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SALA I
que el juez entendi tena relacin causal adecuada con el hostigamiento (mobbing) que
padeca en el lugar de trabajo y que, segn se expres, le produjo un 33% de incapacidad
por dao psquico.
En ese marco fctico y con sustento en el derecho comn, el seor juez a quo
conden a LA NACIN a pagar a la trabajadora afectada la suma de $ 250.000 en concepto
de dao patrimonial (dao emergente y lucro cesante) y la de $ 50.000 por dao moral, con
intereses desde el 21-4-2009, fecha en que le fue comunicado el despido sin causa. Por otro
lado, el Magistrado consider que fue insuficiente lo sufragado en concepto de
indemnizaciones derivadas del despido y que se le neg ilegtimamente el pago de salario
por enfermedad por 10 meses, contados desde el 19-2-2009, por lo que difiri a condena el
pago de las partidas respectivas.
II.- La decisin es apelada por ambas partes (fojas 709/721 y 780/790). La perito
psiquiatra y el perito contador cuestionan por bajos los honorarios regulados (fojas 722 y
723).
III.- Recuerdo que Mara de los ngeles Pereyra ingres a trabajar para el diario La
Nacin el 4-12-1995, en venta telefnica de clasificados de cualquier rubro (telemarketer). En
abril de 2005 fue ascendida a Ejecutiva de Cuentas y el 2 de mayo de 2005, estando en la
empresa, se cay al enganchrsele un zapato con una alfombra del piso del establecimiento,
lo que le provoc el estallido del bazo y su ulterior extirpacin. Retom tareas a fines de julio
de 2005 pero como tuvo un ataque de pnico apenas 3 das despus, tom licencia mdica
por estrs postraumtico. Se reintegr a trabajar el 14 de septiembre de 2005 como
Ejecutiva de Cuentas en el Sector Comercial de la empresa, para realizar ventas de avisos
notables para el Suplemento Campo. En 2008, la empresa propone a todos sus empleados
un sistema de retiro voluntario que PEREYRA no acept. sta aduce que su superior, de
nombre Acua, fue implacable con ella a fin que aceptase el retiro planteado y relata cmo
en este ltimo sector en que trabaj desde 2005 fue vctima de discriminacin, acoso laboral
y presin dirigida a su desvinculacin, hechos todos stos que, segn asevera, fueron los
que desencadenaron que el 25 de febrero de 2009 padeciera un ataque de pnico en el
comedor de la firma y un posterior cuadro de estrs que la oblig a tomar licencia por
enfermedad psiquitrica, situacin que se prolong hasta que la empresa decidi su despido
sin causa, comunicado el 21 de abril de 2009. Aadi que le fue desconocido el derecho a
percibir salario por enfermedad durante el mes de marzo de 2009.
IV.- LA NACIN objeta la sentencia porque se tuvo por demostrada la discriminacin
laboral que PEREYRA invoc al demandar y afirma que el juez de primera instancia valor
equivocadamente la prueba producida.
No tiene razn en su planteo. Por un lado, las abundantes y pormenorizadas
declaraciones testimoniales recibidas en la causa, unidas a las conclusiones contundentes
del dictamen pericial de la mdica especialista en psiquiatra (fojas 444/459) elementos
todos ellos adecuadamente evaluados en su conjunto por el juez de origen, a la luz de las
reglas de la sana crtica (Art. 386 CPPN) y de las pautas establecidas por el Art. 16 inc. i de
la Ley de proteccin integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las
mujeres en los mbitos en que se desarrollan sus relaciones interpersonales (ley 26.485)-,
proporcionan suficiente conviccin acerca de la certeza de los hechos de violencia que
padeci la actora en su lugar de trabajo. Estos hechos fueron descriptos por el magistrado
que me precedi y reseados en el considerando I de este voto.
Por otro lado, el contacto personal que el tribunal tuvo con las partes en la
audiencia actuada (fojas 826), celebrada en consonancia con las pautas que ordena el Art.
16 inciso c de la ley 26.485, confirm desde la inmediatez la conviccin avalada por las
probanzas arrimadas al proceso acerca de la efectiva ocurrencia de los sucesos que fueron
narrados en la demanda, en cuanto a los malos tratos recibidos por la actora en el mbito de
trabajo.
El reproche a la fuerza probatoria de las declaraciones testimoniales de Rzezacl fs.
225-, Peralta fs. 260 vta./261-
asignarse valor jurdico a prrafos aislados de los testimonios, dado que stos, como lo
determina la lgica de la sana crtica, tienen que ser examinados en su integridad para
extraerse de ese modo lo que la persona que declara quiere expresar. En efecto, en cuanto a
Rzezak (fs. 225), la crtica es inconsistente porque, si bien es cierto que la testigo, en alguna
parte de su discurso, alude que conoce ciertas circunstancias por comentarios de
PEREYRA, tambin aade que esos hechos eran de conocimiento generalizado por parte de
la gente que trabajaba all: en comentarios de almuerzo, quince o veinte personas
comentaban que a la actora la trataban mal. Seal que: En una oportunidad qued
vacante el puesto de Senior y la verdad que por capacidades le hubiera correspondido a ella,
pero la bsqueda la termin ocupando un hombre de afuera y es como que la bajaron de
categora, pas a ser JuniorEn general, por el tema de que era mujer, en ese grupo por la
menos, para ese mercado, preferan hombres, supuestamente ese era el motivo por el que
ella no ocup el cargo de Senior, pero si capacit a la persona que ingres. En ese sentido,
Rzezak (fs. 225) dio cuenta del contexto laboral y los comentarios que se formulaban sobre
la situacin de PEREYRA, agregando que sta era conocida como Rosario, y por su nombre,
Mara de los ngeles: le haban cambiado el nombre cuando entr a trabajar porque haba
otra empleada con ese nombre y el jefe o supervisor no quera que hubiera dos personas
con el mismo nombre.
En cuanto a Peralta, lo que se transcribe en la memoria recursiva no opaca la
contundencia de la mdula de su relato, el que revela la presin especial que se ejerca
sobre PEREYRA para que aceptase el retiro voluntario y la circunstancia adicional que en
general haba una poltica en el rea comercial de que no queran empleadas de sexo
femenino, porque tenan hijos y por impedimento de viajesAcua puntualmente lo dijo, lo
escuch el testigo en alguna oportunidad, que tal vez es el sector que ms viajaba, el sector
campo, porque se armaban exposiciones o porque haba clientes en el interior. Peralta
tambin seal que el trato hacia la actora no era igual que a sus compaerospor ejemplo
en las exposiciones en el interior o ac mismo, el resto del equipo viajaba y ella noporque
siendo mujer y ella sola, el costo era mayor, porque el resto del equipo comparta
habitaciones y para ella haba que contratar una habitacin especial.
En funcin de lo expuesto en las declaraciones testimoniales de Rzezacl y Peralta, es
posible afirmar que la situacin de discriminacin laboral padecida por PEREYRA se
encuadra dentro del fenmeno que los estudios de gnero denominan procesos de
segregacin ocupacional vertical, manifiestos en la baja participacin de mujeres en los
niveles ms altos de responsabilidad -puestos jerrquicos, directivos o de especializacin
Semi junior y Senior), estando la actora en condiciones de ascender, el elegido fue un varn
sin trayectoria dentro de la empresa a quien PEREYRA debi capacitar; que como antes se
ha dicho, estos hechos configuran una dinmica de desigualdad entre varones y mujeres
denominada segregacin ocupacional vertical; que se la discriminaba por tener un horario
reducido por enfermedad en la ltima poca laboral.
Por ltimo, la apelacin desconoce que, en virtud de la naturaleza de esta
controversia, rige con amplitud el principio de la prueba dinmica, en el sentido que basta
que la actora proporcione algunos indicios serios de haber sufrido discriminacin, para que
se invierta el onus probandi y se desplace hacia la empleadora la carga de acreditar la
legitimidad de su obrar. As est establecido en la reglamentacin del Art. 6 inciso c de la ley
26.485 sobre Proteccin integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las
mujeres, por el decreto 1011/2010, en cuya redaccin particip. Por otra parte, esta regla es
coincidente con la doctrina sentada por la Corte Federal en el caso Pellicori (Fallos 334:
1387), precedente en el que el Mximo Tribunal predic que: En los procesos civiles
relativos a la ley 23.592, en los que se controvierte la existencia de un motivo discriminatorio
en el acto en juego, resultar suficiente, para la parte que afirma dicho motivo, con la
acreditacin de hechos que, prima facie evaluados, resulten idneos para inducir su
existencia, caso en el cual corresponder al demandado a quien se reprocha la comisin del
trato impugnado, la prueba de que ste tuvo como causa un motivo objetivo y razonable
ajeno a toda discriminacin, y la evaluacin de uno y otro extremo, es cometido propio de los
jueces de la causa, a ser cumplido de conformidad con las reglas de la sana crtica.
En efecto, en esta causa se discute un supuesto de discriminacin vinculada, en
concreto, al hecho de ser mujer o, ms propiamente, a una discriminacin fundada en el
gnero, es decir, a la construccin cultural que asigna atributos y conductas a las personas
segn su pertenencia a un sexo biolgico, en donde rige un orden jerrquico -que ha sido
naturalizado por siglos- favorable a los varones, al tiempo que se consolida la idea de
inferioridad de las mujeres como una cuestin biolgicamente dada, y se generan as las
justificaciones necesarias para la supervivencia de esta ideologa.
En este contexto, corresponde destacar como aspecto adverso a la posicin procesal
de la quejosa, que no suministr ni invoc ningn elemento que persuada acerca de la
razonabilidad de su decisin de excluir a PEREYRA de la promocin a la categora Senior en
el sector campo. Tampoco LA NACIN exhibi al Tribunal pruebas que acrediten que
desarrolla su actividad con apego al cumplimiento de los estndares internacionales de
derechos humanos referidos a la igualdad entre varones y mujeres en materia de empleo
(Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales -PIDESC-, Convencin
para la Eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer -CEDAW-, ambos
de rango constitucional; la Convencin Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la
violencia contra la mujer -Convencin de Belm do Par-, ratificada por ley 24.632 de 1996).
El artculo 7 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
establece el derecho a tener condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que aseguren
a todos los trabajadores un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin
distinciones de ninguna especie. Asimismo, hace hincapi en la situacin de las mujeres
sealando la importancia de que sus condiciones de trabajo no sean peores que la de los
prefera a los varones porque, en un rea en donde los viajes de negocios revestan gran
importancia, solventar los gastos de las mujeres era ms caro y la presencia de los hijos era
considerada un obstculo) resulta sugestiva la estrecha similitud de este accionar -en donde
PEREYRA es confinada a un espacio de escasa visibilidad- con la histrica reclusin en el
mbito domstico, en el mundo de lo privado, que las mujeres han debido padecer y que ha
servido como sustento de una divisin sexual de trabajo que las perjudica. Dado que se
considera a las mujeres como responsables principales -cuando no exclusivas- del trabajo
domstico no remunerado y del cuidado y la atencin familiar, la presencia de nios y nias
aparece en este esquema como un condicionante para la plena participacin econmica
femenina.
Ausente la prueba de una explicacin razonable por parte de la demandada que
responda a parmetros objetivos, y presentes los indicios comprobados de haber existido
discriminacin, la conclusin ms verosmil es que la segregacin en el ascenso se fund en
el gnero, asercin que se robustece en la circunstancia de haber sido PEREYRA quien
debi entrenar al varn elegido, lo que confirma su destreza para el ejercicio de las funciones
que requera el puesto. En este sentido, no puede soslayarse que en el caso examinado, el
solo hecho de asignar a la trabajadora la tarea de entrenar a quien ocupara el puesto de
Senior -en una jerarqua salarial ms alta que la suya- import una situacin de maltrato
reida con los ms elementales principios de buena fe (art. 62 LCT) porque, a la frustracin
derivada de haber sido excluida en la promocin a un cargo al que razonablemente pudo
aspirar -sin que la empleadora argumentase razones objetivas-, se sum la humillacin de
tener que vivir en carne propia el acto de injusticia en tanto su condicin de mujer
trabajadora.
Otros hechos se aaden a los destratos ilcitamente reprochables que sufri
PEREYRA en el devenir de la relacin laboral que la vincul con la empleadora. Y quiero
destacar que hay un elemento muy significativo que descarta cualquier tipo de preconcepto
hacia la reclamante, en lo inherente a una virtual pretensin de enriquecimiento indebido. Es
que surge de la causa que sta sufri un grave accidente por tropezar con una alfombra del
establecimiento que no estara en condiciones (estara levantada), lo que provoc una cada
y el posterior estallido y extirpacin del bazo. En tal marco de situacin, PEREYRA habra
podido reclamar una reparacin integral, al haberse activado la responsabilidad objetiva de
su duea o guardiana. La trabajadora acat la magra compensacin econmica provista por
el sistema de riesgos del trabajo (ley 24.557), actitud que prima facie aporta un indicio
importante en cuanto a que se est ante una persona trabajadora de esas que sienten
pertenencia visceral a la empresa en el lenguaje coloquial, que tiene la camiseta puesta- y
echa por tierra la tesitura sostenida de la empleadora al repeler la accin, esto es, que se
tratara de una demanda con el nico fin de obtener un beneficio econmico (fs. 38, cuarto
prrafo).
Por lo dicho hasta aqu, corresponde desestimar el planteo formulado en el primer
agravio, en tanto se apunta a descalificar las conclusiones fcticas que llegan de la instancia
inferior referidas a la violencia de gnero que padeci la trabajadora.
V.- Se agravia la demandada porque el juez de primera instancia le reprocha, para
considerar procedentes los crditos, que no convoc Junta Mdica para conocer el estado
de salud de la Sra. Pereyra, pese a que su parle le haba notificado en tiempo previo al
despido dispuesto en el mes de mayo de 2009 de su padecimiento.
La apelante sostiene que no surge de elemento alguno que la trabajadora le hubiere
notificado la supuesta enfermedad que afirma padecer. Sin embargo, no se ha formulado una
crtica concreta a lo expresado en el considerando IV de fs. 705, donde se valor notificacin
que practicara la trabajadora mediante el telegrama cuya copia obra a fs. 136, donde
anoticiaba de su estado, lo que quita sustento a lo expresado en la queja.
Por lo dems, el hecho de que la actora estuviese en la nmina del personal a
desvincular en el marco del procedimiento establecido por el decreto 328/88 no basta para
eximir a la empleadora del pago de salarios conforme lo previsto por el art. 213 de la L.C.T.,
debiendo estarse sobre el punto a lo decidido en origen.
VI.- La demandada tambin se agravia porque se admitieron diferencias en la
liquidacin de las indemnizaciones por despido y ello debe ser tratado en forma conjunta con
los agravios de la actora, quien tambin se alza contra la base salarial fijada en el fallo.
La queja de Pereyra se centra en que se rechazaron las diferencias salariales
reclamadas con sustento en la ilegtima rebaja del esquema de comisiones. Se seala al
efecto que el fundamento de la pretensin no es el expresado en el fallo (modificacin de la
categora) sino la rebaja del valor del punto comisional pues, de $ 2,58 por punto, pas a
percibir un valor de $ 1,50. Adems, expresa que es errneo que no exista prueba respecto
de la rebaja de categora interna pues la demandada nunca neg que la actora se haya
desempeado como Senior antes de setiembre de 2005.
Es exacto lo expresado por la demandante acerca de que, al reclamar diferencias
salariales, denunci que en setiembre de 2005 la empleadora modific drsticamente el
esquema comisional, reduciendo el valor de cada punto comisional de $ 2,58 a $ 1,50 (fs.
10vta., ap. a). Si bien en el responde se neg dicha rebaja en el punto comisional (fs. 39),
con lo informado por el perito contador a fs. 507 se acredita la rebaja en el valor del punto
comisional, aunque en valores diferentes a los expresados en la demanda, lo que no
aparece desvirtuado por la impugnacin de fs. 625/626. La demandada no invoc al
momento de la traba de la litis ninguna circunstancia que la autorizara a la rebaja del valor
aludido, limitndose esta ltima -como quedara dicho- a negar la modificacin en cuestin.
Si bien la facultad organizativa y el poder de direccin que ataen al empleador
incluyen la posibilidad de efectuar modificaciones de las condiciones de trabajo, ello es as
siempre que no impliquen alterar las modalidades esenciales del contrato laboral. El "ius
variandi" tiene lmites especficos de orden contractual (deben respetarse los elementos
esenciales del contrato de trabajo), de orden funcional (no debe ejercerse arbitrariamente,
sino que el cambio debe estar vinculado al fin comn de la empresa) y sufre limitaciones
derivadas del deber de previsin (respecto de los intereses materiales y morales del
trabajador). En tal sentido, observo que la accionada produjo una modificacin en el contrato
de trabajo de la actora que recay en un elemento que no resulta accidental (el salario),
ocasionndole perjuicio retributivo. No cumpli acabadamente con los requisitos aludidos
para considerar que existi un ejercicio razonable del ius variandi y, en tales condiciones, es
legtimo el planteo de la actora para que se le restablezcan las condiciones alteradas, es
decir, el pago de las diferencias de comisiones en base al valor del punto que vena
liquidndose.
En consecuencia, cabe estar al clculo que practicara el experto a fs. 508/vta. que,
por el perodo reclamado por los ltimos 24 meses, asciende a $ 20.241,73.
Asimismo, las diferencias salariales aludidas deben incidir sobre la determinacin de
la base remuneratoria, por lo que corresponde modificar el fallo en funcin de todo lo
expresado.
VII.-
semestralmente (confr. autos "Villar Fernando Pablo c/L.S. Radio Continental S.A.
s/despido", S.D. 72.950 del 24/2/10).
En tal inteligencia, corresponde tomar como base la remuneracin abonada en el mes
de marzo de 2009 que, conforme clculo efectuado a fs. 505, ascendi a $ 5.866,08,
sumndole las diferencias salariales calculadas para ese mes de $ 858, que hacen un total
de $ 6.724,08 y a ello deber adicionarse el SAC proporcional por $ 560,34, por lo que la
suma a computar alcanza a $ 7.284,42.
En consecuencia, la actora debi percibir por indemnizacin por antigedad la suma
de $101.981,88 ($ 7.284,42 x 14) y como slo cobr $ 86.313,22, se le adeuda por dicho
concepto la suma de $ 15.668,66, monto al que se reajusta esta parte del reclamo.
Por otra parte, en lo que respecta a los salarios durante la licencia por enfermedad,
considero que asiste razn a la reclamante en cuanto seala que debe tomarse un promedio
de lo devengado en el ltimo semestre anterior a la licencia. En tal sentido, cabe aceptar el
clculo efectuado por el perito contador a fs. 510 vta., de $ 8.585,05. As, por el perodo de
diez meses fijado en el fallo, hace un total de $ 85.850,50 ms el SAC correspondiente de $
7.154,21, lo que totaliza un capital de $ 93.004,71.
En relacin al mes de marzo de 2009, el juez a quo expres que surge el pago del
salario de ese mes del recibo de liquidacin final que acompaara en anexo la parte actora.
Sin embargo, considero que asiste razn a la demandante en cuanto a que no se ha
individualizado el pago de dicha remuneracin en ese instrumento. Asimismo, cabe observar
que la accionada, con el responde, acompa un recibo por separado relativo a la
remuneracin de marzo de 2009, que no se encuentra reconocido por la trabajadora.
Tambin debe tenerse en cuenta que el perito contador expres que no es posible contestar
si le fue abonado a la actora el salario del mes de marzo de 2009 (fs. 511vta.).
Por consiguiente, debe revocarse el fallo apelado en cuanto deniega el salario de
dicho mes y condenar a la demandada al pago de la suma de $ 5.866,08 correspondiente a
marzo de 2009.
VIII.- En sntesis, como corolario de la revocatoria que propicio precedentemente, la
liquidacin a favor de la actora comprender los siguientes rubros y montos: diferencia por
indemnizacin por antigedad $ 15.668,66, diferencias salariales (considerando IV)
20.241,73, salarios por enfermedad $ 93.004,71 y marzo de 2009 $ 5.866,08, lo que hace un
total de $ 134.781,18.
IX.- Otro agravio de la actora se refiere al rechazo de la multa por incumplimiento de
lo normado por el art. 80 de la L.C.T.
Para rechazar la partida, el juez tuvo en cuenta que la accionante no mencion ni
acompa al expediente el telegrama que exige el art. 3 del decreto 146/01.
La queja es improcedente porque la trabajadora no curs la intimacin fehaciente
exigida por el artculo 80, tercer prrafo, de la ley 20.744, texto segn la ley 25.345. Por otro
lado, del acta agregada a fojas 4 no se desprende que se haya efectuado reclamo alguno
ante el SECLO. De todos modos, aunque as se lo hubiese hecho, esta Sala tiene dicho que
tal manifestacin no puede ser suplida por su mencin en la audiencia de conciliacin o en el
escrito de demanda porque, al integrar el elenco de pretensiones, su existencia como crdito
debe ser preexistente a los actos constitutivos del proceso (ver autos Vern Juan Marcelo
c/Nez Gonzlez Julio Humberto s/despido, SD 84.645 del 28/8/07; en igual sentido,
10
C.N.A.T. Sala VIII, "Soto, Nilda c/ Consorcio de Propietarios del Edificio Senillosa 927 s/
Despido" SD 32541 del 20/05/05).
En tales condiciones, lo resuelto sobre la improcedencia de la partida en examen
debe quedar al abrigo de revisin.
Sin embargo, tiene razn la trabajadora en cuanto a que corresponde admitir la
condena a entregar las certificaciones previstas por el Art.80 de la ley 20.744 con ajuste a los
extremos de hecho reconocidos en el presente pronunciamiento. La entrega deber
realizarse dentro del plazo de 30 das de quedar firme la sentencia, bajo apercibimiento de
aplicarse sanciones conminatorias cuyo quantum ser fijado por el juez de origen en la eta
de ejecucin.
X.- La crtica de la demandada relativa a la declaracin de inconstitucionalidad del art.
39 de la LRT es improcedente. Lo decidido se ajusta a la doctrina sentada por la Corte
Federal en el precedente Aquino (Fallos 327:3753).
XI.- El reproche de La Nacin relativo a la imputacin de responsabilidad civil no
puede ser atendido.
Como ya lo seal en los considerandos anteriores, la actora sufri violencia laboral
de parte de dependientes de la empleadora, quien responde por los efectos nocivos de tales
actos ilcitos, de conformidad con lo establecido en el art. 1113 primer prrafo del Cdigo
Civil, el que establece: La obligacin del que ha causado un dao se extiende a los daos
que causaren los que estn bajo su dependencia.
Por otro lado, la perito mdica, a fs. 444/459, ha sido clara en el sentido que Pereyra
presenta un cuadro psicopatolgico con correlato de dao psquico producido por una
reaccin a un mobbing y puntualiz, en concreto, que existe relacin causal entre la
perturbacin psquica y el acoso laboral.
En sntesis, la queja debe ser desestimada porque concurren todos los elementos de
la responsabilidad civil: antijuridicidad, dao, relacin causal y factor de atribucin objetivo.
XII.- En cuanto al porcentaje de incapacidad determinado por la experta, cabe
memorar que la incapacidad posee un sustrato de enfermedad, por lo que corresponde en
principio a los mdicos pronunciarse desde la ciencia que le es propia acerca de la
posibilidad de vincular una afeccin con una etiologa laboral o extra laboral. Para apartarse
de la valoracin del perito mdico, el juez debe encontrar slidos argumentos, ya que se
trata de un campo del saber ajeno al hombre de derecho, y aunque no son los peritos
mdicos los que fijan la incapacidad, sino que ella es sugerida por el experto y determinada
finalmente por el juzgador, basndose en las pruebas que surgen del expediente y las
normas legales de aplicacin, su informe resulta el fundamento adecuado para la
determinacin de la minusvala que se ordena reparar.
En tal inteligencia, considero que no basta lo expresado en el memorial recursivo en
cuanto a que el porcentaje del 33% resulta elevado y desproporcionado dado que se trata de
meras manifestaciones de disconformidad con las slidas conclusiones de la experta, no se
aportan baremos referenciales, bibliografa, fundamentos cientficos que lo refuten ni
documental que lo autorice. Ello, a mi modo de ver, descalifica las impugnaciones u
observaciones y las convierte en simples expresiones dogmticas de disconformidad,
carentes de fuerza de conviccin.
11
Se aade que la jurisprudencia es pacfica en cuanto a que los baremos son tablas
que relacionan -en abstracto- enfermedades con disminucin de la capacidad laborativa
genrica estimada, frente a una dolencia determinada y la incapacidad posible. Su carcter
es estimativo, ya que diferentes tablas pueden informar incapacidades distintas para una
misma dolencia, segn los parmetros que utilice quien la dise.
Por ello, no basta para impugnar el grado de incapacidad otorgado la mera
disconformidad o la crtica genrica por el uso de un baremo determinado sino que hay que
criticar concretamente el uso que el experto hace del mismo o sealar con argumentos
cientficos - lgicos que la incapacidad acordada es inadecuada a los padecimientos de la
actora. Adems, recuerdo que ningn baremo es de aplicacin obligatoria ya que no es ni
ms ni menos que una pauta indicativa ms para estimar la incapacidad laborativa que
aqueja a una persona determinada a causa de una afeccin en un caso concreto. El recurso
a los baremos lo es a mero ttulo instrumental y su valor es de aproximacin.
Es la judicatura que decide si el baremo escogido por el perito se adapta al caso y
tambin quien opta -de ser necesario- por apartarse del mismo en atencin a las
particularidades de cada caso y siempre con base objetivas (estado general del paciente,
profesin, edad, sexo, situacin familiar, etc.) ya que, de otro modo (sin enunciar argumentos
cientficos de rigor) no se justificara no seguir la opinin del experto.
En tales condiciones, tambin concuerdo con el grado de incapacidad otorgado en
primera instancia.
XIII.- Otro aspecto del fallo que motiva los agravios de ambas partes es la
cuantificacin de la indemnizacin por dao patrimonial y moral.
La reparacin juzgada a la luz del derecho civil no est sujeta por el ordenamiento
sustantivo a ninguna frmula matemtica o tarifa preestablecida, su cuantificacin debe
relacionarse con las particularidades del caso y orientarse a la integralidad. Se trata de
reparar la incapacidad genrica y no la meramente laboral para lo cual debe partirse de una
comprensin integral de la proyeccin existencial humana pues la persona no constituye un
capital que se mide solamente por lo que pueda rendir o ganar. As, cuando se trata del dao
a la salud, es vlido que sta sea concebida no slo como la ausencia de enfermedad, sino
como un estado de completo bienestar fsico, mental y social, que consiste en la ausencia de
impedimentos para gozar de los bienes de la vida, independientemente de la capacidad de
trabajar o de ganar dinero.
La jurisprudencia nacional es unnime en cuanto a que: A fin de establecer la
indemnizacin por incapacidad sobreviniente, las consecuencias de la lesin no slo se
miden por la ineptitud laboral, sino tambin por la incidencia de la misma en la vida de
relacin de la vctima y en su actividad productiva (Conf. CNCivil, sala D, 28-12-1993,
Campos, Manuel S. c. Manchinelli, Gabriel y otro, LL online; CNComercial, sala E, 15-31994, Centurin de Garca, Anglica R. y otro c. Welder Argentina S. A. y otro; CNCivil, sala
M, 6-5-1994, Fleitas, Samuel c. Empresa Ferrocarriles Argentinos, LL, 1995-B, 310; dem.,
d., 10-11-1994, Rosas Gmez, Mnica Emperatriz c. Empresa Ferrocarriles, LL online;
CNCivil, sala H, 30-4-1996, Mndez Pieiro, Jos A. c. Navenor S.A., LL, 1997-B, 156;
dem., sala E, 27-2-1997, Gimnez, Pablo M. y otros c. Schuartz, Eduardo, LL, 1997-C,
262; dem., sala J, 11-3-1997, Mora, Silvia A. c. Disco S. A., LL, 1997-D, 574; dem., sala H,
11-9-1997, Abalos, Ral C. c. Lpez, Carlos A. y otros, entre muchos otros), ya que los
12
24-9-2007,
Villagra, Marcos Daniel c. Zumbo, Juan y otros, La Ley Online. En el mismo sentido, ver:
sala VII, 4-62004, Medrano, Silvio A. c. Transportes Atlntida S.A. y otro, TySS 2005, 163).
Para fijar el importe del resarcimiento a otorgar al trabajador que padece una
incapacidad, esta Sala tiene en cuenta las particularidades propias del caso, es decir, la
edad de la vctima al momento de los hechos; el tiempo probable de vida til que le resta
permanecer disminuida en el mercado de trabajo; la incapacidad laborativa que porta y que
fuera dictaminada por a travs de una pericia tcnicamente fundada, la profesin u oficio, la
remuneracin percibida, as como el dao emergente y el lucro cesante en que todo ello se
traduce (cfr. autos "Ledesma Ral c/Textil Charatea SA s/acc. Civil", SD 72482 del 15/7/98;
Sala II, Alvez Pereyra Ramn c/Servicios Forestales El Bosque SRL s/accidente, SD
94.182 del 27/4/2006, con cita de los fallos de la CSJN, Audicio de Fernndez c/Prov. de
Salta del 4/12/80, Garca de Alarcn c/Prov. de Buenos Aires Fallos 304:125 y Badiali
c/Gobierno Nacional, L.L.24/12/86).
En ese marco, estimo que lo cuantificado en origen es insuficiente. Propongo, con
base en el artculo 165 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, que se eleve el
monto de condena por tales conceptos a la suma de $ 350.000.- por dao patrimonial y $
13
70.000.- por dao moral, lo que totaliza un monto de $ 420.000.-, al que se adhieren los
intereses fijados en origen desde la fecha del despido.
Finalmente, propicio que se confirme la condena al pago de la partida para atender
los tratamientos psicoteraputicos futuros aconsejados por la perito como posibilidad para
mejorar la faz psquica de la actora, ponderando el tiempo y frecuencia sugeridos. No resulta
relevante lo sealado acerca de que la actora ha sorteado dos exmenes preocupacionales
y obtenido empleo luego de su egreso de la demandada. No pueden negarse a la reclamante
los tratamientos adecuados para paliar o mejorar su estado psquico de bienestar afectado
por el trabajo.
XIV.-
En virtud de la solucin que propicio, las costas por la accin con fundamento
eficacia y extensin de los trabajos cumplidos, al resultado del pleito, a lo normado por el
artculo 38 de la ley 18.345 y a las disposiciones arancelarias de aplicacin (arts.1, 6, 7,
8, 9, 19 y 37 de la Ley 21839 y art.3 inc. b y g del decreto ley 16.638/57), por lo que
propongo que sean mantenidos, dejndose aclarado que se calcularn sobre el nuevo monto
de condena que propicio (incluyendo intereses).
XVI.-
14
Jueza de Cmara
Jueza de Cmara
Ante m:
En
de
cdulas.
Conste.
Vernica Moreno Calabrese
Secretaria de Cmara
En
de
15