CIVIL I.

INTRODUCCIN Y PARTE GENERAL.

UNIDAD DIDCTICA I.
TEMA 6: LAS RESTANTES FUENTES DEL DERECHO.

TEMA 6. LAS RESTANTES FUENTES DEL DERECHO. Costumbre y

sistema de fuentes: Costumbre y usos; las distintas funciones de los
usos. Los principios generales del derecho y el sistema de fuentes. La
aplicacin de los principios generales del Derecho. Las regulae iuris.
Jurisprudencia y sistema de fuentes: la jurisprudencia como fuente
del Derecho. El ordenamiento jurdico comunitario.
1. LA COSTUMBRE Y LOS USOS.
1.1. Concepto de costumbre.
Tras la ley, en la enumeracin de las fuentes de Derecho, se sita
la costumbre. La nota distintiva fundamental entre ambas se encuentra en
el origen del que proceden. Mientras la Ley es fuente del Derecho que
procede de la organizacin poltica que la sociedad se da a s misma, la
costumbre procede de la propia sociedad no organizada que, mediante la
observancia
reiterada
de
una
conducta,
acaba
imponindola
preceptivamente.
La costumbre es el modelo concreto de conducta observado
reiteradamente en una comunidad que, de acuerdo con el ambiente social
en el que nace y se desenvuelve, se desea que sea observado en lo
sucesivo. Por eso, se habla de que en la costumbre hay un elemento
material (la reiteracin de un comportamiento) y un elemento espiritual (la
elevacin de un comportamiento a modelo de conducta). Este segundo
elemento permite distinguir las costumbres jurdicas de los meros usos
sociales.
1.2. Caracteres de la costumbre.
La costumbre es una fuente del Derecho de carcter subsidiario.
Esta nota de subsidiariedad implica dos consecuencias. En primer lugar,
que las normas consuetudinarias solamente tienen vigencia cuando no haya
ley aplicable al caso. La existencia de una ley excluye la aplicacin de la

costumbre, aunque exista y sea mejor. As lo proclama el artculo 1.3 1 del

Cdigo Civil.
En algunos territorios espaoles, como ocurre en Navarra, la regla
es la inversa, aplicndose la costumbre preferentemente a la ley. El primer
prrafo de la Ley 3 de la Compilacin Navarra establece que la costumbre
que no se oponga a la moral o al orden pblico, aunque sea contra ley,
prevalece sobre el Derecho escrito. La costumbre local tiene preferencia
respecto a la general.
En segundo lugar, la subsidiariedad significa que la costumbre es
fuente del Derecho porque la Ley as lo determina. Luego es la propia ley
la que fija y seala los lmites y condiciones que la costumbre debe reunir
para generar normas jurdicas.
Es tambin caracterstica de la costumbre, que a diferencia con lo
que ocurre con la ley y los principios generales del Derecho, queda
excluida la vigencia de la regla iura novit curia 2. En este sentido el
mencionado artculo 1.3 exige que quien pretenda que se le aplique una
costumbre en juicio, alegue y pruebe la existencia y vigencia de la
costumbre en cuestin. Por eso se dice que la costumbre es fuente del
Derecho secundario.
Tradicionalmente se deca que la costumbre tena que ser racional,
entendindose por razn bsicamente los dictados del llamado Derecho
1

Artculo 1.3 Cdigo Civil. La costumbre slo regir en defecto de ley aplicable,
siempre que no sea contraria a la moral o al orden pblico y que resulte probada.
Los usos jurdicos que no sean meramente interpretativos de una declaracin de
voluntad, tendrn la consideracin de costumbre.
2
Iura novit curia significa que los Jueces deben conocer el ordenamiento con el
fin de fallar cuantos asuntos les sean planteados en el ejercicio de su funcin
jurisdiccional y sin requerir que los litigantes deban facilitar al Juez la
informacin acerca de las normas aplicables al caso. Esta regla general, sin
embargo no se encuentra privada de excepciones, como en el caso de las normas
consuetudinarias que han de ser alegadas y probadas por el litigante que pretenda
su aplicacin en el caso.

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natural. Como secuela de ese antiguo requisito, el actual artculo 1.3 exige
que la costumbre no sea contraria a la moral o al orden pblico.
1.3. Los usos normativos.
El segundo prrafo del artculo 1.3., seala que los usos jurdicos
que no sean meramente interpretativos de una declaracin de voluntad
tendrn la consideracin de costumbre, es decir, que hay determinados
usos que se equiparan a la costumbre, teniendo virtualidad para generar
normas jurdicas como las consuetudinarias.
Desde hace tiempo, en determinados mbitos, especialmente en el
mundo de los negocios, se viene reclamando que al modo habitual de
proceder en la contratacin se le asigne un cierto valor normativo. Esto en
consigui en la reforma del ttulo preliminar del Cdigo Civil de 1974. a
partir de entonces hay base para sostener que el modo de proceder en el
trfico tiene o puede tener eficacia normativa.
Los riesgos que la admisin de los usos como fuente del Derecho
crean, se ven paliados por los lmites que se imponen a las llamadas
condiciones generales de los contratos y por la existencia de disposiciones
legales que persiguen poner coto a los ms graves abusos.

Cdigo Civil impone a los jueces fallar en cualquier caso los pleitos que
sean sometidos a su decisin (de no hacerlo pueden cometer el delito de
denegacin de justicia, tipificado en los artculos 448 4 y 4495 del Cdigo
Penal). Pero ocurre a veces que no hay ley o costumbre aplicables. Por ello,
el juez debe acudir a una norma que le viene previamente dada, aunque
deba l buscarla, encontrarla y adaptarla al caso, y que se encuentra en los
principios generales del Derecho.
Es comn afirmar que los principios generales del Derecho se
integran, de una parte, por los principios del Derecho tradicional, por los
principios del Derecho Natural, por las convicciones tico-sociales
imperantes en la comunidad, y de otra, por los llamados principios lgicos
positivos.
En cuanto al primer grupo de principios, las convicciones
personales de cada cual darn mayor relieve a unos u otros, o le harn
negar o afirmar su existencia.
Los principios lgico-sistemticos son los criterios generales que,
por induccin se infieren de las disposiciones concretas. Esto es, que se
encuentran ya recogidos en las leyes y costumbres. La tcnica de
aplicacin es la analoga.

2. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.

La enumeracin de fuentes del artculo 1 del Cdigo Civil se cierra
con los llamados principios generales del Derecho, fuente subsidiaria de
segundo grado. Esto es, que las normas que se contienen en tales
principios generales se aplican slo en defecto de ley o costumbre
aplicables al caso.
La inclusin de estos principios como fuente de Derecho debe ser
entendida fundamentalmente como medio para negar que los jueces tengan
las manos libres a la hora de fallar un pleito, para resolverlo cuando no hay
ley o costumbre aplicables. En efecto el nmero 73 del artculo 1 del
3

Artculo 1.7. Cdigo Civil. Los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable
de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, atenindose al sistema de

fuentes establecido.
4
Artculo 448 Cdigo Penal. El Juez o Magistrado que se negase a juzgar, sin
alegar causa legal, o so pretexto de oscuridad, insuficiencia o silencio de la Ley,
ser castigado con la pena de inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico
por tiempo de seis meses a cuatro aos.
5
Artculo 449 Cdigo Penal. 1. En la misma pena sealada en el artculo anterior
incurrir el Juez, Magistrado o Secretario Judicial culpable de retardo malicioso
en la Administracin de Justicia. Se entender por malicioso el retardo provocado
para conseguir cualquier finalidad ilegtima.
2. Cuando el retardo sea imputable a funcionario distinto de los mencionados en el
apartado anterior, se le impondr la pena indicada, en su mitad inferior.

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3. LA JURISPRUDENCIA.
3.1. La jurisprudencia como fuente del ordenamiento jurdico.
En el Derecho contemporneo el trmino jurisprudencia, en
sentido lato, se identifica con los criterios sentados por los Jueces y
Tribunales en su cotidiana tarea de interpretacin y aplicacin del
Derecho objetivo. En sentido estricto, la jurisprudencia coincide con la
doctrina sentada por el Tribunal Supremo. Ello supone que los jueces, al
igual que cualquier otra autoridad, se encuentran sometidos al imperio de
la ley. El artculo 6 de la Ley Orgnica del Poder Judicial resalta la misma
idea an con mayor claridad: Los Jueces y Tribunales no aplicarn los
reglamentos o cualquier otra disposicin contrarios a la Constitucin, a la
ley y al principio de jerarqua normativa.
Se desprende de ello que las resoluciones judiciales han de
encontrar necesariamente fundamento en el sistema de fuentes
legalmente establecido. As lo dispone indubitadamente el Cdigo Civil
cuando, tras imponer que los Jueces y Tribunales tienen el deber
inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, precisa
a continuacin que habr de hacerlo atenindose al sistema de fuentes
establecido. (art. 1.7)
Conforme a ello, resulta claro que la jurisprudencia desempea en
nuestro derecho un papel secundario respecto de las fuentes del Derecho
propiamente dichas. El artculo 1.66 del Cdigo Civil afirma de la
jurisprudencia complementar el ordenamiento jurdico.
Aunque no pueda considerarse propiamente normas jurdicas, los
criterios interpretativos desarrollados reiteradamente por el Tribunal
Supremo, en cuanto jurisprudencia en sentido estricto, tiene
trascendencia normativa. Si a ello se le aade que la jurisprudencia forma
6

Artculo 1.6. Cdigo Civil. La jurisprudencia complementar el ordenamiento

jurdico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al
interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.

parte integrante del orden jurdico, habra que concluir que aunque sea de
segundo orden, la jurisprudencia es tambin fuente del derecho.
Segn establece el artculo 5.1 de la Ley Orgnica del Poder
Judicial, la Constitucin es la norma suprema del ordenamiento Jurdico, y
vincula a todos los Jueces y Tribunales quienes interpretarn y aplicarn
las leyes y los reglamentos segn los preceptos y principios
constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que resulte
de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de
procesos. Conforme a ello, la jurisprudencia constitucional constituye
igualmente fuente material del Derecho.
Hay que recordar que:
El sistema poltico adopta como punto de partida que la tarea
legislativa corresponde a las Cortes en cuanto instancia representativa de
la soberana nacional (art. 1.2 7 y 66.18 Constitucin Espaola), mientras que
los Jueces y Magistrados tienen por funcin administrar justicia conforme
al sistema de fuentes establecido por el poder poltico.
En los sistemas jurdicos de matriz latina, el juez no tiene
habilitacin alguna para crear libremente el Derecho segn sus propias
convicciones y criterios tico-jurdicos.
El imperio de la ley, abstracta y general, es el presupuesto que
garantiza mejor la igualdad entre los ciudadanos, principio que constituye
uno de los pilares de nuestra convivencia poltica (art. 149 CE).

Artculo 1.2 La soberana nacional reside en el pueblo espaol, del que emanan
los poderes del Estado.
8
Artculo 66.1 Las Cortes Generales representan al pueblo espaol y estn
formadas por el Congreso de los Diputados y el Senado.
9
Artculo 14. Los espaoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer
discriminacin alguna por razn de nacimiento, raza, sexo, religin, opinin o
cualquier otra condicin o circunstancia personal o social

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3.2. El recurso de casacin como criterio unificador de la doctrina

jurisprudencial.
En sentido estricto slo puede considerarse jurisprudencia la
emanada del Tribunal Supremo, el cual (conforme al artculo 123
Constitucin Espaola) es el rgano superior de todos los rdenes, salvo lo
dispuesto en materia de garantas constitucionales.
El Tribunal Supremo tiene como misin bsica resolver recursos de
casacin. La creacin de la tcnica del recurso de casacin tiene como
objetivo unificar la doctrina jurisprudencial, al tiempo que permite
respetar la libertad decisoria de los Tribunales inferiores.
El Tribunal Supremo no es una instancia ms, ni el recurso de
casacin significa una revisin propiamente dicha del litigio o proceso
desenvuelto en instancias anteriores. La finalidad esencial del recurso de
casacin consiste en salvaguardar el Derecho objetivo de errneas
interpretaciones en aras de evitar la desigualdad en la aplicacin de la ley
(artculo 1410 Constitucin Espaola).
En definitiva, aunque los Jueces y Tribunales inferiores sean libres
para interpretar y aplicar el Ordenamiento Jurdico, su criterio queda
mediatizado por el propio Tribunal Supremo, el cual puede casar (esto es,
anular) las sentencias o resoluciones de aqullos cuando stos no se
adecuen a la doctrina jurisprudencial establecida por el mismo.
El recurso de casacin que se funde en infraccin de normas de
Derecho civil, foral o especial, propio de la Comunidad Autnoma
correspondiente ser competencia del respectivo Tribunal Superior de
Justicia.
Finalmente, conviene indicar que la denominada jurisprudencia
menor, esto es, la emanada de rganos inferiores, tiene una gran
10

Artculo 14. Los espaoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer
discriminacin alguna por razn de nacimiento, raza, sexo, religin, opinin o
cualquier otra condicin o circunstancia personal o social.

trascendencia en aquellas materias, que en atencin a diversos criterios

jurdico-polticos, (entre ellos la cuanta del procedimiento), no encuentran
cauce procesal para ser sometidas al conocimiento del Tribunal Supremo.
En tales casos, la tarea de interpretacin unificadora compete a las
Audiencias Provinciales o Tribunales Superiores de Justicia.
3.3. La casacin en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000.
Artculo 477. Motivo del recurso de casacin y resoluciones
recurribles en casacin.
1. El recurso de casacin habr de fundarse, como motivo nico, en
la infraccin de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del
proceso.
2. Sern recurribles en casacin las sentencias dictadas en
segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos:
1. Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos
fundamentales, excepto los que reconoce el artculo 24 de la Constitucin.
2. Cuando la cuanta del asunto excediere de veinticinco
millones de pesetas.
3. Cuando la resolucin del recurso presente inters casacional.
3. Se considerar que un recurso presenta inters casacional
cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del
Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista
jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique
normas que no lleven ms de cinco aos en vigor, siempre que, en este
ltimo caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo
relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.
Cuando se trate de recursos de casacin de los que deba conocer
un Tribunal Superior de Justicia, se entender que tambin existe inters
casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina
jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre
normas de Derecho especial de la Comunidad Autnoma correspondiente.

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3.4. La doctrina jurisprudencial: ratio decidendi y obiter dicta.

La fundamentacin del recurso de casacin por infraccin de la
jurisprudencia requiere identificar cuidadosamente la doctrina
jurisprudencial adecuada al caso debatido.
La estructura de las sentencias es siempre la misma,
encontrndose divididas en tres partes claramente diferenciables:
a) Antecedentes de hecho: consideracin de los hechos reales que
han dado origen al conflicto sometido a conocimiento judicial, as como los
actos procesales realizados por las partes (demanda, contestacin a la
demanda, prueba de hechos o hechos probados...).
b) Fundamentos
de
Derecho
(antes
Considerandos):
razonamientos del juez o tribunal al aplicar a los hechos la legislacin
oportuna o los criterios jurisprudenciales que se consideran adecuados al
caso.
c) Fallo: es la parte dispositiva de la sentencia en la que el rgano
jurisdiccional establece la solucin.
Para casar una sentencia por infraccin de la jurisprudencia se
requiere en primer lugar que la doctrina jurisprudencial en el que se
fundamente el recurso haya sido dictada en un caso similar al debatido, lo
que significa que las normas jurdicas aplicables sean sustancialmente las
mismas.

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