El fallo "Mostaccio".

La reposicin de la doctrina "Tarifeo"

Salas, Luis R.
Voces
ACUSACION ~ PROCEDIMIENTO PENAL ~ ACCION PENAL ~ MINISTERIO PUBLICO FISCAL ~ MINISTERIO PUBLICO ~ DEFENSA EN
JUICIO ~ DEBIDO PROCESO ~ JUEZ ~ FACULTADES DE LOS JUECES ~ JUICIO ORAL ~ ACUSACION FISCAL ~ ELEVACION A JUICIO
~ SENTENCIA ~ SENTENCIA PENAL ~ ALEGATO
Ttulo: El fallo "Mostaccio". La reposicin de la doctrina "Tarifeo"
Autor: Salas, Luis R.
Publicado en: RU 2004-2, 34-LA LEY 2004-C, 68-Sup. Penal 2004 (marzo), 19
Fallo Comentado: Corte Suprema de Justicia de la Nacin (CS) ~ 2004/02/17 ~ Mostaccio, Julio G.
Sumario: SUMARIO: I. Introduccin. - II. El principio de oficialidad. - III. La indisponibilidad de la accin pblica. - IV.
El pedido de absolucin del fiscal (entraa disponibilidad?). - V. Puede llenar el concepto de "acusacin" el
requerimiento de elevacin a juicio?. - Eplogo.

I. Introduccin
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin resolvi recientemente en el caso "Mostaccio, Julio Gabriel" (Diario La Ley,
20/02/2004, p. 3) que la observancia de las formas sustanciales del juicio relativas a la acusacin, defensa, prueba y
sentencia dictada por los jueces naturales determina que no se puede condenar al imputado si, dispuesta la elevacin a
juicio de la causa, el fiscal durante el debate solicit su absolucin.
Esta doctrina que fuera sentada inicialmente en el precedente "Tarifeo, Francisco" (Fallos: 325:2019 del 28/12/89 -La
Ley, 1995-B, 32-), y mantenida en diversos fallos posteriores (vgr. "Cattonar, Julio", Fallos: 318:1234 del 13/6/95 -La Ley,
196-A, 67-; "Cseres, Martn", Fallos: 320:1891 del 25/9/97 -La Ley, 1998-B, 387-; entre otros), haba sido dejada
transitoriamente de lado en el caso "Marcilese, Pedro Julio" (Fallos: 325:2005 del 15/08/02 -La Ley, 2003-A, 773-), fallo
ste ltimo en el que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin -por mayora y modificando su criterio anterior- resolvi
confirmar la sentencia de juicio mediante la cual se haba condenado al imputado a pesar de que el fiscal de esa
instancia haba pedido la absolucin en el momento de alegar.
El caso "Mostaccio" registra la disidencia de los Dres. Fayt y Vzquez quienes buscan sostener por medio de su voto la
doctrina "Marcilese" (a la que asignan valor de precedente). El voto minoritario de los citados jueces puntualiza que,
como forma de asegurar los controles recprocos de los distintos rganos del Estado -en el caso jueces y fiscales- y evitar
la concentracin de poder en alguno de ellos, la Constitucin consagra los principios de oficialidad y acusatorio; y que
una correcta coexistencia entre ambos impide introducir una connotacin dispositiva de la accin penal pues ello
significara desconocer que el ius puniendi no pertenece al Ministerio Pblico Fiscal sino al propio Estado del que tambin
son expresin los jueces.
De los argumentos dados por los jueces que integraron el voto de la mayora de la Corte Suprema en "Mostaccio" no
surgen explcitas las razones que los llevaron a descartar la doctrina de "Marcilese" (1), ms all de la remisin a los
argumentos dados en "Cseres". Esa explicacin, estimo, hubiera sido necesaria en virtud del principio "veritas, non
auctoritas facit iudicium" (2).
Sin embargo, el caso "Mostaccio" representa, en definitiva, un hecho auspicioso pues significa la vuelta a la doctrina
"Tarifeo", afn al carcter acusatorio del juicio penal.
II. El principio de oficialidad
Haciendo una pequea referencia histrica podemos recordar que el principio de oficialidad estaba ausente en los
derechos antiguos. En el Derecho Romano slo exista la accin popular, mientras que en el Derecho Germnico, slo se
ejerca la accin privada (3). En la Alta Edad Media, si bien en un principio el juicio derivado de hechos ilcitos se
reglament como un conflicto privado bajo el sistema conocido como "de las pruebas" ( "preuve") (4), la aparicin
posterior de la figura del procurador -rgano afn a nuestros actuales fiscales- y de la infraccin -ofensa pblica- hizo que
el proceso dejase de ser una cuestin entre dos sujetos. A partir de all y hasta nuestros das el dao dej de ser slo una
ofensa de un individuo a otro y pas a ser un ataque a la ley misma del Estado, a la sociedad. El Estado confisc as el
procedimiento judicial monopolizando el ejercicio de la fuerza (5).

Claus Roxin seala que el principio de oficialidad, o bien el principio de la persecucin penal a cargo del Estado, es aqul
segn el cual el Estado persigue el delito de oficio, entendindose, en sentido estricto, la actividad de la fiscala hasta la
formulacin de la acusacin, pero en un sentido ms amplio, la actividad estatal ntegra (comprendido el tribunal) hasta
la sentencia (6).
La implementacin del Ministerio Pblico como rgano independiente de los distintos poderes del Estado contenido en la
reforma constitucional del ao 1994 implic el otorgamiento de una funcin clara a los miembros de ese departamento
estatal. Forma parte de la incumbencia constitucional de los fiscales la defensa de los intereses generales de la sociedad
mediante la promocin de la jurisdiccin de los jueces ante los que le toque actuar, segn el mecanismo dado por el
ordenamiento procesal que corresponda.
Tanto los fiscales, como los jueces, son expresiones del mismo Estado. Tienen identidad de origen oficial y unos y otros,
a partir de las facultades y funciones que les son propias en el ejercicio de roles bien diferenciados por la propia
Constitucin (arts. 116 y 120, C.N.) contribuyen al carcter pblico del juicio previo que exige el art. 18 de la Ley
Suprema.
Es evidente que el principio de oficialidad exige que ese juicio previo, requisito de la sentencia penal condenatoria, sea
ejercido desde el propio Estado, toda vez que el juicio penal en s mismo es inderogable. Pero si como dice Ferrajoli, la
idea de perfeccin y plenitud de la intervencin judicial es la primera ilusin que hay que abandonar (7), la posibilidad
de que el titular de la accin pblica dictamine en forma vinculante por la absolucin del imputado, antes que un
perjuicio al principio de oficialidad importa una autolimitacin al poder punitivo del Estado.
El Poder Judicial es una parte esencial del Estado toda vez que es el nico investido de la capacidad de juzgar e imponer
penas en causas sustanciadas segn el debido proceso adjetivo, pero en modo alguno agota todas las funciones del
Estado. En otras palabras, el Poder Judicial es un actor indispensable para el dictado de una sentencia definitiva de
condena, desde que son los tribunales de justicia que lo componen los nicos facultados para echar por tierra la
presuncin inicial de inocencia, pero no vasta con su nica voluntad para la formulacin final del reproche que contiene
dicho acto.
Los jueces no pueden subrogar la voluntad de los magistrados del Ministerio Pblico, encargados por la propia
Constitucin de llevar adelante la accin pblica. De otro modo se perjudicara la necesaria ajenidad que deben guardar
con relacin al contencioso que les toca decidir, en franco detrimento del principio de imparcialidad.
La Corte Suprema ha sealado inveteradamente que son requisitos para la instrumentacin del juicio justo, la
observacin ineludible de la acusacin, defensa, prueba y sentencia, sin cualquiera de los cuales aqul slo sera un
simple remedo.
Por otro lado -como se dijo- el Poder Judicial tiene el monopolio del juzgamiento de las causas sometidas por la ley a su
competencia, pero no agota con su importante funcin de juzgar todas las manifestaciones del "ius puniendi". Este se
manifiesta inicialmente a partir de la actuacin del Poder Legislativo que consagra la norma penal sobre la que
posteriormente actan los jueces (nullum crimen sine lege).
Por otro lado, la Constitucin Nacional -expresamente a partir de la reforma del ao 1994- dot al Ministerio Pblico de
independencia funcional reservndole el ejercicio exclusivo de la accin penal pblica, sin cuya actuacin el principio
"nullum iudicio sine accusatione" se vera frustrado.
Los temores apriorsticos respecto de la posibilidad de que se produzcan excesos y arbitrariedades en la actuacin de los
fiscales slo denotan un prejuicio infundado por cuanto la ingeniera institucional del sistema de enjuiciamiento que
surge desde la propia Constitucin asegura , cuanto menos, el control mutuo entre fiscales y jueces. Si bien los
dictmenes de los rganos del Ministerio Pblico no son recurribles -como seala el voto de la minora- no es obvio que
no puedan ser controlados. Antes bien, es el mismo tribunal el que en definitiva juzgar la motivacin lgica y material
de la actuacin de los fiscales.
Encontrndonos en un sistema republicano que exige razonabilidad de los actos estatales, el alegato del fiscal deber
estar siempre suficientemente motivado (art. 69, CPPN) en las circunstancias probadas de la causa, especialmente con
relacin a las pruebas recogidas en las audiencias de debate. Si no fuera este el caso, y debido a que la sentencia
definitiva obviamente tambin debe estar motivada (art. 123, CPPN) los jueces en ejercicio del poder jurisdiccional
emanado de la propia Constitucin estaran en condiciones de declarar la nulidad del dictamen fiscal por haberse
afectado la participacin del representante legal de dicho ministerio (art. 167. 2 y 170.3, CPPN).
Como puede verse las facultades jurisdiccionales de los jueces se mantienen intactas an cuando se acepte el carcter
vinculante del dictamen absolutorio del fiscal. No se da la pretendida expropiacin de las funciones judiciales por parte
del Ministerio Pblico, ni estos se transforman en jueces, toda vez que, antes que una sustraccin de la jurisdiccin del
Poder Judicial respecto del conocimiento de las causas que son de su competencia, el carcter vinculante del pedido
absolutorio consagrado a partir de "Tarifeo" consagra un racional recorte al ejercicio del poder punitivo del Estado,
formulado por un rgano pblico -los fiscales lo son- que ejerce constitucionalmente el ejercicio de la accin penal
pblica.

Seala Ferrajoli que la separacin del juez y de la acusacin es el ms importante de todos los elementos constitutivos
del modelo terico acusatorio debido a que es el presupuesto estructural y lgico de todos los dems. Esta distincin
comporta no slo la separacin entre los sujetos que desarrollan funciones de enjuiciamiento y los que tienen atribuidas
las de postulacin, sino tambin, y sobre todo, el otorgamiento del papel de parte para el rgano de la acusacin, el cual
tiene la carga de la imputacin y de la prueba (8).
Si no somos capaces de ver claramente que dicha distincin reclama la existencia de roles y capacidades diferenciadas a
los rganos de juzgamiento y de acusacin, deberamos aceptar que el principio procesal de nullum iudicium sine
accusatione y de la prohibicin ne procedat iudex ex officio asentados en el derecho constitucional a la inviolabilidad de
la defensa en juicio y al debido proceso (arts. 18 y 33, C.N.) son meras afirmaciones dogmticas.
III. La indisponibilidad de la accin pblica
No creo acertado asimilar el pedido de absolucin del fiscal con un verdadero supuesto de disponibilidad de la accin
pblica -tpico que abordar con mayor detenimiento en el acpite subsiguiente-. Sin embargo, considerando que uno de
los argumentos de fondo de los jueces de la minora se bas precisamente en el rechazo de cualquier posibilidad de
aceptacin de esa disponibilidad a partir de los preceptos constitucionales, es importante analizar someramente dicha
afirmacin.
Nuestro sistema constitucional establece que se debe proveer a la defensa de la sociedad en general -y de cada uno de
los habitantes en particular como potenciales vctimas de acciones daosas- ordenando al legislador a que tipifique los
hechos delictivos que considere adecuado por razones de oportunidad y mrito (art. 75, inc. 12, C.N.), y a los jueces a
que juzguen a los presuntos responsables y castiguen a aquellos que sean hallados culpables luego de la sustanciacin de
un juicio justo (arts. 118 y 18, C.N.). La Constitucin nacional -especialmente a partir de la reforma constitucional del
ao 1994- pone tambin en cabeza del Ministerio Pblico la funcin de promover la actuacin de la justicia en defensa de
la legalidad y de los intereses generales de la sociedad lo cual, en lo que nos interesa, debe ser traducido en la
obligacin de perseguir los delitos y procurar el castigo de los responsables (art. 120, C.N.).
De lo dicho, sin embargo, no resulta como consecuencia obvia que no pueda pensarse en un cierto margen de
disponibilidad de la accin pblica cuando las circunstancias lo justifiquen, ms an si en nuestra Ley Fundamental
contamos con una norma tan decisiva como la del art. 19 (principio de reserva) operativo ante cualquier instancia o
autoridad pblica, incluidos por supuesto el legislador y los propios jueces.
El deber indeclinable del Estado de poner en funcionamiento los mecanismos que anulen las consecuencias daosas que
conllevan los delitos (principio de legalidad) no es suficiente, no obstante, para soslayar que, bajo determinadas
circunstancias previstas legalmente, el castigo puede tornarse inconveniente y desproporcionado en virtud de los
principios de necesidad o de economa procesal (nulla lex poenalis sine necessitate) y de lesividad (nulla necessitas sine
iniuria) todos de raigambre constitucional (art. 19, C.N.) (9).
El principio de legalidad si bien no admite ningn tipo de excepciones en tanto constituye la exigencia de una ley formal
para que una accin pueda ser reputada como delito (nullum crimen sine lege, art. 18, C.N.) s las admite en tanto se lo
considere como un mandato de que los hechos punibles sean investigados. Ese ltimo aspecto de su formulacin
constitucional no es realizado en los trminos absolutos del art. 18, sino antes bien, surge de la regulacin de las
funciones de los jueces y los fiscales a partir de los arts. 118 y 120 de la Constitucin Nacional.
Lo afirmado en el prrafo precedente resulta coherente con la circunstancia de que el Derecho penal debe
necesariamente poseer carcter fragmentario y de ltima ratio, siendo inepto para vehiculizar cualquier tipo de poltica
pblica que no sea la estrictamente criminal.
La anttesis terica de la segunda acepcin del principio de legalidad recin sealada est constituida -en los sistemas
legales que lo admiten, no en el nuestro- por el principio de oportunidad, que autoriza a la fiscala a decidir la
formulacin de la acusacin o la absolucin de los imputados (10).
Nuestro sistema legal no contempla an la posibilidad de aplicar el principio de oportunidad. Todo lo contrario. El Cdigo
Penal argentino en su art. 274 tipifica como delito, precisamente, la omisin del funcionario pblico que faltare a su
deber de promover la persecucin y represin de los delincuentes. En ese sentido un fiscal que dejase de acusar
dolosamente en el juicio, solicitando la absolucin del imputado sin motivos razonables a la luz de las constancias de la
causa, podra incurrir en ese tipo penal.
A pesar -y en virtud- de todo lo dicho la disponibilidad de la accin pblica penal no tiene prohibicin ni expresa ni tcita
en el texto constitucional, y nada impide que en una futura reforma legislativa sea incluido algn tipo de principio de
oportunidad como propugnan opiniones doctrinarias muy autorizadas (11).
La idea de que la persecucin penal es indisponible -y por ello irrenunciable- responde a la concepcin retributiva segn
la cual el Estado, para la realizacin de la justicia absoluta, tiene que castigar sin excepcin toda violacin de la ley
penal. Con la sustitucin de esa teora absoluta de la pena por justificaciones preventivo-generales y especiales, que
vinculan el castigo a su necesidad social y a su conveniencia, el principio de legalidad ha perdido en parte, su base

terica primitiva, aunque no ha sido dejado de lado an dado que, en virtud del principio de certeza (art. 18, C.N.) y del
de igualdad (art. 16, C.N.), continua siendo preferible que sea el legislador el que determine, de modo general, los
presupuestos de sancin del Derecho penal y no los rganos de criminalizacin secundaria (jueces, fiscales, y menos an,
fuerzas de seguridad) que actan en los casos concretos (12).
Como sostiene Maier, el principio de oportunidad no resulta una postulacin injusta, por referencia a la igualdad ante la
ley de todos los habitantes, propia del Estado de Derecho, sino por el contrario un intento de conducir la seleccin segn
sus fines concretos (uno de ellos puede ser corregir la aplicacin prctica desigual de la ley). Oportunidad significa, as,
la posibilidad de que los rganos pblicos a quienes se les encomienda la persecucin penal prescindan de ella por
motivos de utilizad social o razones poltico-criminales (13).
Si oportunidad presupone disponibilidad, a contrapelo de lo sostenido por el voto minoritario en el caso "Mostaccio" cabe
concluir que cierto margen racional de disponibilidad material en absoluto resulta rrito segn los estndares
constitucionales.
Caso contrario, deberan caer bajo esa tacha la disponibilidad de la accin penal que conlleva -en este caso
paradjicamente por decisin de los jueces- la disminucin facultativa de la escala penal aplicable al imputado que
colabora con la investigacin penal (art. 29 ter, Ley de Estupefacientes; Ley sobre Hechos de Terrorismo, y art. 41 ter del
Cdigo Penal en casos de privacin ilegal de la libertad coactiva o de secuestro extorsivo) pues en todos esos supuestos se
prev normativamente la posibilidad de disponer, al menos en una parte, de la pretensin punitiva. Tambin deberan
declararse inconstitucionales los institutos de la probation (ms correctamente, diversin), y del juicio abreviado, ambas,
formas de terminacin del proceso que incluyen componentes dispositivos sobre la accin penal y que constituyen un
nmero por dems significativo en el conjunto de casos sometidos a consideracin de nuestros tribunales.
IV. El pedido de absolucin del fiscal (entraa disponibilidad?)
La pregunta que se formula en el subttulo de este acpite tiende a desentraar si es verdad, como sostienen los Dres.
Fayt y Vzquez en el fallo "Mostaccio", que el otorgamiento de carcter vinculante al pedido de absolucin del fiscal
importa la aceptacin de la disponibilidad de la accin (14).
Antes que nada se debe sealar que cuando se sostiene que los fiscales no son titulares del inters que representan slo
se afirma algo que es comn a todos los rganos del Estado que componen una democracia representativa.
Por lo dems cabe sealar que los rganos del Ministerio Pblico se encuentran obligados a perseguir la verdad y
propender al imperio de la legalidad, antes que obtener a toda costa la condena del imputado. Si como resultado de la
sustanciacin del juicio, a criterio del fiscal, quedase claramente descartada la responsabilidad del imputado, el citado
funcionario est obligado a solicitar la absolucin del imputado, caso contrario estara siendo infiel al mandato
constitucional de propender a la legalidad (art. 120, C.N.).
Siendo que en el proceso penal el orden pblico cobra especial relevancia, la actuacin del Estado a travs de los fiscales
debe estar inspirada, ante todo, por el propsito de que las disposiciones del ordenamiento jurdico logren cabal
realizacin, an cuando, en definitiva, ellas arrojen un resultado adverso a la pretensin que originalmente se decidi
representar (15).
Es cierto que en el anlisis del caso pueden existir diferencias de interpretacin entre el representante del Ministerio
Pblico y los integrantes del tribunal. De hecho todos los casos que se sealan al comienzo de este artculo los han
presentado. Pero la pregunta que cabe formularse es la siguiente: porqu dar preeminencia al juicio del tribunal y no al
del representante del Ministerio Pblico que carece del carcter necesariamente pasivo que deben observar los jueces
con respecto al caso -principio de imparcialidad- y tiene, en todo caso, la carga de probar la responsabilidad del
imputado? La respuesta que se me ocurre es simple: no hay una razn plausible para ello.
Ocurre que, en puridad, el pedido de absolucin del imputado formulado por el fiscal no puede ser considerado un
supuesto de disponibilidad de la accin. El que dispone coloca las cosas en situacin conveniente o ejercita acciones de
dominio (segn la acepcin que el trmino tiene en la lengua espaola). Sin embargo, cuando el representante del
Ministerio Pblico sostiene un pedido de absolucin -lejos de realizar un acto de disposicin- est formulando un juicio
que podra ser el siguiente: "seores jueces, luego de analizar las pruebas y los hechos presentados, no me encuentro en
condiciones de sostener que el imputado pueda ser considerado culpable de la imputacin que se le formulara, ms all
de toda duda razonable".
Una situacin semejante, lejos de ser una abdicacin de funciones propias o la sustraccin de competencias ajenas -ni
siquiera la aplicacin de un hipottico principio de oportunidad- constituye un juicio afirmativo formulado por un rgano
estatal, que responde al mandato legal de hacer cesar definitiva y prontamente, cuando as corresponda, el estado de
sospecha que importa todo juicio criminal; en ltima instancia propender al imperio de la ley afianzando la justicia
(Prembulo).
V. Puede llenar el concepto de "acusacin" el requerimiento de elevacin a juicio?

El voto de la minora en el fallo "Mostaccio" afirma que s y de la misma opinin fue la mayora de la Corte en el caso
"Marcilese". Se argument para ello que el requerimiento de elevacin constituye la base y lmite del juicio penal, toda
vez que el hecho contenido en la sentencia no admite distincin de aqul descrito en la requisitoria del acusador sobre el
que hubo de estructurarse la intimacin verificada al comienzo del debate. El mismo voto le niega ese carcter al
alegato.
Antes que nada cabe sealar que el principio de congruencia referido a la necesaria identidad que debe guardar el objeto
del proceso en todos sus pasos intermedios engloba a varios actos procesales ineludibles (indagatoria o audiencia del
artculo 353 bis -segn el caso-; procesamiento -cuando lo hay-, el ya sealado requerimiento de elevacin) entre los
cuales obviamente se encuentra el alegato del representante del Ministerio Pblico en la audiencia de debate oral.
Obviamente, no se podra dictaminar respecto de hechos distintos de los que constituyen el objeto material del proceso
pero, de la misma manera, tampoco se podra requerir la elevacin a juicio en las mismas condiciones.
A pesar de que el mencionado requerimiento fiscal es un acto que mira al pasado -pues su principal finalidad es postular
la pertinencia de la elevacin a plenario del expediente analizando en su conjunto la etapa intermedia- podemos aceptar
que tiene evidentemente rasgos acusatorios. Ahora bien, el slo hecho de que tenga esos componentes acusatorios,
autoriza a asignarle plena identidad con el concepto de "acusacin" que requiere el debido proceso?.
La etapa instructoria es slo una etapa intermedia. Por lo dems, en el actual cdigo de procedimientos nacional la
instruccin preparatoria est teida de fuertes componentes inquisitivos que marcan notables restricciones a la
participacin de la defensa.
Por el contrario la etapa de plenario prev y exige la necesaria recreacin de todas las pruebas, desde un contexto
claramente contradictorio del que slo participa el fiscal de juicio por la acusacin pblica. Es posible que el juicio de
probabilidad tomado como base suficiente para requerir la elevacin de la causa a juicio deba ser descartado, luego de
sustanciado el plenario, por el peso de las pruebas que en l se incorporen.
Entiendo que los componentes acusatorios del requerimiento de elevacin pueden hacer que el mismo sea considerado
parte de la acusacin, pero de ninguna manera se puede aceptar que ese acto procesal -an cuando su lectura por
secretara inaugura la audiencia oral y pblica- constituya, por s solo, la acusacin que requiere el debido proceso
adjetivo.
Es verdad que el alegato del fiscal en la audiencia se encuentra acotado materialmente por el requerimiento fiscal de
instruccin pero es indudable que es aqul, y no otro, el acto que asume el carcter de acusacin que requiere el
proceso justo. Sin el pedido especfico de condena (y de pena!) no puede hablarse de verdadero contradictorio ni
aceptarse que el Ministerio Pblico, como rgano independiente de persecucin penal, haya cumplido, a cabalidad, su
cometido constitucional de promover la accin de la justicia (art. 120, C.N.) (16). No es aceptable, en conclusin,
desconocer un mandato claro del texto constitucional cercenando la actuacin inderogable del Ministerio Pblico.
VI. Eplogo
Mucho se podra seguir ahondando sobre las cuestiones implicadas en el fallo "Mostaccio" -y en todos los que lo
precedieron a partir de la doctrina "Tarifeo"- especialmente en lo que hace a la relacin de tensin que supone la
actuacin de fiscales y jueces, no siempre todo lo complementaria que sera deseable. Una tarea semejante excedera
los lmites acotados de este artculo.
La buena administracin de justicia -siempre dentro de un contexto de absoluto respeto a la validez plena de los
derechos humanos y las garantas individuales- exige que los jueces sean fieles al sistema de ingeniera institucional que
marca nuestra Ley Suprema a partir de la incorporacin del Ministerio Pblico como rgano estatal independiente (art.
120, C.N.).
Estar dotado de esta ltima caracterstica significa cumplir el rol que conlleva la funcin establecida por ley sin
interferencias de otros rganos estatales -incluido por supuesto el Poder Judicial- ms all de la necesaria coordinacin
que toda autoridad pblica debe observar con las dems.
Sin embargo, sin quitar importancia a las cuestiones funcionales recin sealadas, la trascendencia de la doctrina que
actualiza el fallo que se comenta se debe, indudablemente, a que -en el punto que trata- posiciona adecuadamente al
individuo frente a los meandros de la administracin de justicia.
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)
(1) Allende la obviedad de que en "Marcilese" integraron la mayora tres jueces que ya no forman parte del Mximo Tribunal (Dres. Nazareno, Molin OConnor
y Lpez), y en "Mostaccio" votan por la mayora dos jueces que en oportunidad de aqul fallo an no integraban el tribunal (Dres. Maqueda y Zaffaroni) y dos que
no votaron (Dres. Petracchi y Boggiano)
(2) Por inversin del principio hobbesiano -slo vlido para el legislador-: "auctoritas non veritas facit legem", FERRAJOLI, Luiggi citado por NINO, Carlos,
"Fundamentos de Derecho Constitucional", p. 450, 2 reimp., Ed. Astrea, Buenos Aires, 2002.

(3) ROXIN, Claus, "Derecho Procesal Penal", p. 81 y sigtes., Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000.
(4) En las famosas pruebas corporales conocidas como las ordalas, el propio cuerpo del acusado era sometido a pruebas para ver si era capaz de superarlas. En
Francia, durante el Imperio Carolingio exista la prueba del agua que consista en amarrar la mano derecha al pie izquierdo de una persona y arrojarla al agua. Si el
individuo no se ahogaba perda el proceso pues quera decir que el agua "no lo haba recibido bien", y si se ahogaba lo ganaba pues era evidente que el agua no lo
haba rechazado. FOUCAULT, Michel, "La verdad y las formas jurdicas", p. 70 y ssgtes., 8 reimp., Ed. Gedisa, Barcelona, 2001.
(5) QUINTANAR DIEZ, Manuel, "La Justicia Penal y los denominados arrepentidos", ps.22/23, Edersa, Madrid, 1996, citando a G. LURASCHI en "Diritto
premiale: precedenti romanistici".
(6) ROXIN, Claus, op. y loc. cit.
(7) FERRAJOLI, Luiggi, "Derecho y razn", p. 562, Ed. Trotta, Madrid, 1997.
(8) Idem, p. 567.
(9) NINO Carlos S., seala: "El Ministerio Pblico debera tener un grado considerable de discrecionalidad en el ejercicio de la accin penal que asegure la
racionalidad en la administracin del aparato coactivo del Estado, evitando que la seleccin que, inevitablemente debe hacerse de los casos en que la Justicia debe
intervenir de oficio, se haga en forma azarosa o con favoritismos y sin el control de criterios selectivos defendidos pblicamente. La discrecionalidad en el
ejercicio de la accin penal no ofende el principio de igualdad ante la ley, cuando la renuncia a proseguir con el proceso no deriva del reconocimiento de un
derecho que deba universalizarse sino que se hace en persecucin del objetivo colectivo de maximizar la eficacia preventiva de una amenaza real de coaccin".
("Fundamentos de Derecho Constitucional", op. cit., p. 453).
(10) ROXIN, Claus, op. cit., p. 89.
(11) Por todos: MAIER, Julio B.J., "Derecho Procesal Penal" - Fundamentos", p. 834 y ssgtes., Editores del Puerto, Buenos Aires, 2 reimpresin, 2002.
(12) ROXIN, op. y loc. cit.
(13) MAIER, op. loc. cit.. Se seala como excepciones plausibles al principio de legalidad, y por ende, formulables bajo el de oportunidad: a) el concepto de
adecuacin social, como expresin de un comportamiento que no aparece como socialmente desviado, pero que, sin embargo, es subsumible en la descripcin
formal de un tipo penal; b) el principio de insignificancia que deja sin pena a los delitos de bagatela; c) la valoracin de los arrepentimientos ante y post delictum;
y d) por ltimo la diversion, conocida en nuestro pas como probation, (art. 76 bis y sigtes., C.P.). ROXIN y MAIER, op. y loc. cit.. Estos institutos han sido
receptado en el Derecho comparado (vgr. Alemania) pero tambin en nuestro pas (el ya sealado art. 76 bis, C.P.; el art. 29 ter, ley 23.737; la ley 25.241 (Adla,
XLIX-D, 3692; LX-B, 1409) -arrepentimiento post-delictual en casos de terrorismo-, y finalmente la ley 25.742 (Adla, LXIII-C, 2599) que introdujo el nuevo art.
41 ter -arrepentimiento post-delictual en delitos de secuestro extorsivo-.
(14) Algo que de ser cierto, segn lo analizado en el acpite anterior, dista de ser rrito para nuestra Constitucin.
(15) C.S.J.N., "Diego Alberto Peyru", Fallos: 316:1853, del 27/8/93, voto de los Dres. Belluscio y Petracchi (La Ley, 1993-E, 597).
(16) Es inaceptable entender que la falta de pedido de pena del fiscal no conlleve "sorpresa" para la defensa cuando el tribunal la individualiza en la sentencia a
pesar de ese dficit. La previsin en abstracto contenida en el tipo penal no suple ese pedido concreto. La individualizacin de la pena efectuada por los jueces que
condenaron inicialmente a Mostaccio no pudo ser contrastada por la defensa, en franca violacin al debido proceso (art. 18 y 33, la C.N.).