que le da al titular
todas las protecciones y seguridades legales de que va a poder perseguir mediante accin
reivindicatoria del bien del que tenga una titularidad, en este caso un derecho de usufructo
sobre las piezas.
De manera que el nmero apertus demuestra su versatilidad. Muchas veces los abogados
tenemos que recurrir a contratos que se rigen por la regla del nmero apertus porque no
podemos recurrir a derechos reales que se rigen por las reglas de nmero clausus, cuando lo
que deberamos hacer es recurrir a la creacin de un derecho real si es que no fuera nmero
clausus nuestra regla, si fuera de nmero apertus, como el common law, lo que haramos en
lugar de un contrato sera crear un derecho real y solucionar el problema porque podramos
hacer el derecho real que corresponda a la realidad y a la conveniencia de las partes y
armonizar los intereses en disputa.
Yo creo que vamos, por consiguiente, de regreso al nmero apertus. Si eran muy altos los
costos de transaccin en el siglo XIX cuando no exista un sistema de Registros Pblicos y
cuando las tecnologas de la informacin no se haban desarrollado convenientemente, creo
que en los tiempos contemporneos con el abaratamiento singulado de las tecnologas de la
informacin, con la difusin universal del internet, con la utilizacin amplia y difundida de
los registros pblicos el desarrollo de los mercados se encontrar ms compatible un
sistema de nmero apertus que uno de nmero clausus y me atrevo a anticipar que estamos
nuevamente frente al regreso del nmero apertus por el cual las partes podrn ir creando el
derecho real que mejor corresponda a la realidad de sus propios hechos.
As permitiremos la libre circulacin del conocimiento, permitiremos que se exploten mejor
los recursos y estoy seguro, conseguiremos de una manera singular un progreso ms
efectivo y dinmico. Si examinamos la historia hay una oscilacin de apertus a clausus,
apertus, clausus, apertus, en funcin del nivel del costo de transaccin. Con altos costos de
transaccin pasamos de apertus a clausus, con bajos costos de transaccin pasamos de
clausus a apertus. Yo creo que con la reduccin de costos de transaccin que produce la
tecnologa contempornea vamos a regresa al sistema de nmero apertus. Ser indefinido?

Es lo que me gustara. Yo creo que el sistema de nmero apertus es siempre ms eficiente

que el de clausus pero no puedo dejar de apuntar esa correlacin que me parece es
compatible con una observacin de la historia del Derecho que si tal vez en un determinado
momento el costo de transaccin se elevara excesivamente podramos regresar nuevamente
al nmero clausus.
Pero, por ahora, creo que vamos abierta y transparentemente a uno de nmero apertus
porque la reduccin del costo de transaccin lo ha hecho posible de manera inequvoca.
Qu pasar en los fondos marinos? En el prximo captulo podremos hablar de eso. Qu
pasar con las especies silvestres? Qu pasar con la minera interplanetaria? Que no es
una locura de Asimov. Hay un conjunto de derechos reales que se van a ir generando sobre
recursos que anteriormente no eran explotados que van a demandar la existencia de un
sistema de nmero apertus que permita dinmicamente el aprovechamiento de esos
recursos. La minera de los fondos marinos al parecer es una cosa absolutamente
espectacular, por lo que he ledo era muy costosa, pero con el precio actual de los
minerales, la minera de los fondos marinos parece ser una realidad a la vuelta de la
esquina. La cra y desarrollo de unas especies animales, por ejemplo en los mares, ofrece la
aparicin de derechos reales anteriormente desconocidos, as como en el caso del time
share, de la multipropiedad, hay centenares, tal vez millones, de oportunidades que
sencillamente no son advertidas por el Estado ni los funcionarios pblicos de manera que
nunca un sistema de nmero clausus nos permitir desarrollarlas eficientemente, por eso
creo yo vamos de una manera muy clara por el camino del retorno al nmero apertus.
En conclusin, entonces, cmo crear derechos reales? Dos formas: clausus o apertus. A
alto costo de transaccin, clausus; a bajo costo de transaccin apertus. Si se me pide mi
opinin, yo siempre estar a favor de la libre circulacin el conocimiento y de la
competencia porque se ajusta mejor al desarrollo praxeolgico de la naturaleza del derecho
y porque permite ms claramente la evolucin de los pueblos y garantiza la libertad del
gnero humano, pero no podemos dejar de conocer las dos formas en las cuales el Derecho
ha creado formas de aprovechamiento de los recursos. La creacin de los derechos reales,
por consiguiente, no es una caracterstica anecdtica de los sistemas jurdicas, creo yo tiene
la mxima importancia, el mximo relieve, a la hora de advertir la mxima eficiencia de
esos sistemas.
http://articulos.ghersi.com/2011/08/capitulo-5-del-numerus-clausus-al-numerus-apertus/