1.

Autonoma e igualdad democrtica.

Una tarea para el constitucionalismo actual consiste en articular una visin moderna
del principio de autonoma del Art. 19, que oriente una futura reforma de la Constitucin, y,
de modo tal vez ms relevante, las discusiones interpretativas actuales.
En una futura reforma sera deseable redactar el actual Artculo 19 primera parte de la
Constitucin de manera de eliminar algunas ambigedades. El nuevo texto debera
prescindir de la alusin a las acciones privadas (lo que da algn lugar a la idea de que no
todas las acciones privadas estn amparadas por la clusula), y al orden y la moral
pblica (que tambin deja espacio a propuestas antiliberales amparadas en concepciones
ms o menos autoritarias de dichos conceptos). Un posible texto sera: Las acciones que
no perjudiquen a terceros estn exentas de la autoridad de los magistrados.
Mientras madura una reforma de la Constitucin debemos lidiar con las imprecisiones
del texto actual. Carlos Nino ha fundamentado una lectura liberal del 19 similar al texto que
propongo. Esa lectura no es pacfica.[1] Por ejemplo, en el Dictamen de Reforma
Constitucional del Consejo para la Consolidacin de la Democracia el grupo de trabajo
dedicado al Artculo 19 concluy que hasta tanto se reformara el artculo, ste implica una
proteccin limitada de la autonoma.[2] Los alcances del 19 son relevantes para elucidar
varios problemas, incluyendo la constitucionalidad de la extraccin compulsiva de ADN en
casos por apropiacin de personas, el derecho al aborto, y la constitucionalidad de la
tenencia de estupefacientes para consumo personal. Quisiera detenerme en este ltimo tipo
de problemas y referirme al fallo Arriola.[3]
Quiero proponer que los artculos de la primera parte de la Constitucin deben ser
interpretados de manera consistente con los principios que subyacen a la reforma de 1994.
En particular, el texto del 19 debe ser ledo a travs de una concepcin robusta de la
igualdad, la que (siguiendo a Elizabeth Anderson[4] y John Rawls[5]) podramos llamar
igualdad democrtica. La igualdad democrtica condena tres tipos de desigualdades: En
primer lugar rechaza las desigualdades de la discriminacin de todo tipo. La reforma
constitucional ha plasmado fuertes barreras antidiscriminatorias, por ejemplo a travs del
Art. 43 y de los diversos tratados de derechos humanos. En segundo lugar, el ideal de la
igualdad democrtica proscribe las desigualdades de cuna (particularmente ligadas a la
estructura social), en lnea con el compromiso con la igualdad real de oportunidades
reiteradamente consagrado en el nuevo texto constitucional (Art. 75, inc. 23 y 2, 19, y en
relacin a la igualdad poltica, en el Art. 37). En tercer lugar, el valor de la igualdad
democrtica recela de las desigualdades econmicas (aun cuando sean el resultado de una
estructura social menos injusta y no estn reforzadas por prcticas discriminatorias). A la
afirmacin de la igualdad como base de la tributacin y las cargas pblicas del texto de
1853-60 contenida en el Art. 16, el texto reformado agrega la clusula del inciso 19 del Art.
75 y constitucionaliza diversos instrumentos que consagran protecciones contra diversas
manifestaciones de desigualdad econmica en la forma de derechos econmicos y sociales
(Art. 75, inc. 22).

Esta concepcin igualitaria refleja un consenso superpuesto de al menos tres

tradiciones polticas: la del liberalismo igualitario, la del socialcristianismo, y la socialista
democrtica, que entiendo estn encarnados en la tradicin radical, peronista y socialista.
(Como contracara, esta concepcin igualitaria vuelve inconstitucionales los programas de
gobierno conservadores -al estilo de la UCD- en cuanto niegan los derechos sociales y
econmicos. No es una consecuencia menor.)
La igualdad democrtica es una concepcin que enfatiza el carcter relacional del
valor de la igualdad, rechazando las prcticas e interacciones opresivas, excluyentes o de
subordinacin. El horizonte es el de una sociedad sin clases, en la que no existan castas o
estamentos rgidos que impliquen desigualdad de oportunidades o que favorezcan relaciones
de sumisin o servidumbre. El ideal exige un estado que refuerce y no que cuestione el
estatus de los ciudadanos como libres e iguales. Esto implica eliminar todo comportamiento
que implique hacer bajar la cabeza de los ciudadanos frente a la autoridad pblica, y toda
prctica vejatoria o humillante por parte del estado.
Entiendo que estas consideraciones refuerzan la artillera argumental contra la
punicin de la tenencia de drogas para consumo, aportando nuevas razones a las clsicas y
conocidas. Si mi lectura de la constitucin es aceptable, este ideal de la igualdad
democrtica guarda algunas conexiones interesantes con el fallo Arriola.
Permtaseme con carcter previo repasar los argumentos de filosofa constitucional
empleados hasta ac.
2. El argumento liberal contra la punicin de la tenencia y consumo.
La resistencia doctrinaria y jurisprudencial a la penalizacin de la tenencia y consumo
de drogas estuvo centrada en razones anti-utilitaristas y anti-perfeccionistas.

i. La crtica al utilitarismo.
Las consideraciones anti-utilitaristas se centran en lo cuestionable de violentar
intereses bsicos de las personas (su intimidad, su autonoma) en pos de satisfacer objetivos
sociales supuestamente valiosos, como el de proteger la "salud pblica", (Montalvo,
dictamen del Procurador en "Bazterrica") o minimizar "acciones anti-sociales" (Colavini). La
oposicin al utilitarismo insiste en que las personas son fines en s mismas, que sus intereses
ms bsicos no se subordinan a objetivos sociales. Por el contrario, pueden existir fuertes
discontinuidades entre los intereses individuales protegidos a travs de los derechos
constitucionales y los fines sociales valiosos. En tales casos el argumento anti-utilitarista
rechaza el lugar comn "el inters general prevalece sobre los derechos individuales".
Siguiendo a Dworkin[6] y a Nino, hasta podramos decir que los derechos simplemente
consisten en lmites a los cursos de accin que persiguen fines socialmente tiles.
El argumento anti-utilitarista tambin se apoya en una reflexin "a todo evento": aun
si se aceptara -arguyendo- el razonamiento utilitarista, resulta que la penalizacin frustra los
objetivos perseguidos, ya que no mejora la salud pblica sino que, por ejemplo, al
estigmatizar y penalizar a los consumidores vuelve ms difcil su tratamiento.

En conclusin, las razones utilitaristas para perseguir penalmente a los consumidores

de drogas son al mismo tiempo inaceptables y contradictorias.
ii.

La crtica al perfeccionismo.

El argumento anti-perfeccionista se basa en una lectura del Art. 19 que entiende el

consumo de drogas como una de "las acciones privadas". Esta lectura (ejemplificada por
Carlos Nino)[7] interpreta la frase "que de ningn modo ofendan al orden y a la moral
pblica, ni perjudiquen a un tercero" no como acotando el alcance de las acciones privadas
protegidas, sino como una descripcin de dichas acciones. Es decir, las acciones privadas
son aquellas que no ofenden al orden y a la moral pblica ni perjudican a un tercero.
Esta crtica al perfeccionismo es compatible con el reconocimiento de los efectos
negativos del abuso (y tal vez del uso) de estupefacientes, pero insiste en que opciones en
principio buenas como la de mantenerse alejado de las drogas se vuelven malas si son
impuestas coercitivamente por el estado. Siguiendo a Derek Parfit, podemos afirmar que
existe una lista objetiva de cosas buenas para las personas, y al mismo tiempo remarcar
que es valioso adoptar o perseguir tems de la lista voluntariamente.[8]
3.Los lmites de la argumentacin liberal.

Los dos argumentos (el anti-utilitarista y el anti-perfeccionista) dan forma a la visin

liberal de este problema: en primer lugar las personas son fines en s mismas, y sus
intereses ms importantes no pueden subordinarse a clculos de bienestar colectivo. En
segundo lugar, las personas tienen la libertad de actuar de acuerdo a sus valores, mientras
no daen a terceros.
Sin embargo, me temo que el argumento liberal no sea suficiente. El argumento antiutilitarista carga con la siguiente dificultad: la punicin del consumo de drogas es diferente
de casos ms fciles de polticas utilitaristas objetables, en que los costos de la poltica en
cuestin son absorbidos por algunos individuos y los beneficios, por otras personas. Estos
casos motivan la crtica de Rawls al utilitarismo que se centra en la separabilidad de las
personas.[9] En el caso de las drogas el bienestar del consumidor est incluido en el clculo
utilitarista. Una poltica de corte utilitarista pero no punitiva, que desalentase el consumo de
drogas sin acudir a la amenaza de sanciones penales, no resultara tan obviamente
impugnable.
Por otro lado, una poltica anti-drogas de perfil perfeccionista pero que no recurriese a
la punicin no sera tan fcilmente objetable. Por ejemplo, si a travs de la educacin formal
e informal, el estado inculcara (tal vez echando mano al ejemplo de la
mquina de Nozick) que no es bueno huir de la realidad, esta poltica sera perfeccionista,
pero dudo que, pese a ello, pudiera ser invalidada por inconstitucional. El argumento
perfeccionista es demasiado amplio en un sentido, ya que invalida ms de lo necesario, y
demasiado acotado en otro, ya que no explica qu hay de incorrecto en la punicin de la
tenencia y consumo, como forma particular de disuadir el consumo de drogas.

4. El argumento basado en la igualdad democrtica.

Como seal, este ideal solamente acepta formas democrticas de estado y de
gobierno. En primer lugar, se dirige a los individuos, rechazando todo intento de subordinar a
grupos o personas al arbitrio de otros grupos o personas. En segundo lugar, se dirige al
estado, exigiendo que su accionar evite colocar a las personas en una relacin de
humillacin, indefensin o sumisin frente a la autoridad pblica.
Sugiero que la poltica de punicin del consumo de drogas se conecta de mltiples
formas con rasgos del estado represivo argentino que el ideal de la igualdad democrtica
exige desactivar:
i. Se corresponde con la imposicin estatal de una visin omnicomprensiva moralmente
reaccionaria, a tono con el considerando 5 de Colavini (1978) que se refiere a su
gravitacin en la moral y la economa de los pueblos, traducida en la ociosidad, la
delincuencia comn y subversiva y la destruccin de la familia, institucin bsica de
nuestra civilizacin.
ii. Refuerza tratos discriminatorios, ya que ha amparado de hecho el hostigamiento policial a
las y los jvenes, en particular a los que viven en condiciones de marginalidad. La represin
a los consumidores ha sido una excusa para colocar bajo sospecha a los jvenes, en
particular a los de escasos recursos, o para estigmatizar a grupos de personas (por caso, a
los amantes del rock), y crea de un clima represivo que tiene como vctimas a grupos
determinados (los jvenes y especialmente los jvenes en situacin de pobreza).
iii. Facilita la comisin de otras violaciones de derechos, como la vulneracin de garantas
penales (por ejemplo a travs de los muchos casos en que se han plantado drogas para
inventar causas) la ultrajante revisacin a visitantes de las crceles, etc.
iv. Contribuye a construir una relacin profundamente anti-igualitaria entre los ciudadanos y
el estado. La autorizacin al estado para revisar nuestros bolsillos, nuestras casas, nuestros
cuerpos, es incompatible con una nocin robusta de ciudadana, y, antes bien, contribuye a
moldear una relacin de servidumbre y humillacin entre los ciudadanos y el estado.
El enfoque de la igualdad democrtica no compite con los argumentos antiutilitaristas y anti-perfeccionistas. Ms bien opera en planos diferentes. Por un lado, es ms
abstracto y ambicioso, ya que la igualdad democrtica es el valor que articula y organiza al
resto, incluyendo las consideraciones individualistas especificadas por la negacin del
utilitarismo y la negacin del perfeccionismo. Por otro lado, es ms concreto y realista,
porque nos compele a obtener mayor informacin sobre las prcticas fundamentadas en
esas normas.
5. Arriola y la igualdad democrtica.
Actualmente hay dos lecturas dominantes de Arriola: 1) que implica una afirmacin
menos ambiciosa y tajante sobre la autonoma que la incluida en Bazterrica, lo que se
desprende, por ejemplo, de la asercin de que las conductas amparadas son aquellas que

no traigan aparejado un peligro concreto o un dao a derechos o bienes de

terceros. [10] La interpretacin de Arriola como una decisin moderada que incluye una
proteccin acotada de la autonoma tiene como consecuencia legitimar decisiones
posteriores, tales como las sentencias de segunda instancia posteriores a Arriola que
hallaron aceptable penar el consumo en pblico. 2) que Arriola implica una simple vuelta a
Bazterrica. Esta lectura presenta el problema de que a ese fallo le continuaron un nmero de
decisiones (adoptadas por la misma Corte de Bazterrica antes de la ampliacin de Menem y
el fallo Montalvo) que acotaron radicalmente el alcance de las conductas protegidas de la
persecucin penal, por ejemplo en las causas Von Wernich[11];
Scharaer[12], Garca[13], Gerstein[14] Fiscal c/ Ideme y Galesi[15], y Di Capua[16].
Mi lectura se aparta de las anteriores. A mi juicio existen argumentos en Arriola que
favorecen una lectura expansiva de la proteccin de la autonoma, que inclusive haran de
Arriola una decisin ms liberal que Bazterrica. Una clave de mi anlisis radica en la opinin
volcada en el considerando 10 de Arriola, que reivindica el fallo Bazterrica adhiriendo a las
razones del voto de Petracchi, que contiene ideas asimilables a la nocin de igualdad
democrtica.
En el Cons.10 de Arriola, se restaura la doctrina Bazterrica adhiriendo a las razones del
voto de Petracchi "habida cuenta de las ilustradas consideraciones sobre intimidad y
autonoma personal que all se exponen." En su voto en Bazterrica Petracchi comenz
enfatizando (cons. 5) dos circunstancias determinantes. La primera era que el pas estaba
(1986) en una etapa en la que "desde las distintas instancias de produccin e interpretacin
normativas, se intenta reconstruir el orden jurdico, con el objetivo de restablecer y afianzar
para el futuro en su totalidad las formas democrticas y republicanas de convivencia de los
argentinos, de modo que dicho objetivo debe orientar la hermenutica constitucional en
todos los campos." La segunda circunstancia es la enorme gravedad del problema de las
drogas. Continu (6) ratificando el criterio de Ponzetti de Balbn de que el derecho a la
privacidad del Art. 19 es "fundamental para la existencia de una sociedad libre". En el cons.
12 se aclara que la autonoma protegida por el 19 no se reduce a las acciones hechas "en
privado" y en el 22 que encarna el valor de autonoma. En el cons. 15 se impugna la
razonabilidad de la punicin de la tenencia, por su fracaso para prevenir el consumo de
drogas, con extensa cita de informes internacionales. En el 19 se impugna el argumento de
que el que consume genera peligro de delitos ulteriores. En el 25 se reitera la necesidad de
sujetarse a los lmites de la Constitucin, encarando los problemas "sin ceder ningn espacio
en el terreno de nuestra libertad individual".
El voto de Petracchi es una afirmacin amplia de la autonoma que no transige frente
a ninguna consideracin de oportunidad. Esta lectura excede el estrecho marco del valor de
la intimidad (ya tutelado en el Art. 18 CN)[17]. De all se desprende que las acciones
privadas son las que no daan a terceros, sean llevadas a cabo a solas o acompaado, y
entre cuatro paredes o en un lugar pblico (mientras no implique imponer el consumo
involuntario a terceros).[18]

Conclusin: Bazterrica Reloaded.

Entiendo que aquel voto de Petracchi expresa el ideal de la igualdad democrtica que
la reforma de 1994 termin de plasmar en el texto constitucional. Si este ideal debe orientar
la hermenutica constitucional an hoy, entonces debemos interpretar a Arriola como una
versin revigorizada de Bazterrica, con la consecuencia de que debe dejarse de lado tanto la
serie de fallos posteriores a Bazterrica, como los fallos de tribunales inferiores posteriores a
Arriola que limitaron su alcance al mnimo.
Por lo tanto, contra los fallos de la Corte Von Wernich, Garca, Fiscal c/ Ideme y
Galesi, y Di Capua y contra las sentencia de la Sala II en Acosta y Roberto, la
autonoma consagrada en el Art. 19 CN protege como una accin privada el consumo de
drogas en lugares pblicos, o en compaa de terceros que consienten; contra Scharaer, a
un traficante que consume no se lo hace punible del propio consumo sino solamente del
trfico; y en mayor medida an, contra Gerstein, est constitucionalmente protegido el
consumo a puertas cerradas (a solas o no). Esta lectura amplia de la autonoma no slo nos
protege contra las visiones utilitaristas y perfeccionistas, sino que tambin nos ampara
frente a un tipo de estado incompatible con una sociedad de iguales.