Abuso de Posición de Dominio

Noticias de la Unin Europea
Derecho de la Competencia
Abuso de posicin de dominio

por Antonio Lpez Mio
Letrado de la Xunta de Galicia
Subdirector General de Investigacin del Consello Galego da Competencia
1. Introduccin.
2. Descuentos y acuerdos exclusivos.
3. La denegacin de suministro.
4. Predacin.
5. La compresin de mrgenes.
6. Prcticas vinculadas.
7. El abuso de posicin de dominio en los mercados secundarios.
1. Introduccin
La primera dcada del siglo XXI ha
supuesto un punto de inflexin en el
tratamiento del abuso de posicin
dominante en el Derecho de la Competencia comunitario y, por reflejo, en
el espaol. Su grado de desarrollo no
dista en finura y complitud del logrado
en materia de crteles y control de concentraciones. En gran medida, su actual
estatus se debe a la atencin prestada
por la Comisin Europea tanto desde el
pupitre como desde el foro.
Desde el pupitre, la Comisin ha procedido a reconfigurar la figura a travs
de la llamada Revisin del artculo
82 CE (1). Este proceso asienta todo
anlisis sobre dos pilares: la seguridad
jurdica para los operadores y el ya
popular enfoque econmico (economic approach), tomado del procedimiento de control de concentraciones.
Dicho enfoque se caracteriza por un
examen de las conductas basado en
sus efectos, no en la forma (effectbased approach). Atendiendo al objeto
primordial del Derecho antitrust, se
centra en los efectos de la conducta sobre la estructura del mercado y
sobre los consumidores. Al aplicar la
rule of reason, la idea de infraccin
per se es jibarizada; las autoridades de
competencia ponderan los efectos pro
y anticompetetitivos de una prctica
restrictiva para decidir si la debera ser
prohibida o bien cabe eximirla por concurrir causas de justificacin o razones
de eficiencia. Todo ello a partir de un
anlisis econmico slido y fundado
WKE
en los hechos (2). La idea bsica es,

pues, proteger a los consumidores a
travs de la as-efficient rule: la conducta slo ser abusiva si y hasta el punto
en el que excluya a competidores tan
eficientes como el dominante.
La plasmacin terico-institucional
de tales ideas se encuentra en dos
documentos fundamentales: el DG
Competition discussion paper on the
application of Article 82 EC to exclusionary abuses (diciembre, 2005) y las
Orientaciones sobre las prioridades de
control de la Comisin en su aplicacin del artculo 82 CE a la conducta
excluyente abusiva de las empresas
dominantes (COM 2009/C45/02,
DOUE, C 45/7, 24 de febrero de 2009).
Ambos se cien a los comportamientos empresariales tendentes a cerrar
el mercado a los competidores, denominados abusos de exclusin (o exclusionarios), que, en sentido estricto, son
ESTUDIOS Y NOTAS
los previstos en el apartado b) del

artculo 102 TFUE. Pero la Comisin ha
incluido las conductas discriminatorias
(apartado c) y las prcticas vinculadas
(apartado d). Por el contrario, renuncian al examen de las conductas anticompetitivas que no inciden sobre los
competidores, conocidos como abusos
de explotacin (o explotativos) (3). El
presente trabajo versar nicamente
sobre los abusos exclusionarios.
En razn del escaso material normativo
-arts. 102 TFUE y 2 de la Ley 15/2007, de
Defensa de la Competencia- el derecho
del abuso de posicin de dominio es fundamentalmente casustico. Consiste en
el enjuiciamiento de las diferentes conductas por los Tribunales y por las autoridades de competencia, tanto a nivel
nacional como comunitario. La posicin
de las autoridades internas est limitada
por la potencia expansiva del artculo
102 a todo el comercio intracomunitario
y la consiguiente extensin de la competencia de los Tribunales comunitarios. En
realidad, no es exagerado decir que son
el Tribunal de Justicia (TJUE) y el Tribunal
General (TG) quienes crean y desarrollan
esta rama en Europa a partir de la cada
vez ms frecuente accin litigiosa de
la Comisin. No obstante, la labor de
los organismos internos de competencia dista mucho de ser despreciable. En
Espaa, contribuyen al desarrollo de esta
rama en un doble plano: contencioso,
va resolucin de los procedimientos de
infraccin; y divulgativo, a travs de la
promocin de la competencia (4).
(1) Actualmente, artculo 102 del Tratado de Funcionamiento. Sobre el proceso de revisin, http://ec.europa.
eu/competition/antitrust/art82/index.html. Una visin crtica en DIBADJ, R., Art. 82: gestalt, myths,
questions, Santa Clara Computer High Technological L.J., Vol. 23, 2007, pgs. 615-641.
(2) En su discurso ante la 33 Conferencia anual sobre Poltica y Derecho de la Competencia Internacional,
en el Fordham Corporate Law Institutes (24 de septiembre de 2005), afirma Neelie Kroes que la finalidad
del proceso de revisin el artculo 82 EC es la de buscar reglas sensatas que permitan obtener conclusiones preliminares acerca de la potencialidad anticompetitiva de una conducta y al mismo tiempo que las
empresas conozcan cuando pisan terreno seguro. Este enfoque tendra la ventaja de basarse en un pensamiento econmico slido y, al mismo tiempo dar indicaciones claras a las empresas y mantener la aplicacin
viable de las normas, KROES, N., Tackling Exclusionary Practices to Avoid Exploitation of Market Power:
Some Preliminary Thoughts on the Policy Review of Article 82, Fordham International Law Journal,Vol.
29, n 4, 2005, pg. 600.
(3) Sobre los diferentes conceptos de abuso, ODONOGHUE, R., y PADILLA, A. J., The Law and Economics
of Article 82 EC, pgs. 197-206. El mbito del abuso de explotacin ha sido extendido a la totalidad del
artculo 102 TFUE por AKMAN P., Exploitative Abuse in Article 82EC: Back to Basics? CCP Working Paper
09-1, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1328316.
(4) Son ejemplos de la labor de promocin llevada a cabo por la Comisin Nacional de la Competencia
(CNC) en materia de abuso el Informe sobre Anteproyecto de Ley General de Telecomunicaciones (2011) y
el Informe sobre el Anteproyecto de Ley del Servicio Postal Universal, de los Derechos de los Usuarios y del
Mercado Postal (2010), as como las Recomendaciones a las administraciones pblicas para una regulacin de los mercados ms eficiente y favorecedora de la competencia.
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27
ESTUDIOS Y NOTAS
En trminos generales, el enjuiciamiento de un caso exige el anlisis de

tres conceptos generales (mercado,
posicin de dominio y abuso) y el de
la conducta concreta. El estudio de
los mercados -geogrfico y de producto- se atiene a la Comunicacin de la
Comisin sobre la definicin del mercado relevante para los fines del Derecho de la Competencia de 1997 (5). En
la evaluacin de la posicin dominante
se ha relativizado la importancia de la
cuota de mercado y enfatizado conceptos como los de barreras de entrada y salida o el poder de mercado del
comprador (buyer power) (6). El carcter dinmico de la posicin de dominio
y la facilidad con que es perdida en los
mercados menos maduros es reconocida por el Tribunal Supremo en Altadis
III y IV (7).Las nociones de posicin
dominante colectiva y superdominio
han adquirido carta de naturaleza (8).
A su vez, es en la apreciacin del abuso
donde juegan el economic approach y a
la rule of reason.
En la ltima dcada las conductas prohibidas han visto diferentes grados de
desarrollo respecto al perodo precedente. Algunas han ensanchado las
costuras (precios predatorios, acuerdos exclusivos, descuentos, mercados
secundarios); otras han evolucionado
de forma paulatina (negativa a proveer); un tercer grupo ha encontrado un
pronunciamiento cannico (prcticas
vinculadas). Pero tambin han surgido
y se han consolidado nuevas figuras
(compresin de mrgenes). Ofrece gran
inters el entrelazamiento de muchas
de ellas con el abuso de posicin de
dominio en mercados conexos. Como
tambin la aplicacin del artculo 102
TFUE a sectores liberalizados, como la
energa o las telecomunicaciones. En
este ltimo, la Comisin se ha centrado
en la penalizacin de los operadores
tradicionales (incumbents) que abusan
de su posicin de dominio para la fijacin de precios abusos en el mercado
de banda ancha. As nacieron los casos
Deutsche Telekom, Telefnica, TeliaSonera (estrechamiento de mrgenes) y
Wanadoo (precios predatorios).
Diversos son los criterios admisibles
para clasificar los abusos exclusionarios. Siguiendo al Discussion Paper
28 330 julio 2012
atenderemos a dos: el precio del producto y el mercado afectado (9). Por

razn del primer criterio, las conductas
abusivas basadas en el precio de los
productos afectados son los precios
predatorios, los descuentos y la compresin de mrgenes. Por el contrario,
el precio no es decisivo en el caso de
los acuerdos exclusivos, las prcticas
vinculadas y la negativa a proveer. Por
razn del segundo, el abuso se comete
en el mercado compartido por ambos
competidores en las prcticas vinculadas, precios predatorios y descuentos
(abuso horizontal) y en un mercado
conexo, ascendente o descendente,
en la compresin de mrgenes y la
negativa a proveer (abuso vertical).
Cuando afecta a un mercado derivado del principal nos hallamos ante el
abuso en mercados complementarios
(o aftermarket).
La nocin de empresa como trmino
subjetivo del Derecho de la Competencia es objeto de debate continuo en
la Jurisprudencia comunitaria. No se
cuestiona la naturaleza de las organizaciones sometidas al artculo 106 CE.
Son empresas y se sujetan a la norma
antitrust en los trminos marcados por
aqul. Las dudas surgen respecto de
ciertas entidades pblicas (o privadas
pero dependientes del Estado) dedicadas al aseguramiento obligatorio de
accidentes y enfermedades profesionales, seguridad social, o asistencia
sanitaria. Pese a realizar transacciones
onerosas en el mercado no son conceptuadas como empresas. Exclusin

trascendental en cuanto las deja fuera
del mbito de aplicacin del Derecho
de la Competencia.
Sobre la base de mltiples precedentes
(10), los asuntos FENIN y Cisal delimitaron la posicin del Tribunal de Justicia en esta materia (11). Su doctrina
combinada ha sido bsicamente seguida por las Sentencias posteriores (12).
El punto de partida es el viejo Test Hfner y Elser que remite la decisin de si
una organizacin es o no una empresa
al ejercicio de una actividad econmica; singularizada por el ofrecimiento
de bienes o servicios en un mercado
(13). En consecuencia, una entidad que
adquiera un bien o servicio slo ser
una empresa si los destina de nuevo
al mercado. Pero no si los emplea para
otra finalidad, por ejemplo de carcter
social (14). No obstante, una finalidad
social no es de por s suficiente para
excluir que la actividad controvertida
pueda ser calificada de actividad econmica y la entidad rechazada como
empresa. Para ello es necesario que
aplique el principio de solidaridad y
est sujeta al control del Estado (15).
La solidaridad prevalece, resumidamente, cuando opera un sistema de
reparto. Es decir, cuando no existe
una relacin directa entre las cotizaciones abonadas y las prestaciones
pagadas. El control del Estado ha de
(5) DOCE, C 372, 9 de diciembre de 1997, pg. 5. El mtodo propuesto se conoce como test SSNIP. La cuestin que debe resolverse es la de si los clientes estaran dispuestos a pasar a productos sustitutivos fcilmente
disponibles [...] en respuesta a un pequeo (5% a 10%) y permanente incremento hipottico de los precios
relativos para los productos y zonas considerados. Si el grado de sustitucin es suficiente para hacer que
el incremento de precios no sea rentable debido a la reduccin resultante de las ventas, se incluirn en el
mercado de referencia otros productos sustitutivos [...]. Comunicacin de la Comisin relativa a la definicin de mercado de referencia (DO 1997, C 372) 17; MORESI, S. y otros, Implementing the Hypothetical
Monopolist SSNIP Test, The Antitrust Source, febrero 2008, pg. 2.
(6) Sentencia del Tribunal General, de 17 de diciembre de 2003, British Airways/Comisin, T-219/99, 217.
(7) SSTS, Sala Tercera, Seccin 3 de 24 de febrero y 3 de marzo 2009, Rec. 3796 y 3779/2006.
(8) STJUE de 16 de marzo de 2000, Compagnie Maritime belge SA/Comisin, C-395/96 P, 35-45 y 119.
(9) Prrafos 61 y 69.
(10) Por todas, Sentencias de 16 de junio de 1987, Comisin/Italia, 118/85; de 23 de abril de 1991, Hfner y
Elser, C-41/90 ;de 17 de febrero de 1993, Poucet y Pistre (asuntos acumulados C-159/91 y C-160/91 ;de
12 de septiembre de 2000, Pavlov y otros, asuntos acumulados C-180/98 a C-184/98
(11) Sentencias de 22 de enero de 2002, Cisal, C-218/00 y de 11 de julio de 2006, FENIN, C-205/03-P (que
confirma la Sentencia del Tribunal General, de 4 de marzo de 2003, T-319/99).
(12) Destacamos por todas las Sentencias de 5 de marzo de 2009, Kattner Stahlbau, C-350/07 y de 3 de marzo
de 2011, AG2R, C-437/09.
(13) En el contexto del Derecho de la Unin, el concepto de empresa comprende cualquier entidad que ejerza
una actividad econmica, con independencia del estatuto jurdico de dicha entidad y de su modo de financiacin (...).constituye una actividad econmica cualquier actividad consistente en ofrecer bienes o servicios
en un determinado mercado. AG2R, 41, 42.
(14) FENIN, T-319/99, 37.
(15) Cisal, 38, 43.
WKE

extenderse al el importe de aqullas

y al valor de stas que, al constituir
los dos elementos esenciales de los
regmenes sociales, permiten escasa o
nula autonoma a la entidad (16). Si no
concurren ambos requisitos, la entidad
es una empresa, sometida al Derecho
antitrust, que podr, en su caso, acogerse al rgimen del artculo 106 CE.
La doctrina expuesta peca, a nuestro
juicio, de un error de alcance al no
incluir entre las actividades econmicas la adquisicin de bienes y servicios
como concepto en bloque. Es discutible
que no lo sean las compras masivas
hechas por ciertos entes pblicos, dotados de buyer power casi absoluto en
algn mercado, hasta el punto de convertirlo en un monopsonio. Y ello, aunque no destinen los bienes al mercado o
realicen actividades sociales o de poder
pblico. En Espaa cabe citar a la Seguridad Social y al Ministerio de Defensa
(17). Por ende, en los procedimientos
de contratacin pblica el objeto es una
actividad econmica en sentido (18).
La doctrina del abuso de posicin
dominante colectiva ha sido otro de
los mbitos desarrollados a lo largo de
la pasada dcada. Al amparo de Jurisprudencia anterior (19), el Tribunal de
Justicia establece sus condiciones bsicas en Compagnie maritime belge (20).
Partiendo de que una misma prctica
puede infringir simultneamente los
artculos 81 y 82 (101 y 102) CE, la
Sentencia desvincula la dominacin
colectiva del acuerdo colusorio, y le
atribuye un origen ms amplio (21).
En realidad, el que dos o ms empresas
gocen conjuntamente de poder de mercado puede responder a una relacin
jurdica -organizativa o convencional
- o simplemente a vnculos econmicos suficientemente poderosos que les
permitan actuar con independencia de
sus competidores, de sus clientes o de
sus consumidores. Lo imprescindible es
que las empresas implicadas estn en
condiciones de observar un comportamiento autnomo en el mercado y
que desde el punto de vista econmico
se presenten o acten juntas y as sean
percibidas por los operadores de mercado. En Wouters, el Tribunal seal que
la ausencia de vnculos estructurales
WKE
entre los Abogados impide que puedan

desarrollar una misma lnea de accin
en el mercado que conduzca a la supresin de las relaciones de competencia
entre ellos. As, un Colegio de Abogados
no puede se calificado de asociacin de
empresas a efectos del artculo 102 CE
(22). Como ltimo requisito, el poder
de mercado del conjunto ha de ser suficiente como para incidir en la estructura del mercado de que se trate (23).
La presencia de lazos econmicos o
estructurales no es exigible en estructuras de mercado oligopolsticas de
base legal. As, la CNC sancion por
abuso de posicin dominante colectiva a dos entidades gestoras de productores de fonogramas (AEDI y AIE)
por establecer tarifas discriminatorias
entre las empresas de televisin clientes, en beneficio de RTVE (24).
Definida la superestructura, las condiciones internas de la posicin dominante colectiva fueron marcadas por
el Tribunal de Primera Instancia en la
Sentencia Airtours (25). Son los principios de mutuo control, capacidad
de represalia y condicionamiento del
mercado.
El principio de control mutuo supone
que todos los miembros del oligopolio
dominante conozcan de modo suficientemente preciso e inmediato el
comportamiento de los dems para
comprobar si estn adoptando o no la
misma lnea de accin. No basta con
que cada miembro sea consciente de
que todos pueden beneficiarse de un
ESTUDIOS Y NOTAS
comportamiento interdependiente en
el mercado, sino que deben tener un
modo de saber si los dems operadores adoptan la misma estrategia y si la
mantienen.
El segundo principio parte de la necesidad de que la coordinacin tcita
se mantenga en el tiempo. Para ello
deber existir un incentivo a no apartarse de la lnea de conducta comn en
el mercado. nicamente si todos los
miembros del oligopolio dominante
mantienen un comportamiento paralelo pueden beneficiarse de l. La solidaridad mutua precisa de represalias
hacia las conductas que se desven
de la lnea de accin comn. As pues,
cada participante ha de conocer que
una actuacin altamente competitiva
dirigida a aumentar su cuota de mercado provocara una actuacin idntica por parte de los dems, de manera
que no obtendra ningn beneficio de
su iniciativa.
Por ltimo, el principio de condicionamiento del mercado significa que
la accin colectiva no ser previsiblemente cuestionada por los competidores actuales y potenciales y por los
consumidores.
2. Descuentos y acuerdos
exclusivos
La concesin de descuentos no es en
s misma una medida anticompetitiva.
(16) Kattner Stahlbau, 59, AG2R, 52-65.

(17) Esta es la posicin adoptada por el Tribunal de Apelaciones de la Comisin de Competencia en el asunto
Better Care/Director General of Fair Trading. 1 de agosto de 2002.
(18) D.A. 17 Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pblico.
(19) Sentencias TPI de 10 de marzo de 1992, Societa Italiana Vetro SpA/Comisin, T-68,77 y 78/89, de 25 de
marzo de 1999, Gencor/Comisin, T-102/96.
(20) Para un estudio resumido de la jurisprudencia comunitaria en la materia, ver MASSEY, P. Y MCDOWELL,
M. Joint Dominance and Tacit Collusion: An Analysis of the Irish Vodafone/O2 Case and the Implications
for Competition and Regulatory Policy, University of Dublin, Working paper series, 2008, pg. 7 y ss. Ver
en IDEAS (http://ideas.repec.org/p/ucn/wpaper/200805.html).
(21) El mero hecho de que dos o mas empresas estn vinculadas por un acuerdo, por una decisin de asociaciones
de empresas o por una prctica concertada (...) no puede constituir, en s, una base suficiente para tal apreciacin, Compagnie 43, Sentencia del Tribunal General, de 30 de septiembre de 2003, Atlantic Container
Line, T-191/98 y acumulados, 732.
(22) STJUE de 19 de febrero de 2002, Wouters, C-309/99.
(23) Compagnie 36, 42, 45. Por carecer de dominio bastante durante el tiempo suficiente, la CNC rechaz una
denuncia de abuso formulada por exhibidores contra distribuidoras de cine (R. de 29 de noviembre de
2007, Grupo Alfil/Sony, Fox Aurum)
(24) Resolucin de 9 de diciembre de 2008, Rec. 636/07. Sobre estructuras de mercado oligopolsticas, ver
HOW, L., The assessment of collective SMP. Lessons learned from the First Round on Market Review,
SSRN, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1309684.
(25) Sentencia del Tribunal General, de 6 de junio de 2002, Airtours/Comisin, T-342/99, 62.
330 julio 2012
29
ESTUDIOS Y NOTAS
Muy al contrario, constituye una va

muy eficaz para satisfacer los fines
propios del Derecho antitrust, pues
permite a las empresas ganar peso en
el mercado va minoracin de preciso
intermedios y finales. As pues, los
beneficiarios ltimos sern los consumidores. Pero en manos de un malvolo operador dominante constituyen
una medida abusiva muy eficiente,
discriminatoria -art. 102 c)- o limitativa del mercado -art. 102 b)- y que ofrece mltiples posibilidades: descuentos
condicionales y no condicionales (26),
por volumen de ventas (cuantitativos)
o de fidelidad (27).
Para determinar el carcter abusivo
de un sistema de descuentos debe
atenderse al conjunto de las circunstancias y, en particular, a los criterios
y condiciones de concesin. El criterio
de anticompetitividad radica en que el
descuento no se halle justificado por
ninguna contraprestacin econmica
y sea susceptible de producir alguna
de las siguientes consecuencias: privar al comprador de la posibilidad de
elegir sus fuentes de abastecimiento,
o al menos limitarle dicha posibilidad;
impedir el acceso de los competidores
al mercado; aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para
prestaciones equivalentes o reforzar su
posicin dominante mediante la distorsin de la competencia. Tal pluralidad ocasiona que muy a menudo esta
infraccin se canalice por medio de
otras figuras, como son la denegacin
de suministro constructiva, la discriminacin de precios o la prelacin (28).
Los descuentos cuantitativos premian
a aquellos clientes cuyo volumen
de compras supera un determinado
umbral durante un perodo determinado. Slo son admisibles cuando generen economas de escala, eficiencias
o ahorro de costes para el vendedor
dominante. Ello exige que los mayores
compradores obtengan las mayores
reducciones de precio (29). Por ello, si
no producen economas de escala o el
esquema no se responde en realidad
al volumen de negocio, los descuentos
cuantitativos conducen a la aplicacin
de condiciones discriminatorias a transacciones equivalentes. Destacan los
casos planteados en materia de trfico
30 330 julio 2012
aeronutico (30). En Portugal/Comisin, el operador aeroportuario portugus estableci un plan de descuentos

a las aerolneas en funcin del nmero
de aterrizajes. El Tribunal de Justicia
declar que el modelo vulneraba el
artculo 82.c) CE porque el sistema de
bandas de descuento predeterminaba
que las nicas aerolneas en alcanzar
el volumen mximo de descuento eran
las portuguesas, TAP y Portugalia (31).
En British Airways los programas de
descuentos tenan como efecto incentivar a las agencias de viajes britnicas
a mantener o incrementar sus ventas de billetes de British Airways con
preferencia respecto de las ventas de
billetes de las compaas areas competidoras (32).
Los descuentos de fidelidad se conceden como contrapartida de un compromiso del cliente de abastecerse
exclusiva o casi exclusivamente de una
empresa en posicin dominante. Un
descuento de este tipo intenta, por
medio de la concesin de ventajas
econmicas, impedir que los clientes
se abastezcan de los productores competidores, limitando la eleccin de sus
fuentes de abastecimiento e impidiendo a otros productores el acceso al
mercado; por ello son incompatibles
con el objetivo de una competencia
no falseada en el mercado comn
(33). Son uno de los raros ejemplos

de infraccin per se del artculo 102
CE, por lo que no cabe alegar causas
de justificacin o razones de eficiencia
que impidan la sancin.
La tendencia del Tribunal de Justicia a
la antijuridicidad esencial de los descuentos se observa en Michelin II. Si
los descuentos cuantitativos carecen
de justificacin objetiva -tipo Portugal/Comisin o British Airways- tienden a producir el mismo efecto que
los descuentos de fidelidad (royaltyinducing rebates), por lo que participan de su mismo carcter (34). Pero
es una doctrina sumamente criticada
y seguramente en declive, atendiendo
a los modernos estndares para la
evaluacin de conductas. En Intel, por
ejemplo, la Comisin impuso a esta
compaa la sancin de mil sesenta
millones de euros -la ms alta hasta
la fecha- por otorgar a fabricantes de
equipos originales importantes descuentos supeditados a que aqullos
le compraran la totalidad o casi la
totalidad de los suministros. La Decisin prescinde de aplicar el principio
del per se infringement analizando - y
rechazando- las causas de justificacin aducidas por Intel (35). Pese a
ello, ha sido criticada su naturaleza
altamente especulativa al no atender a la ausencia de efectos exclusio-
(26) DG Competition Discussion paper, 151-171;

(27) JONES, A., y SUFRIN, B., EC Competition Law: Text, Cases and Materials, pg. 421.
(28) En la Sentencia de 27 de marzo de 2012, C-209/10, Post Danmark A/S v. Konkurrenceradet, el Tribunal de
Justicia conoce de una cuestin prejudicial por descuentos selectivos de fidelidad y discriminatorios, a la
que encauza por la va de los precios predatorios.
(29) Sentencia del Tribunal General, de 14 de octubre de 2010, Imperial Chemical, CT-66/01, 298,
(30) EMCH, A., Frequent Flyer Programmes Under Article 82 EC - Is the Sky the Only Limit?, World Competition, Vol. 4, 2007.
(31) STJUE de 29 de marzo de 2001, C-163/99, 49, 52-57.
(32) La conducta abusiva consisti en un sistema de descuentos o incentivos no slo por las compras o ventas
marginales de los productos de dicha empresa ms all de estos objetivos, sino tambin por el total de
compras o ventas realizado durante el perodo de referencia. Tales descuentos tienden a retribuir en
diferentes niveles prestaciones equivalentes, en el sentido del artculo 82 CE, prrafo segundo, letra c),
a saber, la compra o la venta de una misma cantidad de productos de la empresa dominante, segn las
otras partes contratantes hayan cumplido o no sus objetivos con relacin al perodo de referencia. STJUE
de 15 de marzo de 2007, British Airways/Comisin, C-95/04-P, 138, 139
(33) Sentencia del Tribunal General de 13 de diciembre de 2009, T-57/01, Solvay/Comisin, 316,317, Imperial
Chemical, 315. La doctrina sobre los descuentos de fidelidad es amplsima; por ejemplo, FAELLA, G., The
Antitrust Assessment of loyalty discounts and rebates, Journal of Competition Law & Economics, 2008,
4, pgs. 375-410. Una posicin crtica con la jurisprudencia comunitaria se encuentra en ODONOGHUE,
R., y PADILLA, J., The Law and Economics of article 82 EC, pgs. 393-397.
(34) STPI de 30 de septiembre de 2003, Manufacture Franaise des Pneumatiques Michelin/Comisin,
T-203/01.
(35) Decisin de la Comisin, de 13 de mayo de 2009, Asunto COMP/C-3/37.990 - Intel. La sancin de 1.060
millones de euros representa el 4,15% del volumen de negocios de Intel en 2008. Se trata por tanto de
menos de la mitad del mximo que poda imponer el Ejecutivo comunitario, que es el 10% del volumen
de negocios de la empresa multada. Para calcular el importe, Bruselas ha tenido en cuenta la gravedad
de la infraccin y su duracin, entre 2002 y 2007.
WKE

narios reales y de dao efectivo a los

consumidores (36).
Por su parte, los acuerdos exclusivos
participan de las caractersticas sealadas para los descuentos de fidelidad
y producen sus mismos efectos, por
son asimismo anticompetitivos per se.
En la prctica, tales acuerdos suelen
instrumentar descuentos de fidelidad
(37). Si el efecto excluyente del acuerdo no resultase de su tenor literal sino
de su aplicacin prctica, el comportamiento anticompetitivo no se presume, sino que deber ser probado
(acuerdos exclusivos indirectos) (38).
3. La denegacin de
suministro
La libertad de empresa (art. 38 Constitucin espaola) confiere a su titular
la autonoma para crear su establecimiento y configurar su mbito de
actividad mercantil. Pero tambin para
decidir positiva y negativamente con
qu empresarios va a relacionarse y
a que segmento de clientes dirigir
su produccin. Por ello, es principio
general que cualquier empresa, sea
dominante o no, debe tener derecho a
elegir con quin comercia y a disponer
libremente de su propiedad (39).
Este derecho goza de mayor sustento
cuando de competidores se trata. En
efecto, no parece existir fundamento
lgico ni racionalidad econmica en
auxiliarles. Especialmente, cuando el
operador dominante en el mercado
ascendente proporciona a su rival un
insumo necesario para la consecucin
del producto final en el mercado descendente en el que compiten ambos.
Esta prctica puede favorecer situaciones de parasitismo empresarial. Nada
hay ms rentable para un empresario
ineficiente que ahorrar el costo de
innovar en un insumo si puede exigir su
entrega al rival ms aplicado As pues,
considerar abusiva per se su rechazo
-denegacin de suministro o refusal
to deal or to provide- debe concebirse como de aplicacin excepcional e
interpretacin restrictiva.
En Magill (apartados 49 y 50) el Tribunal de Justicia confirm que la nega WKE
tiva a conceder una licencia por parte

del titular de un derecho de propiedad intelectual, aunque se trate de
una empresa en posicin dominante,
no puede constituir en s misma un
abuso de sta, salvo que concurran
tres circunstancias. Una vez confirmadas y generalizadas por las Sentencia
scar Bronner y reiteradas punto por
punto por IMS Health y Microsoft conforman el denominado test Bronner
(40): (1) que la denegacin se refiera a
un producto o servicio objetivamente
necesario para poder competir con
eficacia en un mercado descendente;
(2) que sea probable que la denegacin d lugar a la eliminacin de la
competencia efectiva en el mercado
descendente; (3) que sea probable que
la denegacin redunde en perjuicio de
los consumidores (41).
El principio de excepcionalidad se matiza en dos supuestos, en los que la
Comisin ha estimado muy probable
la presencia de los requisitos Bronner.
En primer lugar, probable cuando una
regulacin compatible con el Derecho
comunitario impone ya a la empresa
dominante una obligacin de suministro y cuando de las consideraciones
que son la base de esa regulacin se
desprende claramente que, al imponer
dicha obligacin de suministro, la autoridad pblica ya ha sopesado adecuadamente los incentivos. En segundo lugar,
cuando la posicin de la empresa dominante en el mercado ascendente se ha
desarrollado al amparo de derechos
ESTUDIOS Y NOTAS
especiales o exclusivos o ha sido financiada mediante recursos estatales (42).

El Tribunal de Justicia ha equiparado
necesidad objetiva a indispensabilidad del input (Microsoft, 322). Lo cual
no significa exigir que su carencia vede
absolutamente a todo competidor la
capacidad para entrar o permanecer
de forma viable en el mercado descendente. Un insumo es imprescindible
cuando no haya ningn sustituto real o
potencial en el que puedan basarse los
competidores del mercado descendente para contrarrestar -al menos a largo
plazo- las consecuencias negativas de
la denegacin (Microsoft, 421). Si un
sustituto tal existe y es alcanzable en
condiciones temporales y econmicas
razonables, deber presumirse que un
rival tan eficiente como el operador
dominante (as efficient rival) podr
obtenerlo y as ejercer una presin
competitiva sobre aqul en el mercado
descendente (IMS Health, 29). Magill
ya haba precisado que para que el
dominante pruebe que el elemento
vedado no es indispensable para la
viabilidad de sus competidores en el
mercado, basta con que demuestre que
stos poseen alguna alternativa real
o potencial al ofrecido por la empresa
dominante (43). En concreto, que pueden disponer de soluciones alternativas
aunque sean menos ventajosas y que no
existen obstculos tcnicos, reglamentarios o econmicos (44) que hagan
imposible, o al menos enormemente
difcil (45), para cualquier empresa que
(36) GERADIN, D., The Decision of the Commission of 13 May 2009 in the Intel case: Where is the Foreclosure and Consumer Harm? Journal of European Competition Law & Practice, I-2, 2010, pgs. 112-122 ,.
(37) STJUE, de 19 de abril de 2012, Tomra Systems y otros/Comisin, C-549/10 P.
(38) Sentencia del Tribunal General, de 23 de octubre de 2003, Van der Bergh Foods/Comisin, T-65/98, 97.
(39) Orientaciones ,75.
(40) Sentencias del Tribunal de Justicia de 6 de abril de 1995, RTE e ITP/Comisin (o Magill) asuntos acumulados C-241/91 P y C-242/91 P, 52; de 26 de noviembre de 1998, scar Bronner, C-7/1997, 39; de 29 de abril
de 2004, IMS Health, C-418/2001, 52; y de 17 de septiembre de 2007, Microsoft/Comisin, T-201/04, 332.
(41) A pesar de estas restricciones, cierto sector doctrinal estim que la Jurisprudencia comunitaria tendra un
efecto disuasorio para la innovacin empresarial y originara falsos positivos.
(42) Orientaciones, 82.
(43) Magill 41; Microsoft 328.
(44) El examen de la indispensabilidad ha de ser objetivo y no puede depender de la situacin concreta de la
empresa que solicita acceso al recurso. GIPPINI FOUNIER, E., Essential facilities y aplicacin del artculo
82 CE a la negativa unilateral a contratar. Algunas consideraciones tras la Sentencia Bronner. GJCEE,
205, enero/febrero 2000, pgs 77-95 (93).
(45) El criterio de la dificultad fue interpretado por Lang como insuperable barrera para la entrada de competidores de la empresa dominante o, sin cuyo acceso, el competidor estara sujeto a un serio, permanente
e ineludible handicap competitivo que convertira en econmicas a sus actividades. LANG, J.T., Defining
Legitimate Competition: Companiesduties to Supply Competitors and Access to Essential Facilities,
Fordham Intell. Prop. L.J., Nmero 18, 1997, pg. 1994. En el mismo sentido, TURNEY, J., Defining the
Limits of the EU Essential Facilites Doctrine on Intellectual Property Rights: The Primacy os Securing
Optimal Innovation, NJTIP., Volumen 3, nmero 2 spring 2005, pgs 179-202 (189).
330 julio 2012
31
ESTUDIOS Y NOTAS
pretenda operar en ese mercado, crear,

eventualmente en colaboracin con
otros operadores, productos o servicios
alternativos (46).
La jurisprudencia anterior a la Microsoft consolid la formula segn la
cual el refusal slo es sancionable
cuando la conducta de la empresa
dominante pueda excluir cualquier
competencia en el mercado derivado
(Magill, scar Bronner). IMS Health
habla de exclusin de toda competencia. Literalmente interpretadas,
ambas expresiones cien el comportamiento abusivo a aqul susceptible de suprimir la competencia en el
mercado conexo en grado de alta
probabilidad (47). No obstante, esta
conclusin limitara la intervencin
de la normativa de competencia al
momento de consecucin o riesgo
inminente de monopolio. Por lo tanto,
se opone manifiestamente al objetivo de aqulla, cual es preservar una
competencia no falseada en el mercado comn y, en especial, proteger la
competencia an existente en el mercado de referencia (48). Es por ello
que las Sentencias citadas limitaron
subjetivamente el alcance de la exclusin a la empresa demandante (49).
Microsoft establece una limitacin
objetiva. No es necesario, afirma,
demostrar la eliminacin de toda competencia en el mercado. Lo relevante
para acreditar una infraccin del artculo 82 TCE es que la negativa controvertida comporte el riesgo o pueda surtir
el efecto de eliminar toda competencia
efectiva en el mercado. Para ello no es
necesario que concurra riesgo grave de
eliminacin de todos los competidores. Es suficiente con demostrar que
stos permanecen de forma marginal
en algunos nichos del mercado (50).
La cuestin se centra, pues, en resolver
cundo los rivales se ven reducidos
a una situacin de marginalidad. La
Comisin ha sostenido que una cuota
igual o superior al 50% otorgara a una
empresa posicin de dominio si las
de los rivales son mucho ms pequeas. No obstante, en casos concretos,
empresas con un 10% de cuota puede
ejercer presin competitiva sobre la
dominante (51).
32 330 julio 2012
El criterio de la competencia efectiva

como determinante de la anticompetitividad de la denegacin reaparece
Clearstream (52); Sentencia que define
adems a la denegacin de suministro
discriminatoria. La negativa a comerciar con una de entre varias empresas
clientes es en concepto general discriminatoria para la precluda frente
a sus competidoras. Ahora bien, para
que el refusal vulnere tambin el artculo 102.c), es preciso constatar que
el comportamiento de la dominante
no slo es discriminatorio, sino que
tambin pretende falsear la relacin de
competencia, es decir, obstaculizar la
posicin competitiva de una parte de
los socios comerciales de esta empresa
frente al resto (53).
La denegacin de suministro daa a
los consumidores cuando la ausencia
del insumo obstaculiza la innovacin
en el mercado descendente, impide
a los rivales lanzar al mercado bienes
o servicios nuevos y reduce la oferta
a los comercializados por el operador
dominante. Si la indispensabilidad y la
supresin de la competencia persiguen
el mantenimiento de una competencia
efectiva en el mercado, la novedad

del producto est ordenada adems y
fundamentalmente a la proteccin de
los consumidores. La jurisprudencia
comunitaria le otorga una relevancia
esencial, pues en Microsoft lo concibe
como el elemento de prevalencia del
Derecho antitrust frente a la tutela de
la propiedad intelectual e industrial en
caso de negativa a otorgar licencias
sobre estos derechos (54).
Magill e IMS Health establecieron los
elementos integrantes de este requisito.
En primer lugar estaran los elementos
afectados: productos o servicios. Como
novedad, Microsoft incardina este concepto en el contexto del artculo 102
TCE, prrafo segundo, letra b). Y con ello
ampla su mbito, pues ahora el perjuicio
para los consumidores puede nacer de la
limitacin del mercado o de la produccin (producto nuevo), o una limitacin
del desarrollo tcnico (55). Este ltimo
perjuicio es el que concurre en Microsoft.
La negativa de Microsoft disuade a los
competidores de desarrollar y comercializar sistemas operativos innovadores (56),
debido a lo cual un nmero creciente
de consumidores quedar encadenados
(46) Bronner 43, 44, IMS Health 28.

(47) Postura adoptada por Microsoft, segn el aparado 560 de la Sentencia.
(48) Microsoft 561.
(49) Por ejemplo, en Brnner, el TJCE seal que si bien en sus Sentencias Commercial Solvents/Comisin y
CBEM, antes citadas, el Tribunal de Justicia consider abusivo el hecho de que una empresa que ocupa una
posicin dominante en un mercado determinado se niegue a abastecer a una empresa con la que compite
en un mercado afn las materias primas y los servicios indispensables para el ejercicio de las actividades de
sta, lo hizo en la medida en que el citado comportamiento poda eliminar toda competencia por parte de la
citada empresa. (apartado 38).
(50) Esta posicin finalista se justifica ms an en un mercado como el de los sistemas operativos para servidores de grupos de trabajo en el que existen importantes efectos de red, Microsoft, 562, 563.
(51) DG Competition Paper., cit. Apartados 31 a 33. Tal probabilidad es generalmente mayor cuanto ms alta
es la cuota de mercado de la empresa dominante en el mercado descendente; cuanto menos se limite
la capacidad de la empresa dominante en relacin con los competidores en el mercado descendente;
cuanto ms cerca est la sustitucin entre el insumo de la empresa dominante y el de sus competidores
en el mercado descendente; cuanto mayor sea la proporcin de competidores afectados en el mercado
descendente; y cuanto ms probable sea que la demanda que podra ser satisfecha por los competidores
excluidos se desve de ellos en beneficio de la empresa dominante, Orientaciones, 85.
(52) Sentencia del Tribunal General, de 9 de septiembre de 2009, T 301/04, Clearstream v. Comisin.
(53) Clearstream, 11-12.
(54) Este requisito responde a la consideracin de que en la ponderacin del inters relativo a la proteccin del
derecho de propiedad intelectual y a la libre iniciativa econmica de su titular, por una parte, y el inters
en la proteccin de la libre competencia, por otra, ste slo puede prevalecer si la negativa a otorgar una
licencia impide el desarrollo del mercado derivado en perjuicio de los consumidores (IMS Health 48, Microsoft 646). A pesar de tal nfasis, cierta doctrina, apoyada en la Sentencia Tierce Ladbroke, lo considera
como un factor convincente adicional en Magill, pero no necesario en todos los casos. (Ver FINE, F.: In
Response to Professor Korah, 70 Antitrust L.J. 247, Volumen 1, 2002, pginas 247-257 (247).
(55) Se ha sugerido que la Decisin est buscando reemplazar el requisito del producto nuevo por un test
basado en la ponderacin de los incentivos a la innovacin de la empresa dominante y los incentivos a la
innovacin de sus rivales. LEVEQUE, F. Innnovation Leveraging and Essential Facilities: Interoperability
Licensing in the EU Microsoft Case, World Competition. R., Volumen 28, n 1, 2005, pgs. 75-91, (75-78).
(56) Microsoft 653 a 655. Al propugnar la transmisin de informacin relativa a la interoperabilidad, el TPI
preconiza para este mercado la competition in the market frente a la competition for the market
LAROUCHE, P. The European Microsoft Case at the crossroads of competition policy and innovation.
TILEC Discussion Paper, n. 21, mayo 2008, pg. 10.
WKE

a una solucin homognea Windows en

este mercado (57). A lo anterior se une
que, en el momento de la Sentencia,
los sistemas operativos para servidores
rivales son superiores a los Windows en
las caractersticas ms valoradas por los
consumidores (58). El segundo elemento
es la novedad del producto ofrecido (59).
El tercer componente del concepto consiste en la demanda potencial del nuevo
producto por parte de los consumidores.
La Comisin tambin considera que
una denegacin de suministro puede
perjudicar al consumidor cuando el
precio en el mercado ascendente
del insumo est regulado, el precio
en el mercado descendente no est
regulado y la empresa dominante,
al excluir a los competidores en el
mercado descendente mediante una
denegacin de suministro, puede
obtener en el mercado descendente
no regulado ms beneficios de los
que obtendra en el caso contrario
(Orientaciones, 88).
La identificacin entre la negativa
a iniciar una relacin comercial con
un competidor y la ruptura o no
continuacin de una preexistente es
todava una cuestin muy discutida.
Goza de amplio respaldo la idea de
agravar los efectos anticompetitivos
de la terminacin de un acuerdo.
La Comisin mantiene este criterio,
aunque no por va de principio, cuando el competidor realiz importantes inversiones e incurri en gastos
masivos con base en la confianza
legtima en la permanencia (doctrina
de las expectativas legtimas) (60) o
cuando la ruptura no est justificada
por la alteracin significativa de las
circunstancias precedentes (61). En
este ltimo caso, la Comisin llega
al extremo de excepcionar la presuncin de no culpabilidad al proponer la inversin de la carga de la
prueba hacia el operador dominante
(62). Las posiciones favorables a la
asimilacin se basan en la unidad
de las soluciones jurisprudenciales y
en someter al Derecho de contratos
todo conflicto derivado del cese de la
relacin (63). A ello se aade la existencia de razones pro competitivas
que justifican la finalizacin por el
dominante (integracin vertical del
WKE
dominante, cambio de solucin tecnolgica, etc.) (64).

Desde el punto de vista del objeto, la
denegacin de suministro es una categora general que admite mltiples
subdivisiones. Quizs las ms divulgadas sean la negativa a proporcionar
insumos esenciales (essential facilities)
(65) y a la cesin de derechos de propiedad industrial (66). Es tambin un
abuso comn en los mercados de la
energa elctrica (67), gas (68) y de
telecomunicaciones (69).
La denegacin de suministro cannica
se caracteriza por el rechazo explcito
del operador dominante a iniciar o continuar un negocio con sus rivales. Pero
existen conductas muy diversas funcionalmente idnticas al refusal e igualmente eficaces. Cabe citar el retraso en
la entrega (70), la degradacin del producto (aplicando materiales, tecnologa
o aplicaciones superadas) o la imposicin de precios o condiciones que hagan
inviable el negocio. Son denominadas
negativas constructivas (constructive
ESTUDIOS Y NOTAS
refusal to deal) y se someten total o

parcialmente al test Bronner, salgo que
posean entidad propia (71).
Otros comportamientos de denegacin no se integran en esta figura de
abuso. Por ejemplo, interrumpir los
suministros para castigar a los clientes por comerciar con competidores
o la denegacin de suministro a los
clientes que no acepten los acuerdos
vinculantes pertenece a las categoras
de acuerdos exclusivos y a la vinculacin y venta por paquetes. Tampoco
son verdaderos refusal las negativas de
suministro con objeto de impedir que
el comprador realice comercio paralelo (72) o baje su precio de reventa.
4. Predacin
La figura ms clsica entre los abusos
exclusionarios sigue siendo, a pesar
de su profuso tratamiento doctrinal,
una de las ms controvertidas y, por
ello, sugerentes (73). Se califica como
(57) Microsoft 650.

(58) Microsoft 652, 661 a 664.
(59) La empresa solicitante de la licencia no puede limitarse, esencialmente, a reproducir productos o servicios
que ya ofrece en el mercado derivado el titular del derecho de propiedad intelectual, sino que tenga la
intencin de ofrecer productos o servicios nuevos que el titular no ofrece. IMS Health, 49.
(60) Decisin de 2 de junio de 2004, Clearstream, COMP/38.096, DOUE 17-7-2009, C 165, pg. 7.
(61) Abogado General JACOBS, Conclusiones al asunto C-53/03, GlaxoSmithKline, 28 de octubre de 2004.
(62) Orientaciones, 84.
(63) La doctrina del Tribunal de Justicia es nica, a pesar de que Bronner, Magill, IMS Health y Clearstream
enjuician negativas iniciales, mientras que Commercial Solvents (asuntos acumulados 6/73 y 7/73),
Tlmarketing (C-311/84) y Microsoft deciden negativas a continuar relaciones preexistentes. La misma
indefinicin se observa en la Resolucin de la Autoritat Catalana de la Competncia de 6 de octubre de
2004, Elctrica Caldense, Expte. 4/03.
(64) ODONOGHUE R., y PADILLA, A.J., cit., pg. 461.
(65) Sentencia TPI de 17 de junio de 2003, Coe Clerici Logistics/Comisin, T-52/00. En Derecho espaol, las
resoluciones relativas a las Empresas Farmacuticas, TDC, de 5 de diciembre de 2001, Expte. 488/01; de
22 de mayo de 2003, Expte. 551/02.
(66) Sentencia TG de 1 de julio de 2010, AstraZeneca/Comisin, T-321/05
(67) CNC, Resoluciones de 2 de abril de 2009, Expte. 641 a 645/2008. Las empresas denunciadas negaron el
acceso de la comercializadora denunciante a las bases de datos de puntos de suministro de consumidores,
contraviniendo la normativa sectorial y abusando por ello de la posicin de dominio.
(68) Decisin de 29 de septiembre de 2010, ENI, COMP/39.315; STS, S. 3, Secc. 3, 1 de junio de 2010, Gas
Natural.
(69) STPI Microsoft (cit.). Por actuacin anticompetitiva consistente en la decisin de resolver el contrato y
cortar el suministro de la seal del ppv de los partidos de ftbol, ver Sentencias Audiencia Provincial
Madrid, Secc. 28, de 23 de octubre de 2008, Rec. 559/07; Secc. 25, de 18 de diciembre de 2006, Rec.
130/06.
(70) Decisin de 26 de noviembre de 2008, Mercado mayorista de electricidad en Alemania-EON, COMP/39.388;
Resolucin CNC de 26 de marzo de 2009, Gas Distribuidoras, Expte. 638/08; Resolucines TDC de 22 de
octubre de 2007, Telefnica/Jazztel, Expte. 620/06 y de 16 de junio de 2005, Gas Natural, Expte. 580/04.
(71) Ejemplo significativo de negativa constructiva es el contemplado en Telekomunikacja Polska
(COMP/39.525). La Comisin sanciona al operador histrico de telecomunicaciones polaco por incumplir
su obligacin de permitir a otros operadores el acceso retribuido a su red mediante tcnicas como imposicin de condiciones irrazonables, retraso indebido en las negociaciones o suministro de informacin
inveraz o directamente errnea.
(72) Sentencias del Tribunal de Justicia de 17 de junio de 2003, Syneitarismos, C-53/03 y de 16 de septiembre
de 2008, GlaxoSmithKline, asuntos acumulados C-468/06 a 478/06.
(73) En la doctrina espaola, la obra clsica sobre esta figura es el escrito por HERNNDEZ RODRGUEZ, F.
Los precios predatorios y el Derecho Antitrust, Marcial Pons, 1997.
330 julio 2012
33
ESTUDIOS Y NOTAS
predatorio al precio anormalmente

bajo fijado por una empresa con posicin dominante en el mercado, durante un perodo de tiempo limitado, con
el fin de someter o expulsar del mercado a una empresa rival presente en
l o impedir que entre otra empresa
competidora, an no establecida en
l, y, una vez alcanzado este objetivo,
revisar el precio al alza (74).
La inclusin de la predacin entre las
conductas abusivas transparenta la
ntima contradiccin entre el sedicente leiv motiv del moderno Derecho de
la Competencia -la proteccin de la
estructura del mercado y el castigo de
las conductas dainas para los consumidores- y la sancin a una empresa
cuyo dao ha consistido en favorecer a
stos a travs de una reduccin mxima de precios. Como veremos, esta
crtica peca de miope y esquemtica.
Porque quizs ms que ningn otro
tipo de abuso la depredacin ejemplifica la circunstancial apora entre los
fines del Derecho antitrust a corto y
a largo plazo. Muestra, en fin, que la
defensa de la competencia puede exigir el respaldo actual a los competidores y el perjuicio real a los consumidores, compensados potencialmente en
el futuro por el fracaso de la estrategia
predatoria.
En Europa la doctrina sobre los precios predatorios fue fijada en la ltima
dcada del pasado siglo por las Sentencias AKZO y Tetra Pak. En el perodo objeto de estudio, adems de las
menciones hechas por el Tribunal de
Primera Instancia en Compagnie Maritime Belge, el nico procedimiento
sustanciado ante los Tribunales comunitarios ha sido France Tlcom (Wanadoo) (75). En l se puso de nuevo
en cuestin la pertinencia de los dos
elementos usados para el anlisis de la
depredacin abusiva: el test de costes
y la recuperacin de las prdidas.
Dado que la depredacin consiste en
que los precios son inferiores a coste
se torna imprescindible establecer un
coste-parmetro suficientemente preciso para decidir fuera de toda duda
razonable que la conducta es abusiva.
Su ausencia, unida a la relativa rareza
de estas prcticas generara un riesgo
34 330 julio 2012
grande de falsos positivos, circunstancia sta que dara la razn a los

numerosos detractores de esta figura (76). Han sido varios los modelos
de coste-parmetro propuestos por la
doctrina norteamericana que influyeron en la jurisprudencia comunitaria.
El primero en prosperar fue el llamado
test de Areeda-Turner. En un artculo publicado en 1975, ambos autores
propusieron que cuando el precio de
venta (P) sea inferior al coste marginal (MC), la conducta debe presumirse
predatoria. Ahora bien, la dificultad de
calcular el MC y su baja precisin aconsejan reemplazar al MC por el coste
variable medio (AVC), muy cercano a
aqul (77). Baumol sugiri sustituir el
AVC por el coste evitable medio (AAC)
porque, a diferencia de aqul, incluye
los costes hundidos (78). Por ltimo,
Bolton propuso un test en dos niveles
semejante al de AKZO y, conforme al
cual los precios inferiores al AVC son
abusivos iuris et de iure; los precios
superiores al AVC pero inferiores a los
costos totales medios (ATC) sern o no
predatorios segn las circunstancias
del caso. Por ltimo, los precios superiores a ATC son incuestionablemente
legales (79).
En Europa, AKZO, (apartados 70 y 71)
y Tetra Pak (apartado 41) establecieron
un test en dos niveles, en el que toman
como gua los costes variables y totales medios (AVC y ATC). De este modo
los precios inferiores a la media de los
costes variables deben considerarse,
en principio, abusivos, en la medida en
que, al aplicar tales precios, se presume que una empresa en situacin de
posicin dominante no persigue otra
finalidad econmica que eliminar a sus

competidores. Por otro lado, los precios inferiores a la media de los costes
totales, pero superiores a la media de
los costes variables, solamente deben
considerarse abusivos cuando estn
fijados en el marco de un plan que
tenga como objetivo la eliminacin de
un competidor.
En 2001, la Comisin, en su Decisin
Deutsche Post, fij otro umbral predatorio, atendiendo a que los precios
sean inferiores o superiores a los costes incrementales a largo plazo (LRIC),
dado que stos incluyen la depreciacin y la amortizacin (80). Pero en
France Tlcom, retorn al test AKZO,
que fue confirmado por el Tribunal
de Justicia en su Sentencia (apartado
109). En el mismo ao 2009 las Orientaciones de la Comisin cambian de
nuevo el paso al emplear el AAC y no
el AVC para medir el sacrificio predatorio, sobre la base de que aqul incluye
los costos hundidos. Adems, aade un
nuevo test, el del ingreso neto inferior
al razonable. Segn el mismo, no slo
existir depredacin cuando el precio
es inferior al coste Para demostrar
una estrategia predatoria, la Comisin
tambin puede investigar si la presunta conducta produjo a corto plazo
ingresos netos inferiores a los previsibles -y evitables - de haber seguido
una conducta alternativa razonable,
salvo que demuestre concluyentemente que obr de buena fe (81).
France Tlcom recupera el parmetro
de costes establecido en AKZO. En el
nivel superior de predacin, los precios
son inferiores a los costes variables
medios. Dado el volumen de prdidas
(74) CALVO CARAVACA, A., y RODRGUEZ RODRIGO, J., Los precios predatorios, Revista de Derecho de la
Competencia y la Distribucin, N 1, Seccin Estudios, LA LEY, Julio-Diciembre 2007, pgs. 39-70.
(75) STJ de 3 de julio de 1991, AKZO/Comisin, C-62/86; STPI de 6 de octubre de 1994, Tetra Pak International./Comisin, T-83/91 (Tetra Pak I), casada por STJ de 14 de noviembre de 1996, Tetra Pak/Comisin,
C-334/94 P (Tetra Pak II); STPI de 30 de enero de 2007, France Tlcom/Comisin, T-340/03, casada por
STJ de 2 de abril de 2009, France Tlcom/Comisin, C-202/07 P.
(76) OCDE, Predatory pricing, 1989, pg. 19.
(77) AREEDA, P., y TURNER, D.F., Predatory pricing and related practices under Section 2 of the Sherman
Act, Harvard Law Review, 697, 1975. Para un mayor conocimiento del test y de sus imperfecciones, ver,
ELZINGA, K, y MILLS, D., Trumping the Areeda-Turner Test: The Recoupment Standard in Brooke Group,
62 Antitrust L.J. 559 (1993-1994)
(78) BAUMOL, W.: Predation and the logic of the average variable cost test, 39 Journal of Law & Economics,
49, 1996.
(79) BOLTON, P., Predatory pricing: strategic theory and legal policy, 88 Georgetown Law Journal, 2239,
2000.
(80) Decisin 2001/354/CE, de 20 de marzo, Deutsche Post AG (COMP/35.141), DO L 125/27, de 5 de mayo.
(81) Orientaciones, 64, 65.
WKE

evitables que la empresa dominante

est dispuesta a admitir, su decisin
es irracional en trminos econmicos
y slo puede responder a la intencin
de eliminar a sus competidores. Por
ello, tradicionalmente se ha mantenido una presuncin iuris et de iure de
predacin, que conformara una conducta prohibida per se. Sin embargo,
influida por una poderosa corriente
doctrinal que sostiene que esta prctica no puede ser ajena al moderno
desarrollo del Derecho de la Competencia, la Comisin admite causas de
justificacin objetivas en circunstancias excepcionales (82).
Por el contrario, cuando la empresa fija
un precio superior al AVC pero inferior
al ATC el automatismo entre poltica
de precios y antijuridicidad desaparece. Corresponde a la Autoridad de
Competencia acreditar la existencia
de una estrategia predatoria vocada
a la expulsin o castigo de los competidores. La prueba de la intencin
predatoria debe fundarse en criterios
objetivos. La Comisin considera como
destacables a los siguientes: una prueba directa de la intencin, la evidencia
de que el precio slo tiene sentido
comercial como parte de una estrategia predatoria, la exclusin real o probable de la presa, la seleccin de determinadas vctimas, incurrir en costes
dirigidos a aumentar la capacidad, la
escala, la duracin y el mantenimiento
de precios bajos, la aplicacin simultnea de otras prcticas de exclusin, la
posibilidad de compensar prdidas con
los beneficios obtenidos en otras ventas o de recuperar las prdidas futuras
fijando precios elevados (83).
Pero no puede hablarse de consolidacin de un nico test de costes en la
jurisprudencia comunitaria. Muy recientemente, el Tribunal de Justicia acudi
en Post Danmark a los costes incrementales medios frente a los costes medios
variables o evitables, como baremo ms
fiable cuando la conducta predatoria
se produce en mercados de servicios de
inters econmico general (84).
Se ha calificado como paradjico que
la doctrina norteamericana considera
al test de costes como el elemento
clave en el tratamiento de la preda WKE
cin, mientras que sus Tribunales han

esquivado el tema y atendido principalmente a la posibilidad de recuperacin de las prdidas nacidas de fijar
un precio por debajo de coste (85).
Quizs responda a que a menudo es
ms sencillo ver si es probable la recuperacin que decidir sobre el modelo
de coste relevante (86). Sea como
fuere, el criterio de la recuperacin
se ha convertido en la razn fundamental para rechazar una reclamacin
por precios predatorios en los Estados
Unidos. En Brooke Group, el Tribunal
Supremo estima que slo cabe exigir
responsabilidad a un competidor por
fijar bajos precios cuando se demuestra que tena la razonable probabilidad
de recuperar su inversin en precios por
debajo del costo. Dicha exigencia se
justifica en entender que el predador
slo acta racionalmente cuando los
beneficios monopolsticos procedentes de la conducta depredadora exceden a las prdidas sufridas. La recuperacin es efectiva slo si aqul obtiene
en la fase post-predatoria poder de
mercado bastante para fijar precios
supracompetitivos y mantenerlos el
tiempo suficiente para obtener beneficios al menos iguales a las prdidas
anteriores (87).
ESTUDIOS Y NOTAS
Con idntica conviccin la Jurisprudencia comunitaria defiende el principio

opuesto. Para Tetra Pak II la negativa
responde a que requerir la prueba de
una posible recuperacin exigira esperar a la consumacin de la conducta
depredadora e impedira sancionarla
una vez advertido el riesgo de eliminacin de los competidores. Aunque la
Sentencia limita esta apreciacin tan
slo al caso enjuiciado, lo cierto es que
el Tribunal de Justicia lo ha ratificado
hasta la saciedad en France Tlcom,
declarando suficiente que la poltica
de precios de la empresa dominante
satisfaga el test de costes AKZO para
que la conducta sea tenida por predatoria (88).
Ahora bien, lo cierto es que tanto Tetra
Pak II como France Tlcom enjuician
dos comportamiento predatorios de
nivel superior o mximo grado, en los
que la presuncin de abuso es extremadamente fuerte, sino incontestable
(89). Sin embargo, no existe todava un pronunciamiento comunitario
sobre el requisito de la recuperacin
en una situacin predatoria de segundo grado, en la que el operador funde
la racionalidad de su estrategia y el
carcter justificado de la recuperacin.
No obstante, interpretando el prrafo
(82) La base para esta interpretacin se halla en C-202/07 P, 111. El Tribunal no admite que la recuperacin de
prdidas sea un requisitos constitutivo de la conducta depredadora, pero si que pueda ser considerado
como un elemento pertinente a la hora de apreciar el carcter abusivo de la prctica en cuestin, en la
medida en que puede contribuir, por ejemplo, a descartar, en caso de aplicacin de precios inferiores a la
media de los costes variables, justificaciones econmicas distintas de la eliminacin de un competidor. Aunque muy dbilmente, apunta a que este tipo de depredacin admite causas de justificacin que la eximen
de anticompetitividad. Sobre la justificacin de la prelacin por debajo de los costes variables medios, ver
ODONOGHUE, R., y PADILLA A.J., The law and economics of article 82 EC, pg. 246; Comisin Europea,
DG Competition Discussion Paper, 109.
(83) En Tabacalera II, el Tribunal Supremo considera a la intencionalidad como el elemento verdaderamente
distintivo de la conducta predatoria, configurada por la intencin de eliminar a un competidor. La Sentencia objetiviza al mximo la prueba de la intencionalidad del actor al presumirla iuris et de iure cuando
el precio es inferior al AVT (TS, Sala Tercera, Seccin 3, S de 13 diciembre de 2004, FJ sptimo).
(84) Post Danmark, 31. Sobre el abuso de posicin de dominio en estos mercados, LPEZ MIO, A., El Abuso
De Posicin de Dominio en los Mercados de Servicios de Inters Econmico General. El Caso de la Compresin de Mrgenes (Price Squeeze), en Derecho de la Competencia y Regulacin de la actividad de las
Administraciones Pblicas, Civitas-Thomson, 2011, 239-280.
(85) RITTER, C., Does the law of predatory pricing and cross-subsidisation need a radical rethink?, World
Competition 27 (4), 2004, pg. 634.
(86) Sentencia A.A. Poultry Farm/Rose Acre Farms, Sptimo Circuito (1989), 881, F. 2d, 1396, 1401
(87) Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 1993, Brooke Group/Brown&Williamson Tobaco Corp,
26, 30.
(88) C-202/07 P, 107, 109. En el prrafo 110 aade que contrariamente a lo que afirma la recurrente, no se
desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que la prueba de la posibilidad de recuperacin de las
prdidas sufridas como consecuencia de la aplicacin por una empresa en situacin de posicin dominante
de precios inferiores a un determinado nivel de costes constituya un requisito necesario para demostrar el
carcter abusivo de tal poltica de precios
(89) El prrafo 110 de France Tlcom, C-202/07 P concluye diciendo: En particular, el Tribunal de Justicia
ha tenido ocasin de excluir la necesidad de dicha prueba en determinadas circunstancias en las que poda
presumirse la intencin eliminatoria de la empresa en cuestin habida cuenta de la aplicacin por sta de
precios inferiores a la media de los costes variables (vase, en este sentido, la Sentencia Tetra Pak/Comisin,
antes citada, apartado 44).
330 julio 2012
35
ESTUDIOS Y NOTAS
111 a contrario sensu, cabra aceptar

que en ese caso la recuperacin apuntale las causas de justificacin de la
poltica de precios bajo coste (90). Un
primer ejemplo sera el fully distributed cost standard o FDC conforme al
cual no sera predatorio fijar un precio
bajo coste durante el tiempo mnimo
razonable a fin de enjugar la inversin
multimillonaria necesaria para poner
un producto en el mercado (91). Ms
discutible sera emplear este razonamiento para justificar una poltica de
atraccin de clientes a un establecimiento usando un producto-gancho
infrapreciado, como es el caso de la
leche (loss-leading) (92).
De entre las diferentes causas de justificacin objetiva a disposicin del
presunto depredador, France Tlcom
apel al derecho de un operador a
equiparar de buena fe su precio al
practicado con anterioridad por un
competidor, aunque dicho precio sea
inferior al AVC del dominante. Es la
llamada meeting competition defence. Pero la Sentencia de instancia
invoca la responsabilidad especial del
operador dominante para rechazar
un comportamiento en s mismo no
reprochable y perfectamente lcito
cuando la empresa carece de posicin
de dominio en el mercado (93). Adopta, as, una posicin ms estricta que
la Comisin en su Discussion paper,
el cual condiciona la admisibilidad de
esta justificacin a que la reduccin
de precios sea una respuesta a una
medida igual de sus competidores, no
tenga por objeto la exclusin de stos
y supere el test de adecuacin, necesidad y proporcionalidad (prrafos 81
a 83) (94).
En Espaa, las reclamaciones por precios excesivamente reducidos han sido
abundantes, no tanto bajo el cognomen de precio predatorio sino de venta
a prdida, al amparo del artculo 17
de la Ley de Competencia Desleal (la
venta realizada bajo coste, o bajo precio
de adquisicin, se reputar desleal c)
cuando forme parte de una estrategia
encaminada a eliminar a un competidor
o grupo de competidores del mercado). A diferencia de la depredacin,
la venta a prdida no exige en el actor
posicin de dominio y al supeditar su
36 330 julio 2012
sancin a la prueba del plan exclusionario evita diferenciar en funcin de los

costes medios variables o totales. No
obstante, podr operar como precio
predatorio cuando por afectar al inters pblico cabe dar entrada a la CNC
o las Autoridades de Competencia de
las Comunidades Autnomas (art. 3
LDC).
Un grupo de casos muy singular se
refiere a la aplicacin de esta figura
a los precios bajo coste de las actividades deportivas promovidas por los
Ayuntamientos. El antiguo Tribunal
de Defensa de la Competencia se ha
pronunciado siempre en contra de su
naturaleza predatoria arguyendo que
Ayuntamientos y centros deportivos
privados se sitan en planos competitivos diferentes dado que el objetivo principal de cada uno de ellos no
es el mismo, ni los sujetos a los que
va dirigido tampoco. El Ayuntamiento
desarrolla estas actividades en busca
del inters pblico y no de una ventaja competitiva. Su posicin de dominio
deriva de la obligacin constitucional
(art. 43.2) y legal (arts. 25 y 26 Ley de
Bases de Rgimen Local) de fomentar
el deporte y promover actividades
e instalaciones deportivas, lo que le

permite apelar al artculo 45.2 de la
Ley 39/1988, de Haciendas Locales,
para imponer precios por debajo de
los costes. Por todo ello, su intencin
no es la de obtener un beneficio econmico o eliminar a los competidores
privados, sino satisfacer un inters
pblico (95). Esta posicin ha sido
respaldada continuamente por los Tribunales (96).
La gestin indirecta del centro deportivo municipal por una concesionaria de
servicios pblicos altera la perspectiva,
pues la fijacin de precios bajo coste
favorece la captacin de clientes sin
dao contable, al ser enjugadas las
prdidas por la compensacin pblica.
En este caso, como en los de gestin
va empresas mixtas, la primaca del
componente social sobre el econmico no est tan clara. Sin embargo, la
doctrina no se pronuncia a favor de
la depredacin, sino de la concesin
de ayudas por la entidad municipal a
la empresa o la colusin entre ambas
(97). Tampoco los Tribunales admiten
la predacin, incluso ante la presencia
de claras muestras de una estrategia
predatoria (98).
(90) C-202/07 P, 107, 111: Esta interpretacin no excluye, claro est, que la Comisin pueda considerar tal
posibilidad de recuperacin de las prdidas como un elemento pertinente a la hora de apreciar el carcter
abusivo de la prctica en cuestin, en la medida en que puede contribuir, por ejemplo () a demostrar, en
caso de aplicacin de precios inferiores a la media de los costes totales pero superiores a la media de los
costes variables, la existencia de un plan que tiene como objetivo la eliminacin de un competidor.
(91) Sin embargo, sera ms probable el efecto predatorio si la empresa deliberadamente decide recobrar el
coste de la inversin inicial en un plazo irrazonablemente largo, RITTER, C., cit., pg. 625.
(92) ODONOGHUE y PADILLA, cit., pg. 296.
(93) El Tribunal recuerda que, segn una jurisprudencia reiterada, debe reconocerse al operador dominante, en
una medida razonable, la facultad de adoptar las medidas que considere apropiadas para proteger dichos
intereses, salvo cuando su objeto sea precisamente reforzar tal posicin dominante y abusar de ella. En
circunstancias especficas, las empresas que ocupan una posicin dominante pueden ser privadas del derecho a adoptar comportamientos, o a realizar actos, que no son en s mismos abusivos y que ni siquiera seran
reprochables si hubieran sido adoptados o realizados por empresas no dominantes. Es por ello que WIN no
puede invocar un derecho absoluto a equiparar sus precios a los de sus competidores para justificar su comportamiento. Si bien es cierto que el ajuste de los precios de la empresa dominante a los de los competidores
no es, en s mismo, abusivo ni condenable, no puede excluirse que s lo sea cuando no se dirija nicamente
a proteger sus intereses, sino que tenga la finalidad de reforzar esta posicin dominante y abusar de ella.
France Tlcom, T-340/03, 185-187.
(94) En los Estados Unidos, tanto los Tribunales como la doctrina han aceptado esta causa de justificacin al
amparo de la lgica del Derecho antitrust, RITTER, C., cit., pg. 629.
(95) Entre las resoluciones del TDC destacan la de 25 de noviembre de 2001, Expte. R 477/01 Centros Deportivos Almazora; 19 de junio de 2002, Expte. R 493/01, Centros Deportivos Castelln; 2 de febrero de 2005,
Expte. R 592/03, Centros Deportivos Castelln; 17 de marzo de 2005, Expte. R 554/03, Centros Deportivos Almazora 2; 4 de noviembre 2005, Expte. R 653/04, Deportes lava; 10 de marzo de 2006, Expte. R
648/05, Centros Deportivos Benicarl; 4 de abril de 2006, Expte. R 625/04, Centros Deportivos Castelln;
y 7 de noviembre de 2006, Expte. R 673/05, Deportes Valladolid.
(96) A ttulo de ejemplo, Sentencia de la Audiencia Nacional de 31 de mayo de 2007, Secc. 6, Rec. 697/05,
Deportes lava; Sentencias de las Audiencias Provinciales de Crdoba, de 21 de octubre de 2000, Secc. 1,
Rec. 292/2000; Castelln, de 4 de mayo de 2004, Secc. 2, Rec. 42/04; Ourense, de 10 de mayo de 2004,
Secc. 2, Rec. 250/03.
(97) RETORTILLO ATIENZA, O., La promocin de actividades deportivas por los Ayuntamientos y las concesiones administrativas para su gestin: puede detectarse ilcito competencial?, Revista de Derecho de la
Competencia y la Distribucin, N. 1, Seccin Prctica, LA LEY, Julio-Diciembre 2007. PGS. 183-195.
(98) Audiencia Provincial de A Corua, Seccin 6, Re. 432/07, FJ 4.
WKE

5. La compresin de
mrgenes
En el Derecho Comunitario la compresin, pinzamiento o estrechamiento de mrgenes (margin o prize squeeze) ha sido construida casi ntegramente en la ltima dcada (99). Tiene
lugar cuando las diferencias entre las
tarifas minoristas de una empresa
dominante y las tarifas mayoristas
para productos comparables que aplica a sus competidores es negativa
o insuficiente para cubrir los costes
especficos que tiene para la empresa
dominante el suministro de sus propios productos minoristas en el mercado descendente (100). Como resultado no disponen de un margen de
transformacin suficiente para seguir
siendo competitivos en el mercado
del producto transformado (101). Es
una extraordinariamente controvertida, hasta el punto de que el Tribunal
Supremo norteamericano la ha declarado extinta en un pronunciamiento
reciente (102).
Para que la compresin sea anticompetitiva la jurisprudencia comunitaria
exige seis condiciones (103). Primera,
el causante ha de ser una empresa verticalmente integrada, dominante en
el mercado del insumo y presente en
el mercado del producto final. Segunda, el Tribunal de Justicia no exige ya
la posesin de un poder de mercado
muy significativo sobre el mercado
del insumo, dado que la aplicacin
de una prctica tarifaria resultante
en la compresin de los mrgenes por
parte de una empresa puede constituir
un abuso de posicin dominante por
el hecho de que dicha empresa ocupe
tal posicin, sin que, en principio, sea
pertinente a este respecto el grado de
dominio del mercado de que se trate
(104). Sin embargo, no fue sta una
posicin pacfica en la primera doctrina (105). Tercera, el mercado descendente padecer una competencia
muy reducida o imperfecta y por tanto
generar beneficios supracompetitivos que motivan la conducta abusiva.
Si, por el contrario, estuviese muy
repartido los rendimientos previsibles
seran escasos y no compensaran los
costos nacidos de la expansin abusi WKE
va. En cualquier caso, no es necesario

ostentar una posicin de dominio en
el mercado descendente (106). Cuarta,
el insumo debe ser esencial para los
competidores en el mercado descendente, usado en proporciones fijas y
perfectamente integrado en el proceso productivo (107). Quinta, la compresin reducir tanto los mrgenes
de sus competidores que har insuficientes o inexistentes los beneficios,
conduciendo a su salida del mercado
descendente. Este requisito distingue
al price squeeze de otras prcticas discriminatorias sobre mercados conexos,
como los precios excesivos, pues cabe
que el precio de un insumo sea supra
competitivo pero no impida la entrada
o permanencia de sus rivales. Sexta, la
compresin de mrgenes deber tener
una duracin suficiente como para que
su efecto exclusionario se materialice
o sea altamente probable. Y debemos
aadir un sptimo requisito: en el mercado descendente los rivales han de
ser tan o ms eficientes que la empresa
verticalmente integrada. Es una manifestacin de que el Derecho antitrust
ESTUDIOS Y NOTAS
protege a la competencia y no a los

empresarios.
Aunque su origen se halle en los mercados no regulados (108), es ya doctrina comn el admitir que los conflictos
por estrechamiento de mrgenes son
congnitos a aquellos sectores liberalizados donde los antiguos monopolistas retienen el control de los mercados
ascendentes de insumos esenciales para
la prestacin de los servicios a los consumidores finales. Por este motivo, la competencia real exigir del operador clsico
la puesta de dichos elementos a disposicin de sus competidores en el mercado
descendente. En funcin de su presencia
en mercados regulados, la doctrina diferencia dos tipos de compresin de mrgenes: 1) Ambos mercados -ascendente
y descendente- estn regulados; 2) Tan
slo el mercado ascendente est regulado. Pero debe aadirse el supuesto de
que sea el mercado descendente el nico
regulado (109).
Cuando ambos mercados estn completamente regulados (full regulation
price squeeze) los precios del insumo
(99) Los primeros pronunciamientos judiciales tienen lugar en los Estados Unidos (Alcoa, 1945). En Europa, la
Decisin (Napier Brown, 1988) fue una singularidad, hasta que los casos en la dcada pasada. As, Industrie des Poudres Spheriques/Comisin, T-5/97, 30 de noviembre de 2000; Deutsche Telekom, AG/Comisin,
T-271/03, de 10 de abril de 2008, C-280/08P, de 14 de octubre de 2010; TeliaSonera C-52/09, 17 de febrero de 2011. Para concluir, por el momento, con la Decisin Wanadoo Espaa /Telefnica, COMP/38.784,
de 4 de julio de 2007, en fase de demanda ante el Tribunal General (Telefnica SA, y Telefnica de Espaa,
SA/Comisin, T-336/07).
(100) Abogado General MAZAC,J., Conclusiones a TeliaSonera, C-52/09, 2 de septiembre de 2010, 12.
(101) Industrie des Poudres Spheriques , p. 178.
(102) Pacific Bell Telephone co., v. Linkline Communications, N. 07-512. 25 de febrero de 2009.
(103) CROCIONE, P. y VELJANOVSKI, C., Price squeezes, foreclosure and competition law. Principles and
guidelines, Journal of Network Industries, Volume 4 (2003), N 1, pg. 38. Ver en http://www.casecon.
com/data/pdfs/pricesqueeze.pdf.
(104) Sentencia TJUE de 17 de febrero de 2011, TeliaSonera, C-52/09, 82. En efecto, cabe sostener que el
concepto de posicin dominante entraa ya un umbral alto, de modo que no es necesario determinar
el grado de implantacin en el mercado dado que el artculo 102 TFUE habla claramente al abuso de una
posicin dominante y no hace referencia alguna a una posicin superdominante. La jurisprudencia comunitaria es prolija en acepciones para el superdominio (Conclusiones TeliaSonera, 41). As, la identifica con
la posicin cuasi-monopolstica (Tetra Pak II), la posicin de dominio extensiva (Irish Sugar); Microsoft
habla directamente de la situacin del operador como estndar de hecho en el mercado sobre el que
ostenta la posicin de dominio.
(105) Ha sido comn exigir el llamado superdominio, que requiere una cuota de mercado del 80% o ms
del mercado del insumo (Conclusiones del Abogado General Fennelly en los asuntos conexos C-395 y
396/06P, Compagnie Maritime Belge, SA, 2000, p. 4.
(106) La posicin de los competidores les permitir resistir el abuso en mayor o menor medida. Si aqulla es
fuerte, por su propia actuacin o por beneficiarse de barreras de entrada, sus posibilidades de resistir el
envite aumentan. Pero todo depender de que encuentren un insumo capaz de sustituir al controlado
por aqul, lo que har costosa e insostenible la estrategia de compresin. Ver DG Competition Paper, 41
y ss.
(107) Slo si el bien o prestacin de inters econmico general rene ambos caracteres ser insustituible y por
ello esencial. As ocurre, en la industrias de red, tales como las telecomunicaciones y la energa elctrica,
en las que no existen sustitutos para la tecnologa y sistemas de interconexin monopolizados por el
titular de la red. En el Derecho Comunitario son ejemplos de conducta abusiva por insustituibilidad del
input los casos Deutsche Telekom, TeliaSonera, Microsoft o Telefnica)
(108) As ocurre tanto en el Derecho americano (Alcoa) como en el comunitario (Industrie de poudres spheriques)
(109) BOUCKAERT, J, y VERBOVEN, F.: Price Squeezes in a Regulatory Environment, Journal of Regulatory
Economics, 2004, vol. 26, nmero 3, pgs. 321-351
330 julio 2012
37
ESTUDIOS Y NOTAS
y del producto final son fijados de

acuerdo con la norma y autorizados
por el regulador. Ser ste quien incurrir en la compresin a la hora de
otorgar la autorizacin. Nos hallamos
ante la denominada compresin de
mrgenes administrativa (regulatory
price squeeze), cuya sancin por la
autoridad de la competencia se torna
difcil al hallarse su raz en la norma
reguladora (110). Esta ha sido la doctrina en el Derecho norteamericano
a partir de Town of Concord (111). El
Derecho Comunitario no se ha producido ningn caso, pero la doctrina
del margen de maniobra, de la que
trataremos ms adelante, dificulta la
aplicacin del estrechamiento.
Cuando el nico regulado es el mercado ascendente (Wholesale price
squeeze) el regulador fija el precio
del insumo y la empresa verticalmente integrada decidir el del producto
final. Si este ltimo precio es inferior
al que pueden cobrar sus competidores, el estrechamiento prosperar.
Ahora bien, la pugna por rebajar precios es beneficiosa para los consumidores, y por tanto, naturalmente
procompetitiva. El umbral del abuso
ha sido situado en la doctrina de los
precios predatorios, por lo que fue
denominada compresin de mrgenes
predatoria (predatory price squeeze)
(112) y sometido a los tests propios de
la predacin. Concretamente, el TJUE
adopt el test de Areeda y Turner en
France Telecom (113).
A pesar de la aplicacin del test predatorio, la confluencia entre la predacin
propiamente dicha y la compresin
predatoria no es completa. As, para
que acontezca esta ltima no es necesario que el dominante sufra prdidas
en el mercado de producto final ni que,
consecuentemente, recupere lo perdido una vez expulsado el competidor,
dado que siempre obtendr beneficios
en el mercado del insumo (114).
Cuando el nico regulado es el mercado descendente se produce el estrechamiento de mrgenes aguas abajo
(retail price squeeze). La empresa
verticalmente integrada controla un
insumo esencial y fija unilateralmente
su precio. Para implementar el estre38 330 julio 2012
chamiento no precisa tocar el del producto final. Bastar con que lo venda
a un precio superior a sus costos de
produccin. Con ello, los precios de los
productos finales sern para sus competidores superiores a los de la empresa estranguladora. Por ello, se habl de
compresin de mrgenes discriminatoria (discriminatory price squeeze) (115).
Esta variedad guarda grandes similitudes con la negativa a proveer. Aunque
la negacin no es directa, sino a travs
del precio mayorista, el objetivo y el
resultado son idnticos. Por ello, ha
sido incluida en la especie de negativa a proveer constructiva (construtive
refusal) (116).
Para el enjuiciamiento del estrechamiento discriminatorio se han adoptado los tests previstos en la Comunicacin sobre la aplicacin de las normas
de competencia a los acuerdos de acceso en el sector de las telecomunicaciones (98/C 265/2002): el de la atribucin de costes (cost allocation test) y
fundamentalmente el del competidor
suficientemente eficiente (reasonably
efficient competitor test o as efficient
competidor test) (117).
En el primer caso se atiende a los costos
del operador dominante. Se analiza la
diferencia entre los costes (mayoristas)
de acceso al insumo por los competidores y los costes (minoristas) que pesaran sobre el dominante para prestar
ella misma dichos servicios a los consumidores. Si los primeros exceden a los
segundos se impide a los competidores eficientes ser rentables, puesto que
necesariamente ofrecern sus servicios
a los consumidores a precios ms altos.
Adems el operador dominante habra
sido incapaz de ofrecer su producto
final sin incurrir en prdidas si hubiese tenido soportar los costes mayoristas que impone a sus competidores
(118). Este es el criterio empleado por
la Comisin en sus resoluciones y lo fue
por el TPI en Industrie des Poudres Sphriques y en Deutsche Telekom (119).
El segundo test utiliza como parmetro los costes en el mercado minorista
de un hipottico competidor tan eficiente como el dominante. El objetivo
es determinar si aqul podra alcanzar
un margen adecuado haciendo frente
a los precios de acceso y uso de las
infraestructuras del operador tradicional. Si es as, la Comisin normalmente
concluir que la conducta no es abusiva. En caso contrario, el pinzamiento tiene capacidad de expulsar a los
competidores, por lo que examinar
sus efectos en el mercado (120). Este
(110) De la misma opinin es D. SOKOL, para quien bien entendida, una compresin slo tiene sentido como
una norma de regulacin de precios en una industria que ya sujeta a la obligacin de negociar y a controles
por los reguladores competentes. El intento de aplicar la poltica de regulacin a travs de la seccin 2 de
la Ley Sherman es poco aconsejable, tanto porque no tiene sentido para los Tribunales para volver a regular
la industrias desrreguladas o ligeramente reguladas, y porque los Tribunales carecen de la competencia
institucional para aplicar el reglamento. (SOKOL, D.; Price Squeezes and the Supreme Court, Antitrust
& Competition Policy Blog, 16 de enero de 2008).
(111) Town of Concord, et al., plaintiffs, appellees, v. Boston Edison, Corte de Apelaciones para el Primer Circuito, 21 de septiembre de 1990, 915 F. 2d 17; 59.
(112) La frmula es precio final - costes de produccin < precio del insumo = compresin de mrgenes.
(113) Segn dicho test, cuando los precios son inferiores a la media de los costes variables permiten presumirse
-iuris et de iure- el carcter eliminatorio de una prctica de precios y, por otra parte, que los precios inferiores a la media de los costes totales pero superiores a la media de los costes variables deben considerarse
abusivos cuando se fijan en el marco de un plan destinado a eliminar a un competido France Telecom vs.
Comm., C-202/07 P, prrafo 8.
(114) Para un estudio de las diferencias, ver ODONOGHUE R., Y PADILLA A.J., The law and economics of article
82 EC, Hart Publishing, Portland, 2010. pgs. 324-325.
(115) La frmula es costes de produccin + precio del insumo > precio final = estrechamiento de mrgenes.
(116) Sobre el constructive refusal to deal ver Conclusiones de TeliaSonera, C-52/09, 16. Adems, Finish
Competition Authority, Refusal to deal, 13 de noviembre de 2009, pg. 1.
(117) DIZ ESTELLA, F. y FERNNDEZ LVAREZ-LABRADOR, M., El estrechamiento de mrgenes en los
mercados de telecomunicaciones (Comentario a la Decisin de la Comisin Europea de 4 de julio de
2007, Asunto COMP/38.784 - Wanadoo contra Telefnica), Revista de Derecho de la Competencia y la
Distribucin, n. 2, Seccin Comentarios a Jurisprudencia, enero-junio 2008.
(118) Decisin Deutsche Telekom Ag. DOUE L 263/9, 2003.
(119) Un comentario crtico sobre los test de estrechamiento de mrgenes en Deutsche Telekom, en AGUILAR
BRAVO, A., Sentencia del Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas de 10 de abril
de 2008 en el asunto T-271/2003, Deutsche Telekom c. Comisin: un comentario econmico sobre el
anlisis de estrechamiento de mrgenes, Gaceta jurdica de la Unin Europea y de la Competencia, n 10,
Seccin Comentarios de Actualidad, LA LEY, Julio-Agosto 2009, pg. 109.
(120) Discussion Paper, prrafo 66.
WKE

test ha sido empleado en TeliaSonera y

Telefnica y el propuesto en las Orientaciones (121).
En TeliaSonera, el Tribunal de Justicia
enjuici un posible abuso del operador histrico, y anterior monopolista,
de la red de telefona fija en Suecia.
Adems de prestar servicios de banda
ancha en el mercado del usuario final
(mercado descendente o mercado
minorista), TeliaSonera ofreca acceso
a su red de acceso de tipo metlico (es
decir, la parte de la red de telefona
que conecta a los hogares individuales
con la central de telecomunicaciones
local ms cercana) a otras operadoras (mercado ascendente o mayorista)
que estaban tambin presentes en el
mercado del usuario final. En este mercado es, adems, operador dominante.
Pero carece de obligaciones reglamentarias de ofrecer la prestacin a otras
empresas.
En sus Conclusiones, el Abogado
General haba supeditado el abuso a
la presencia de al menos una de las
siguientes condiciones, tomadas del
Derecho norteamericano, pero ausentes en la doctrina precedente de los
Tribunales comunitarios: bien que la
empresa dominante est sujeta a una
obligacin reglamentaria de suministrar el insumo o bien que insumo sea
indispensable para la generacin del
producto final. Si ninguna concurre la
compresin no es abusiva, pues los
competidores no necesitan adquirir los
insumos de la empresa dominante, ni
al precio que sta imponga ni a ningn
otro precio (122). Sin embargo, la Sentencia rechaza ambos condicionantes
y refuerza as su tesis tradicional de
considerar al price squeeze como una
forma autnoma de abuso, diferente
de la denegacin de suministro (123).
En los prrafos precedentes estudiamos tipos de price squeeze caracterizados por la simplicidad en la imputacin
de responsabilidades sobre la fijacin
de los precios. En el mercado regulado
(sea el ascendente o el descendente) el
protagonismo exclusivo corresponde
al regulador, que fija las tarifas y adopta las medidas preventivas y represivas
necesarias para garantizar el cumplimiento de la norma. En el mercado no
WKE
regulado acta el operador dominante

y sobre l hay que aplicar los test de
compresin para decidir sobre la legalidad del estrechamiento.
Sin embargo, cabe proponer un cuarto
y ltimo escenario en el que se presentase un mercado regulado -regido por
la normativa sectorial- y otro sometido a una regulacin parcial que no
desplaza a la normativa de competencia porque subsiste en la empresa verticalmente integrada una capacidad de
actuacin suficiente como para decidir
sobre los precios y otras condiciones
de competencia. Esto es lo que ocurre
en el asunto Deutsche Telekom, en el
que se sanciona el abuso de posicin
dominante en que incurre una empresa
verticalmente integrada, cuyos precios mayoristas son objeto de regulacin ex ante, mientras que sus precios
minoristas estn sujetos a un rgimen de price cap. Esta es tambin .la
problemtica que subyace al asunto;
para implementar el estrechamiento
le basta con actuar sobre el mismo
Telefnica, sancionada por abuso de
posicin dominante, por compresin
de mrgenes, cuando sus precios eran
objeto de control por parte de la autoridad sectorial, justamente, con la
finalidad de promover la competencia
(124). Ambos casos plantean con gran
intensidad el problema de las relacio-
ESTUDIOS Y NOTAS
nes entre regulacin sectorial y Derecho de la Competencia.

La Sentencia del Tribunal de Primera
Instancia (actualmente Tribunal General) Deutsche Telekom AG v. Comisin ratifica el principio de que en los
mercados parcialmente regulados no
desaparece la capacidad del operador
dominante de obrar de forma competitiva y as evitar el abuso (125). Si
aqul tiene un margen de maniobra,
debera haber solicitado al regulador
el aumento de sus precios minoristas
para terminar con el comportamiento
abusivo. Recientemente, la Gran Sala
del Tribunal de Justicia ha confirmado
de forma clara esta interpretacin en
la Sentencia Sot. Llos kai Sia (126).
As pues, el margen real de maniobra
asigna al dominante la responsabilidad completa por el comportamiento
ilegal y legitima la intervencin de
la autoridad de competencia (127). Y
ello con independencia de la exigencia
de responsabilidad administrativa al
regulador.
Con gran habilidad Deutsche Telekom
aleg como atenuante que la ley alemana le encomend la gestin de los
servicios de inters econmico general en materia de telecomunicaciones.
El Tribunal rechaza este argumento,
invocando el artculo 106.2 CE. Incluso
(121) Comunicacin 2009/CE. Orientaciones sobre las prioridades de control de la Comisin en su aplicacin
del artculo 82 del Tratado CE a la conducta excluyente abusiva de las empresas dominantes. DOUE, 24 de
febrero de 2009, 80
(122) Conclusiones TeliaSonera, 11, 21, 29.
(123) TeliaSonera, 56
(124 ( LAGUNA DE PAZ, J.C., Abuso de posicin dominante por compresin de mrgenes aplicando precios
sujetos a regulacin ex ante: STPI DEUTSCHE TELEKOM. Revista De Derecho de la Competencia y la
Distribucin, n 3, Seccin Comentario a Jurisprudencia, julio-diciembre 2008.
(125) Deutsche Telekom, 86 a 89: cabe recordar que el Tribunal de Justicia slo ha admitido con carcter
restrictivo la posibilidad de excluir del mbito de aplicacin de los artculos 81 CE y 82 CE un determinado
comportamiento contrario a la competencia, porque la normativa nacional vigente lo exiga a las empresas
implicadas o porque dicha normativa eliminaba cualquier posibilidad de comportamiento competitivo por
su parte (ss. de 29 de octubre de 1980, van Landewyck y otros/Comisin, 209/78 a 215/78 y 218/78,
130 a 134; de 20 de marzo de 1985, Italia/Comisin, 41/83, 19; de 10 de diciembre de 1985, Stichting
Sigarettenindustrie y otros/Comisin, 240/82 y acumulados, 27 a 29, y de 9 de septiembre de 2003, CIF,
C 198/01, 67). Para que el marco jurdico nacional produzca el efecto de excluir de la aplicacin de los
artculos 101 (81) CE y 102 (82) CE los comportamientos anticompetitivos de las empresas, es necesario
que los efectos restrictivos de la competencia tengan su origen solamente en la Ley nacional (Sentencia
de 30 de marzo de 2000, Consiglio Nazionale degli Spedizionieri Doganali/Comisin, T 513/93, 61).
Por el contrario, cabe aplicar los artculos 81 CE y 82 CE si la legislacin nacional deja subsistir la
posibilidad de una competencia que puede ser obstaculizada, restringida o falseada por comportamientos autnomos de las empresas (ss. van Landewyck y otros/Comisin, 126 y 130 a 134; Stichting
Sigarettenindustrie y otros/Comisin, 12 a 37; Ferriere Nord/Comisin, C 219/95 P 23 a 25, y Comisin y
Francia/Ladbroke Racing, 34). As, si una ley nacional se limita a fomentar o a facilitar comportamientos
autnomos de las empresas contrarios a la competencia, stas siguen sometidas a los artculos 81 CE y
82 CE (Sentencias Suiker Unie y otros/Comisin, 40/73 y acumulados, 36 a 73, y CIF, 56; vase, en este
sentido, Asia Motor France y otros/Comisin, T 387/94, 60).
(126) STJUE de 16 de septiembre de 2008, C-468 y 479/06, acumulados, 62 y siguientes.
(127) Deutsche Telekom, 268, 295 y 296.
330 julio 2012
39
ESTUDIOS Y NOTAS
suponiendo que se le haya encomendado tal misin, DT no demuestra que

las prcticas tarifarias denunciadas en
la Decisin impugnada sean necesarias
para cumplir esta misin (128). La Sentencia confirmada en todos sus trminos por el Tribunal de Justicia (129).
En Wanadoo Espaa c. Telefnica el
Tribunal General sigue la doctrina
Deutsche Telekom (130). El sistema de
cestas no haba eliminado la libertad
de Telefnica para fijar de precios que
evitasen la compresin. Por una parte,
los precios mayoristas no estaban
regulados; por otra, Telefnica pudo
proponer en cualquier momento un
incremento de los precios minoristas
regulados, proponiendo nuevos precios pro competitivos. Pero no lo hizo,
aun conociendo el estrechamiento de
mrgenes y a su especial responsabilidad que como operador dominante.
Por ende, la ilegalidad de su conducta
se ve agravada por el hecho de que su
dominio en el mercado ascendente se
debi a su monopolio histrico sobre
la infraestructura y el mercado de las
telecomunicaciones.
Quizs la parte ms polmica radica
en si la Comisin enmend a la CMT,
cuyas investigaciones no concluyeron
en la existencia de margin squeeze
durante el perodo 2001-2006. En
realidad, los resultados diferentes se
justifican por los datos de que dispuso
cada una. La CMT emple estimaciones prospectivas realizadas por consultoras externas sobre la base de previsiones de mercado y de costes facilitadas por Telefnica en el primer ao
del perodo. La Comisin acudi a los
costes histricos, en una investigacin
ex post. Sin embargo, tal investigacin
no oculta peligrosas divergencias de
base entre el organismo de control
regulatorio y el de competencia, que
deben ser resueltas para evitar flancos
favorecedores de conductas anticompetitivas (131).
TeliaSonera y Telefnica parecen
garantizar la pervivencia del estrechamiento de mrgenes en el Derecho
de la Competencia comunitario. Y lo
hacen estableciendo su singularidad
como abuso exclusionario, definido
por el margen entre precios y costes
40 330 julio 2012
mayoristas y minoristas, no por la

eventual concurrencia de los requisitos
exigidos a la prelacin, a la denegacin
de suministro o a los precios excesivos.
Por ello, ya no puede hablarse de compresin predatoria o discriminatoria.
No obstante lo cual permanece cierta
ansia de desnaturalizacin a partir de
su asimilacin a la negativa a proveer
(132). Ello supondra el sometimiento
estricto de la compresin al test Bronner. Tal postura goza del aval la Comisin en sus Orientaciones (prrafo 81)
y fue sostenido por la representacin
procesal espaola en Reino de Espaa
v. Comisin (133). Pero las Orientaciones prevn en el prrafo 82 dos
excepciones a la aplicacin de los criterios Bronner: cuando una regulacin
compatible con el Derecho comunitario impone ya a la empresa dominante
una obligacin de suministro y cuando
la posicin de la empresa dominante
en el mercado ascendente se ha desarrollado al amparo de derechos especiales o exclusivos o ha sido financiada
mediante recursos estatales. Y tales
excepciones han sido empleadas por la
Comisin en Telefnica (134).
Ya en Derecho espaol, el Tribunal de
Defensa de la Competencia conoci
de las denuncias formuladas por Uni2
y MCI Worldcom contra TME, Airtel
Mvil y Amena por compresin de
mrgenes entre el precio del servicio
(128)
(129)
(130)
(131)
(132)
(133)
(134)
(135)
(136)
(137)
(138)
mayorista de terminacin de llamadas

en las redes de telefona mvil de las
denunciadas y el precio del servicio
minorista de llamadas de fijo a mvil.
Para el TDC la prctica no result
probada pues los costes de los servicios mayoristas no son comparables
a los de los servicios minoristas, pues
stos se ofrecen a las empresas clientes como parte de un paquete integral
de servicios (135).
6. Prcticas vinculadas
Cualquier estudio sobre esta categora
de abuso debe dedicar un lugar de
honor a la Sentencia Microsoft (136).
El Tribunal de Primera Instancia (hoy
Tribunal General) conden a Microsoft
por incurrir en una venta asociada
abusiva (tying) al amparo del artculo
102.2.d) CE (137). A los tres elementos clsicos de esta figura -existencia
de un producto vinculante (sistema
operativo Windows para PCs) y un
producto vinculado (lector multimedia
Windows Media Player-WMP) que son
dos productos distintos; Microsoft es
el operador dominante en el mercado
del producto vinculante; Microsoft no
ofrece a los usuarios la posibilidad de
obtener separadamente ambos productos (138)- la Comisin introdujo
una cuarta exigencia derivada de la
Deutsche Telekom, 314.

Deutsche Telekom.
Sentencia del Tribunal General, de 29 de marzo de 2009, T-336/07, Telefnica v. Comisin.
Por Resolucin de 9 de febrero de 2006 (resolucin de los Mercados 3, 4, 5 y 6), la Comisin del Mercado de Telecomunicaciones decidi la eliminacin del sistema de precios regulados de Telefnica (price
cap) vigente desde el 1 de agosto del ao 2000 y liberalizar las tarifas de telefona fija para el mercado
minorista, tanto de particulares como de empresas.
En ambas conductas, el operador dominante busca empeorar o destruir la posicin de su rival en el
mercado descendente, bien privndolo del insumo (refusal to supply), bien estrangulando sus mrgenes
(margin squeeze)
Sentencia del Tribunal General, de 29 de marzo de 2012, T-398/07, Reino de Espaa v. Comisin, 55.
Decisin Telefnica, 302-304.
Resoluciones del Tribunal de Defensa de la Competencia, de 22 de diciembre de 2004, 71/03, Uni2/Telefnica Mviles y 572/03, Uni2 y Worldcom/Vodafone, y de 20 de diciembre de 2004, 573/03, Worldcom/
Amena.
STPI, Asunto T-201/04, de 17 de septiembre de 2007; Microsoft Corp./Comisin.
En su versin inglesa, la Sentencia emplea los trminos tying y bundling. La versin en espaol traduce
tying no como contrato vinculado sino como venta asociada, aadiendo en su caso el adjetivo abusiva. Bundling es traducido normalmente como venta asociada abusiva o controvertida (Considerando 840), pero tambin como agrupacin (Considerando 840). La Comisin distingue entre ambas
figuras en el apartado 177 de su DGComp.D.P. Sobre su diferencia, ABBOT, A y WRIGHT, J., Antitrust
Analysis of Tying Arrangements and Exclusive Dealing, Antitrust L&E, 8-37,. Asimismo, ECONOMIDES,
N. and LIANOS, I, The Elusive Antitrust Standard on Bundling in Europe and in the United States at the
Aftermath of the Microsoft Cases. NET Institute Working Paper, enero 2008, pg. 27.
El TPI cita repetidamente a la STPI de 12 de diciembre de 1991, Hilti v. Comisin, T-30/89 -confirmada
por Sentencia del Tribunal de Justicia de 2 de marzo de 1994. C-53/92 P- as como Tetra Pak I, de 6 de
octubre de 1994, T-83/91 y Tetra Pak II, de 14 de noviembre de 1996, C-333/94.
WKE

rule of reason: la venta vinculada habr

de restringir la competencia en el mercado derivado.
Microsoft, demostr que la decisin

de integracin no se debi a motivos
tcnicos, sino estratgicos (146).
La Sentencia comienza por resaltar la

condicin de superdominante o verdadero estndar de hecho de Microsoft
en el mercado de sistemas operativos
para PCs (95% del mercado) (139), por
lo que se centra en el anlisis de los
restantes requisitos.
Implcitamente el TPI acoge otros

criterios de valoracin. As sucede
con el test de la oferta diferenciada.
La existencia de rivales de Microsoft
en el mercado de lectores multimedia es un importante indicio de
la existencia de un mercado distinto
para ese producto (147). A continuacin, el TPI rechaza justificar la
vinculacin en los usos mercantiles,
dado que Microsoft controla al 95%
el mercado de los sistemas operativos para PCs. y las empresas rivales
ofrecen la preinstalacin optativa de
los lectores y permiten su desinstalacin completa (test del comportamiento de los competidores). Adems, Tetra Pak II ya haba sealado
que la venta asociada secundum usu
puede constituir un abuso, salvo que
est objetivamente justificada (148).
Por ltimo, el test del poder de mer-
El primer paso consisti en conocer si

el sistema operativo Windows (producto vinculante) y el lector multimedia WMP (producto vinculado) son
dos productos diferenciados o un nico
producto. El artculo 102 TCE cie la
vinculacin abusiva a las prestaciones
suplementarias que no guarden relacin alguna con el objeto principal de los
contratos. Dicha frmula, interpretada literalmente, conducira al absurdo
de excluir cualquier conexin entre las
prestaciones. Por ello, lo relevante para
la normativa antitrust no es la distincin fsica de los productos sino su
disociacin econmica, la cual podr
presumirse si cada producto es susceptible de comercializacin autnoma en
mercados diferenciados (140). El Tribunal emplea dos criterios de valoracin:
el test de la demanda diferenciada y el
de la integracin tcnica.
El primer test -principal para las partes
y para el Tribunal- significa que de
no existir una demanda independiente
para el producto supuestamente vinculado no cabe hablar de dos productos
distintos ni, en consecuencia, de una
venta asociada abusiva (141). Ahora
bien, para Microsoft, la demanda autnoma no slo ha de existir; deber ser
suficiente. En este caso, Windows y
WMP se ofrecen vinculados porque los
consumidores prefieren adquirirlos as
(142). La Comisin y el TPI rechazan
este criterio apoyndose en la jurisprudencia sobre vinculacin de productos
complementarios (143). Conforme al
test de la integracin tcnica Microsoft
defiende que la evolucin de Windows
habra convertido al lector multimedia
en parte de aqul, y a ambos en un
producto nico (144). Pero la Sentencia mantiene que ambos productos
son tcnicamente disociables (145), y
sobre la base de correos internos de
WKE
ESTUDIOS Y NOTAS
cado de Microsoft est latente a lo

largo de la exposicin.
Desvinculados los productos, el segundo requisito del tying es la imposicin
por el vendedor de su venta asociada, de
modo que la adquisicin del producto
vinculado es obligatoria para la adquisicin del principal. Ello exige que el vendedor posea -y ejerza- coercin suficiente sobre el comprador, derivada de su
poder de mercado (149). Dicha coaccin
no exige forzar la voluntad del adquirente. Es bastante con que la empresa
niegue al usuario la opcin de adquirir el
producto principal sin el vinculado (150)
El caso Microsoft es paradigmtico en
este sentido. La preinstalacin de WMP
impide la adquisicin autnoma del sistema operativo (151). Dado que el vicio es
originario, resulta indiferente que Microsoft no cobre un precio independiente
por el producto vinculado (152), que no
obligue a los consumidores a usarlo o que
no les prohba el uso de lectores multimedia de sus competidores (153).
(139) Microsoft 870.

(140) HERRERO SUREZ, C. Los contratos vinculados (tying agreements) en El Derecho de la Competencia. La
Ley, Madrid, 2006, pgs 156-158.
(141) Microsoft, 803, 890, 917, 918. Sobre este test, ver Comunicacin de la Comisin, de 13 de octubre de
2000: Lneas directrices relativas a las restricciones verticales [COM (2000) C 291/01) - DOUE C 291 de
13-10-2000]. Una crtica a la atencin exclusiva al mercado del producto vinculado se encuentra en
EVANS, D.S.; PADILLA, J., Tying Under art. 82 EC and the Microsoft Decission: A Comment on Dolmans
and Graf, World Competition R., volumen 27, Nmero 4, 2004, pgs. 503-513.
(142) Microsoft, 890, 919. Segn el Tribunal Supremo estadounidense: Slo cabe hablar de tying si el producto
vinculado goza de demanda suficiente y oferta eficiente para identificar un mercado diferenciado respecto al mercado del producto principal. (Jefferson Parish v. Hyde 446 U.S. 2, 1984).
(143) En esta categora, aunque el accesorio slo puede ser usado con el principal, es perfectamente posible
que los consumidores deseen obtener ambos conjuntamente, pero de fuentes diferentes. Microsoft,
922, 924, 925. No obstante, aade que un nmero no insignificante de consumidores siguen adquiriendo
por separado los productos. Se refiere quizs a los consumidores relevantes o sofisticados. Microsoft,
932. Sobre la suficiencia LAROUCHE, P, cit. Pg. 18 y HERRERO, C., cit., pg. 165.
(144) La recurrente acoge el criterio de la integracin tecnologa genuina desarrollada en el caso MicrosoftEEUU por el Tribunal de Distrito. Afirma que cualquier integracin genuina debe ser tratada como un
producto nico si ofrece ventajas distintas a las generadas por los productos independientes ofrecidas
por los competidores. Pero no se exige que el producto integrado sea superior a aqullos.
(145) El apartado 935 va ms all, pues parece negar operatividad a este criterio: el hecho de que una venta
asociada se produzca en forma de integracin tcnicano tiene como consecuencia que, desde el punto
de vista de la apreciacin de su repercusin en el mercado, dicha integracin no pueda ser considerada una
venta asociada de dos productos distintos. El DGComp.D.P. propone evaluar el cambio en la demanda
de los consumidores respecto a la situacin anterior a la integracin (apartado 187).
(146) Reforzar a Windows Media Player frente a RealPlayer, presentndolo como un elemento de Windows y no
como una aplicacin informtica. Microsoft, 936, 937 y 939.
(147) Microsoft, 873, 927.
(148) Tetra Pak II, 37. Microsoft, 942.
(149) La separacin entre poder de mercado y coaccin es marcada por HERRERO, C., cit., pgs. 226 y 227.
(150) Decisin Microsoft, apartado 826 y ss. La mera restriccin de las posibilidades de eleccin del consumidor es defendida por ODRIOZOLA, M. y BARRANTES, B., La vinculacin de productos. Referencia al
asunto Microsoft. En El abuso de la posicin de dominio (col.). Marcial Pons, 2006, Madrid, pg. 372.
(151) Microsoft, 961.
(152) La ausencia de un precio independiente no implica que Windows Media Player sea gratuito (Microsoft,
968). Su precio se halla incluido en el precio total del sistema operativo. Este sistema es adems poco
transparente, pues impide al consumidor conocer el precio real de cada producto. Sobre el enmascaramiento de precios, ver HERRERO, C., cit., 470.
(153) Ni el artculo 82, segundo, letra d), ni la jurisprudencia exigen tal obligacin o prohibicin para que se d
la subordinacin del contrato a la aceptacin de prestaciones complementarias. Vase el Considerando
832 de Hilti. (Microsoft, 971).
330 julio 2012
41
ESTUDIOS Y NOTAS
La obligacin recae tanto sobre los

fabricantes de equipos como sobre los
consumidores. El abrumador dominio
de Microsoft en el mercado de sistemas operativos para PC conlleva que
la mayor parte de fabricantes instalen Windows (network effect). Pero el
sistema de concesin de licencias de
Microsoft impide obtener una licencia
sobre Windows sin WMP. Dado que
es imposible tcnicamente desinstalar
ste ltimo, a una vinculacin contractual (cesin de licencias) se une
una vinculacin tcnica. El perjuicio
para la competencia es evidente, dado
que el 90% de las ventas del sistema
operativo Windows consiste en licencias a fabricantes, y slo el 10% tiene
lugar a travs de venta de licencias
individuales (154). Los consumidores
finales o bien heredan esta doble
vinculacin en el momento de adquirir los equipos informticos o bien se
les impone directamente en el caso
menos frecuente de que adquieran de
un minorista el sistema operativo Windows (155).
Conforme a lo anterior el Tribunal
concluye que la forma de vinculacin
empleada por Microsoft es consustancialmente anticompetitiva. La preinstalacin de WMP en el sistema operativo Windows provoca que aqul se
aproveche de la omnipresencia de
ste (156) y origina un efecto disuasorio para la instalacin y uso de los
lectores multimedia rivales. Disuade,
en primer lugar, a los fabricantes de
equipos informticos, debido a los
efectos de red innatos a este mercado.
Y en segundo lugar, a los usuarios,
porque los otros fabricantes no pueden
compensar la ventaja competitiva que
la preinstalacin confiere a WMP (157).
Por ello, la Sentencia concluye que la
competencia entre RealPlayer y WMP
se decide por la vinculacin, y no en
funcin de sus cualidades intrnsecas
de los productos (merit competition)
(158). Pero la Sentencia elude valorar
que aos despus de la infraccin existen en el mercado lectores rivales. Esta
postura escapista es criticable; el TPI
podra haber acudido por segunda vez
al criterio de la competencia efectiva.
Por ltimo, el Tribunal rechaza las
justificaciones objetivas aducidas por
42 330 julio 2012
Microsoft. En concreto, el tying podr

fundarse tanto en las tradicionales
necesidades objetivas (calidad y buen
uso de los productos, salud y seguridad de los consumidores), siempre
rechazadas por el TJCE (159), como
en razones de eficiencia, tales como
la reduccin de costes de produccin,
distribucin o transaccin o la innovacin del producto (160). Microsoft
aduce dos razones procompetitivas:
las ventajas de este modelo comercial
y los perjuicios que su fragmentacin
causara a consumidores y operadores
de Internet (creadores de sitios y diseadores de programas).
El modelo Microsoft se basa en la
continua introduccin de nuevas funcionalidades en su sistema operativo;
entre ellas, est WMP. El conjunto
forma una plataforma estable y bien
definida que hace menos costosa,
ms rpida y eficiente la actividad
de operadores y consumidores; sin la
integracin, tales ventaja desapareceran. Sin embargo, la eficiencia del
modelo convierte la conducta en anticompetitiva. La venta asociada -por
preinstalacin- garantiza la omnipresencia de WMP en prcticamente
todos los ordenadores personales clientes y la exclusin de los lectores multimedia competidores del mercado
(161). En segundo lugar, el TPI rechaza las alegaciones de degradacin o
fragmentacin del sistema operativo
por hipotticas y especulativas. En el
pasado, Microsoft comercializ su lector multimedia de forma independiente, sin perjuicio para Windows (162).
En realidad, la Sentencia entiende que
el nico comportamiento procompetitivo de Microsoft sera la comercializacin de una versin del sistema
operativo sin WMP, que permita a los
fabricantes de equipo y usuarios finales instalar en el ordenador personal
cliente el producto que ellos elijan
como primer lector multimedia (163).
Por supuesto, Microsoft no agota los
casos de vinculacin anticompetitiva.
En el asunto asunto De Post-La Poste
la Comisin sancion a esta empresa
pblica belga que incurri en prcticas de vinculacin aprovechndose de
su monopolio sobre el mercado del
producto vinculado y rompi unilateralmente un contrato de prestacin
de los servicios de correos de empresas a particulares con un cliente que
rechaz encomendarle los servicios de
correo de empresa a empresa. La gravedad del caso se encuentra en que
De Post-La Poste ostentaba el monopolio en el mercado de servicios cuyo
contrato rescinde, lo que dejaba a su
cliente en una situacin de indefensin
prctica y grave quebranto para su
negocio (164).
Prevalerse de una situacin de monopolio en un mercado para imponer
la vinculacin fue asimismo el substrato de la Resolucin del Tribunal de
(154) Microsoft, 961 a 963, 971. A ello se une la situacin del mercado del producto vinculado, la adquisicin
de cualquier lector multimedia por medios diferentes a la preinstalacin (descarga de Internet, venta
minorista, etc.,) son menos eficaces y no pueden compensar la omnipresencia de Windows Media Player, derivada de la doble vinculacin reseada. Ver Microsoft, 1049 a 1053.
(155) Microsoft, 964, 965
(156) En 2002, Windows posea el 93,8% del mercado; el producto vinculado estaba pues preinstalado en 196
de los 207 millones de PC vendidos entre octubre de 2001 y marzo de 2003. Microsoft, 1038. La Sentencia analiza el rol de los efectos de red en la eleccin de Windows Media Player por los proveedores
de contenidos y diseadores de programas. (apartado 1060 y ss.).
(157) La Sentencia analiza la descarga de los lectores multimedia desde Internet. Destaca la relativa garanta
de funcionamiento, dificultades de implementacin y la conformidad del usuario con el sistema preinstalado en primer lugar. Microsoft, 1041 a 1054.
(158) Microsoft, 1054, 1055. El apartado 1088 resume los efectos anticompetitivos de la vinculacin. Adems
de los reseados, destaca el efecto desincentivador en materia de lectores multimedia.
(159) As, por ejemplo, en los asuntos Tetra Pak II e Hilti. Ver ODRIOZOLA, M. y BARRANTES, B., La vinculacin de productos. Referencia al asunto Microsoft. Cit., pg. 373.
(160) DGComp.D.P., apartado 205.
(161) Por otra parte, la integracin no genera mayor eficiencia tcnica ni resulta indispensable para que los
diseadores de programas ni los creadores de contenidos operen en Internet. Microsoft, 1151, 1158,
1158.
(162) Microsoft, 1164 y ss.
(163) Microsoft, 1150. Ello no le impedira comercializar simultneamente el producto vinculado.
(164) COMP/37.859, DOCE L 61, de 2 de marzo de 2002. La Comisin califica la infraccin como grave en
atencin a la repercusin que en el mercado, su extensin geogrfica y su duracin, imponiendo una
multa a La Poste de 2,5 millones de euros.
WKE

Defensa de la Competencia de 3 de
abril de 2007, Excursiones Puerto de
Sller (165). El TDC sancion a Ferrocarril de Sller -concesionaria y por
tanto monopolista- de la lnea de tren
Sller-Palma de Mallorca por abuso de
posicin de dominio, consistente en
subordinar la obtencin de plazas en
horarios preferentes del ferrocarril a
la contratacin del tramo en barco de
una excursin intermodal que inclua
un trayecto martimo con la empresa Excursiones Martimas Puerto de
Sller, perjudicando a otros competidores en el mercado especfico de los
traslados en barco (166).
En su Resolucin de 14 de noviembre
de 2003 el TDC sancion a Gas Natural por ofrecer en una campaa publicitaria a las comunidades de propietarios de Ponferrada una oferta integral
que inclua tanto la instalacin de gas
comunitaria como la individual, as
como los servicios de mantenimiento
durante un periodo de 20 aos. Segn
el TDC, esta campaa publicitaria vulnera la prohibicin del artculo 6 de la
LDC ya que vincula ambos mercados
conexos, limitando con ello la actuacin de otros instaladores autorizados
para llevar a cabo instalaciones individuales y prestar servicios de mantenimiento (167).
7. El abuso de posicin de
dominio en los mercados
secundarios
Los mercados secundarios o de posventa (aftermarkets) estn integrados
por productos tiles como complemento o mejora de un producto principal, que es el verdaderamente buscado
por el cliente o usuario. Los ejemplos
son mltiples, pero destacan los servicios postventa, piezas de repuesto,
aplicaciones y actualizaciones de software (168). Que el producto sea complementario no impide que constituya
un mercado propio. Un mercado de
posventa ser un mercado de referencia cuando un consumidor no tiene la
posibilidad de optar por los productos
secundarios de otro fabricante y/o no
pueda cambiar de producto primario
WKE
y evitar as precios ms elevados en

el mercado de posventa. La opcin
depender, en uno y otro caso, de que
el producto principal y/o el secundario sean sustituibles conforme al test
SSNIP.
Con tales presupuestos, el Tribunal
General afirma en CEAHR que la razn
por la que procede apreciar conjuntamente el mercado primario y los
mercados de posventa como un nico
mercado unificado (mercado de sistema) es que una vez aplicado el test
SSNIP los aumentos de precios en los
mercados de posventa conlleven el
desplazamiento de la demanda hacia
los productos de los dems fabricantes
en el mercado primario, lo que hace
que ese aumento no sea rentable. Por
el contrario, si algunos de los operadores estn especializados y slo operan
en el mercado de posventa, ese hecho
es por s solo un importante indicio de
que aqul conforma un mercado especfico (169).
Otra cuestin fundamental es el de
los peculiares efectos anticompetitivos del abuso. La extensin del poder
del mercado principal al complementario puede generar lesiones graves
a los consumidores en forma de precios ms elevados, menor innovacin
y prdida de opciones en el segundo
mercado. El dao es mayor cuando los
compradores del producto principal
poseen informacin imperfecta, han
realizado importantes inversiones o
padecen elevados costes de cambio.
En tales casos la captura de los clientes en el mercado secundario (lock-in)
provoca indirectamente la reduccin
en el nmero y diversidad de empresas
ESTUDIOS Y NOTAS
proveedoras y por ello de la diversidad

de soluciones tcnicas (170).
Tales fallos son comunes en el mercado secundario de servicios de mantenimiento y reparacin de automviles. El
anlisis de las condiciones de competencia est marcado por la definicin
de mercado empleada por la Comisin
Europea, segn la cual existen tantos
mercados como marcas. Esta aproximacin diferencia ntidamente el mercado secundario del mercado principal
de venta de vehculos. Mientras que
en ste se consideran sustituibles los
vehculos de la misma gama, con independencia del fabricante, en aqul los
servicios de reparacin y las piezas
de cada marca constituyen mercados
individuales. Como corolario, cada
fabricante ostentar una cuota significativa e inevitablemente poder de
mercado en el mercado secundario
de reparacin y mantenimiento de su
propia marca. Las condiciones de competencia en estos mercados sern as
menos intensas que en el mercado
primario de venta de vehculos. Aunque formalmente dictada al amparo
del artculo 81 (101) CE, la Decisin
Daimler Chrysler advirti que dicha
empresa no facilit el acceso adecuado
a la informacin tcnica necesaria a los
talleres independientes de reparacin
(negativa a proveer) pero s a sus propios distribuidores (171).
En los aftermarkets los abusos ms
comunes son la negativa a proveer en
sus diversas variantes (essential facilities, tecnologa, informacin tcnica,
etc.) y las prcticas vinculadas. Pero
no son extraas otras conductas. Por
ejemplo, el system pricing, que con-
(165) Expediente 611/05.

(166) La empresa sancionada interpuso recurso contencioso-administrativo, que fue desestimado por la Sala
de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en Sentencia de 3 de noviembre de 2008
(Rec. 188/2007). La Sala reafirma que el empaquetamiento se ve favorecido por el monopolio que
ostenta Ferrocarriles de Sller sobre el mercado de transporte terrestre en la zona, lo que lo convierte
en un input indispensable para las agencias de viajes a la hora de vender sus paquetes tursticos.
(167) Expediente 540/02, Gas Natural. La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional,
en Sentencia de 17 de abril de 2006 (Rec. 29/2004) declar la caducidad del expediente, por lo dej sin
efecto la resolucin sancionadora del TNC.
(168) DG Competition discusin paper, prr. 243.
(169) STG, de 15 de diciembre de 2010, Confdration europenne des associations dhorlogers-rparateurs
(CEARH/Comisin, T-427/08, 78-80, 103, 108.
(170) BAUER, J., Antitrust implications of aftermarkets, Notre Dame Law School Legal Studies Research
Paper, n. 06-14, pg. 10, SHAPIRO, C, y TEECE, D., Systems competition and aftermarkets: an economic analysis of Kodak. The Antitrust Bulletin, primavera 1994, pg. 135.
(171) Decisin de 13 de septiembre de 2007, COMP/E-2/39.140, DOUE L 317/76, DE 15 de diciembre. El procedimiento termin con el compromiso de la compaa de atender a los requerimientos de la Comisin
330 julio 2012
43
ESTUDIOS Y NOTAS
siste en la venta de productos interdependientes, el principal (crema de

afeitar, contrato de telefona) a precio
de mercado y el secundario (cuchillas, telfono mvil) muy por debajo
o incluso gratis, como modo de atraccin para la adquisicin del primero.
Pese a las apariencias, este modelo no
incurre en predacin salvo que impida

a un competidor eficiente participar en
el mercado del producto infra preciado
(172). En Haladjan el Tribunal General
resolvi una imputacin contra una
empresa de venta de maquinara por
imposicin de precios no equitativos,
limitacin de mercados y aplicacin a
terceros contratantes de condiciones

desiguales para prestaciones equivalentes (173). Por ltimo, no es infrecuente la asociacin entre abuso de
posicin dominante y de mercados
posventa en operaciones de concentracin (Tetra Laval) (174) (General
Electric) (175).
(172) RITTER, C., cit., pg. 631.

(173) STPI de 27 de septiembre de 2006, Haladjan Frres, SA/Comisin, T-204/03. A efectos de comercializacin de sus productos (maquinaria) Caterpillar dividi el mundo en zonas geogrficas. Con el fin
de evitar exportaciones indiscriminadas de piezas desde las zonas de menor precio (EEUU) a las ms
caras (Europa), aade al precio de exportacin un 10%, aplicable a los revendedores. Haladjan revende
en Europa productos de Caterpillar y considera que dicho sobreprecio no es equitativo, resulta discriminatorio y perjudica a los consumidores europeos. Sin embargo, el Tribunal rechaza la pretensin y
acepta el incremento se justifica en beneficio de los distribuidores europeos de Caterpillar, sometidos a
obligaciones posventa, de las que no participa la empresa demandante.
(174) Sentencia del Tribunal General 25 de octubre de 2002, Tetra Laval BV/Comisin, T-5/02, 158, 221, 322.
(175) Sentencia del Tribunal General 14 de diciembre de 2005, General Electric Company/Comisin, T-210/01,
154, 307, 546.
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Noticias de la Unin Europea

Abuso de posicin de dominio

en los hechos (2). La idea bsica es,

los previstos en el apartado b) del

330 julio 2012

En trminos generales, el enjuiciamiento de un caso exige el anlisis de

atenderemos a dos: el precio del producto y el mercado afectado (9). Por

onerosas en el mercado no son conceptuadas como empresas. Exclusin

Noticias de la Unin Europea

extenderse al el importe de aqullas

entre los Abogados impide que puedan

(16) Kattner Stahlbau, 59, AG2R, 52-65.

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Muy al contrario, constituye una va

aeronutico (30). En Portugal/Comisin, el operador aeroportuario portugus estableci un plan de descuentos

(33). Son uno de los raros ejemplos

(26) DG Competition Discussion paper, 151-171;

Noticias de la Unin Europea

narios reales y de dao efectivo a los

tiva a conceder una licencia por parte

especiales o exclusivos o ha sido financiada mediante recursos estatales (42).

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pretenda operar en ese mercado, crear,

El criterio de la competencia efectiva

efectiva en el mercado, la novedad

(46) Bronner 43, 44, IMS Health 28.

Noticias de la Unin Europea

a una solucin homognea Windows en

dominante, cambio de solucin tecnolgica, etc.) (64).

refusal to deal) y se someten total o

(57) Microsoft 650.

330 julio 2012

predatorio al precio anormalmente

grande de falsos positivos, circunstancia sta que dara la razn a los

finalidad econmica que eliminar a sus

Noticias de la Unin Europea

evitables que la empresa dominante

cin, mientras que sus Tribunales han

Con idntica conviccin la Jurisprudencia comunitaria defiende el principio

330 julio 2012

111 a contrario sensu, cabra aceptar

sancin a la prueba del plan exclusionario evita diferenciar en funcin de los

e instalaciones deportivas, lo que le

Noticias de la Unin Europea

va. En cualquier caso, no es necesario

protege a la competencia y no a los

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y del producto final son fijados de

Noticias de la Unin Europea

test ha sido empleado en TeliaSonera y

regulado acta el operador dominante

nes entre regulacin sectorial y Derecho de la Competencia.

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suponiendo que se le haya encomendado tal misin, DT no demuestra que

mayoristas y minoristas, no por la

mayorista de terminacin de llamadas

Deutsche Telekom, 314.

Noticias de la Unin Europea

rule of reason: la venta vinculada habr

Microsoft, demostr que la decisin

La Sentencia comienza por resaltar la

Implcitamente el TPI acoge otros

El primer paso consisti en conocer si

cado de Microsoft est latente a lo