Unidad IV - Axiologia - Dogmatica - Garantias

DERECHO CONSTITUCIONAL
UNIDAD IV
S.P.F. - Facultad de Derecho U.N.L.Z
UNIDAD IV
1) AXIOLOGA CONSTITUCIONAL
Su sentido
La constitucin expresa y contiene un orden material o sustancial de valores, lo
que significa que no es neutral porque toma partido por un sistema axiolgico
bien definido.
A la vez, hay en ella un conjunto de principios que, en comn con los valores,
hacen de ncleo central o de eje para expandir su aplicacin y su
obligatoriedad a todo el resto del ordenamiento jurdico.
Es fcil coincidir en que el plexo de valores y de principios compone el llamado
techo ideolgico de la constitucin, que es tanto como decir su filosofa poltica
y su espritu. Este espritu tiene que alimentar a la letra de la constitucin, o
sea, a su texto, desde el con-texto en el que se sitan los princi-pios y
valores.
Muchos de ellos figuran explcitamente en las normas de la constitucin, pero

la circunstancia de que consten en su letra no rie con la afirmacin de que,
en unidad con los implcitos, hacen parte de un con-texto que se afilia al techo
ideolgico, y que desde este ltimo debe drseles desarrollo aplicativo.
Por supuesto que los valores y principios guardan relacin ntima con los fines
que la constitucin propone y exige alcanzar en la dinmica del rgimen
poltico. De este modo, la visin valorativa-principista se enlaza con la visin
finalista de la constitucin.
Todo ello, a su vez, encuentra una explicacin en la raz histrica de la

constitucin. La constitucin, adems de un para qu (fines), tiene un por
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qu, que encuentra su razn de ser en la citada raz histrica. Por eso, la
indagacin de todo el proceso poltico-institucional que ha dado origen a la
constitucin es muy til para comprender cabalmente el sentido de la
constitucin.
Puede observarse que hemos hablado de letra (o texto, o constitucin
documental, o constitucin escrita); de principios y valores, anudados a los
fines (espritu, o filosofa poltica, o techo ideolgico); y de raz histrica. Cabe
resumir esta trinidad en letra-espritu-raz histrica, y desglosarla en:
a) normas formuladas en el texto;
b) principios, valores y fines;
c) raz o razn histrica de la constitucin, para con todo este arsenal
afirmar que la constitucin posee un texto y un con-texto, y que cuando
debemos interpretar su texto hemos de hacerlo tomando en cuenta su contexto, o desde ese con-texto.
Cuando recorremos este amplio paisaje es menester alejarse de la creencia de
que todo tiene que estar escrito en las normas de la constitucin, porque hay
muchas cosas que, sin formularse en esas normas, se hallan alojadas en los
silencios de la constitucin o en las implicitudes de la constitucin; es decir, que
faltan las nor-mas, no obstante lo cual hemos de auscultar los silencios e
implicitudes para ver si en lo que la constitucin calla o en lo que sugiere
implcitamente nos est significando algo que carece de una norma especfica.
Para as proceder, recurrir al con-texto puede ser suma-mente til.
Veamos: el prembulo de la constitucin histrica que subsiste intacto
despus
de
la
reforma
de
1994
seala
seis
objetivos
con
sus
correspondientes verbos:
constituir la unin nacional;
afianzar la justicia;
consolidar la paz interior;
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proveer a la defensa comn;

promover el bienestar general;
asegurar los beneficios de la libertad.
2) EL PREMBULO
Con referencia a la ideologa y a los principios fundamentales de la
constitucin, debemos traer a colacin el prembulo.
El prembulo contiene y condensa las decisiones polticas fundamentales, las
pautas del rgimen, los fines y objetivos, los valores y principios propugnados,
el esquema del plan o programa propuesto por el constituyente.
Si bien la jurisprudencia de nuestra Corte advierte que el prembulo no puede
ser invocado para ensanchar los poderes del estado, ni confiere per se poder
alguno, ni es fuente de poderes implcitos, no podemos dejar de admitir que
suministra un valioso elemento de interpretacin. La propia Corte ha dicho de
algunas de sus clusulas (por ej., la de afianzar la justicia) que son
operativas, y les ha dado aplicacin directa en sus sentencias.
El prembulo no ha de ser tomado como literatura vana, porque los fines,
principios y valores que enuncia en su proyecto obligan a gobernantes y a
gobernados a convertirlos en realidad dentro del rgimen poltico.
Por otra parte, esos mismos fines y valores mantienen permanente actualidad,
son aptos para encarnarse en nuestra sociedad contempornea, y adems
gozan de suficiente consenso por parte de la misma sociedad. Diramos, por
eso, que goza de legitimidad sociolgica.
La primera definicin que encontramos en el prembulo acoge el principio de
que el poder constituyente reside en el pueblo. Nos los representantes del
pueblo. De inmediato cuando dice por voluntad y eleccin de las
provincias, reconoce la preexistencia histrica de las provincias. Ambas
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alusiones permiten coincidir en que el sujeto primario de nuestro poder

constituyente ha sido el pueblo de las provincias o, en otros trminos, el
pueblo diversificado en las unidades polticas provincianas que antecedieron al
estado federal.
La mencin al cumplimiento de pactos preexistentes da razn de una fuente
instrumental a travs de la cual se arrib al acto constituyente.
De inmediato, cuando consigna que la constitucin se establece con el objeto
de, el enunciado abarcador de seis fines, bienes o valores, condensa la
ideologa de la constitucin y el proyecto poltico que ella estructura: a) unin
nacional; b) justicia; c) paz interior; d) defensa comn; e) bienestar general; f)
libertad.
a) Constituir la unin nacional significaba, al tiempo de la constitucin,
formar la unidad federativa con las provincias preexistentes; o dicho de otro
modo, dar nacimiento a un estado (federal) que hasta entonces no exista. Pero
ese objetivo inmediato mantiene y recobra su propuesta para el presente, en
cuanto se dirige a perfeccionar ahora y siempre el sistema originariamente
creado, y a cohesionar la unidad social (que no significa uniformidad opuesta al
pluralismo).
b) Afianzar la justicia es reconocerla como valor cspide del mundo jurdicopoltico. No se trata solamente de la administracin de justicia que est a cargo
del poder judicial, ni del valor justicia que dicho poder est llamado a realizar.
Abarca a la justicia como valor que exige de las conductas de gobernantes y
gobernados la cualidad de ser justas. La Corte ha dicho que esta clusula es
operativa, y que obliga a todo el gobierno federal.
c) Consolidar la paz interior fue tambin, a la fecha de la constitucin, un
propsito tendiente a evitar y suprimir las luchas civiles, y a encauzar los
disensos dentro del rgimen poltico. Puede haber adversarios, pero no
enemigos. Hoy se actualiza significando la recomposicin de la unidad social,
de la convivencia tranquila, del orden estable, de la reconciliacin.
d) Proveer a la defensa comn no es slo ni prioritariamente aludir a la
defensa blica. La comprende, pero la excede en mucho. El adjetivo comn
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indica que debe defenderse todo lo que hace al conjunto social, lo que es
comn a la comunidad; en primer lugar, defender la propia constitucin, y con
ella, los derechos personales, los valores de nuestra sociedad, las provincias,
la poblacin, el mismo estado democrtico, el federalismo.
e) Promover el bienestar general es tender al bien comn pblico; la Corte
ha dicho que el bienestar general del prembulo coincide con el bien comn de
la filosofa clsica. Este bienestar contiene a la prosperidad, al progreso, al
desarrollo, con todos sus ingredientes materiales e inmateriales que abastecen
la buena convivencia humana social. Es el estar bien o vivir-bien los
hombres en la convivencia compartida en la sociedad polticamente
organizada.
f) Asegurar los beneficios de la libertad presupone que la libertad es un bien
que rinde beneficio. La libertad es un valor primordial, como que define a la
esencia del sistema democrtico. Exige erradicar el totalitarismo, y respetar la
dignidad del hombre como persona, ms sus derechos individuales. La libertad
forma un circuito con la justicia: sin libertad no hay justicia, y sin justicia no hay
libertad.
Por otra parte, todos estos objetivos, que son fines, bienes y valores, se hallan
en reciprocidad: unos coadyuvan a que se realicen los otros.
Cuando el prembulo enuncia: para nosotros, para nuestra posteridad y para
todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino,
hemos de interpretar varias cosas: a) una pretensin de durar y permanecer
hacia y en el futuro; b) una indicacin de que los fines y valores de su proyecto
poltico deben realizarse ya y ahora, en cada presente, para nosotros, los que
convivimos hoy, sin perjuicio de su prolongacin para los que nos sucedan en
el tiempo; el futuro no relega ni amputa al presente; c) una apertura humanista
y universal de hospitalidad a los extranjeros.
Finalmente viene la invocacin a Dios, fuente de toda razn y justicia. Para el
constituyente, la medida de lo razonable y de lo justo proviene de Dios; los
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valores que el prembulo contiene hunden su raz ltima en Dios, Sumo Bien.
Nuestro rgimen no es ateo ni neutro, sino testa. Y el patrn o standard para el
derecho positivo justo es el derecho natural (o valor justicia).
La enunciacin de los valores contenidos expresamente en el prembulo no
niega ni desconoce a otros, que podemos considerar incluidos implcitamente,
como el orden, la cooperacin, la solidaridad, etc.
El prembulo comparte la fuerza normativa de la constitucin, y como sntesis
que es, no agota el arsenal de pautas, principios y valores que luego se
completan en el articulado integral del texto constitucional.
En este enunciado convergen principios, valores, fines y raz histrica. Constan

en la letra de la constitucin, y estn en su texto (porque el prembulo forma
parte de la constitucin, y obliga). Pero hay que interpretarlo y comprenderlo
desde el con-texto, porque los principios, valores y fines que la constitucin
recoge no son un invento ni una creacin arbitraria del constituyente; el
contenido de ellos no es producto de un voluntarismo absoluto del autor de la
constitucin; al contrario, registra una ascendencia que se halla fuera de esa
voluntad decisoria.
Hay otros valores que no figuran en el texto del prembulo, y sin embargo sera
equivocado negarlos o darlos por no incluidos en los silencios y las
implicitudes. As: el orden, la solidaridad, la cooperacin, la dignidad del ser
humano, el pluralismo sociopoltico, etc.
Tomemos muy en cuenta que el tradicional art. 33 de la constitucin,
habitualmente llamado clusula de los derechos implcitos, nos est dando la
pauta y la razn, porque es el propio autor de la constitucin quien nos advierte
que los derechos y garantas no se agotan en la lista de los que el articulado
constitucional enumera en el texto, y que hay otros adems de sos, lo cual
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significa dejar abierto un espacio en la textura de la constitucin para reconocer

y proteger todos los plus de derechos, libertades y garantas que haga falta y
sea necesario, a medida que en el transcurso del tiempo histrico van
apareciendo nuevas necesidades humanas y sociales, nuevas pretensiones
colectivas, nuevas valoraciones, y transformaciones de toda ndole en lo social,
cultural, econmico y poltico.
Esto es lo que permite ir deparando acogida a derechos nuevos y a contenidos
nuevos de derechos viejos. Es, por otra parte, lo que ocurri con la libertad de
prensa (derecho a expresar libremente las ideas por la prensa sin censura
previa, conforme al art. 14), que fue cobrando holgura para incorporar a otros
medios de expresin distintos de la prensa a medida que fueron progresando
los inventos y las tecnologas: cine, radio, televisin, comunicaciones
satelitales, etc.
PRINCIPIOS, VALORES Y NORMAS
Las diferencias y las aproximaciones
No es fcil captar las diferencias entre lo que son los valores y lo que son los
principios que anidan en nuestro derecho constitucional; lo que s cabe afirmar
es que cuando, aun sin rotularlos con esas denominaciones, los reconocemos
formulados en el texto
como en el ejemplo que dimos del prembulo
hay que admitir que los valores y los principios son normas, desde que normas
son los textos en los cuales constan y quedan expresados. Otra cosa distinta
es el contenido de las normas que consignan a los valores y principios, porque
ese contenido con enunciado normativo es el propio de cada valor y de cada
principio que las normas enuncian, y es ese contenido el que no proviene de un
invento o una creacin voluntarista del autor de la constitucin.
Es sencillo entenderlo si recurrimos a otro ejemplo: una norma que reconoce
un derecho personal es una norma, pero el contenido enunciado en ella es el
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propio del derecho al que la norma se refiere. Lo mismo podemos decir de las
normas que organizan al poder y a sus funciones, competencias y relaciones.
Lo importante es la unidad de orden y de sentido que desde la constelacin de
valores y principios se proyecta hacia todos los planos y rincones del
ordenamiento jurdico, porque siempre hay que tomarlos en cuenta, no slo
para cubrir vacos cuando faltan las normas, sino tambin para comprender el
sentido de las normas existentes.
Cuando desde el contexto de la constitucin inferimos que tambin hay
valores y principios que no cuentan con una constancia normativa explcita o
sea, cuando no estn en la letra de la constitucin igualmente hemos de
explayar su aplicacin al orden infraconstitucional, porque desde el techo de la
constitucin aquellos valores y principios sin norma explcita han de funcionar y
jugar su papel para alimentar al citado orden infraconstitucional.
Que el papel a desempear por los principios y valores descienda de la
constitucin hacia abajo desde lo constitucional hacia el derecho
infraconstitucional est muy lejos de querer decir que los valores y principios
constitucionales quedan sin funcin dentro de la misma constitucin. No es as,
ya que todas las normas que integran la constitucin, as como las carencias
de normas en su texto, han de iluminarse, interpretarse y rellenarse acudiendo
al plexo valorativo-principista. Por eso habamos adelantado que la
interpretacin de la constitucin de su letra tiene que hacerse desde su
contexto.
El ejemplo ms claro creemos encontrarlo en un principio clsico que no es
privativo del derecho argentino sino comn a todo el derecho comparado.
Nosotros lo tenemos incluido en el cdigo civil, y sin embargo es un principio
netamente constitucional que no figura en la letra de la constitucin, pero al que
debemos considerarlo como un presupuesto bsico en su con-texto: es el
principio segn el cual los jueces no pueden negarse a fallar por ausencia o
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por oscuridad de la ley. Cul es la va y la fuente a la que han de recurrir para

dictar la sentencia cuando el caso carece de norma previsora, o cuando la que
hay es oscura, no interesa comentarlo aqu. Lo que importa es reivindicar el
deber judicial de no inhibir la administracin de justicia cuando el orden
normolgico presenta un vaco, o varios, y el deber recproco de encontrar la
solucin justa que se adecua al caso de que se trata.
Con la reforma de 1994 descubrimos algo que se nos hace muy interesante.
Normalmente, cuando dividimos a la constitucin en una parte dogmtica
dedicada a derechos, libertades y garantas, y otra parte orgnica destinada a
la estructura del poder, solemos dar por cierto que es en la primera parte y
tambin en el prem-bulo que precede a las dos donde se acumulan los
valores y los principios.
Pues bien, por razones que ahora obviamos, la reforma de 1994 incorpor a la
parte orgnica especialmente en el sector destinado a las competencias del
congreso (art. 75) numerosos valores y principios, y hasta derechos
personales que, aunque no queden as rotula-dos, surgen de normas con
suficiente claridad..
La relacin con los derechos
No es extravagante descubrir que en relacin al arsenal de valores y principios
se entrecruzan derechos, aunque el texto no los defina expresamente como
tales.
As, captamos derechos en la clusula sobre los pueblos indgenas del inc. 22
del art. 75; en orden a la educacin, en el inc. 19 prrafo tercero; apuntando a
los nios, las mujeres, los ancianos y los discapacitados, en el inc. 23; respecto
de la igualdad, en los incs. 19 prrafo tercero, y 23; en lo cultural, en el inc. 19
prrafo primero in fine y prrafo cuarto; por fin, globalmente, en los incs. 22, 23
y 24.
Todo este esquema que hemos recorrido en un itinerario de la parte orgnica
de la constitucin se acopla a cuanto luego explicaremos acerca de la parte
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dogmtica, lo que nos evidencia que desde las normas incluidas en el mbito
de la organizacin del poder hay claros reenvos al contenido que es propio de
la parte primera de la constitucin Declaraciones, Derechos y Garantas en el
captulo I, y Nuevos Derechos y Garantas en el captulo II surgido de la
reforma de 1994.
Conclusin
Del plexo total de valores, principios y derechos que se inserta en las dos
partes de la constitucin la dogmtica y la orgnica hemos de recordar
que:
a) hay que reconocerle la dualidad de fuentes: la interna y la internacional
(derecho internacional de los derechos humanos);
b) tiene silencios e implicitudes cuyo ejemplo ms notable es el art. 33
a los que debemos depararles atencin para interpretar e integrar a la
constitucin;
c) hay que predicar el carcter vinculante y obligatorio que reviste, para que
no se suponga que solamente acumula una serie retrica de consejos, simples
orientaciones o proyectos sin fuerza normativa, y para que no quede a merced
de lo que discrecionalmente crean o quieran sus destinatarios, tanto
operadores gubernamentales como particulares.
3) LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y DE RAZONABILIDAD

La formulacin y la finalidad del principio de legalidad
Vinculado
con
el
mismo
propsito
de
seguridad
que
persigue
el
constitucionalismo moderno, se halla el principio de legalidad. Nuestra

constitucin lo formula expresamente en la parte del art. 19 donde consigna
que nadie puede ser obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de lo
que ella no prohbe.
Como todo el orden jurdico se basa en la constitucin, que est por encima de
la ley, la primera ley a tomar en cuenta es la constitucin.
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UNIDAD IV
El principio de legalidad responde al concepto de despersonalizacin o

impersonalidad del poder, y al de legitimidad racional. No se trata de que el
poder no sea ejercido por hombres lo cual es inevitable sino de que esos
hombres que ejercen el poder lo hagan ajustndose al orden jurdico
establecido en las normas legales. De ah, entonces, surge el adagio de que no
gobiernan los hombres sino la ley.
La finalidad del principio de legalidad es afianzar la seguridad individual de los
gobernados. La ley predetermina las conductas debidas o prohibidas, de forma
que los hombres puedan conocer de antemano lo que tienen que hacer u
omitir, y quedar exentos de decisiones sorpresivas que dependan solamente de
la voluntad ocasional de quien manda. Este aspecto toma en cuenta, por eso,
el valor previsibilidad.
La clusula que exige ley para mandar o para prohibir no debe tomarse con
tal rigor formal que slo reconozca como nica fuente de las obligaciones
aludidas en el art. 19 a la ley del congreso. Podemos ser obligados a hacer o
a
abstenernos
por
cualquier
norma
jurdica
inferior
la
ley
que
constitucionalmente se apoye en la ley o est habilitada para la constitucin o

por la ley (as, las sentencias).
Tampoco ha de interpretarse esta parte del art. 19 como cohibiendo las fuentes
no estatales (por ej., el contrato). Tales fuentes tambin tienen capacidad de
engendrar obligaciones.
Asimismo, los tratados internacionales incorporados como tales al derecho
interno pueden ser fuente de obligaciones de hacer o de omitir.
Se llama zona de reserva de la ley el mbito donde la regulacin de una
materia es de competencia legislativa del congreso.
El principio de legalidad se complementa con el que enuncia que todo lo que
no est prohibido est permitido. Aplicado a los hombres significa que, una vez
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UNIDAD IV
que la ley ha regulado la conducta de los mismos con lo que les manda o les
impide hacer, queda a favor de ellos una esfera de libertad jurdica en la que
est permitido todo lo que no est prohibido.
El trnsito del principio de legalidad al de razonabilidad: la regla de la
razonabilidad
El principio de legalidad es, realmente, esencialmente for-malista en cuanto
exige la forma normativa de la ley para mandar o prohibir. Pero nos
preguntamos basta que la ley mande o prohba, para que sin ms lo mandado
o lo impedido sea constitucional ?
De ninguna manera: la constitucin est pensando, cuando enuncia la frmula
del principio de legalidad, en una ley constitucional. No basta la formalidad de
la ley: es menester que el contenido de esa ley responda a ciertas pautas de
valor suficientes. Por eso es menester dar contenido material de justicia al
principio formal de legalidad. Para ello, acudimos al valor justicia, que
constitucionalmente se traduce en la regla o el principio de razonabilidad.
Con este relleno, el principio de legalidad rezara de la siguiente manera: nadie
puede ser obligado a hacer lo que la ley justa (o razonable) no manda, ni
privado de lo que la ley justa (o razonable) no prohbe.
El derecho judicial se ha encargado de incorporar a nuestro derecho
constitucional material este contenido que cubre la insuficiencia del principio
formal de legalidad. La jurisprudencia nos muestra el ejercicio del control de
razonabilidad de leyes y actos estatales, y los descalifica como arbitrarios
cuando hieren las pautas de justicia nsitas en la constitucin. Los jueces
verifican el contenido de la ley ms all de su forma, permitindose aseverar
que el principio formal de legalidad cede al principio sustancial de razonabilidad, y que si la ley no es razonable (o sea, es arbitraria) resulta
inconstitucional.
Lo opuesto a la razonabilidad es la arbitrariedad.
El principio de razonabilidad no se limita a exigir que slo la ley sea razonable.
Es mucho ms amplio. De modo general pode-mos decir que cada vez que la
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UNIDAD IV
constitucin depara una competencia a un rgano del poder, impone que el

ejercicio de la actividad consi-guiente tenga un contenido razonable. El
congreso cuando legisla, el poder ejecutivo cuando administra, los jueces
cuando dictan sen-tencia, deben hacerlo en forma razonable: el contenido de
los actos debe ser razonable.
La jurisprudencia de la Corte Suprema ha construido toda una fecunda doctrina
sobre la arbitrariedad de las sentencias, exigiendo que stas, para ser vlidas
en cuanto actos jurisdiccionales, sean razonables.
Tambin los actos de los particulares deben satisfacer un contenido razonable.
El sentido comn y el sentimiento racional de justicia de los hombres hacen
posible vivenciar en cada caso la razonabilidad, y su opuesto, la arbitra-riedad.
La constitucin formal suministra criterios, principios y valoraciones que,
integrando su ideologa, permiten componer y descubrir en cada caso la regla
de razonabilidad. Para ello es til acudir a la nocin de que en cada derecho
hay un reducto que configura, como mnimo, su ncleo esencial, y que este
ncleo no tolera ser suprimido, alterado o frustrado porque, de ocurrir algo de
esto, se incurre en irrazonabilidad, arbitrariedad e inconstitucionalidad.
La formulacin y finalidad del principio
La regla de razonabilidad est condensada en nuestra constitucin en el art.
28, donde se dice que los principios, derechos y garantas no podrn ser
alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio. La alteracin supone
arbitrariedad o irrazonabilidad.
La irrazonabilidad es, entonces una regla sustancial, a la que tambin se la ha
denominado el principio o garanta del debido proceso sustantivo .
El principio de razonabilidad tiene como finalidad preservar el valor justicia en
el contenido de todo acto de poder e, incluso, de los particulares.
Fundamentalmente, la razonabilidad exige que el medio escogido para
alcanzar un fin vlido guarde proporcin y aptitud suficientes con ese fin: o
que haya razn valedera para fundar tal o cual acto de poder.
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UNIDAD IV
El derecho judicial emanado de la Corte Suprema en materia de control judicial

de la razonabilidad, se limita a verificar si el medio elegido para tal o cual fin
es razonablemente proporcionado y conducente para alcanzar ese fin; pero no
entra a analizar si ese medio elegido pudo o puede ser reemplazado por otro
que, igualmente conducente y proporcionado al mismo fin, resulte menos
gravoso para el derecho o la libertad que se limitan.
La Corte no efecta esa comparacin entre diversos medios posibles, porque
estima que pertenece al exclusivo criterio de los rganos polticos (congreso y
poder ejecutivo) seleccionar el que a su juicio le parezca mejor o ms
conveniente. Basta que el escogido guarde razonabilidad suficiente en relacin
al fin bus-cado.
Nosotros creemos que el control judicial de la razonabilidad debe analizar si
entre diversos medios igualmente posibles para alcanzar un fin, se opt por el
ms o menos restrictivo para los derechos individuales afectados; y que,
realizada esa confrontacin, debe considerar irrazonable la seleccin de un
medio ms severo en lugar de otro ms benigno que tambin sera conducente
al fin perseguido.
O sea que para dar por satisfecha la razonabilidad hacen falta dos cosas: a)
proporcin en el medio elegido para promover un fin vlido; b) que no haya una
alternativa menos restrictiva para el derecho que se limita.
4) LA DOGMTICA DE LA CONSTITUCIN
Las tres generaciones de derechos

En la actualidad, el plexo de derechos humanos se descompone en tres
categoras,
segn
el
orden
cronolgico
en
que
fueron
apareciendo
histricamente. Se habla, as, de tres generaciones de derechos por la poca

en que se gener cada una. Los derechos de la primera generacin fueron y
continan siendo los clsicos derechos civiles y polticos; los de la segunda
generacin emergen como derechos sociales, econmicos y culturales (o
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UNIDAD IV
derechos sociales, en conjunto) con el constitucionalismo social en el siglo XX;

los derechos de la tercera generacin aparecen desde hace escaso tiempo, e
incluyen el derecho a la paz, a la cultura, a un medio ambiente sano, a la
comunicacin e informacin, etc. Y se titulan derechos colectivos .
Originariamente, los derechos del hombre han solido denominarse derechos
individuales. Actualmente, conviene ms aludir a la persona humana y no al
individuo por mltiples razones, especialmente de ndole iusfilosfica, y ha
cobrado curso la locucin derechos humanos como otra categora histrica,
propia del sistema democrtico.
Los derechos humanos imponen la exigencia de su plasmacin y vigencia
sociolgica en el derecho constitucional, en el que, una vez positivizados, parte
de la doctrina los apoda derechos fundamentales .
Las declaraciones de derechos: su gnesis histrica e ideolgica
La constitucin de Filadelfia de 1787, en Estados Unidos, no contena en su
texto originario una declaracin de derechos. Hubo que aguardar unos aos
hasta que hizo las veces de tal el grupo de las diez y las catorce enmiendas
primeras. Esto revela que, segn la tradicin histrico-cultural de una sociedad,
la inexistencia de normas sobre derechos en el articulado de la constitucin
bien puede significar que se los reputa implcitos, y que se considera
innecesario y hasta sobreabundante consignar su serie por escrito en un
catlogo.
El ejemplo vuelve a probar que mucha veces lo que queda silenciado o
implcito en la constitucin formal equivale a un espacio donde la interpretacin
y la integracin deben alcanzar a descubrir e incluir derechos, valores y
principios.
En nuestra tradicin latina, la aficin al derecho escrito en cambio nos ha
acostumbrado a incorporar normas expresas sobre derechos.
Es esta normativa la que recibe el nombre de declaracin de derechos. Los

derechos se declaran.
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UNIDAD IV
El fenmeno es histrico, porque tiene cronologas que dan tes-timonio de su

aparicin y de su seguimiento. Lo que con anteriori-dad al constitucionalismo
no exista, empez a existir con l en las constituciones escritas, que tambin
fueron novedad respecto del pasado.
En alguna medida, cabe asimismo afirmar que los derechos en s mismos son
histricos porque, por ms ascendencia o fuente suprapositiva o extrapositiva
que se les reconozca, son captados, pretendidos, propuestos, valorados y
formulados normativamente como derechos de acuerdo a las necesidades
humanas y sociales en cada circunstancia de lugar y de tiempo, conforme a las
valoraciones colectivas, y a los bienes apetecidos por una determinada
sociedad.
El fundamento de los derechos
Que la declaracin donde constan constitucionalmente los derechos surge de
una decisin del poder constituyente que es autor de la constitucin no
equivale a decir que los derechos son una ddiva graciosa que el constituyente
hace voluntariamente porque discrecionalmente as lo quiere. Los derechos no
son lo que el estado dice que son, ni son los que el estado define como
siendo derechos. Hay que descartar este positivismo voluntarista que
encadena los derechos a la voluntad del estado, y afirmar a la inversa que
la constitucin reconoce los derechos, pero no los constituye como
derechos.
Bien puede, una vez marginado el positivismo voluntarista, hacerse referencia
a un fundamento de los derechos que calificamos como el objetivismo. El
objetivismo en sus mltiples variantes diferenciables algunas sumamente
distanciadas de otras encuentra siempre algn fundamento objetivo que se
halla fuera de la subjetividad valorativa de cada uno y de la voluntad indi-vidual.
Si hiciramos una enumeracin de los posibles fundamentos objetivos de los
derechos, para luego afirmar que el derecho constitucional tiene que remitirse a
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UNIDAD IV
uno o ms de ellos a fin de hacer aterrizar en su mbito a los derechos

humanos, podramos confeccionar el siguiente listado:
a) el derecho natural o el orden natural;
b) la naturaleza humana;
c) la idea racional del derecho justo;
d) la tica o moral;
e) los valores objetivos y trascendentes sea que se los repute valores
morales o que se los predique como valores jurdicos;
f) el consenso social generalizado;
g) la tradicin histrica de cada sociedad;
h) las valoraciones sociales compartidas que componen el conjunto cultural
de la sociedad;
i) el proyecto existencial que cada sociedad se propone para su
convivencia;
j) la mejor solucin posible que en cada situacin concreta es valorada
objetivamente como posible;
k) las necesidades humanas en cada situacin concreta.
Las normas
Otra cosa de suma trascendencia, una vez que se asume todo lo anteriormente
propuesto, radica en afirmar que un sistema de derechos tiene que existir y
funcionar con normas y sin normas (escritas) en la constitucin o en la ley.
Con normas y sin normas significa que en los espacios que la constitucin
deja en silencio o en la implicitud hemos de auscultar con fino sentido para dar
cabida a derechos (como a la vez a valores y principios) que no cuentan con un
enunciado normativo expreso.
Para eso, ayuda mucho la clusula de los derechos implcitos del art. 33; y el
antecedente de la constitucin estadounidense de 1787 nos lo atestigua con
claridad meridiana, como todava hasta hoy tambin lo demuestra el
constitucionalismo de Gran Bretaa, que ignora a la constitucin escrita.
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UNIDAD IV
El sistema de derechos del siglo XXI

A esta altura del tiempo histrico en que vivimos, no podemos omitir dos
afirmaciones mnimas:
a) un sistema de derechos en un estado democrtico y, por ende, en
nuestro derecho constitucional debe abastecerse de dos fuentes: la interna, y
la internacional (derecho internacional de los derechos humanos); este principio
ha quedado formalmente consagrado con el inc. 22 del art. 75 en la
constitucin reformada en 1994, dando jerarqua constitucional a una serie de
instrumentos internacionales que all vienen enumerados, y abriendo la
posibilidad de que otros la adquieran en el futuro; pero aun sin reconocimiento
de su nivel constitucional, todos los tratados de derechos humanos
incorporados al derecho interno argentino han de funcionar como fuente
internacional del sistema de derechos;
b) entre las tres generaciones de derechos que hemos mencionado hay
indivisibilidad, lo que implica que en ese conjunto forman un bloque dentro del
sistema de derechos que no puede incomunicarse ni escindirse, porque el
estado social de derecho exige que los derechos de las tres generaciones
con o sin normas ex-presas tengan efectividad en la vigencia sociolgica.
No nos cuesta sostener que aun antes de la reforma de 1957, que aadi el
art. 14 bis con un eje sobrio de derechos sociales, y de la de 1994, nuestra
constitucin histrica de 1853-1860 era permeable al constitucionalismo social,
y susceptible de interpretarse e integrarse a tenor de sus contenidos, a
condicin de que se le fuera asignando temporalmente una dinmica histrica
acorde con las evoluciones y valoraciones progresivas, y que lejos de toda
visin esttica que la detuviera en el siglo XIX, se comprendiera que su techo
ideolgico tambin era capaz de absorber los valores, principios y derechos
que se hallaban en afinidad y simetra con el personalismo humanista que
con la cosmovisin de hace casi ciento cincuenta aos ya perge el
constituyente originario.
18
UNIDAD IV
La reforma de 1994 ha impregnado a la constitucin, segn nuestro punto de

vista, de fuertes y claros perfiles de constitucionalismo social. En la vigencia
normolgica, el texto y su con-texto acusan una indudable recepcin.
5) LOS DERECHOS EN NUESTRO ACTUAL DERECHO CONSTITUCIONAL
El sistema de derechos y la reforma de 1994
La constitucin formal argentina contiene una declaracin de derechos. El
texto originario de 1853-1860 se complet luego con la reforma de 1957, que
incorpor la tnica mnima del consti-tucionalismo social, y con la reforma de
1994, ms extensa en nor-mas, y ms amplia en contenidos.
A la parte primera de la constitucin originaria que tena un captulo nico, se

le ha agregado un nuevo captulo titulado Nuevos Derechos y Garantas.
Aquel captulo nico ha pasado in-tacto a denominarse captulo primero ,
y el nuevo que se adicion, captulo segundo .
Fuera de este captulo segundo de la primera parte, nos parece vlido afirmar
que hay tambin en la parte orgnica algunas clusulas que, a su modo, hacen
parte del sistema de derechos, y remiten a l. (Ver cap. IV, n os 13 a 17).
Sin ningn contrabando ideolgico ni ninguna exorbitancia respecto de los

lmites impuestos por el temario habilitado para la reforma de 1994, sta se
desliz legtimamente a normar materias y cuestiones que, exactamente
contenidas en dicho temario, integran el contenido del sistema de derechos.
Le queda, pues, al observador, al intrprete, y al operador de la constitucin la
tarea de verificar cmo coordinar los 35 primeros artculos con las normas
emergentes de las enmiendas nuevas. Todo ello reviste importancia
pragmtica, si es que damos por cierto que la totalidad de normas de la
constitucin compone una unidad, y que a cada norma hay que entenderla y
19
UNIDAD IV
aplicarla con la cohe-rencia que demanda el conjunto, de modo que todas

surtan efecto, que ninguna se esterilice y que, recprocamente, tambin todas
se retroalimenten.
Los tratados internacionales de derechos humanos
La parte dogmtica de la constitucin se ha ampliado y enriquecido a travs del
art. 75 inc. 22, que directamente confiere jerarqua constitucional a once
instrumentos internacionales de derechos humanos (dos declaraciones, ocho
tratados, y un protocolo adicional), y que prev para el futuro un procedimiento
especial mediante el cual otros tratados de derechos humanos pueden lograr
aquella misma jerarqua.
Con esto, nuestro derecho constitucional ha acogido expresamente una doble
fuente para el sistema de derechos: la propia interna, y la internacional.
La fuente internacional se nutre no slo de tratados con jerarqua

constitucional; tambin los que no la poseen y versan sobre derechos humanos
deben ser tenidos en cuenta por dos razones como mnimo: a) que por el
mismo inc. 22 prevalecen sobre las leyes; b) que siempre obligan
internacionalmente
nuestro
estado
le
adjudican
responsabilidad
internacional si en jurisdiccin interna no se cumplen o se violan.

La democracia y el sistema de valores en la reforma de 1994
Para comprender el actual sistema de derechos, no es vano un somero paseo
por las expresiones lexicales introducidas con la reforma. Sin aferrarse a una
exagerada interpretacin gramatical, la letra traduce un espritu, un ideario,
un conjunto princi-pista-valorativo.
Ya el primer artculo nuevo, que es el 36, intercala la locucin sistema

democrtico , a continuacin de la mencin del orden institucional . Parecera
que orden institucional y sistema democrtico definieran una axiologa: para
la constitucin, su orden institucional est programado como democrtico, y
sin sistema democrtico se le inflige un vaciamiento.
20
UNIDAD IV
No estamos ante una expresin aislada. Vuelve por ejemplo a aparecer en

el nuevo art. 38, en la referencia a los partidos como instituciones
fundamentales del sistema democrtico, y a la garanta que se les depara en
su funcionamiento democrtico.
Los valores democrticos deben quedar asegurados tambin en las leyes de

organizacin y de base de la educacin, segn el art. 75 inc. 19.
El mismo art. 75 en su inc. 24, alusivo a la integracin supraestatal mediante

tratados, prev transferir competencias y jurisdiccin a organizaciones propias
de dicha integracin, con el requisito entre otros de que respeten el orden
democrtico .
La palabra orden vena adjetivada en el ya citado art. 36 como institucional,
y ahora como democrtico, lo que corrobora nuestra nocin de que el orden
institucional es nicamente tal si tiene naturaleza democrtica y si incardina
valores tambin democrticos.
Veamos la participacin. Sin emplear el trmino, ha inspirado a los artculos 39
y 40, sobre derecho de iniciativa legislativa y sobre consulta popular. Pero la
encontramos en el art. 75, cuyo inc. 17 sobre los pueblos indgenas obliga a
asegurar su participacin en la gestin referida a sus recursos naturales y a
los otros intereses que los afecten; y cuyo inc. 19, relativo a las leyes sobre
educacin, establece el deber de asegurar la participacin de la familia y de la
sociedad.
La igualdad de oportunidades a veces enfatizada con el adjetivo real ha
obtenido mltiple acogimiento. El art. 37 sobre derechos polticos emplea la
expresin para igualar a varones y mujeres en orden a su acceso a cargos
electivos y partidarios; el art. 75 inc. 19 ordena asegurarla sin discriminacin
alguna aadiendo la igualdad de posibilidades en las leyes sobre
21
UNIDAD IV
educacin; en tanto su inc. 23 asigna competencia para legislar y promover la

misma igualdad agregando tambin la de trato.
En otras normas se ha reforzado el nfasis utilizando la locucin accin
positiva, como para dar a entender que all se sitan obligaciones bien
concretas de hacer algo para alcanzar el fin al que tiene que dirigirse esa
accin. Por ejemplo, en los arts. 37 (sobre derechos polticos), 75 inc. 23 (para
garantizar la igualdad real de oportunidades y de trato), y clusula transitoria
segunda (correspondiente al art. 37).
El derecho a la identidad y al pluralismo viene aludido en el art. 75 inc. 17

(referido a los pueblos indgenas); inc. 19 (sobre leyes en materia cultural); y
sin empleo explcito de la terminologa, en todas las normas ya apuntadas que,
por atender a la igualdad de oportunidades, de posibilidades y de trato, y a la
no discriminacin, han de comprenderse como garantes de la identidad y de
las diferencias as como del pluralismo, porque no existe igualdad real
cuando tales aspectos dejan de computarse, si es que la igual-dad equipara a
quienes se hallan en similares situaciones y contempla con respeto y de
manera distinta a quienes se encuentran en circunstancias dismiles .
Es suficiente este rastreo para clausurar el recorrido del plexo principistavalorativo que aqu importa rescatar.
Si en un retorno a la constitucin histrica hacemos referencia a la etapa
anterior a la reforma de 1994 y prescindimos de los textos por ella adicionados,
encontramos tambin un buen anclaje. En efecto, el respeto y la tutela de los
derechos personales configuran el contenido fundamental y bsico del bien
comn, que coincide con el bienestar general del prembulo. La vigencia
sociolgica de los derechos personales es, por otra parte, el aspecto definitorio
y esencial de la democracia como forma de estado. El sistema integral de
nuestra constitucin segn frmula del derecho judicial de la Corte reposa
22
UNIDAD IV
en el respeto sustancial de aquellos derechos, por lo que la filosofa de la

misma constitucin se opone a la del totalitarismo.
Listado de los derechos personales
A slo ttulo de sntesis nos parece til un panorama global que indique el
contenido actual del plexo de derechos. Esta vez, para no amputarlo,
incluiremos tambin los contenidos que ya hacan parte de la constitucin
histrica antes de la reforma de 1994.
Las citas pueden ser las siguientes, en agrupamientos tentativos:

A) Derechos del art. 14; Derechos civiles:
trabajar y ejercer industria;
navegar;
comerciar;
peticin;
libertad ambulatoria;
libre expresin de ideas por la prensa;
propiedad;
asociacin;
libre profesin del culto;
ensear y aprender;
B) Derechos del art. 14 bis; Derechos sociales:
proteccin legal del trabajo;
condiciones dignas de labor;
jornada limitada;
descanso y vacaciones pagados;
retribucin justa;
salario mnimo, vital y mvil;
23
UNIDAD IV
igual remuneracin por igual tarea;

participacin en las ganancias de las empresas;
control de la produccin y colaboracin en la direccin;
proteccin contra el despido arbitrario;
estabilidad en el empleo pblico;
organizacin sindical libre y democrtica;
concertacin de convenios colectivos de trabajo;
conciliacin y arbitraje;
huelga;
garantas a los representantes gremiales;
beneficios de la seguridad social;
seguro social obligatorio;
jubilaciones y pensiones mviles;
proteccin integral de la familia;
defensa del bien de familia;
compensacin econmica familiar;
acceso a vivienda digna.
C) Derecho del art. 20; Derechos civiles de los extranjeros:
todos los que titulariza el ciudadano;
ejercer industria, comercio y profesin;
propiedad de bienes races;
libre profesin del culto;
testar;
casarse;
exencin de admitir la ciudadana;
exencin de contribuciones extraordinarias forzosas;
adquisicin voluntaria de la nacionalidad argentina.
Derechos del art. 25; Derechos civiles de los extranjeros:
24
UNIDAD IV
ingreso de extranjeros exento de cargas fiscales.

Derechos del art. 21; Derechos civiles de los extranjeros
naturalizados:
exencin de prestar el servicio militar durante diez aos.
D) Derechos del art. 15; Derechos civiles:
prohibicin de la esclavitud;
prohibicin de compraventa de personas.
Derechos del art. 16; Derechos civiles:
igualdad;
admisibilidad en los empleos;
igualdad fiscal y ante las cargas pblicas.
Derechos de los arts. 9 a 12; Derechos civiles:
exencin de aduanas interiores;
libre circulacin territorial exenta de cargas fiscales de bienes, vehculos y
buques;
igualdad de puertos.
libre navegacin de los ros.
propiedad inviolable;
indemnizacin previa en la expropiacin;
exencin de servicios personales que carezcan de fundamento legal;
propiedad intelectual, industrial y comercial;
exencin de confiscacin;
exencin de requisiciones y auxilios por la fuerza armada.
fe pblica de actos pblicos y procedimientos judiciales en todo el territorio,
sin barreras jurisdiccionales.
25
UNIDAD IV

igualdad de derechos de los ciudadanos de provincia.
intimidad y privacidad;
principio de legalidad.
principio de razonabilidad.
E) Derechos del art. 33; Derechos implcitos de toda ndole.
Derechos del art. 75 inc. 22; Derechos civiles; derechos polticos; derechos
econmicos, sociales y culturales, todos derivados de declaraciones y
tratados
internacionales
sobre
derechos
humanos
con
jerarqua
constitucional. Tambin los que surgen de ellos como derechos implcitos.

F) Derechos del art. 36; Derechos civiles del ciudadano:
resistencia frente a actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema
democrtico.
G) Derechos del art. 37; Derechos polticos:
sufragio;
igualdad de varones y mujeres.
Derechos del art. 38; Derechos polticos:
libre creacin y actividad de los partidos polticos;
garantas a los partidos polticos;
acceso a las fuentes de informacin;
difusin de ideas;
sostenimiento econmico estatal.
iniciativa legislativa popular.
26
UNIDAD IV
sufragio en consulta popular.

H) Derechos del art. 41; Derechos civiles y sociales:
preservacin del ambiente;
preservacin del patrimonio natural y cultural;
preservacin de la diversidad biolgica;
informacin y educacin ambientales;
no ingreso al territorio de residuos peligrosos y radiactivos.
Derechos del art. 42; Derechos civiles y sociales de consumidores y
usuarios:
proteccin de salud, seguridad e intereses econmicos;
informacin adecuada y veraz;
libre eleccin;
condiciones de trato equitativo y digno;
defensa de la competencia;
calidad y eficiencia de los servicios;
asociaciones de consumidores y usuarios.
I) Derechos del art. 75 inc. 17; Derechos civiles y sociales de los
pueblos indgenas:
reconocimiento de su preexistencia tnica y cultural;
respeto a su identidad;
educacin bilinge;
reconocimiento de la personera jurdica;
posesin y propiedad comunitarias;
participacin en la gestin referida a sus intereses.
J) Derechos del art. 75 inc. 19; Derechos culturales:
investigacin;
27
UNIDAD IV
desarrollo cientfico y tecnolgico;

formacin profesional de los trabajadores;
participacin de la familia y la sociedad en la educacin;
igualdad de oportunidades y posibilidades en la educacin;
no discriminacin;
gratuidad y equidad en la educacin pblica estatal;
autonoma y autarqua de las universidades nacionales;
identidad y pluralidad cultural;
libre creacin y circulacin de las obras de autor;
proteccin del patrimonio artstico y de los espacios culturales y
audiovisuales.
K) Derechos del art. 75 inc. 19; Derechos civiles y econmicos:
desarrollo humano;
progreso econmico con justicia social;
generacin de empleo;
defensa del valor de la moneda.
L) Derechos del art. 75 inc. 23; Derechos civiles y sociales:
igualdad real de oportunidades y de trato;
pleno goce y ejercicio de los derechos;
proteccin especial de nios, mujeres, ancianos y discapacitados;
rgimen de seguridad social para el nio desamparado, desde el embarazo
hasta el trmino del perodo de enseanza elemental;
rgimen de seguridad social para la madre durante el embarazo y el perodo
de lactancia.
M) Derechos del art. 43; Derechos de incidencia colectiva (intereses
de pertenencia difusa).
28
UNIDAD IV
N) Derechos del art. 18; Garantas:

ley y juicio previos en materia penal;
jueces naturales;
acceso a la justicia;
exencin de declarar contra s mismo;
debido proceso;
defensa en juicio;
inviolabilidad del domicilio;
inviolabilidad de correspondencia epistolar y papeles privados;
prohibicin de pena de muerte por causas polticas;
prohibicin de tormentos y azotes;
rgimen carcelario para seguridad y no para castigo.
Derechos del art. 43; Garantas:
amparo;
habeas data;
habeas corpus;
secreto de las fuentes de informacin periodstica;
acciones de clase.
Los derechos humanos y la interpretacin

Sabemos que en la constitucin hay dos partes: la que organiza al poder, y la
que emplaza polticamente al hombre en el estado. Parte orgnica y parte
dogmtica integran en pie de igualdad a la constitucin formal, por manera que
las normas de una parte y otra gozan de igual jerarqua normativa dentro de la
supremaca total del texto completo.
No obstante, los valores que hacen a la persona humana y a sus derechos son
ms eminentes que los que se refieren a la estructura del poder. De ah que la
interpretacin coherente y armnica de toda la constitucin debe reconocer a la
parte orgnica un valor instru-mental respecto de la parte dogmtica.
29
UNIDAD IV
Es muy buena la pauta que ha dado el derecho judicial de la Corte, en el

sentido de que cuando una cuestin envuelve conflicto entre valores jurdicos
contrapuestos, no es dudosa la preferencia en favor del que tiene mayor
jerarqua. Los derechos del hombre la tienen respecto del poder.
En consonancia con esta regla, el mismo derecho judicial nos ofrece otras: a)
para preservar los derechos reconocidos por la constitucin, la interpretacin
de las leyes se ha de hacer (en cuanto el texto en cuestin lo permita sin
violencia) de la manera ms acorde con los principios y garantas
constitucionales; b) los jueces deben interpretar las leyes de modo que
concuerden con esos principios y garantas, teniendo que preferir, en la
interpretacin de la ley, la que mejor concilie con los derechos y garantas
constitucionales; c) hay que evitar que la aplicacin mecnica e indiscriminada
de las normas conduzca a vulnerar derechos fundamentales de las personas.
El actual derecho internacional de los derechos humanos sintoniza muy bien
con la constitucin democrtica. Con su reforma de 1994, numerosos
instrumentos internacionales sobre derechos humanos han alcanzado la
misma jerarqua de la constitucin suprema, operando como fuente externa
en comn con la interna del sistema de derechos.
Por ahora nos limitamos a sugerir que para la interpretacin de los derechos
humanos a partir de la incorporacin a nuestro derecho interno de tratados
sobre derechos humanos, tengan o no jerarqua constitucional, conviene
propiciar algunas pautas como las siguientes:
a) los derechos contenidos en la constitucin se han de interpretar de

conformidad con el derecho internacional de los derechos humanos que hace
parte del derecho argentino;
30
UNIDAD IV
b) en la medida de lo posible, y para esa compatibilizacin y coordinacin,

se ha de arrancar de una presuncin: la de que las clusulas de los tratados
sobre derechos humanos son operativas;
c) cuando acaso los derechos contenidos en los tratados internacionales no

figuren en la constitucin, u ofrezcan mayor amplitud, o presentes modalidades
parcialmente diferentes, hay que esforzarse en considerar que los derechos
emergentes de los tratados tienen hospedaje en la clusula constitucional de
los derechos implcitos (art. 33);
d) Si todos los tratados internacionales, de cualquier materia o contenido,

son ahora superiores a las leyes segn principio general del art. 75 inc. 22 en
su texto surgido de la reforma de 1994, hay tratados de derechos humanos que
tienen jerarqua constitucional, lo que los coloca a su mismo nivel en el vrtice
de nuestro derecho interno;
e) las resoluciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuya

jurisdiccin ha consentido nuestro estado al ratificar el Pacto de San Jos de
Costa Rica en 1984, han de ser tomadas en cuenta como orientacin valorativa
para su aplicacin posible, tanto si la referida Corte ha actuado en jurisdiccin
contenciosa como en jurisdiccin consultiva.
Ontolgicamente, pues, no hay derecho personal sin obligacin correlativa. Los

derechos no resultaran accesibles, disponibles, susceptibles de goce y
ejercicio, si no hubiera una o ms obligaciones a cargo de uno o ms sujetos
pasivos, o si habindolas quedaran sin cumplimiento.
Esas obligaciones constitucionales son de tres clases: de abstencin u
omisin, de dar, y de hacer. Las de omisin implican prestaciones
obligacionales negativas, y las de dar y de hacer constituyen prestaciones
obligacionales positivas.
31
UNIDAD IV
Cuando se dice que los clsicos derechos civiles de la primera generacin (por
ej., de asociarse, de profesar el culto, de reunirse, de circular, de trabajar, etc.)
implican para los sujetos pasivos una obligacin de omisin, se quiere significar
que ese sujeto y esa obligacin han de dejar expedito el ejercicio del derecho
por su titular, abstenindose de impedrselo, de interferrselo, de violrselo.
Cuando se dice que los derechos sociales de la segunda generacin anan

obligaciones de dar y de hacer, se entiende que los sujetos pasivos tienen que
cumplir obligaciones positivas de dar y de hacer; por ej., pagar el salario justo;
prestar un servicio de salud; otorgar descanso diario, semanal y anual al
trabajador, etc. Por eso, tales derechos se llaman tambin derechos de
crdito o derechos de prestacin .
A veces, derechos civiles de la primera generacin, como el derecho a la vida,

a la salud, a la educacin, etc., exhiben en primer plano la correspondencia de
una obligacin de omisin a cargo del sujeto pasivo; as, no matar, no lesionar,
no impedir la opcin por el tipo de enseanza que el titular del derecho escoge,
etc. Pero cuando el visor se ampla, es fcil que actualmente se aadan
obligaciones de dar y de hacer, como en el caso de la vida y de la salud que,
adems de abstenciones para no padecer violacin, requieren que no se
contamine el ambiente, o las aguas; que se provea de atencin sanitaria
preventiva, curativa y rehabilitante; o en el caso de la educacin, que haya
disponibilidad efectiva de acceso a establecimientos educacionales, etc.
Las situaciones jurdicas subjetivas que no son derechos subjetivos

Ms all del lenguaje y de los debates iusfilosficos, queremos destacar con
nfasis que el orbe genrico de lo que habitualmente llamamos derechos
debe alojar y aloja situaciones jurdicas subjetivas que no presentan los
rasgos tpicos del clsico derecho subjetivo (o derecho pblico subjetivo).
32
UNIDAD IV
El derecho administrativo elabor hace tiempo la trinidad de derecho subjetivointers legtimo-inters simple y les depar protecciones decrecientes y
distintas en el orden en que hemos citado dicha triloga.
Actualmente, aparecen por un lado los denominados derechos de la
tercera generacin (a la paz, a la comunicacin, al desarrollo, etc.) y por el
otro los intereses colectivos, difusos, o de pertenencia difusa. Para nuestro
punto de vista, la reforma constitucional de 1994 les ha brindado
reconocimiento cuando, al regular la accin de amparo, usa la expresin
derechos de incidencia colectiva en general.
Si, por ej., el derecho a un ambiente sano y equilibrado ha recibido el nombre
de derecho en el art. 41, que tambin emplea el art. 42 para mencionar el
plexo que se refiere a los consumidores y usuarios, parece que ya no cabe
discutir la categora en la que incluimos esos derechos (si en la tradicional de
derecho subjetivo, o en la de derechos de la tercera generacin, o en la de
derechos de incidencia colectiva, o en la de intereses difusos).
Es sobradamente suficiente registrarlos en el texto constitucional para
prestarles recepcin en cuanto situaciones jurdicas subjetivas a todos los
efectos, especialmente para deparar las garantas necesarias a su defensa.
Ello tanto cuando la violacin se ha consumado como cuando hay amenaza o
riesgo de dao.
La lista de intereses difusos es extensa. A ttulo enunciativo podemos citar: a)
los relativos al ambiente, o al equilibrio ecolgico; b) los propios de los
consumidores; c) los que ataen a los administrados en relacin con la
prestacin de servicios pblicos; d) los vinculados al patrimonio cultural,
histrico y artstico; e) los pertenecientes a grupos tnicos, religiosos,
nacionales, etc., para preservar su idiosincrasia, su idioma, su sistema de
creencias, sus smbolos, etc.
33
UNIDAD IV
Con un perfil o con otro, con mencin expresa en la constitucin o con

hospedaje en nuestra clusula de los derechos implcitos del art. 33, hemos de
afirmar que estas situaciones jurdicas subjetivas no esfuman ni pierden la
naturaleza de tales por la circunstancia de que cada uno de los sujetos que las
titularicen componga un grupo o conjunto humano al que le es comn ese
mismo inters. La subjetividad no desaparece por el hecho de que cada uno
entre muchos tenga una porcin o parte en lo que es comn a otros y a todos.
La afectacin del inters perjudica al conjunto, y por eso mismo tambin a cada
persona que forma parte de l. La parte individual en el inters comn o en el
derecho de incidencia colectiva disea la situacin jurdica subjetiva, pero lo
comn disea la pertenencia que se le atribuye al conjunto total. No
corresponde en modo alguno decir que, por ser de todos, no es de nadie o de
ninguno, porque les pertenece a todos, y, en virtud de esa coparticipacin, cada
uno inviste su parte como situacin subjetiva de l. El no haber pertenencia
exclusivamente individual est lejos de significar que no haya subjetividad
jurdica en la parte que cada cual tiene al igual que los dems en el inters
colectivo de pertenencia comn o en el derecho de incidencia colectiva.
6) EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS
Su encuadre y sus caractersticas
El vocabulario jurdico ya ha incorporado la locucin derecho internacional de
los derechos humanos. Es el derecho internacional que versa sobre los
derechos del hombre.
Lo podemos situar cronolgicamente a partir de la segunda guerra mundial
cuando, concluida sta, ya la Carta de las Naciones Unidas alude a derechos y
libertades fundamentales del hombre para preservar la paz mundial.
Se advierte que la organizacin internacional asume, por ende, la preocupacin

de los derechos personales como propia de la jurisdiccin internacional y del
derecho internacional. Sera largo transitar los hitos posteriores, pero valga
34
UNIDAD IV
someramente citar la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del

Hombre, y la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre, una de la
OEA, otra de la ONU, ambas del ao 1948. De ah en ms, tratados y pactos
internacionales van a contener declaraciones (parciales o totales) de derechos,
libertades y garantas.
Este derecho internacional de los derechos humanos ostenta perfiles que lo
distinguen del derecho internacional comn, general o clsico. Los tratados
sobre derechos humanos, bien que responden a la tipologa de los tratados
internacionales, son tratados destinados a obligar a los estados-parte a
cumplirlos dentro de sus respectivas jurisdicciones internas, es decir, a respetar
en esas jurisdicciones los derechos que los mismos tratados reconocen
directamente a los hombres que forman la poblacin de tales estados. El
compromiso y la responsabilidad internacionales aparejan y proyectan un deber
hacia adentro de los estados, cual es el ya sealado de respetar en cada
mbito interno los derechos de las personas sujetas a la jurisdiccin del estadoparte.
La fuerza y el vigor de estas caractersticas se reconocen fundamentalmente

por dos cosas: a) que las normas internacionales sobre derechos humanos son
ius cogens, es decir, inderogables, imperativas, e indisponibles; b) que los
derechos humanos forman parte de los principios generales del derecho
internacional pblico.
Actualmente, no vacilamos en afirmar, adems, que:

a) la persona humana es un sujeto investido de personalidad internacional;
b) la cuestin de los derechos humanos ya no es de jurisdiccin exclusiva o
reservada de los estados, porque aunque no le ha sido sustrada al estado,
pertenece a una jurisdiccin concurrente o compartida entre el estado y la
jurisdiccin internacional;
35
UNIDAD IV
c) nuestro derecho constitucional asimila claramente, a partir de la reforma

de 1994, todo lo hasta aqu dicho, porque su art. 75 inc. 22 es ms que
suficiente para darlo por cierto.
Es bueno trazar un paralelo entre derecho internacional y derecho interno. El
artculo 103 de la Carta de las Naciones Unidas que sin enumerar los
derechos humanos aluda a los derechos y libertades fundamentales del
hombre proclama su prioridad sobre todo otro tratado, pacto o convencin en
que se hagan parte los estados miembros de la organizacin. Quiere decir que
tales estados no pueden resignar ni obstruir a travs de tratados la obligacin
de respetar y cumplir los derechos y libertades fundamentales del hombre. De
modo anlogo, cuando una constitucin suprema que encabeza al orden
jurdico interno contiene un plexo de derechos, ste participa en lo interno de la
misma supremaca de que goza la constitucin a la que pertenece. Hay, pues,
una afinidad: el derecho internacional de los derechos humanos sita a los
derechos en la cspide del derecho internacional, y el derecho interno ubica de
modo equivalente a la constitucin que incorpora los derechos a su codificacin
suprema.
El derecho internacional y el derecho interno
Es frecuente el anlisis de cmo el derecho internacional ingresa en el derecho
interno. Los tratados entran a formar parte de l cuando el estado los ratifica
internacionalmente, o adhiere a ellos. A partir de la ratificacin o la adhesin, el
derecho interno recibe al derecho internacional contractual.
No ha sido tan comn reconocer que tambin el derecho interno penetra en el
derecho internacional. Ejemplo claro de ello son los tratados que al declarar
derechos establecen que esos derechos no niegan ni menoscaban otros
derechos que puedan surgir del derecho interno del estado (constitucin, leyes,
etc.), con lo que puede decirse fcilmente que el tratado hace suyos tambin
los derechos surgidos de fuente interna del estado.
36
UNIDAD IV
Esto ltimo exhibe el carcter abierto de los tratados y la tendencia a la

optimizacin de los derechos, tanto como el carcter mnimo y subsidiario del
derecho internacional de los derechos humanos, ya que los tratados procuran
que su plexo elemental no sirva ni se use para dejar de lado otros derechos, o
los mismos (quiz mejores, ms amplios, ms explcitos), que sean oriundos
del derecho interno.
En correspondencia, no es vano observar en los tratados de derechos
humanos un residuo de derechos que, al estilo del lenguaje constitucional,
cabe denominar implcitos.
Todo ello guarda paralelismo con las frecuentes alusiones que los tratados de
derechos humanos efectan a lo que llaman una sociedad democrtica.
7) EL RANGO DEL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS
HUMANOS EN EL DERECHO INTERNO ARGENTINO
La reforma constitucional de 1994 presenta dos fisonomas novedosas:
a) a todos los tratados, de cualquier naturaleza, les reconoce rango superior
a las leyes (al modo como recin en 1992 lo empez a sostener el derecho
judicial de la Corte Suprema);
b) hay, no obstante, instrumentos internacionales sobre derechos humanos
que por el art. 75 inc. 22 recibieron directamente
en una
enumeracin o listado jerarqua constitucional, lo que para nosotros significa

que revisten su misma supremaca desde el vrtice de nuestro ordenamiento
jurdico;
c) otros tratados de derechos humanos que no integran la serie de los
citados en el anterior inc. b) pueden adquirir tambin jerarqua constitucional
mediante un procedimiento especial, conforme al mismo art. 75 inc. 22.
Art. 75: Corresponde al Congreso: ...
inc. 22: Aprobar o desechar tratados concluidos con las dems naciones y con
las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede.
37
UNIDAD IV
Los tratados y concordatos tienen jerarqua superior a las leyes. - La

Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; - la
Declaracin Universal de Derechos Humanos; - la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos; - el Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales; - el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos y su Protocolo Facultativo;- la Convencin sobre la
Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio; - la Convencin
Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin
Racial; - la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de
Discriminacin contra la Mujer; - la Convencin contra la Tortura y otros
Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; - la Convencin sobre
los Derechos del Nio; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarqua
constitucional, no derogan artculo alguno de la primera parte de esta
Constitucin y deben entenderse complementarios de los derechos y garantas
por ella reconocidos. Slo podrn ser denunciados, en su caso, por el Poder
Ejecutivo Nacional, previa aprobacin de las dos terceras partes de la totalidad
de los miembros de cada Cmara. Los dems tratados y convenciones sobre
derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirn del
voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada
Cmara para gozar de la jerarqua
El artculo 75, inciso 22 incluye una lista de tratados a los que la reforma
constitucional de 1994 decidi darle jerarqua constitucional.
El denominador comn de estos tratados internacionales de los que la
Repblica Argentina es parte, es que tratan sobre temas directamente
vinculados con los derechos humanos.
Su origen inmediato se remonta a la reaccin internacional ante las atrocidades
cometidas durante la Segunda Guerra Mundial y son consecuencia directa de
la creacin de la Organizacin de las Naciones Unidas que pasa a ser el
mbito natural para la elaboracin de estos convenios internacionales.
38
UNIDAD IV
La enumeracin hecha en el artculo 75, inciso 22 no es cerrada sino que

puede ser ampliada siguiendo un procedimiento especial que esa misma norma
establece.
De hecho, luego de la reforma constitucional de 1994, otros dos tratados
internacionales no incluidos en la nmina original fueron dotados por el
Congreso de jerarqua constitucional.
Los tratados del artculo 75, inciso 22.
a) La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. Fue
aprobada en la IX Conferencia Internacional Americana en Bogot, Colombia,
en 1948.
Su contenido no difiere, en esencia, al de la Declaracin Universal de Derechos
Humanos, pero se diferencia de aqulla ya que contiene tambin una
enumeracin de deberes del hombre.
b) La Declaracin Universal de Derechos Humanos: Fue aprobada el 10 de
diciembre de 1948. Como sucede con todas las declaraciones, sta no requiri
de ley de aprobacin ni de acto de ratificacin del Poder Ejecutivo a nivel
nacional, ya que las declaraciones no son documentos vinculantes, sino
consensos de la comunidad internacional sobre un tema.
La Declaracin comienza con un Prembulo en el que se reconoce que la
dignidad y los derechos iguales e inalienables de todos los hombres son la
base de la libertad, la justicia y la paz y que por eso es necesario protegerlos
por un rgimen de derecho. Contiene luego una enumeracin de derechos,
entre ellos, el derecho a la libertad, a la igualdad, a la no discriminacin, a la
vida, a la seguridad, al reconocimiento de su personalidad jurdica, al acceso a
la justicia, al debido proceso, a la intimidad, a la libertad de trnsito, a la
nacionalidad, al matrimonio, a la propiedad privada, a la libertad de
pensamiento y de conciencia, a la libertad de expresin, a reunirse y asociarse,
a participar de la vida poltica, a la seguridad social, al trabajo, al descanso, a la
39
UNIDAD IV
proteccin de la maternidad y la infancia, a la educacin, a un adecuado nivel

de vida, a tomar parte de la vida cultural.
c) La Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Tambin conocida
como Pacto de San Jos de Costa Rica. Fue suscripta en esa ciudad el 22 de
noviembre de 1969 y aprobada por la Repblica Argentina en 1984 por Ley N
23.054.
Fue concebida para dar efectividad a las declaraciones previas sobre derechos
humanos. Establece as el deber de los Estados parte de adoptar las
disposiciones internas necesarias para hacer efectivos los derechos y
libertades que enumera y que en lo fundamental coinciden con los contenidos
de las otras declaraciones, pactos y convenciones.
Pero en esta Convencin se crean dos rganos de control efectivo que son la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de
Derechos Humanos. La Corte Interamericana puede evacuar consultas que se
le formulen y tambin dirimir pleitos que se le planteen.
Como la Argentina adhiri al Pacto de San Jos de Costa Rica, acept la
competencia tanto de la Comisin como de la Corte Interamericana y ha sido
parte en distintos procesos internacionales que se han ventilado en ellas.
d) El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales:
Fue suscripto en Nueva York, Estados Unidos de Amrica, el 19 de diciembre
de 1966. La Repblica Argentina lo aprob en 1986, por Ley N 23.313.
En esencia, reitera los conceptos fundamentales de la Declaracin Universal de
Derechos Humanos. Consagra adems el principio de la libre determinacin de
los pueblos para establecer libremente su condicin poltica y proveer a su
desarrollo econmico, social y cultural. Y prev una activa participacin del
Consejo Econmico y Social de la ONU como rgano de control del
cumplimiento de lo dispuesto en la Pacto por parte de los Estados firmantes.
40
UNIDAD IV
e) El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos: Tambin fue

suscripto en Nueva York, Estados Unidos de Amrica, el 19 de diciembre de
1966. Nuestro pas lo aprob en 1986 por Ley N 23.313.
En lo fundamental enumera derechos similares a los contenidos en los otros
documentos internacionales, haciendo hincapi en el derecho a la participacin
en la direccin de los asuntos pblicos. Establece adems un Comit de
Derechos Humanos que estudia los informes presentados por los Estados
parte sobre las medidas tomadas para volver efectivos los derechos
enumerados.
En estos dos Pactos Internacionales la Repblica Argentina hizo una reserva
expresa referida a la inaplicabilidad de estas normas a las Islas Malvinas,
Georgias del Sur y Sndwich del Sur.
Los dos ltimos Pactos adems fueron complementados por un Protocolo
Facultativo que tambin posee jerarqua constitucional al estar contemplado
expresamente por el artculo 75, inciso 22.
f) La Convencin para la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio.
Fue aprobada el 9 de diciembre de 1948 y ratificada por nuestro pas por
Decreto-Ley N 6286 de 1956.
Fue una consecuencia directa de lo vivido durante la Segunda Guerra Mundial.
El genocidio es definido como el acto perpetrado con intencin de destruir total
o parcialmente a un grupo nacional, tnico, racial o religioso, tal como: matanza
de sus miembros, lesin grave a la integridad fsica o mental, sometimiento a
condiciones
de
existencia
inhumana,
medidas
destinadas
impedir
nacimientos dentro del seno del grupo y traslado por la fuerza de nios.
g) La Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas
de Discriminacin Racial. Suscripta en Nueva York, Estados Unidos de
Amrica, el 13 de julio de 1967 y aprobada por la Repblica Argentina en 1968
por Ley N 17.722.
Fue una consecuencia del fin del colonialismo en EE.UU. La discriminacin
racial es para esta Convencin: toda distincin, exclusin, restriccin o
41
UNIDAD IV
preferencia basada en motivos de raza, color, linaje u origen nacional o tnico,

que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento,
goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y
libertades fundamentales en las esferas poltica, econmica, social, cultural o
en cualquier otra esfera de la vida pblica.
Se prev la formacin de un Comit de seguimiento del cumplimiento de las
normas del Tratado.
h) La Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de
Discriminacin contra la Mujer. Suscripta el 18 de diciembre de 1979 y
aprobada por la Repblica Argentina en 1985 por Ley N 23.179.
Surgi en el seno de las ONU como uno de los derivados de los movimientos
feministas de la dcada del 70. Segn la Convencin, habr discriminacin
contra la mujer cuando exista una distincin, exclusin o restriccin basada en
el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el
reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado
civil, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en lo poltico,
econmico, social, cultural y civil.
Esta convencin tambin prev la formacin de un Comit de seguimiento del
cumplimiento de las normas del Tratado.
Argentina hizo una reserva a esta Convencin al establecer que no se le
aplicara el rgimen de solucin de controversias entre los Estados parte
previsto en el artculo 29, 1 prrafo.
i) La Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles,
Inhumanos o Degradantes. Adoptada por la ONU el 10 de diciembre de 1984
y aprobada por nuestro pas en 1987 por Ley N 23.338.
La tortura es para esta Convencin todo acto por el cual se inflija
intencionalmente a una persona dolores o sufrimientos graves, fsicos o
mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero informacin o confesin,
o de castigarla por algo que haya hecho, entre otras acciones. Se prev la
42
UNIDAD IV
formacin de un Comit de seguimiento del cumplimiento de las normas del

Tratado.
j) La Convencin sobre los Derechos del Nio. Adoptada por la ONU en
Nueva York, Estados Unidos de Amrica el 20 de noviembre de 1989 y
aprobada por la Repblica Argentina en 1990 por Ley N 23.849.
Tiene por finalidad afianzar el desarrollo del nio en el seno de la familia como
medio natural para su crecimiento y bienestar. Contiene una enumeracin de
los derechos que los Estados parte se obligan a reconocer a los nios, sin
discriminacin alguna.
Para la Convencin es nio todo ser humano menor de 18 aos salvo que por
la ley que le sea aplicable alcance la mayora de edad antes. Argentina tambin
hizo una reserva a esta Convencin al manifestar que nio es todo ser humano
desde el momento de su concepcin hasta los 18 aos.
Tambin en esta Convencin se prev la formacin de un Comit de
seguimiento del cumplimiento de las normas del Tratado.
k) La Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra
y de los Crmenes de Lesa Humanidad. Despus de la reforma constitucional
de 1994 nuestro pas aprob esta Convencin por Ley N 24.584 de 1995 y por
Ley N 25.778 de 2003 el Congreso adems le dio jerarqua constitucional.
Esta Convencin haba sido adoptada por la Asamblea General de la ONU el
26 de noviembre de 1968.
Segn este documento, los crmenes de guerra y los de lesa humanidad
figuran entre los delitos de derecho internacional ms graves, por lo que su
represin efectiva es un elemento importante para prevenirlos y para proteger
los derechos humanos y libertades fundamentales. Por eso no considera
pertinente la aplicacin a estos crmenes de las normas de derecho interno
relativas a la prescripcin de los delitos ordinarios, pues ello impide el
enjuiciamiento y castigo de las personas responsables de esos crmenes por el
simple transcurso del tiempo.
43
UNIDAD IV
Por lo tanto en esta Convencin se estima necesario y oportuno afirmar en

derecho internacional el principio de la imprescriptibilidad de los crmenes de
guerra y de lesa humanidad y asegurar su aplicacin universal.
l) La Convencin Interamericana sobre la Desaparicin Forzada de
Personas. Fue adoptada en la Asamblea General de la Organizacin de
Estados Americanos (OEA) en Belem, Brasil, en 1994 y aprobada por nuestro
pas por Ley N 24.556 en 1995. Como fue aprobada despus de la reforma
constitucional de 1994, no integraba la nmina original del artculo 75, inciso
22, pero por Ley N 24.820 el Congreso le otorg jerarqua constitucional.
Para esa Convencin la desaparicin forzada de personas es una figura penal
que consiste en la privacin de la libertad a una o ms personas, cualquiera
fuera su forma, cometida por agentes del Estado o por personas o grupos que
acten con la autorizacin, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de
la falta de informacin que impide el ejercicio de los recursos legales y
garantas procesales pertinentes.
Es un delito de lesa humanidad, por lo tanto no prescribe por el paso del tiempo
y habilita la extradicin.
Vale reiterar que las normas de los tratados de derechos humanos, tengan o no
jerarqua constitucional pero especialmente si la tienen se deben
interpretar partiendo de la presuncin de que son operativas, o sea,
directamente aplicables por todos los rganos de poder de nuestro estado.
8) LA LIBERTAD COMO DERECHO DE LA PERSONA HUMANA
Cuando la constitucin en su parte dogmtica se propone asegurar y proteger
los derechos individuales, merece la denominacin de derecho constitucional
de la libertad. Tan importante resulta la postura que el estado adopta acerca
de la libertad, que la democracia, o forma de estado democrtica, consis-te,
fundamentalmente, en el reconocimiento de esa libertad.
44
UNIDAD IV
Podemos adelantar, entonces, que el deber ser ideal del valor justicia en el
estado democrtico exige adjudicar al hombre un suficiente espacio de libertad
jurdicamente relevante y dotarlo de una esfera de libertad tan amplia como sea
necesaria para desarrollar su personalidad. Es el principio elemental del
humanismo personalista.
Con el ejercicio de esa libertad jurdica, lo que yo hago u omito bajo su
proteccin es capaz de producir efectos jurdicos, o sea, efectos que el derecho
recoge en su mbito.
Los contenidos de la libertad jurdica
Tal libertad comporta diversos aspectos:
a) Un status personal que depare al hombre la calidad de persona jurdica con

capacidad de derecho, cuya negacin absoluta es la esclavitud y la
incapacidad total de derecho.
El art. 15 de la constitucin, al abolir la esclavitud, mantiene virtualidad
presente para afianzar este principio, porque si no pue-de haber esclavitud,
todo hombre es persona jurdica.
El Pacto de San Jos de Costa Rica (arts. 1 y 3) y el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos (art. 16), por su parte, prescriben que todo ser
humano (persona) tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurdica.
b) Un poder de disposicin que, en uso de la libertad, sea susceptible de
producir efectos jurdicamente relevantes.
c) Un rea de intimidad donde la libertad inofensiva o neutra para terceros,

quede inmunizada y sustrada a toda interferencia arbitraria del estado.
Es la frmula constitucional de nuestro art. 19: las acciones privadas de los
hombres que no ofendan al orden, a la moral pblica ni perjudiquen a un
tercero, estn slo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los
magistrados.
45
UNIDAD IV
d) Un principio bsico a favor del hombre, en el sentido de que todo lo que no

est prohibido est permitido.
Si fuera necesario que cada conducta humana tuviera que estar autorizada, la
nmina de permisiones se elevara hasta el infinito, y siempre dejara lagunas.
Hay que partir, por eso, desde una base de libertad jurdica, que demarca como
zona permitida (libre) toda el rea de conductas no prohibidas.
Este principio se deduce de nuestra constitucin del mismo art. 19 en la parte
que consagra el principio de legalidad, porque si nadie puede ser privado de
hacer lo que la ley no impide, es porque lo no prohibido est permitido.
El rea de intimidad y la zona de permisin no son extraju-rdicas ni ajurdicas,
porque desde que el derecho las protege quiere decir que son espacios
jurdicamente relevantes, dentro, y no fue-ra, del mundo jurdico, en los que el
hombre se mueve dentro de un mbito de licitud.
La libertad como pauta genrica aparece en el prembulo de la constitucin,
que propone como uno de los contenidos del fin del estado, asegurar los
beneficios de la libertad. Por ende, en nuestra constitucin la libertad merece
tenerse como un valor y como un principio general: el valor libertad y el
principio de libertad.
El Pacto de San Jos de Costa Rica explaya diversos aspectos del derecho a
la libertad, abarcando supuestos como el de detencin, privacin de libertad
(arts. 5 y 7), y prohibicin de la esclavitud, la servidumbre, y los trabajos
forzosos y obligatorios (art. 6). En paralelo, el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos (arts. 9, 10 y 8).
No hay que descuidar las normas equivalentes de la Convencin sobre
Derechos del Nio (arts. 37 b, y 40), y todas las que se incluyen en otros
tratados de jerarqua constitucional, como la convencin sobre la tortura.
46
UNIDAD IV
La libertad fsica
La libertad corporal o fsica es el derecho a no ser arrestado sin causa justa y
sin forma legal. Apareja, asimismo, la libertad de locomocin. En otro sentido,
descarta padecer cierto tipo de retenciones corporales forzosas, o realizar
prestaciones forzosas valoradas como injustas: por ej.: los trabajos forzados, o
sufrir restricciones ilegtimas.
Aun quienes padecen privacin legtima de su libertad, tienen derecho a que
no se agrave su situacin con restricciones ilegtimas.
La libertad de locomocin se vincula tambin con la libertad de circulacin.
Nuestra constitucin protege estos contenidos cuando en el art. 18 establece
que nadie puede ser arrestado sin orden escrita de autoridad competente;
cuando en el art. 14 consagra el derecho de entrar, permanecer, transitar y salir
del territorio; y cuando en el art. 17 dispone que ningn servicio personal es
exigible sino en virtud de ley o de sentencia fundada en ley.
La garanta que protege la libertad corporal o fsica es el habeas corpus.
La libertad de circular cuenta con previsiones en el Pacto de San Jos de

Costa Rica (art. 22), en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
(art. 12), en la convencin sobre Discriminacin de la Mujer (art. 15.4), en la
convencin sobre Discriminacin Racial (art. 5) y en la convencin sobre
Derechos del Nio (art. 10).
La libertad de intimidad se halla enfocada en el Pacto de San Jos de Costa
Rica y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos cuando
disponen que nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su
vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de
ataques ilegales a su honra o reputacin y que toda persona tiene derecho a la
proteccin de la ley contra esas injerencias o esos ataques (arts. 11 y 17,
respectivamente).
47
UNIDAD IV
Similar norma contiene el art. 16 de la Convencin sobre los Derechos del

Nio, que tambin obliga al estado a respetar y preservar la identidad de los
menores en el art. 8.
El derecho a la diferencia
El derecho a la identidad se correlaciona con el derecho a la diferencia, o a
ser diferente. El derecho a la igualdad que despus explicamos exige que
a cada ser humano se le respete y preserve lo que hay en l de diferente
respecto a los dems, porque de ese modo se le resguarda a la vez su
identidad, es decir, lo que en su mismidad hay de distinto y no de igual
con los otros.
El derecho a la identidad y el derecho a la diferencia encuentra una clara

expresin en el inc. 17 del art. 75 en todo cuanto se refiere a los pueblos
indgenas argentinos.
Los tratados internacionales de derechos humanos que contienen normas

sobre las minoras contemplan, a su manera, el derecho a la identidad y el
respeto a las diferencias. As, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos (art. 27) y la Convencin sobre Derechos del Nio (arts. 30, 17 d, 20.3
y 29 c).
Las convenciones sobre discriminacin racial, sobre genocidio, y sobre la

tortura tambin encaran el derecho a la identidad y a la diferencia cuando
obligan a prevenir y erradicar conductas lesivas, tanto como al prohibirlas. Lo
mismo cabra afirmar de la convencin sobre discriminacin de la Mujer, que al
igualarla en sus derechos con el varn, toma en cuenta las diferencias
razonables entre los sexos.
9) LA IGUALDAD JURDICA
48
UNIDAD IV
Su concepto
Del derecho a la libertad se desprende la igualdad. Si a todo hombre debe
reconocrsele aquel derecho con los contenidos fundamentales a que hemos
aludido, todos los hombres participan de una igualdad elemental de status en
cuanto personas jurdicas. Tal es el concepto bsico de la llamada igualdad
civil, consistente en eliminar discriminaciones arbitrarias entre las personas. La
igualdad importa un grado suficiente de razonabilidad y de justicia en el trato
que se depara a los hombres.
La igualdad no significa igualitarismo. Hay diferencias justas que deben
tomarse en cuenta, para no incurrir en el trato igual de los desiguales.
El derecho a la identidad y el derecho a ser diferente obligan, desde la

igualdad, a tomar en cuenta lo que en cada ser humano y en cada grupo social
hay de diferente con los dems, al modo como por ej. lo hace el art. 75 inc.
17.
Lo mismo que la libertad, la igualdad merece verse como un principio general y

un valor en nuestra constitucin: el principio de igualdad y el valor igualdad.
Conviene advertir que la igualdad elemental que consiste en asegurar a todos
los hombres los mismos derechos requiere, imprescindiblemente, algunos
presupuestos de base:
a) que el estado remueva los obstculos de tipo social, cultural, poltico, social
y econmico, que limitan de hecho la libertad y la igualdad de todos los
hombres;
b) que mediante esa remocin exista un orden social y econmico justo, y se
igualen las posibilidades de todos los hombres para el desarrollo integral de su
personalidad;
49
UNIDAD IV
c) que a consecuencia de ello, se promueva el acceso efectivo al goce de los

derechos personales de las tres generaciones por parte de todos los hombres y
sectores sociales.
La constitucin argentina consagra en su art. 16 la igualdad ante la ley.
El primer aspecto de la igualdad queda satisfecho con el reconocimiento
implcito de la libertad jurdica a todos los hombres, y con la abolicin expresa
de la esclavitud.
A rengln seguido, debemos recordar que la igualdad civil se traduce en el
reconocimiento uniforme de los derechos civiles a to-dos los habitantes (art.
14), incluyendo tambin a los extranjeros (art. 20).
Como aspecto secundario, el mismo art. 16 suprime las prerrogativas de
sangre o de nacimiento, los ttulos de nobleza y los fueros personales.
La misma norma declara que todos los habitantes son admisibles en los
empleos sin otra condicin que la idoneidad, y que la igualdad es la base del
impuesto y de las cargas pblicas.
Existiendo en la constitucin clusulas explcitas sobre la igualdad, bien
podemos afirmar que el contenido extensivo de la igualdad constitucional
puede y debe acrecer a tenor de nuevas valoraciones sociales, con el efecto de
engendrar inconstitucionalidad sobreviniente para discriminaciones que, a su
hora, pudieron no ser o no fueron inconstitucionales.
En cuanto a la igualdad de los extranjeros, ya la misma constitucin la
consagr en orden a los derechos civiles en su art. 20. No as en cuanto a los
derechos polticos, pero progresivamente ha de llegarse a ella. Por ahora nos
conformamos con afirmar que, aun no siendo inconstitucional negar los
derechos polticos a los extranjeros, sera viable y deseable que la ley los
reconociera.
La reforma de 1994
La reforma constitucional de 1994 ha avanzado en las formulaciones de la
igualdad, superando la mera igualdad formal con claros sesgos de
50
UNIDAD IV
constitucionalismo social, y completando las normas de la constitucin

histrica.
As:
a) el inc. 23 del art. 75 adjudica al congreso la competencia (para nosotros
de ejercicio obligatorio) de legislar y promover medidas de accin positiva que
garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato;
b) la misma norma aade que esa legislacin y esa promocin mediante
acciones positivas se debe enderezar al pleno goce y ejercicio de los derechos
reconocidos por la constitucin y los tratados internacionales sobre derechos
humanos;
c) luego aade que todo lo enunciado en los incisos a) y b) ha de
particularizarse respecto de los nios, las mujeres, los ancianos y los
discapacitados;
d) el inc. 17 del art. 75 sobre los pueblos indgenas argentinos trae una
formulacin que hace evidente el reconocimiento de su identidad y su
diferencia como expresin de una relacin con el derecho a la igualdad de trato
y de oportunidades;
e) el inc. 19 del art. 75 obliga a que las leyes de organizacin y base de la
educacin aseguren la igualdad de oportunidades y posibilidades sin
discriminacin alguna;
f) el inc. 22 del art. 75 est dedicado a los tratados de derechos humanos
con jerarqua constitucional, entre los cuales abundan las clusulas sobre la
igualdad, las minoras y la no discriminacin;
g) muchos de estos tratados obligan a hacer efectivos los derechos que
reconocen, prohibiendo discriminaciones arbitrarias;
h) el art. 37, al referirse a los derechos polticos, consagra la igualdad real
de oportunidades entre varones y mujeres para acceder a cargos electivos y
partidarios;
i) el mismo artculo aade que esa igualdad se ha de garantizar por
acciones positivas en la regulacin de los partidos polticos y en el rgimen
electoral;
51
UNIDAD IV
j) la disposicin transitoria primera reconoce el respeto al modo de vida de

los habitantes de las islas Malvinas, Georgias del Sur y Sandwich del Sur;
k) la disposicin transitoria segunda aclara que las acciones positivas del
art. 37 no sern inferiores a las vigentes al sancionarse la constitucin
reformada.
10) LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES
Las garantas constitucionales son el soporte de la seguridad jurdica; no en
vano se define a las garantas, en un sentido lato, como el conjunto de
seguridades jurdico-institucionales deparadas al hombre. Las garantas existen
frente al estado, en cuanto son medios o procedimientos que aseguran la
vigencia de los derechos.
Las garantas y los derechos humanos.
El sistema de derechos exige reciprocidad en el sistema garantista. De poco o
nada vale un buen sistema de derechos si el sistema garantista no ofrece
disponibilidad para que quien cree que debe defender un derecho suyo cuente
con las vas idneas para acceder a la justicia. Y todava ms, es indispensable
que tambin se le depare la llave para ese acceso, que es la legitimacin
procesal que le permite articular su pretensin y participar en el proceso para
luego obtener decisin justa en la sentencia.
El derecho a la jurisdiccin, hoy derecho a la tutela judicial efectiva.
En la base de la seguridad jurdica hallamos un derecho que, aun cuando
nuestra constitucin formal no lo declara expresamente, ha sido reconocido por
la doctrina y por el derecho judicial. Nos referimos al derecho a la jurisdiccin.
La jurisprudencia de la Corte Suprema lo tiene conceptuado como el derecho
de ocurrir ante un rgano judicial en procura de justicia.
El derecho a la jurisdiccin y la funcin del poder que se llama administracin
de justicia (o jurisdiccin, o imparticin de justicia) son como las dos caras
52
UNIDAD IV
de una misma moneda. De un lado, en el mbito del poder, el estado tiene la

funcin de administrar justicia; del otro, en el mbito de los derechos del
hombre, el justiciable tiene el derecho de requerir esa funcin a su favor o de
incitarla.
En conexin con el derecho a la jurisdiccin, el nuevo derecho procesal viene
hablando de acceso a la justicia y de tutela judicial efectiva, con un enfoque
que toma en cuenta las disponibilidades reales (incluso materiales, como el
costo econmico del proceso) con que cuenta el justiciable.
El derecho a la jurisdiccin no consiste solamente ni se agota con el acceso al
rgano judicial. Al acudir a l slo se cumple una primera etapa. El desarrollo
subsiguiente importa un despliegue del derecho a la jurisdiccin que,
fundamentalmente, requiere: a) que se cumpla la garanta del debido proceso,
cuyo meollo radica en el derecho de defensa; b) que la pretensin se resuelva
mediante la sentencia, que debe ser: b) oportuna en el tiempo; b)
debidamente fundada; b) justa.
Los tratados internacionales con jerarqua constitucional.
Tanto el Pacto de San Jos de Costa Rica como el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos contienen, con frmulas normativas propias de
cada uno, el derecho que nosotros llamamos a la jurisdiccin, o el acceso a la
justicia. El despliegue minucioso de sus plrimos aspectos aparece
cuidadosamente propuesto. Cabe citar en el primero de los tratados
mencionados sus arts. 7, 8 y 25; en el segundo, los arts. 2, 9 y 14.
La Convencin sobre Derechos del Nio abre otro dispositivo importante,

dentro del cual destacamos que el art. 12.2 le garantiza ser escuchado en todo
procedimiento judicial que lo afecte.
53
UNIDAD IV
La Convencin sobre Discriminacin Racial incluye el derecho a la igualdad de

trato ante los tribunales y obliga a asegurar recursos efectivos ante los
tribunales internos (arts. 5 y 6).
La Convencin sobre Discriminacin de la Mujer dispone establecer a su favor,

en forma igualitaria con el varn, la proteccin de sus derechos por conducto
de los tribunales internos (art. 2 c), y a dispensarle con la misma igualdad el
trato en todas las etapas del procedimiento judicial (art. 15.2).
Algunas garantas especficas que guardan nexo con el derecho a la

jurisdiccin aparecen en la Convencin contra la Tortura.
El proceso penal.
El proceso penal no debe ser entendido como instrumento para penar, sino
para conocer si se debe penar o no.
a) En el origen del proceso penal hay una serie de actos que tienden a darle
vida a ese proceso con el ejercicio de la jurisdiccin. Esa primera actividad que
se pone en ejercicio se llama persecutoria. Esta etapa preparatoria tiende a
reunir los elementos de juicio en torno de un delito, para luego acusar a quien
aparece como autor del mismo.
b) Despus, es necesario que el ministerio fiscal ejerza la accin penal con
la que delimite el objeto del proceso.
En los delitos de accin pblica, tenemos dicho que la circunstancia de que el
ministerio pblico titularice la accin penal, no puede ni debe obstar a que se
reconozca a la vctima del delito la legitimacin procesal para querellar (ver n
14).
Este criterio queda avalado por el informe 28/92 de la Comisin Interamericana
de Derechos Humanos que, con referencia a casos argentinos acusados ante
ella por violaciones a los derechos de acceso a la justicia y a la proteccin
54
UNIDAD IV
judicial (arts. 8 y 25 del Pacto de San Jos de Costa Rica), sostuvo que el
acceso a la jurisdiccin por parte de la vctima de un delito en los sistemas que,
como el argentino, lo autorizan, configura un derecho fundamental de la
persona y cobra particular importancia en tanto impulsor y dinamizador del
proceso criminal.
c) Es menester completar la imagen global con un permetro ms amplio, en
el cual se integre: c) el principio de bilateralidad, de contradiccin o de
congruencia que, en el proceso penal, exige la plena legitimacin procesal del
imputado de delito, y la cobertura a su favor del debido proceso y la defensa en
juicio; c) concordantemente, ese mismo principio impide excluir al fiscal de su
ineludible intervencin, atento la legitimacin activa que ostenta para promover
la accin pblica.
La prisin preventiva.
La llamada libertad procesal durante el proceso penal, cualquiera sea la forma
y el nombre que le asigne la ley (eximicin de prisin, excarcelacin, etc.)
puede fundarse constitucionalmente porque toda persona tiene derecho a su
libertad corporal y ambulatoria mientras una sentencia firme en su contra no
haga cesar su presuncin de inocencia; por eso, la privacin precautoria de esa
libertad slo debe motivarse en suficientes razones preventivas y cautelares
que guarden relacin con el fin del proceso penal y el descubrimiento de la
verdad.
No obstante, mientras pende el proceso penal es viable la privacin de libertad
del imputado como una medida cautelar en tanto concurran motivos
razonables, y el lapso de detencin tambin lo sea.
El Pacto de San Jos de Costa Rica establece que toda persona detenida o
retenida tendr derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser
puesta en libertad, sin perjuicio de que contine el proceso, y de que su libertad
se condicione a garantas que aseguren su comparecencia en juicio (art. 7.5).
55
UNIDAD IV
Norma similar hallamos en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y

Polticos que, adems, consigna que la prisin preventiva no debe ser la regla
general (art. 9.3).
En el caso Jorge Alberto Gimnez (n 11.245) el informe n 12/96 de la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos resolvi que la prolongada
privacin de libertad sin condena en perjuicio de Gimnez constituy una
violacin por parte de la Repblica Argentina al Pacto de San Jos de Costa
Rica (la persona haba sido detenida en setiembre de 1989, y declarada
culpable por sentencia de setiembre de 1993, confirmada en segunda instancia
el 14 de marzo de 1995).
La ley 24.390 fija plazos para otorgar la libertad bajo caucin durante el
proceso y, correlativamente, los lapsos durante los casos el acusado
penalmente puede permanecer detenido a las resultas de la causa. Dicha ley
se autodefine como reglamentaria del art. 7.5 del Pacto de San Jos de Costa
Rica, que condiciona esa privacin de libertad a un plazo razonablemente
breve.
La duracin del proceso.

El proceso penal debe ajustarse, como todo proceso, a una duracin razonable
conforme a la naturaleza de la pretensin jurdica que en l se tiene que
resolver al dictarse la sentencia.
El derecho judicial de la Corte Suprema tiene acuado el siguiente standard
orientativo: Esta Corte ha dicho reiteradamente que la garanta constitucional
de la defensa en juicio incluye el derecho de todo imputado a obtener un
pronunciamiento que, definiendo su posicin frente a la ley y a la sociedad,
ponga trmino del modo ms breve a la situacin de incertidumbre y de
restriccin de la libertad que comporta el enjuiciamiento penal. As, el principio
de progresividad impide que el juicio criminal se retrotraiga a etapas ya
superadas, pues los actos procesales se precluyen cuando han sido cumplidos
observando las formas legales. Tanto dicho principio, como el de preclusin,
56
UNIDAD IV
reconocen su fundamento en motivos de seguridad jurdica y en la necesidad

de lograr una administracin de justicia rpida dentro de lo razonable, evitando
as que los procesos se prolonguen indefinidamente; pero adems y esto es
esencial atento a que los valores que entran en juego en el juicio penal,
obedecen al imperativo de satisfacer una exigencia consubstancial con el
respeto debido a la dignidad del hombre, cual es el reconocimiento del derecho
que tiene toda persona a liberarse del estado de sospecha que importa la
acusacin de haber cometido un delito, mediante una sentencia que establezca
de una vez para siempre, su situacin frente a la ley penal (Fallos, 272-188;
297-48; 298-50 y 312; 300-226 y 1102: 305-913; 305-1705, entre otros).
El juicio en plazo razonable viene aludido en el Pacto de San Jos de Costa
Rica (arts. 8.1 y 7.5.) y el derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas en el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (art. 14.3 c). Norma similar
sobre enjuiciamiento penal sin demora aparece en la Convencin sobre los
Derechos del Nio (art. 40.2 b, III).
La pena.
Hay tendencia marcada a interpretar que, en materia penal, nuestra
constitucin presupone implcitamente el principio de que no hay pena sin
culpabilidad, o sea, que la atribucin de una pena requiere que el sujeto
condenado haya ejecutado culpablemente un acto prohibido.
Por ende, sera inconstitucional la presuncin de que la sola comprobacin de
una conducta adecuada a un tipo penal acredita la culpabilidad del autor. La
culpabilidad debe probarse, incluso por imperio de la presuncin de inocencia.
El derecho judicial de la Corte ha establecido que es requisito ineludible de la
responsabilidad penal, la positiva comprobacin de que la accin ilcita pueda
ser atribuida al procesado, tanto objetiva como subjetivamente.
Es menester sealar que la constitucin presta base al principio de
personalidad de la pena, en cuanto el art. 119 (que tipifica el delito de traicin
contra la nacin) dice que la pena a fijarse para l por el congreso no pasar
57
UNIDAD IV
de la persona del delincuente, ni la infamia del reo se transmitir a sus

parientes de cualquier grado.
El art. 8 del Pacto de San Jos de Costa Rica dispone: 2- Toda persona
inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no
se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona
tiene derecho en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas: a)
derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o
intrprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal; b)
comunicacin previa y detallada al inculpado de la acusacin formulada; c)
concesin al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la
preparacin de su defensa; d) derecho del inculpado de defenderse
personalmente o de ser asistido por un defensor de su eleccin, y de
comunicarse libre y privadamente con su defensor; e) derecho irrenunciable de
ser asistido por un defensor proporcionado por el estado, remunerado o no
segn la legislacin interna, si el inculpado no se defendiere por s mismo ni
nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley; f) derecho de la
defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la
comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar
luz sobre los hechos; g) derecho a no ser obligado a declarar contra s mismo
ni a declararse culpable, y h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal
superior. 3- La confesin del inculpado solamente es vlida si es hecha sin
coaccin de ninguna naturaleza. 4- El inculpado absuelto por una sentencia
firme no podr ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos. 5- El
proceso penal debe ser pblico, salvo en lo que sea necesario para preservar
los intereses de la justicia (Sobre la doble instancia en el proceso penal,
remitimos a lo dicho al tratar la segunda instancia.)
Omitimos transcribir el art. 7, y toda la serie de garantas que sobre proteccin
judicial contiene el Pacto de San Jos, algunas de las cuales, no por genricas,
dejan de ser aplicables al proceso penal.
58
UNIDAD IV
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos es tambin prdigo en

sus arts. 2.9 y 14 para diagramar y pormenorizar las garantas. Diramos que,
salvadas las diferencias gramaticales en las normas afines de uno y otro
tratado, todas ellas participan en ambos de una inspiracin comn, y se
comple-mentan o refuerzan recprocamente.
Ambos pactos exigen tambin que se preste atencin a dispositivos que
pueden proyectarse, en muchos casos, al proceso penal. As, los artculos que
se refieren a la persona humana, a su dignidad, a su libertad, al derecho a la
vida y a la integridad, al principio de legalidad penal, etc. En varias partes del
libro venimos haciendo citas al respecto, y a ellas nos remitimos nuevamente.
La Convencin sobre los Derechos del Nio acumula una serie de normas que,
presididas por la pauta del inters superior del nio en todas las medidas que
respecto de l sean tomadas por parte de los tribunales, de las autoridades
administrativas y de los rganos legislativos, contemplan garantas en caso de
privacin de la libertad (detencin, encarcelamiento o prisin), y de
enjuiciamiento penal (esto ltimo, tanto durante el proceso como despus de
impuestas las medidas derivadas de la infraccin a las leyes penales, todo lo
que debe quedar sometido a autoridad u rgano judicial superior competente,
inde-pendiente e imparcial, conforme a la ley). Se han de adoptar medidas
apropiadas entre otros fines para promover leyes, procedimientos,
autoridades e instituciones especficas para los nios bajo proceso penal, o
declarados penalmente culpables. Asimismo se establecer una edad mnima
antes de la cual se presumir que los nios carecen de capacidad para infringir
leyes penales. A los menores de 18 aos no se les puede aplicar la pena de
muerte, ni la de prisin perpetua sin posibilidad de excarcelacin. Siempre que
sea apropiado y deseable, se adoptarn medidas respecto de los nios que no
hayan alcanzado la edad legal que se fije para acusar su capacidad delictiva, a
fin de tratarlos sin recurrir a procedimientos judiciales. (Puede verse, por ej., el
texto de los arts. 37 y 40 del tratado comentado).
59
UNIDAD IV
A raz de varios casos en los que se formularon denuncias contra Argentina

ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos de acuerdo al
mecanismo y procedimiento arbitrados por el Pacto de San Jos de Costa
Rica, se aleg que las leyes 23.492 y 23.521 (conocidas como de extincin de
la accin penal y de obediencia debida) y el decreto 1002/89 sobre indultos,
irrogaron en sus efectos aplicativos diversas violaciones a los derechos
humanos, en cuanto numerosos hechos producidos durante la represin
antisubversiva (con anterioridad a la incorporacin del aludido pacto a nuestro
derecho interno) se vieron despus impedidos de investigacin y sancin en los
procesos penales a los que se aplicaron las normas denunciadas; la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos emiti su informe n 28, del 2 de octubre
de 1992, cuyo contenido resulta importante para conocer el criterio con que, en
la jurisdiccin supraestatal del sistema interamericano, se han interpretado las
normas del Pacto de San Jos relativas al derecho a la jurisdiccin y a la
proteccin judicial en el mbito de las garantas penales.
Qued tambin afirmado que el acceso a la jurisdiccin por parte de la vctima
de un delito, en los sistemas que lo autorizan como el argentino, deviene un
derecho fundamental del ciudadano y cobra particular importancia en tanto
impulsor y dinamizador del proceso criminal.
11) EL AMPARO
La etapa anterior a la Reforma Constitucional de 1994
El perfil garantista.
Ha sido comn conceptuar al amparo como la accin destinada a tutelar los
derechos y libertades que, por ser diferentes de la libertad corporal o fsica,
escapan a la proteccin judicial por va del habeas corpus.
El paralelismo entre el amparo y el habeas corpus responde a la construccin
de ambas garantas dentro del derecho constitucional federal. No puede, sin
60
UNIDAD IV
em-bargo, acogerse con rigidez, desde que el derecho constitucional provincial

pa-ra no incursionar en el derecho comparado proporciona algunas
diferencias.
El amparo reviste desde siempre, en cuanto garanta, la naturaleza de una
accin de inconstitucionalidad y de un proceso constitucional.
En el actual estado del derecho judicial, la Corte incluye a la accin de amparo
entre las acciones de inconstitucionalidad que da por existentes y viables, lo
que no significa a nuestro juicio que sea una accin declarativa de
inconstitucionalidad pura.
La etapa negatoria del amparo.
Hasta la reforma constitucional de 1994, la constitucin formal careci de
normas previsoras del amparo, incorporado ahora al art. 43. No obstante, el
constitucionalismo provincial ya le haba proporcionado acogida.
Es importante destacar que el silencio normativo de la constitucin histrica no
fue bice para que, si bien bastante tardamente, el amparo ingresara a la
constitucin material por fuente de derecho judicial.
Todas las etapas anteriores a 1994 podra parecer que han perdido inters
despus de la reforma, no obstante lo cual integran un itinerario con muchos
engranajes para interpretar lo que de novedoso encontramos hoy en el orden
de normas de la constitucin escrita.
Un breve recordatorio se hace, por eso, conveniente.
Al igual que la constitucin formal, hasta el ao 1957 nuestro derecho
constitucional material no solamente ignor al amparo, sino que su
admisibilidad fue expresamente negada por la jurisprudencia.
El alegato en que se fundaba el rechazo de la accin y del procedimiento
amparistas era el siguiente: los jueces no pueden, a falta de ley procesal, crear
61
UNIDAD IV
vas ni procedimientos no previstos, porque deben atenerse a los que la ley les
depara.
La etapa de admisibilidad.
a) En 1957, la Corte reacciona saludablemente contra esta inveterada
corriente: la vieja lnea jurisprudencial cae en abandono, pierde vigencia
sociolgica, y deja paso a la fecunda creacin judicial que se desprende del
caso Siri.
El clebre caso Siri tpico de una sentencia con ejemplaridad que le
permiti funcionar como modelo y originar seguimiento hizo lugar por primera
vez a un amparo para proteger la libertad de expresin contra un acto de
autoridad que la lesionaba inconstitucionalmente. Se trataba de una imprenta y
un peridico clausurados, presuntamente por orden de autoridad. La Corte
orden el levantamiento de la medida y restableci la libertad de prensa,
valindose de un procedimiento sumario equivalente al del habeas corpus.
El prrafo ms elocuente de la sentencia deca: Las garantas individuales
existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar consagradas por
la constitucin, e independientemente de las leyes reglamentarias...
Al ao siguiente en 1958 el caso Kot aada a la citada creacin judicial

nuevos elementos de procedencia del amparo.
Se trataba de la ocupacin de un establecimiento por parte del personal en
conflicto con la patronal. La Corte admite por va de amparo la desocupacin
del local, en tutela de los derechos de propiedad y de ejercer la actividad propia
de la fbrica (o sea, el derecho de trabajar). La diferencia con el caso Siri
radicaba en que ahora el acto lesivo de un derecho subjetivo emanaba, no de
autoridad, sino de particulares.
62
UNIDAD IV
La sentencia da forma a la norma judicial novedosa que se ejemplariza en

adelante: Siempre que aparezca, en consecuencia, de modo claro y
manifiesto, la ilegitimidad de una restriccin cualquiera a alguno de los
derechos esenciales de las personas, as como el dao grave e irreparable que
se causara remitiendo el examen de la cuestin a los procedimientos
ordinarios, administrativos o judiciales, corresponder que los jueces
restablezcan de inmediato el derecho restringido por la rpida va del recurso
de amparo.
Los precedentes Siri y Kot permiten una somera sistematizacin del
lineamiento judicial posterior a ellos, con las siguientes pautas: a) la ausencia
de norma reglamentaria del amparo, tanto en la constitucin como en la ley, no
obsta a su procedencia; pero b) el amparo tuvo carcter de va excepcional,
reservada para atacar actos de autoridad y de particulares con perfil de
arbitrariedad o ilegalidad manifiestas, en suplencia de otras vas comunes
menos idneas; c) el proceso debe ser sumario y rpido para revestir eficacia;
d) en su trmite ha de respetarse el principio de bilateralidad, dando
intervencin al autor del acto lesivo para garantizar el debido proceso y el
derecho de defensa; e) el amparo no procede si la cuestin de hecho y de
derecho ofrece dudas o exige mayor amplitud de debate y de prueba; f) la
accin puede interponerse tanto por personas fsicas como por personas
jurdicas (en el caso Kot la parte actora era una sociedad comercial).
De este modo, se produjo una mutacin constitucional que dio ingreso a un
nuevo contenido en la constitucin material. Se puede decir, doblemente, que
se trata de una mutacin por adicin (debido a la aadidura), y por
interpretacin (debido a que la aadidura surge de una interpretacin
generosa de la constitucin formal).
La legislacin sobre amparo, anterior a 1994.
En octubre de 1966 se dict la ley 16.986, sobre amparo contra actos estatales.
63
UNIDAD IV
En 1968, el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin ley 17.454

incorpor el amparo contra actos de particulares, regulndolo como proceso
sumarsimo.
Quiere decir que: a) entre 1957/58 y 1966/68 el amparo fue regido nicamente
por el derecho judicial; y b) a partir de 1966/68 (leyes 16.986 y 17.454) mereci
regulacin legal.
En su esquema bsico, el instituto amparista fue legislado acogiendo en lo
fundamental las pautas que haba anticipado la jurisprudencia, con muy pocas
innovaciones.
En cuanto al amparo que se denomina sindical para dar tutela tambin a la
libertad sindical en favor de determinada categora de trabajadores y de
asociaciones gremiales, entendemos que, ms all de cmo lo previ la
legislacin (por ej., la ley 23.551), hubo de tener encuadre y curso dentro de la
fisonoma genrica del amparo, tanto en contra de actos estatales como de
particulares.
Algo equivalente cabe decir en torno de otro tipo de amparos (electoral, fiscal,
por mora de la administracin, etc.).
La etapa posterior a la Reforma Constitucional de 1994
El artculo 43 y los perfiles del amparo.
El art. 43, en sus dos primeros prrafos dedicados a lo que llamaramos el
amparo ms clsico en nuestro sistema garantista, dice as:
Toda persona puede interponer accin expedita y rpida de amparo, siempre
que no exista otro medio judicial ms idneo, contra todo acto u omisin de
autoridades pblicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione,
restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y
garantas reconocidos por esta Constitucin, un tratado o una ley. En el caso, el
juez podr declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto
u omisin lesiva.
64
UNIDAD IV
Podrn interponer esta accin contra cualquier forma de discriminacin y en lo

relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y
al consumidor, as como a los derechos de incidencia colectiva en general, el
afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos
fines, registradas conforme a la ley, la que determinar los requisitos y formas
de su organizacin.
No obstante que para una mejor comprensin del art. 43 hayamos dicho que
estos dos primeros prrafos recin transcriptos disean el tipo de amparo ms
clsico, o tradicional en el derecho federal argentino, conviene adelantar que ya
en este sector aparecen novedades, y que el prrafo segundo ha hecho opinar
a una parte de nuestra doctrina que en l se acoge o acaso se esboza un
tipo de amparo colectivo.
El prrafo primero del art. 43.
La accin queda definida como expedita y rpida, cuando en verdad lo
expedito y rpido es el proceso que toma curso con la accin. Ello se
corrobora cuando, a continuacin, se prev la procedencia del amparo cuando
no existe otro medio judicial ms idneo.
Es dable y aconsejable interpretar que cuando en esta referencia al medio
judicial ms idneo la norma omite aludir a vas administrativas, no se obstruye
la procedencia del amparo por el hecho de que existan recursos
administrativos, o de que no se haya agotado una va de reclamacin
administrativa previa.
En este sentido, el art. 43 elimina una traba legal y jurisprudencial que, hasta
ahora, sola entorpecer al amparo, y que slo se superaba con dificultad en
el caso de entenderse que utilizar vas administrativas antes de deducir la
accin de amparo originaba dao irreparable al promotor.
65
UNIDAD IV
Se habilita la accin tanto contra actos estatales como contra actos de

particulares, y la ndole de tales actos lesivos comprensivos de la omisin
conserva lo que ha sido tradicin en el amparo argentino: lesin, restriccin,
alteracin o amenaza, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, en forma actual
o inminente.
El acto lesivo que se acuse en el amparo podr referirse a derechos y
garantas reconocidos por la constitucin, por un tratado, o por una ley; y ac s
hay esclarecimientos favorables a la holgura del proceso amparista.
Recordemos que no falt jurisprudencia que lo reputara improcedente si la
lesin daaba derechos emergentes de tratados internacionales, o de leyes.
Ahora esas angosturas quedan superadas.
El amparo contra decisiones judiciales.
En orden a la mencin de actos u omisiones de autoridades pblicas, se
plantea el interrogante de si el art. 43 ha habilitado tambin el amparo contra
decisiones judiciales (o sentencias). La respuesta afirmativa configurara una
innovacin muy marcada en nuestra tradicin amparista.
Quiroga Lavi la auspicia y, personalmente, no formulamos objecin alguna,
siempre que este tipo de amparo no implique habilitar su uso para sustraer
causas judiciales del curso regular de un proceso y del tribunal que, como juez
natural, est interviniendo en l.
El derecho comparado puede proporcionar modelos que, sin distorsiones,
admiten el amparo contra decisiones judiciales con especial prudencia y
moderacin razonable.
La declaracin de inconstitucionalidad.
Asimismo, se habilita al juez del amparo para declarar la inconstitucionalidad
de la norma en la que se funda el acto o la omisin lesivos. A partir de la
reforma, los actos u omisiones lesivos pueden entonces, impugnarse mediante
66
UNIDAD IV
la accin de amparo, aunque resulten aplicativos de una norma general, cuya

inconstitucionalidad cabe controlar judicialmente en el mismo proceso.
La prohibicin del art. 2 inciso d) de la ley 16.986 no podr ya prevalecer sobre
la clarsima norma contraria de la constitucin. Habr que decir que desde el 24
de agosto de 1994 ha quedado derogado por el art. 43, o que ha quedado
incurso en inconstitucionalidad sobreviniente.
Lo que deja duda es si una norma general directamente auto-ejecutoria que
causa lesin sin la intermediacin de un acto individual aplicativo puede ser
atacada a travs del amparo. La duda se resuelve, a nuestro parecer,
afirmativamente. En efecto, cuando el art. 43 dice que el juez podr declarar la
inconstitucionalidad de una norma cuando en ella se funde el acto o la
omisin, deja espacio suficiente para interpretar que una norma autoejecutoria
que, por su sola vigencia, implica consumar directamente un acto o una
omisin, es la norma fundante de ese acto o de esa omisin, y que stos
quedan configurados como lesivos en y por la norma misma.
La inconstitucionalidad por omisin queda incorporada?.
No es novedoso que el amparo regulado por el art. 43 mantenga su
procedencia contra omisiones, y que haya agregado que el juez se encuentra
habilitado para declarar inconstitucional la norma en la que se funda la
omisin lesiva.
Lo que permanece en un cono de sombra es otra cosa parcialmente distinta:
Tambin la omisin en dictar leyes o normas cuya ausencia traba o bloquea la
efectividad de una norma superior es susceptible de impugnacin a travs del
amparo? Si contestamos afirmativamente, queda expedita la va para remediar
la inconstitucionalidad por omisiones normativas.
Para decir que no es posible se sostiene que si una norma superior manda
dictar una norma inferior, la omisin en que se incurre al no dictarla no est
fundada en la norma superior, porque incumplirla no es igual que aplicarla.
67
UNIDAD IV
Para decir que s sugerimos pensar que la inconstitucionalidad radica en la

omisin misma, y que sta consiste en no dictar una normativa que el rgano
tiene el deber de dictar porque una norma superior lo obliga. Entonces, la
omisin se funda en el deber incumplido que surge de la norma superior que
lo ha impuesto; es decir, la norma superior que obliga a dictar una norma
inferior de desarrollo es la norma en la cual se funda la inconstitucionalidad de
la omisin.
Parece concurrir razn a favor de la solucin afirmativa. En efecto, si una
norma inconstitucional puede ser declarada inconstitucional cuando en ella se
funda el acto o la omisin, queda la impresin de que tambin corresponde
declarar que es inconstitucional la no emisin de una norma que otra norma
superior obliga a dictar. De ser as, el amparo quedara disponible para tutelar
derechos que, reconocidos en la constitucin, en un tratado, o en una ley,
permanecen indisponibles en su ejercicio porque el rgano que debe dictar la
norma inferior complementaria ha omitido hacerlo.
Para que sea viable, propiciamos que la legislacin reglamentaria del amparo
prevea su uso para atacar omisiones normativas inconstitucionales.
El prrafo segundo del art. 43.
Para comparar el amparo previsto en el segundo prrafo del art. 43 con el
genrico que contempla el prrafo primero, vamos a reiterar la transcripcin:
Podrn interponer esta accin contra cualquier forma de discriminacin y en lo
relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y
al consumidor, as como a los derechos de incidencia colectiva en general, el
afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos
fines, registradas conforme a la ley, la que determinar los requisitos y formas
de su organizacin.
Lo primero que conviene decir es que el amparo del prrafo primero queda
discernido a favor de toda persona, en tanto el del prrafo segundo ya no
68
UNIDAD IV
emplea esa expresin, y en su reemplazo legitima al afectado, al defensor del

pueblo, y a las asociaciones.
El amparo del prrafo primero legitima a toda persona en la medida en que
esa persona sufra en un derecho suyo la violacin que la norma define como
acto lesivo.
El amparo del prrafo segundo tambin exige que exista un acto lesivo, pero
circunscribe los bienes jurdicos y los derechos protegidos por esa va, y
simultneamente establece quines tienen disponibilidad de acudir al amparo
para lograr esa misma proteccin.
Consigna el art. 43 que la accin puede ser interpuesta: a) contra toda forma
de discriminacin; b) en lo relativo a derechos que protegen al ambiente, a la
competencia, al usuario y al consumidor; c) en lo relativo a derechos de
incidencia colectiva en general.
En este conjunto hallan recepcin expresa en buena hora los intereses
difusos, o colectivos, o de pertenencia difusa, porque a ellos apunta, sin duda
alguna, la expresin derechos de incidencia colectiva, en cualesquiera de los
aspectos posibles: el medio ambiente, la competencia, los servicios pblicos, el
consumo, para no salirnos de las menciones explcitas que trae la norma.
Ac aparece la diferencia con el prrafo primero que, al legitimar a toda
persona vctima de un acto lesivo, presupone el dao a un derecho subjetivo
clsico.
Cuando en cambio al mbito amplio del segundo prrafo se lo vincula con
la legitimacin, la cita de sujetos investidos de ella se compone de otra manera;
as: a) el afectado; b) el defensor del pueblo; c) las asociaciones que
propendan a los fines perjudicados por el acto lesivo, y que estn registradas
conforme a la ley.
La legitimacin del afectado.
La pluriindividualidad que caracteriza a los intereses generales, colectivos,
sociales o difusos requiere algunas connotaciones:
69
UNIDAD IV
a) por un lado, la indivisibilidad de lo que es comn a muchos no rie con la

fragmentacin en situaciones jurdicas subjetivas que, sin ser exclusivas de
cada uno, s son propias de cada uno en cuanto cada uno tiene su parte en
lo que interesa a varios;
b) por otro lado, el afectado no pierde su calidad de tal por el hecho de que
otros o muchos como l tambin lo sean;
c) la afectacin personal no necesita identificarse con un dao o perjuicio que
solamente recaiga sobre el afectado, porque tal afectacin no deja de ser
personal, directa o concreta por el hecho de que resulte igual o similar a la de
otros o muchos.
Por consiguiente:
a) las discriminaciones grupales (por motivo de raza, religin, origen tnico o
social, etc.);
b) lo relativo a derechos involucrados en los arts. 41 (ambiente) y 42
(consumidores y usuarios); y
c) todo cuanto razonablemente admita reputarse como un derecho de
incidencia colectiva en general, confieren legitimacin para deducir amparo a
todo aqul que resulta afectado por el acto lesivo, conforme a la interpretacin
amplia que hacemos del segundo prrafo del art. 43.
La interpretacin amplia del trmino afectado como sujeto con legitimacin
procesal para promover el amparo no debe equipararse a la admisin lisa y
llana de la accin popular.
En efecto, en tanto la accin popular legitima a cualquier persona, aunque no
titularice un derecho, ni sea afectada, ni sufra perjuicio, el amparo que ahora
analizamos en cuanto a la legitimacin del afectado presupone que, para ser
tal, el derecho o el inters que se alega al iniciar la accin de amparo tiene que
presentar un nexo suficiente con la situacin personal del actor, que no
requiere ser exclusiva de l. Tal nexo existe aunque sean muchas las personas
que se encuentran en una situacin equivalente porque comparten un derecho
o inters que les es comn a todas.
70
UNIDAD IV
Si la ley reglamentaria del amparo agrega calificativos al sustantivo afectado

para identificarlo como personal o directo, tales adjetivos (que no aparecen
en el art. 43) no deben interpretarse como restrictivos de la legitimacin
procesal que, a nuestro criterio, surge de la constitucin a favor del afectado.
En sntesis, correlacionando la legitimacin que el prrafo primero del art. 43
adjudica a toda persona con la que el prrafo segundo otorga al afectado,
podemos interpretar que toda persona afectada se halla habilitada para
interponer la accin de amparo prevista en el citado segundo prrafo.
La legitimacin del defensor del pueblo.

Adems de la mencin que el art. 43 hace del defensor del pueblo como sujeto
legitimado en el amparo del prrafo segundo, conviene recordar que el art. 86
reafirma explcitamente que el defensor del pueblo tiene legitimacin
procesal.
Si su misin, conforme al mismo art. 86, es la defensa y proteccin de los
derechos humanos y dems derechos, garantas e intereses, resulta fcil
entender que dispone de accin para acceder a la justicia mediante el amparo
de este prrafo segundo.
Sin embargo, la sentencia de la Corte Suprema del 12 de setiembre de 1996 en
el caso Fras Molinas Nlida Nieves le neg legitimacin en el amparo que
promovi para la defensa colectiva de jubilados y pensionados cuyas causas
se hallaban pendientes de decisin en el tribunal. La Corte invoc normas de la
ley 24.284 anterior a la reforma de la constitucin para sostener que el
defensor del pueblo no est autorizado para investigar la actividad del poder
judicial. En rigor, el amparo incoado en el caso no tena por objeto investigar a
la Corte, sino reclamar por la demora en dictar sentencia. Adems, si acaso la
ley 24.284 revesta el alcance restrictivo que invoc la Corte, se haca
necesario verificar que las nuevas normas constitucionales de los arts. 43 y 86
71
UNIDAD IV
bien
podan
considerarse
derogatorias
de
normas
legales
anteriores
incompatibles con la constitucin reformada.

La legitimacin de las asociaciones.
En otro ensamble de los bienes, derechos e intereses con la legitimacin
procesal, aparece la de las asociaciones cuyos fines propenden a la defensa
de aqullos. La norma las habilita con la condicin de que estn registradas
conforme a la ley, pero mientras a falta de ley no estn registradas, damos por
cierto que basta que existan con alguna formalidad asociativa de la que surjan
sus fines para que su legitimacin les sea reconocida judicialmente.
Resta aadir que si invisten legitimacin para promover amparo, tambin se les
ha de admitir cuando de no ser procedente el amparo acuden a otra clase
de va judicial.
La pluralidad de legitimaciones.
La triple legitimacin del afectado, del defensor del pueblo, y de las
asociaciones nos induce a sostener que una no excluye a las otras, por lo que
ninguno de los legitimados tiene el monopolio de la accin.
De no darse un litisconsorcio activo ni acumulacin de amparos en un solo
proceso, resta prever el alcance de los efectos de la sentencia, a fin de evitar
decisiones opuestas que desvirten en una misma cuestin, resuelta por
sentencias dictadas en ms de un caso, el objetivo tutelar del amparo.
ASPECTOS GENERALES DEL ARTICULO 43
Algunas relaciones entre los prrafos primero y segundo del art. 43.
Si bien cada uno de los dos prrafos delinea los respectivos diseos de cada
clase de amparo que hemos explicado, conviene no incomunicarlos
excesivamente.
72
UNIDAD IV
Como principio general, cabe afirmar que salvo las diferencias especficas
que de modo expreso contienen hay pautas que han de tenerse como
comunes, aun cuando figuran en el prrafo primero.
a) Fundamentalmente, la habilitacin del control judicial de constitucionalidad
no se limita al amparo de dicho primer prrafo, sino que se extiende al del
segundo.
b) Igualmente, la procedencia del amparo en ambos existe tanto cuando el acto
lesivo proviene de autoridad pblica como de particulares.
c) Los bienes, derechos e intereses cubiertos por el prrafo segundo tambin
pueden derivar de la constitucin, de uno o ms tratados, o de las leyes.
d) Por fin, la tipicidad de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta del acto, o de la
omisin lesivos resulta exigible para el amparo del segundo prrafo, as como
ha de darse por cierto que tambin la amenaza es configurativa de lesin en el
mismo caso.
Todo ello resulta de primordial importancia institucional cuando se postula, al
modo como lo hacemos personalmente, la holgura sin reduccionismos egostas
que debe presidir la interpretacin del amparo regulado en el segundo prrafo.
Hemos de comprender que la constitucin lo ha incluido para brindar cobertura
a los derechos e intereses que expresamente quedan remitidos a los arts. 41 y
42, as como a cualesquiera otros de fuente constitucional, internacional o legal
que merezcan reconocimiento, sea que cuenten con norma especfica, sea que
se alojen en la clusula de los implcitos, cada vez que ofrezcan el perfil de un
derecho de incidencia colectiva en general.
La operatividad del art. 43.
La norma constitucional del art. 43 es directamente operativa, lo que significa
que aun en ausencia de ley reglamentaria surte su efecto tutelar y debe ser
aplicada por los jueces. No impide que la ley le confiera desarrollo razonable,
pero no lo torna imprescindible.
73
UNIDAD IV
Es fcil comprenderlo cuando se recuerda que sin norma constitucional alguna

y sin ley reglamentaria la Corte le dio nacimiento y curso al amparo desde los
ya citados casos Siri y Kot, de 1957 y 1958. Ahora que la constitucin
contiene una norma especfica, es vano argumentar que para su aplicacin
hace falta que la ley la reglamente.
12) EL HABEAS DATA

El artculo 43.
El habeas data, ya acogido desde antes de la reforma constitucional de 1994
en el constitucionalismo provincial y en el comparado, ahora est inserto en el
tercer prrafo del art. 43. Es el amparo la accin habilitada para el caso.
El tercer prrafo del art. 43, que da continuidad a la accin de amparo, dice:
Toda persona podr interponer esta accin para tomar conocimiento de los
datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de
datos pblicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de
falsedad
discriminacin,
para
exigir
la
supresin,
rectificacin,
confidencialidad o actualizacin de aqullos. No podr afectarse el secreto de

las fuentes de informacin periodstica.
Dada la fisonoma bien precisa y especfica que en esta parte del art. 43 le
asigna la constitucin al habeas data, hemos de sugerir que aun sin
independizarlo del resto del artculo se debe desligar al prrafo tercero de
todo lo que no resulta razonablemente trasladable a l.
El art. 43 no utiliza ni menciona la expresin habeas data. La omisin se debe
a que la declaracin de la necesidad de reforma constitucional no hizo
referencia al habeas data, y solamente habilit enmiendas para incorporar el
habeas corpus y el amparo. De ah que el constituyente haya dado cauce al
habeas data a travs de la accin de amparo.
74
UNIDAD IV
No obstante, ontolgicamente, es innegable que el bien jurdico y el objeto del

amparo en el prrafo tercero del art. 43 son los correspondientes especficamente al habeas data.
El habeas data significa, por analoga con el habeas corpus, que cada persona
tiene sus datos (en vez de tiene su cuerpo). No hay duda de que el objeto
tutelado coincide globalmente con la intimidad o privacidad de la persona, ya
que todos los datos a ella referidos que no tienen como destino la publicidad, o
la informacin a terceros, necesitan preservarse.
Puede interponer la accin toda persona, con el objeto de:
a) conocer los datos a ella referidos y la finalidad de su almacena-miento;
b) exigir la supresin, rectificacin, confidencialidad o actualizacin de esos
datos.
Los datos susceptibles de dar lugar a la accin de habeas data han de ser los
que constan en registros o bancos pblicos, y tambin privados, cuando stos
estn destinados a proveer informes. Pero en ningn caso puede afectarse el
secreto de las fuentes de informacin periodstica, prohibicin que resguarda
debidamente el secreto profesional de los medios de comunicacin.
En los registros privados la norma habilita la accin solamente cuando ellos
estn destinados a proveer informes. Quedan fuera, entonces, y como ejemplo,
los archivos histricos o periodsticos, y todos los que se limitan a coleccionar o
recopilar documentacin, porque en este caso su destino no es el uso pblico.
Sin embargo, cuando acaso un banco de datos que no tiene como finalidad el
uso pblico provee informacin a terceros acerca de esos datos, no nos cabe
duda de que el habeas data queda habilitado.
En cuanto a los datos archivados, creemos que el habeas data los tutela en
relacin con los servicios informticos, computarizados o no, y con toda clase
de utilizacin, aunque no sea automatizada, si el soporte material de los datos
es susceptible de tratamiento automatizado. El derecho comparado ofrece
75
UNIDAD IV
ejemplos de estas amplitudes que, sin duda, hallan cabida lgica y razonable
en nuestro art. 43.
No es osado por eso hablar, cuando se encaran todas estas formas defensivas
y protectorias, de los derechos informticos constitucionales de las personas.
La realidad contempornea obliga a darles cabida y tutela.
El bien jurdico tutelado.
La proteccin a los datos personales es imprescindible actualmente, y se
vincula con un mltiple engranaje.
El desarrollo tecnolgico; el tratamiento electrnico de la informacin; los
derechos de quienes acumulan datos en los registros y los de quienes quedan
registrados; el flujo ciberntico, etc., han hecho necesario compatibilizar los
valores fundamentales del respeto a la vida privada y de la libre circulacin de
la informacin, como reza el Convenio de Estrasburgo para los estados que
son miembros del Consejo de Europa.
No hay duda de que tal conciliacin tiene que ser tomada en cuenta para evitar
el abuso informtico pero, a la vez, aun cuando no haya abuso, para preservar
en la confidencialidad y la reserva bienes personales como los que hacen al
honor, la dignidad, la informacin sensible, la privacidad, la verdad, la
autodeterminacin informativa, la igualdad, etc. Lo veremos de inmediato al
clasificar las categoras de habeas data en el n 8.
Las clases de habeas data: su objeto y sus finalidades.

El habeas data presenta un contenido multidireccional. Indagndolo, se
advierte la siguiente variedad posible de fisonomas:
a) El habeas data informativo para recabar:
a) qu datos personales se encuentran registrados;
a) con qu finalidad se han obtenido y se hallan registrados;
a) de qu fuente se han obtenido los datos (salvo si se trata de fuentes
periodsticas, u otras fuentes resguardadas por secreto profesional);
76
UNIDAD IV
b) El habeas data rectificador para:

b) corregir datos archivados que son falsos o inexactos;
b) actualizar o adicionar datos atrasados o incompletos;
c) El habeas data de preservacin para:
c) excluir datos archivados que integran la informacin personal
denominada informacin sensible (por ejemplo, los referidos a orientacin
sexual, identidad tnica o racial, religin, ciertas enfermedades, ideas polticas,
etc.);
c) reservar en la confidencialidad ciertos datos archivados que hacen a
informaciones legalmente acumuladas, pero innecesarias y sustraidas al
acceso de terceros, o susceptibles de originar dao a la persona si son
conocidas por terceros;
d) Puede haber un habeas data mixto, que tiende a ms de una finalidad
entre las antes expuestas en los incisos a) a c).
Si de esta pluralidad de casos y datos que quedan bajo cobertura a travs del
habeas data confeccionamos un repertorio de verbos, nos encontramos con los
siguientes:
El habeas data procede para: a) conocer (datos registrados, finalidad de los
mismos, fuente de la cual fueron obtenidos); b) suprimir o cancelar (datos de
informacin sensible); c) corregir o rectificar o actualizar (datos falsos,
inexactos, incompletos, desactualizados); d) reservar (datos que pueden
registrarse pero no difundirse porque son confidenciales).
Cuando se hace un repaso al texto del art. 43 en su prrafo tercero es fcil
abarcar este panorama integral.
Ambitos a los que no cubre el habeas data.
Entendemos que no deben resguardarse dentro del mbito protegido por el
habeas data algunos datos que, con suficiente razonabilidad, son de inters
pblico o general. As, a ttulo de ejemplo:
77
UNIDAD IV
a) La informacin colectada en registros o ficheros que se refiere a la actividad

comercial, empresarial o financiera de las personas, porque su conocimiento
parece de acceso necesario a terceros que tambin estn insertos en la red de
similares actividades;
b) La documentacin histrica destinada a la consulta e informacin de
investigadores, estudiosos, cientficos y personas en general incluidos los
periodistas, porque la divulgacin que puedan hacer de esos datos con
destino a la informacin pblica a travs de distintos medios en el circuito
social, bien se puede considerar
a ms de ejercicio personal de la
libertad de expresin, de informacin, de creacin cultural, etc. como una

forma de facilitar en el pblico y de promover en la sociedad el acceso a la
cultura y a la informacin; no en vano se habla de informacin pblica
cientfica, informacin pblica historiogrfica, consulta documental histrica y
periodstica, para cubrir tanto la bsqueda como la difusin de dicha
informacin;
c) La defensa y seguridad del estado, siempre que realmente en un caso
concreto resulte razonable y excepcional el acceso a ciertos datos personales
registrados, porque parece configurar otro supuesto frente al cual no opera la
proteccin del habeas data.
La seguridad y defensa del estado reclama precauciones para no desmandar
su sentido y su alcance, y para impedir que se convierta en un standard al que
el estado acuda para violar los bienes jurdicos al que el habeas data presta
tutela. Evitando interpretaciones desmesuradas, podramos proponer que
seguridad y defensa del estado es equiparable a lo que el prembulo de la
constitucin denomina defensa comn, siempre que el adjetivo comn aluda a
una defensa de la comunidad; es decir, del inters que afecta a toda la
sociedad o una parte de ella.
Muchos ejemplos pueden ayudar a comprender estas situaciones analizadas
en el n 10. No es alegable la reserva de datos acerca de inhibiciones y
embargos a efectos de una operacin inmobiliaria, comercial o crediticia.
78
UNIDAD IV
Tampoco la de datos de una persona pblica con el fin de escribir su biografa o

una obra de historia. A los fines penales y penitenciarios es menester conocer
si una persona registra determinados antecedentes, al igual que para la
expedicin
de
pasaportes,
documento
de
identidad,
designacin
en
determinados empleos, etc.

El secreto periodstico.
La norma no ha protegido especficamente ms que el secreto de las fuentes
de informacin periodstica, aun cuando en otros mbitos el secreto profesional
es tambin un aspecto de la intimidad o privacidad de las personas. No hay
ms que recordar el secreto del abogado, del mdico, de los contadores, etc.,
con relacin a datos de sus clientes. Este secreto tiene seguro albergue
constitucional, pero no en esta clusula sobre el habeas data, sino
implcitamente en el art. 19.
La reserva que esta clusula formula a favor de las fuentes de informacin
periodstica reviste, a nuestro criterio, un doble alcance:
a) en primer lugar, impide que mediante el habeas data se pretenda conocer
qu datos personales figuran registrados periodsticamente;
b) en segundo lugar, impide asimismo conocer de dnde fueron obtenidos (ac
se protege la fuente de cualquier ndole de la cual es originaria la
informacin que posee la fuente periodstica).
Por fuente periodstica se ha de entender la propia de todos los medios
audiovisuales
escritos
de
comunicacin
social.
Tambin
de
los
informatizados.
Los tratados internacionales y el habeas data implcito.

Los tratados de derechos humanos con jerarqua constitucional no contienen
disposiciones expresas sobre el habeas data. No obstante, cada vez que en
alguna norma de los mismos se hace referencia a derechos y bienes jurdicos
que guardan relacin o se identifican con los que el habeas data protege, es
muy claro comprender que se les debe dispensar el recurso sencillo y rpido
79
UNIDAD IV
que, innominadamente, aparece en el Pacto de San Jos de Costa Rica y en el

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
De esta manera, resulta simple dar por verdad que el prrafo tercero de
nuestro art. 43 encuentra respaldo en las aludidas normas internacionales
comprendidas en el art. 75 inc. 22.
13) EL HABEAS CORPUS
La etapa anterior a la Reforma Constitucional de 1994
El habeas corpus como garanta constitucional de la libertad.
El habeas corpus es la garanta tradicional, que como accin, tutela la libertad
fsica o corporal o de locomocin, a travs de un procedimiento judicial
sumario, que se tramita en forma de juicio.
Las dos palabras latinas habeas y corpus significan tienes tu cuerpo o
eres dueo de tu cuerpo, y denotan el objeto de esta garanta: traer el cuerpo
de una persona es decir, la persona misma ante el juez.
Al decir que el habeas corpus protege la libertad fsica, queremos significar que
es la garanta deparada contra actos que privan de esa libertad o la restringen
sin causa o sin formas legales, o con arbitrariedad. Detenciones, arrestos,
traslados, prohibiciones de deambular, etc., son los actos que, arbitrariamente,
pueden lesionar la libertad fsica cuando carecen de fundamento y de forma
por ej.: si emanan de autoridad incompetente, o de autoridad competente pero
sin forma debida, o de autoridad competente o incompetente sin causa justa,
etc..
Hemos estado acostumbrados a radicar el meollo del habeas corpus en la
tutela de la libertad fsica y, por ende, a suponer que su procedencia requiere
que alguien que se halla en libertad la pierda, o la vea restringida o
amenazada. Ahora ya no podemos ce-rrar all el permetro, porque en el ncleo
80
UNIDAD IV
del habeas corpus hay algo ms: tambin el que ya est legtimamente o
legalmente privado de su libertad (por arresto, prisin preventiva, condena
penal, etc.) tiene derecho a que las condiciones razonables en que cumple su
privacin de libertad no se agraven de modo ilegal o arbitrario; si esto ocurre, el
habeas corpus tambin procede, no para recuperar una libertad de la que no se
gozaba, sino para hacer cesar las restricciones que han agravado la privacin
de libertad.
El habeas corpus, comnmente llamado recurso, no es un recurso sino una
accin, con la que se promueve un juicio o proceso de ndole sumaria. La
ndole de la pretensin suscita la necesidad de que la va procesal sea idnea y
apta por su celeridad para llegar a la sentencia til con la menos demora
posible.
Por todo ello vale decir que el habeas corpus es un proceso constitucional.
Nuestra constitucin formal antes de su reforma en 1994 le suministr base en
la parte del art. 18 que establece que nadie puede ser arrestado sino en virtud
de orden escrita de autoridad competente. Superabundantemente, se lo pudo
considerar como garanta implcita en el art. 33.
No era requisito inexorable para la viabilidad del habeas corpus que existiera
reglamentacin legal a su respecto; ni para reconocerlo como garanta, como
accin, y como proceso; ni para tramitarlo judicialmente.
Tampoco es indispensable que una ley determine cul es la autoridad
competente para privar de la libertad, porque entendemos con perfecta claridad
constitucional que, como principio, slo es autoridad competente la autoridad
judicial; toda otra autoridad solamente puede investir competencia para privar
de la libertad en casos excepcionales y urgentes, y con la carga inmediata de
poner al detenido a orden y disposicin de un juez.
Sus clases.
Dentro de las variadas categoras de habeas corpus, cabe mencionar:
81
UNIDAD IV
a) el habeas corpus clsico, o de reparacin, que tiende a rehabiliatr la

libertad fsica contra actos u omisiones que la restringen o impiden sin orden
legal de autoridad competente;
b) el habeas corpus preventivo, que se dirige a frenar las amenazas
ciertas e inminentes para la libertad fsica;
c) el habeas corpus correctivo contra toda forma ilegtima que agrava la
condicin de una persona legalmente privada de su libertad;
d) el habeas corpus restringido contra molestias que perturban la libertad de
locomocin, sin llegar a la privacin de libertad (seguimientos, vigilancias,
impedimentos de acceder a lugares como el domicilio, el sitio de trabajo o
estudio, etc.).
El habeas corpus no tiene por objeto investigar ni castigar el eventual delito que
pueda haber cometido el autor de la privacin ilegtima de la libertad, pero ello
no exime al juez del habeas corpus de realizar las diligencias necesarias para
conocer el hecho de la restriccin a la libertad y obtener la reparacin si resulta
procedente.
La legislacin sobre el habeas corpus.
Hasta 1984 el habeas corpus slo estuvo legislado en el art. 20 de la ley 48 y
en el cdigo procesal penal de la nacin.
La ley 23.098 de 1984, vino a derogar aquellas disposiciones, y a
reemplazarlas ntegramente con un sistema independiente, que no qued
incorporado al cdigo procesal penal. Es una ley de contenido constitucional.
A nuestros efectos, basta sealar que dicha ley se dividi en dos partes: una,
aplicable en todo el territorio del estado y, por ende, tambin ante tribunales
provinciales (sin perjuicio de aplicar las constituciones provinciales o leyes
locales en la materia, cuando ellas confieren proteccin ms eficiente); otra,
solamente en el mbito federal, dada su naturaleza fundamentalmente procesal
(y en el mbito provincial se respeta la competencia de las provincias para
82
UNIDAD IV
dictar las normas de procedimiento en su respectiva jurisdiccin, destinadas a

ser aplicables por sus tribunales).
El procedimiento de habeas corpus procede cuando se denuncia un acto o una
omisin de autoridad pblica que implica: a) limitacin o amenaza actual de la
libertad ambulatoria sin orden escrita de autoridad competente; b) agravacin
ilegtima de la forma y condiciones en que se cumple la privacin de la libertad.
La legitimacin procesal activa para promover la accin no se circunscribe a la
persona que padece la restriccin en su propia libertad, ya que cualquiera otra,
aun sin estar apoderada por ella, inviste esa legitimacin. Y hasta es
excepcionalmente procedente el habeas corpus de oficio, es decir, por iniciativa
del juez, sin necesidad de demanda.
La ley de habeas corpus introdujo dos importantes innovaciones:
a) si la restriccin a la libertad se produce durante el estado de sitio (en virtud
del art. 23 de la constitucin), el juez del habeas corpus podr controlar en el
caso concreto sometido a su decisin la legitimidad de la declaracin del
estado de sitio (pese a que el derecho judicial de la Corte ha considerado que
se trata de una cuestin poltica no judiciable;
b) si la limitacin a la libertad se lleva a cabo por orden escrita de una autoridad
que acta en virtud de un precepto legal contrario a la constitucin, el juez del
habeas corpus podr declarar de oficio la inconstitucionalidad en el caso
concreto sometido a su decisin (pese a que el derecho judicial de la Corte
prohibe la declaracin de inconstitucionalidad sin peticin de parte interesada).
Aun cuando el habeas corpus se sustancia sumariamente, el procedimiento es
contradictorio, lo cual significa que asegura la bilateralidad consistente en dar
participacin al autor del acto lesivo, y al amparado.
El llamado auto de habeas corpus no es lo mismo que la sentencia final que
resuelve la pretensin de fondo al trmino de la instancia en el proceso. El
auto de habeas corpus es la orden emanada del juez que entiende en la
83
UNIDAD IV
causa, requiriendo a la autoridad presuntamente autora del acto lesivo un

informe acerca del mismo, y conminndola en su caso a presentar a la persona
detenida.
Es interesante advertir que en materia de recursos, cuando se apela una
sentencia que hace lugar al habeas corpus, el recurso no produce efectos
suspensivos en cuanto a la libertad dispuesta, lo que significa que el
beneficiario recobra su libertad mientras se sustancia el recurso, sin perjuicio
de lo que resulte en la instancia superior.
La jurisprudencia de la Corte entendi que, siendo sumario el procedimiento,
deban ventilarse dentro de l todos los hechos y todas las causas que le
daban fundamento, sin sujecin a las formas dilatorias del juicio ordinario, y sin
otras reglas que las propias de la naturaleza misma excepcional y
privilegiada del proceso.
El habeas corpus contra actos de particulares.

La ley 23.098 no previ, para el mbito federal, el habeas corpus contra actos
de particulares. Expresamente remite tal supuesto a lo que establezca la ley
respectiva. La circunstancia de que slo enfoque el habeas corpus contra actos
lesivos emanados de autoridad pblica no significa negarlo contra actos
privados. Los jueces que en el mbito federal reciben una accin de habeas
corpus contra actos lesivos emanados de particulares deben imprimirle trmite
sumario (como lo dispuso la Corte en materia de amparo a falta de ley que lo
reglara, en 1957-1958).
El habeas corpus de oficio.
Como excepcin a la regla segn la cual los jueces no actan de oficio, sino a
requerimiento de parte, la ley 23.098 previ en el orden federal un caso de
habeas corpus de oficio que ya exista en el derecho pblico provincial, y
que procede sin promocin de demanda alguna cuando el tribunal tiene
conocimiento por s mismo de la afectacin grave de libertad padecida por una
84
UNIDAD IV
persona, con riesgo de sufrir perjuicio irreparable o de ser trasladada fuera del
territorio de la jurisdiccin del tribunal.
La etapa posterior a la Reforma Constitucional de 1994
El artculo 43.
El cuarto y ltimo prrafo del art. 43 establece:
Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la
libertad fsica, o en caso de agravamiento ilegtimo en la forma de condiciones
de detencin, o en el de desaparicin forzada de personas, la accin de
habeas corpus podr ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su
favor y el juez resolver de inmediato, aun durante la vigencia del estado de
sitio.
Este prrafo del art. 43 no introduce demasiada novedad respecto a la ley
23.098, como no sea aadir a los casos de procedencia el de la desaparicin
forzada de personas.
a) En cuanto a la legitimacin para interponer la accin, se ha respetado
tanto la del afectado en su libertad fsica como la de cualquier otra persona a
su nombre, con proximidad al perfil de una accin popular.
b) La norma concluye dando por verdad que el habeas corpus es deducible
tambin durante la vigencia del estado de sitio, tal como el derecho judicial de
la Corte lo tiene establecido desde tiempo atrs, en superacin de
interpretaciones que negaban su admisibilidad o procedencia en pocas de
estado de sitio. (Ver cap. XXV, n 52 y 53).
c) Aunque este segmento del art. 43 guarda silencio acerca del control
judicial de constitucionalidad que acaso pudiera suscitarse si el acto lesivo
de la libertad fsica fuera ejecutado en aplicacin de una ley u otra norma
general,
tenemos
conviccin
segura
de
que
la
declaracin
de
inconstitucionalidad sera procedente, del mismo modo como la norma

constitucional lo ha dejado esclarecido en el prrafo primero regulatorio de la
accin de amparo.
c) El art. 43 no prev, sin embargo, que en el proceso de habeas corpus la
declaracin de inconstitucionalidad proceda de oficio, al modo como lo hizo el
85
UNIDAD IV
art. 6 de la ley 23.098. La omisin deja duda acerca del silencio de la norma
constitucional en tal sentido, sobre todo porque en la Convencin Constituyente
hubo algunas propuestas que no prosperaron para que se incluyera una
norma similar a la ley citada. De todos modos, y aunque la jurisprudencia de la
Corte no admite hasta hoy el control constitucional de oficio ni la declaracin de
inconstitucionalidad sin pedido de parte, creemos que la ley 23.098 retiene en
este punto todo su imperio y que, por ende, no cabe suponer que, en cuanto a
l, se haya operado por el silencio del art. 43 ni la derogacin ni la inconstitucionalidad sobreviniente en el precepto legal.
d) Tambin el art. 43 guarda silencio acerca del habeas corpus de oficio,
pero la omisin no alcanza para negar la subsistencia de su viabilidad.
e) De modo anlogo, damos por vigentes todas las amplitudes que para la
procedencia del habeas corpus hemos explicado con relacin a la etapa
anterior a la reforma de 1994 (ver acpite I).
Para el supuesto de agravamiento ilegtimo en la forma o las condiciones de
detencin parece quedar ahora en claro que el habeas corpus procede no slo
cuando ese agravamiento recae sobre la libertad corporal del detenido, sino
tambin cuando a ste, por su situacin de tal, se le cercenan, lesionan o
cohiben otros derechos cuyo ejercicio le es restringido o impedido, o cuando en
su privacidad de libertad se le infligen mortificaciones innecesarias. As, en su
derecho a recibir asistencia espiritual y religiosa, a gozar de la atencin mdica
y sanitaria necesaria, a comunicarse con el exterior, a expresarse, etc.
Si antes se pudo pensar acaso que la afectacin a derechos distintos de la
libertad fsica deba reclamarse por va de amparo cuando se trataba de
personas privadas de su libertad, ahora el art. 43 corrobora lo que anticip la
ley 23.098: la va es el habeas corpus, porque lo accesorio sigue la suerte de lo
principal; si lo principal es la libertad de la que est privado el detenido, el
agravamiento de sus condiciones de detencin tiene que ser objeto de la
misma garanta reservada para su libertad que es el habeas corpus no
obstante que los derechos afectados en su privacin de libertad sean otros
diferentes.
86
UNIDAD IV
La cuestin qued esclarecida cuando la Corte Suprema decidi por va de

habeas corpus que la autoridad penitenciaria no puede someter a revisin la
correspondencia que los presos remiten al exterior. (Ver la sentencia del 19 de
octubre de 1995 en el caso Dessy Gustavo Gastn, s/habeas corpus).
El habeas corpus contra actos de particulares.
En la medida en que garantas como el habeas corpus y el amparo tienen
raigambre en la constitucin (explcita despus de la reforma; implcita antes de
ella) tenemos certeza de que el habeas corpus procede no slo contra actos de
autoridad sino tambin contra actos de particulares.
El prrafo pertinente del art. 43 ha cuidado de omitir toda alusin al autor del
acto lesivo de la libertad fsica, con lo que nos ayuda a sostener la viabilidad
del habeas corpus contra actos de particulares, y la inconstitucionalidad de
toda ley que lo prohibiera o restringiera, y de toda interpertacin que lo negara.
La tramitacin rpida del proceso.
Observamos que el prrafo del art. 43 sobre habeas corpus nada dice de la
celeridad del proceso, en tanto el primer prrafo dedicado al amparo hace
referencia a la accin expedita y rpida.
Podemos hacer dos interpretaciones, con un resultado idntico acerca de la
sumariedad del trmite procesal: a) que al incluirse el habeas corpus en la
misma norma reguladora del amparo, el constituyente dio por obvio que la
naturaleza del proceso es igual en ambos casos en lo que atae a su duracin
muy breve; b) que la inveterada tradicin acerca de la sumariedad del proceso
de habeas corpus explica la innecesariedad de consignarlo expresamente en el
diseo de la garanta.
Es de sentido comn suponer que si la tutela (mediante el amparo) de
derechos diferentes de la libertad corporal viene definida por el art. 43 como
expedita y rpida, con igual o mayor razn debe considerarse que la
constitucin exige tal recaudo cuando el acto lesivo afecta a la libertad corporal,
que es un bien jurdico de valiosidad prioritaria.
87
UNIDAD IV
La operatividad de la norma.
Si de los tres prrafos primeros del art. 43 predicamos su operatividad, es
indudable que lo mismo afirmamos de su prrafo cuarto sobre el habeas
corpus. La ley lo puede reglamentar, pero no restringir, ni coartar todo lo que de
amplio ofrece cuando se lo interpreta debidamente.
Los tratados internacionales de jerarqua constitucional
El art. 7 del Pacto de San Jos de Costa Rica, despus de varias clusulas de
garanta para la libertad, consagra el habeas corpus, sin denominarlo as, en el
apartado 6, que dice: Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir
ante un juez o tribunal competente, a fin de que ste decida sin demora sobre
la legalidad de su arresto o detencin y ordene su libertad si el arresto o la
detencin fueran ilegales. En los estados partes cuyas leyes prevn que toda
persona que se viera amenazadas de ser privada de su libertad tiene derecho a
recurrir a un juez o tribunal competente a fin de que ste decida sobre la
legalidad de tal amenaza, dicho recurso no puede ser restringido ni abolido.
Los recursos podrn interponerse por s o por otra persona.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos contiene una norma

equivalente en su art. 9.4.
La Convencin sobre Derechos del Nio prev en su art. 37 el supuesto de

privacin de libertad ilegal o arbitraria del nio (inc. b), y el derecho a
impugnarla ante un tribunal u otra autoridad competente, independiente e
imparcial, as como a pronta decisin sobre dicha accin (inc. d).
BIBLIOGRAFA CONSULTADA:
Bidart Campos, German J.: Manual de la Constitucin Reformada, Edit.
88

Unidad IV - Axiologia - Dogmatica - Garantias

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DERECHO CONSTITUCIONAL

Muchos de ellos figuran explcitamente en las normas de la constitucin, pero

Todo ello, a su vez, encuentra una explicacin en la raz histrica de la

proveer a la defensa comn;

alusiones permiten coincidir en que el sujeto primario de nuestro poder

En este enunciado convergen principios, valores, fines y raz histrica. Constan

significa dejar abierto un espacio en la textura de la constitucin para reconocer

como en el ejemplo que dimos del prembulo

por oscuridad de la ley. Cul es la va y la fuente a la que han de recurrir para

3) LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y DE RAZONABILIDAD

constitucionalismo moderno, se halla el principio de legalidad. Nuestra

El principio de legalidad responde al concepto de despersonalizacin o

constitucionalmente se apoye en la ley o est habilitada para la constitucin o

constitucin depara una competencia a un rgano del poder, impone que el

El derecho judicial emanado de la Corte Suprema en materia de control judicial

Las tres generaciones de derechos

histricamente. Se habla, as, de tres generaciones de derechos por la poca

derechos sociales, en conjunto) con el constitucionalismo social en el siglo XX;

Es esta normativa la que recibe el nombre de declaracin de derechos. Los

El fenmeno es histrico, porque tiene cronologas que dan tes-timonio de su

uno o ms de ellos a fin de hacer aterrizar en su mbito a los derechos

El sistema de derechos del siglo XXI

La reforma de 1994 ha impregnado a la constitucin, segn nuestro punto de

A la parte primera de la constitucin originaria que tena un captulo nico, se

Sin ningn contrabando ideolgico ni ninguna exorbitancia respecto de los

aplicarla con la cohe-rencia que demanda el conjunto, de modo que todas

La fuente internacional se nutre no slo de tratados con jerarqua

internacional si en jurisdiccin interna no se cumplen o se violan.

Ya el primer artculo nuevo, que es el 36, intercala la locucin sistema

No estamos ante una expresin aislada. Vuelve por ejemplo a aparecer en

Los valores democrticos deben quedar asegurados tambin en las leyes de

El mismo art. 75 en su inc. 24, alusivo a la integracin supraestatal mediante

educacin; en tanto su inc. 23 asigna competencia para legislar y promover la

El derecho a la identidad y al pluralismo viene aludido en el art. 75 inc. 17

en el respeto sustancial de aquellos derechos, por lo que la filosofa de la

Las citas pueden ser las siguientes, en agrupamientos tentativos:

igual remuneracin por igual tarea;

ingreso de extranjeros exento de cargas fiscales.

Derechos del art. 8; Derechos civiles:

constitucional. Tambin los que surgen de ellos como derechos implcitos.

sufragio en consulta popular.

desarrollo cientfico y tecnolgico;

N) Derechos del art. 18; Garantas:

Los derechos humanos y la interpretacin

Es muy buena la pauta que ha dado el derecho judicial de la Corte, en el

a) los derechos contenidos en la constitucin se han de interpretar de

b) en la medida de lo posible, y para esa compatibilizacin y coordinacin,

c) cuando acaso los derechos contenidos en los tratados internacionales no

d) Si todos los tratados internacionales, de cualquier materia o contenido,

e) las resoluciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuya

Ontolgicamente, pues, no hay derecho personal sin obligacin correlativa. Los

Cuando se dice que los derechos sociales de la segunda generacin anan

A veces, derechos civiles de la primera generacin, como el derecho a la vida,

Las situaciones jurdicas subjetivas que no son derechos subjetivos

Con un perfil o con otro, con mencin expresa en la constitucin o con

Se advierte que la organizacin internacional asume, por ende, la preocupacin

someramente citar la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del

La fuerza y el vigor de estas caractersticas se reconocen fundamentalmente

Actualmente, no vacilamos en afirmar, adems, que:

c) nuestro derecho constitucional asimila claramente, a partir de la reforma

Esto ltimo exhibe el carcter abierto de los tratados y la tendencia a la

enumeracin o listado jerarqua constitucional, lo que para nosotros significa

Los tratados y concordatos tienen jerarqua superior a las leyes. - La

La enumeracin hecha en el artculo 75, inciso 22 no es cerrada sino que