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1

INDICE
CAPITULO PRIMERO
INTRODUCCION
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.

CATEGORIAS JURIDICAS
LA NOCION DE PERSONA
SUSTRATO DE LA PERSONALIDAD
TEORIAS QUE EXPLICAN LA NATURALEZA JURIDICA DE LAS PERSONAS MORALES
TEORIA DE LA FICCION
LA POSICION DE JHERING
TEORIA DE LOS PATRIMONIOS DE AFECTACION
TEORIA DE FERRARA
TEORIA DE KELSEN
NUESTRA LEGISLACION
LA TEORA DE LA EVOLUSIN DEL CONCEPTO JURDICO DE PERSONA.
CAPITULO SEGUNDO
INICIO Y FIN DE LA PERSONALIDAD NATURAL
SECCIN PRIMERA
INICIO DE LA PERSONALIDAD NATURAL

12.
13.
14.
15.
16.
17.
18.
19.
20.
21.
22.
23.
24.
25.

QUIENES SON PERSONAS NATURALES


INICIO DE LA PERSONALIDAD NATURAL
EL INDIVIDUO DEBE HABER NACIDO.
LA CRIATURA DEBE SOBREVIVIR UN INSTANTE
PRUEBA DE QUE EL NACIMIENTO CONSTITUY UN PRINCIPIO DE EXISTENCIA.
LA CUESTION DE LA VIABILIDAD
LA DOCTRINA SEGN LA CUAL LA PERSONALIDAD SE LE OTORGA AL INDIVIDUO DE
LA ESPECIE HUMANA CONCEBIDO, LA QUE SE DERIVA DEL PACTO DE SAN JOS DE
COSTA RICA.
NACIMIENTOS DOBLES O MULTIPLES
DERECHOS DEFERIDOS AL QUE ESTA POR NACER
NATURALEZA JURIDICA DE LOS DERECHOS DEFERIDOS AL QUE ESTA POR NACER
ANALISIS DEL ARTICULO 77 DEL CODIGO CIVIL
LA EPOCA DE LA CONCEPCION
PROTECCION DE LA VIDA DEL QUE ESTA POR NACER
DESDE CUNDO HAY VIDA HUMANA QUE PROTEGER
SECCIN SEGUNDA:
FIN DE LA EXISTENCIA DE LAS PERSONAS

26.

CONCEPTOS GENERALES
LA MUERTE REAL

27.
28.
29.
30.

GENERALIDADES
CUNDO SE PRODUCE LA MUERTE REAL.
PRUEBA DE LA MUERTE REAL
SITUACION DE LOS COMURIENTES
LA MUERTE PRESUNTA

31.
32.
33.
34.
35.
32.
33.
36.
37.
38.
39.
40.
41.
42.
43.
44.
45.
46.

CONCEPTOS GENERALES
ORIGEN DE LA INSTITUCION
CONCEPTO Y ELEMENTOS ESENCIALES DE LA MUERTE PRESUNTA
FIJACION DEL DIA PRESUNTIVO DE LA MUERTE
PROCEDIMIENTO
EFECTOS DE LA DECLARACION DE MUERTE PRESUNTA
EFECTOS DE LA MUERTE PRESUNTA RESPECTO DE TERCEROS
EFECTOS DE LA MUERTE PRESUNTA RESPECTO DE LOS BIENES DEL DESAPARECIDO
PATRIMONIO DEL DESAPARECIDO
DECRETO DE POSESION PROVISORIA
PERSONAS CON DERECHOS SUBORDINADOS A LA MUERTE DEL DESAPARECIDO
EFECTOS DEL DECRETO DE POSESION PROVISORIA
DECRETO DE POSESION DEFINITIVA
EFECTOS DEL DECRETO DE POSESION DEFINITIVA
RESCISION DEL DECRETO DE POSESION DEFINITIVA
PLAZO PARA PEDIR LA RESCISION
EFECTOS DE LA RESCISION DEL DECRETO DE POSESION DEFINITIVA
LA MUERTE PRESUNTA Y EL VNCULO MATRIMONIAL
CAPITULO TERCERO
DERECHOS DE LA PERSONALIDAD
I.

47.
48.
49.
50.
51.
52.
53.
54.
55.

PARTE GENERAL

CONCEPTOS GENERALES SOBRE LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD


OBJETO DE LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD
NATURALEZA JURIDICA DE LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD
IMPORTANCIA PRCTICA DE LA DISCUSION
CONTENIDO DE LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD
CARACTERISTICAS DE LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD
DERECHOS DE LA PERSONALIDAD Y DAO MORAL
EL DOLOR ES EL EFECTO COMN DE LA VIOLACIN DE ESTOS DERECHOS Y ES LO
QUE ESENCIALMENTE DETERMINA EL MONTO INDEMNIZATORIO.
CRITERIOS PARA DETERMINAR EL MONTO INDEMNIZATORIO.

PARTE ESPECIAL
I.
EL DERECHO A LA VIDA
56.
57.
58.
59.
60.
61.

CONCEPTO Y NATURALEZA DEL DERECHO.


EL DERECHO A LA VIDA Y LA EUTANASIA.
EL PRETENDIDO FUNDAMENTO JURDICO DE LA EUTANASIA.
EL DERECHO A LA VIDA DE LOS EMBRIONES EN CRIOGNESIS. FECUNDACIN IN
VITRO CON TRANSFERENCIA DE EMBRIN.
LA ILEGITIMIDAD DE LA CLONACIN BIOLGICA.
LA INVESTIGACIN CON CLULAS MADRE Y SU USO.
II
DERECHO A LA INTEGRIDAD CORPORAL O PSIQUICA

62.
63.
64.
65.
66.
67.
68.

CONCEPTOS GENERALES.
NATURALEZA DEL CUERPO VIVO
FACULTADES DE DISPOSICION DE UN ORGANO O PARTE DEL CUERPO VIVO.
EL MOMENTO DE LA MUERTE PARA LOS EFECTOS DE UN TRASPLANTE.
NATURALEZA DEL CADAVER. FACULTADES DE DISPOSICION
FORMAS DE UTILIZACION DEL CADAVER
FORMALIDADES DE LOS ACTOS DE DISPOSICION DEL CADAVER
69.
LA LEGITIMIDAD DE LA CLONACIN GENTICA Y LA APROPIABILIDAD DE
LAS SECUENCIAS.
70.
LA IDENTIDAD GENTICA DE LA PERSONA.
71.
CONCLUSIONES SOBRE EL CARCTER SUBJETIVO DEL DERECHO A LA INTEGRIDAD
CORPORAL O PSQUICA.
III.
LOS DERECHOS A LA LIBERTAD PERSONAL
72.

INTRODUCCIN.
1.

73.
74.
75.
76.
77.

LIBERTAD DE TRASLADARSE O MOVIMIENTO

CONCEPTO.
LA PRINCIPAL VIOLACIN DE ESTE DERECHO: EL ARRESTO Y LA DETENCIN.
INDEMNIZACIN DE PERJUICIOS POR PARTE DEL ESTADO.
LAS VIOLACIONES DE ESTE DERECHO QUE NO SEAN CONSTITUTIVAS DE DELITO
COMETIDA POR PARTICULARES.
CARCTER SUBJETIVO DEL DERECHO.
LOS ACTOS O CONTRATOS EN QUE SE DISPONE DE LA LIBERTAD DE MOVIMIENTO.
2.

LA LIBERTAD DE CONCIENCIA

78.
79.
80.

CONCEPTO
CARCTER SUBJETIVO DEL DERECHO. DISPONIBILIDAD.
LA OBJECIN DE CONCIENCIA.
3.

81.
82.
83.
84.
85.

CONCEPTO.
EL DERECHO DE RESPUESTA ACLARACIN O RECTIFICACIN.
LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN.
CARCTER SUBJETIVO DEL DERECHO.
LA DISPONIBILIDAD O RENUNCIA DEL DERECHO DE EXPRESIN. LAS CLUSULAS DE
CONFIDENCIALIDAD
4.

86.
87.
88.
89.

92.
93.

LA LIBERTAD DE ASOCIACIN

CONCEPTO.
LA VIOLACIN DE ESTE DERECHO.
ES UN DERECHO SUBJETIVO.
LA RENUNCIA A ESTE DERECHO POR VIA CONTRACTUAL.
6.

94.
95.
96.

99.
100.

LA LIBERTAD PARA DESARROLLAR CUALQUIERA


ACTIVIDAD ECONMICA

CONCEPTO.
LA VIOLACIN DE ESTE DERECHO
ES UN DERECHO SUBJETIVO.
LA DISPONIBILIDAD O RENUNCIA A LA LIBERTAD DE EMPRENDIMIENTO
ECONMICO. LAS CLUSULAS DE PFOHIBICIN DE COMPETENCIA.
8.

101.

LA LIBERTAD DE TRABAJO

CONCEPTO.
ES UN DERECHO SUBJETIVO.
LA DISPONIBILIDAD O RENUNCIA A LA LIBERTAD DE TRABAJO. LAS CLUSULAS DE
PFOHIBICIN DE COMPETENCIA.
7.

97.
98.

LA LIBERTAD DE REUNIN.

CONCEPTO
LA VIOLACIN DE ESTE DERECHO
ES UN DERECHO SUBJETIVO
LA RENUNCIA A ESTE DERECHO POR VIA CONTRACTUAL.
5.

90.
91.

LA LIBERTAD DE EXPRESIN

CONCEPTO.

LA LIBERTAD PARA ADQUIRIR EL DOMINIO


DE TODA CLASE DE BIENES

102.
103.

ES UN DERECHO SUBJETIVO.
LIMITACIONES A ESTE DERECHO.
IV.

104.
105.
106.
107.
108.
109.

EL HONOR, LA INTIMIDAD Y LA PROPIA IMAGEN

1. EL DERECHO AL HONOR
INTRODUCCIN
EL DERECHO AL HONOR. CONCEPTO
EL HONOR DE LAS PERSONAS INCLUYE EL DE SU FAMILIA.
LA PROTECCIN CIVIL DEL HONOR Y SU INDEPENDENCIA DE LA PROTECCIN
PENAL.
LA VIOLACIN DEL HONOR COMETIDA EN CUALQUIER FORMA QUE NO SEA A
TRAVS DE UN MEDIO DE COMUNICACIN SOCIAL. EL ARTCULO 2331 DEL CDIGO
CIVIL.
LA VIOLACIN DEL HONOR COMETIDA A TRAVS DE UN MEDIO DE COMUNICACIN
SOCIAL.
2.

110.
111.
112.
113.
114.
115.
71.
117.

EL DERECHO A LA INTIMIDAD PRIVADA

CONCEPTOS GENERALES
LA INTIMIDAD ES UN DERECHO SUBJETIVO.
QUE ES LO QUE PROTEGE EL DERECHO A LA INTIMIDAD
LA INTIMIDAD SOLO SE PROTEGE MEDIANTE UN DERECHO SUBJETIVO
CONSECUENCIAS DEL DERECHO SUBJETIVO: EL TITULAR ES EL QUE DETERMINA LOS
LIMITES DE SU INTIMIDAD.
LAS LIMITACIONES A LA INTIMIDAD.TITULARES DEL DERECHO A LA PRIVACIDAD
LA VIOLACIN DE LA INTIMIDAD COMETIDA A TRAVS DE UN MEDIO DE
COMUNICACIN SOCIAL.
3.

LA PROPIA IMAGEN
CAPITULO CUARTO

ELEMENTOS ESENCIALES DE LA PERSONALIDAD


I. GENERALIDADES
118.
119.
120.
121.

CONCEPTO
ELEMENTOS ESENCIALES Y ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD
ENUMERACION DE LOS ELEMENTOS ESENCIALES
EL ESTADO CIVIL Y LA NACIONALIDAD
II. EL NOMBRE

122.
123.
124.

CONCEPTOS GENERALES
DETERMINACION DEL NOMBRE
CAMBIO DE NOMBRE

125.
126.
127.
128.
129.

CAMBIO DE NOMBRE POR VIA PRINCIPAL


NOMBRE Y DERECHO AL NOMBRE
NATURALEZA JURIDICA DEL DERECHO AL NOMBRE
IMPORTANCIA PRCTICA DE LA DISCUSION SOBRE LA NATURALEZA JURIDICA DEL
DERECHO AL NOMBRE
CONTENIDO DEL DERECHO AL NOMBRE
III.

130.
131.
132.
133.
134.
135.

LA CAPACIDAD

CONCEPTOS GENERALES
CAPACIDAD DE EJERCICIO
ENUMERACION DE LOS INCAPACES
INCAPACIDADES ESPECIALES O PROHIBICIONES LEGALES
EFECTOS DE LOS ACTOS DE LOS INCAPACES
CONVENCIONES SOBRE CAPACIDAD
LAS INCAPACIDADES DE EJERCICIO
A. LA DEMENCIA

136.
137.
138.
139.
140.
141.
142.
143.

CONCEPTOS GENERALES SOBRE LA DEMENCIA


LA INTERDICCION DEL DEMENTE. REQUISITOS
SOBRE EL CONCEPTO DE HABITUALIDAD
EL JUICIO DE INTERDICCION
PRUEBA DE LA DEMENCIA
EFECTOS DE LA INTERDICCION. ALCANCE DE LA INCAPACIDAD
ACTOS ANTERIORES A LA INTERDICCION
REHABILITACION DEL DEMENTE
B. LA IMPUBERTAD

144.

CONCEPTOS GENERALES
C.

145.
146.

LOS SORDOS Y SORDOMUDOS QUE NO PUEDEN DARSE A


ENTENDER CLARAMENTE

CONCEPTOS GENERALES
REHABILITACION DEL SORDOMUDO
D. LOS DISIPADORES O PRODIGOS

147.
148.
149.

CONCEPTOS GENERALES
EFECTOS DE LA INTERDICCION
REHABILITACION DEL PRODIGO
E.

150.

MENORES ADULTOS

CONCEPTOS GENERALES
IV. EL PATRIMONIO

151.
152.
153.
154.
155.
156.
157.
158.
159.
160.
161.
162.

CONCEPTOS GENERALES
LA NOCION CLASICA DEL PATRIMONIO
CRITICAS A LA NOCION CLASICA
TEORIA DE LOS PATRIMONIOS DE AFECTACION
CRITICAS A LA TEORIA DE LOS PATRIMONIOS DE AFECTACION
LOS PATRIMONIOS FRACCIONADOS
CAUSAS DE LOS PATRIMONIOS FRACCIONADOS
COMPOSICION DE LOS PATRIMONIOS FRACCIONADOS
PATRIMONIOS SIN TITULAR INDIVIDUAL: LOS FONDOS DE PENSIONES, MUTUOS Y DE
INVERSIN.
LOS FONDOS SON PATRIMONIOS.
NO SON PATRIMONIOS DE AFECTACIN NI PATRIMONIOS SEPARADOS.
ESTOS PATRIMONIOS NO GOZAN DE PERSONALIDAD JURDICA. EFECTOS.
V. E L D O M I C I L I O

163.
164.
165.
166.
167.

CONCEPTOS GENERALES
CLASIFICACION DEL DOMICILIO
DETERMINACION DE DOMICILIO POR LEY, DOMICILIO LEGAL
DOMICILIO REAL
DOMICILIO CONVENCIONAL

CAPITULO PRIMERO
INTRODUCCION
1.

CATEGORIAS JURIDICAS

Todo ordenamiento jurdico se encuentra organizado y se desenvuelve alrededor de unos cuantos conceptos
fundamentales "que tienen la propiedad de ser, no resultados, sino instrumentos de la ciencia jurdica, no
generalizaciones casuales de fenmenos jurdicos empricos, sino categoras imprescindibles del pensamiento
jurdico".1(1) En otras palabras, son conceptos que la misma ciencia jurdica ha construido para alcanzar por
su intermedio los resultados que se propone. Como tales, no nacen de la observacin de la realidad emprica
ni constituyen tampoco el resultado de sucesivas apropiaciones o elaboraciones abstractas de relaciones
humanas, son formas puras, carentes de todo juicio valorativo que no sea la utilidad que prestan para una
organizacin abstracta de las normas de conducta.(2)
As por ejemplo, no puede pensarse en orden jurdico alguno que no estructure las relaciones jurdicas sobre
la base de derechos y deberes. A su vez, no cabe pensar en derechos y deberes sin sujetos en quien residan o
sin objetos a que referirse.
La nocin de persona es uno de estos conceptos fundamentales en que descansa la ciencia del derecho. Es
uno de los mtodos de ordenacin de nuestra conciencia jurdica. Slo mediante su intervencin se puede
entender que una cuestin concreta pueda articularse y proyectarse dentro de la totalidad del Derecho.
2.LA NOCION DE PERSONA
En el lenguaje corriente, la palabra persona sugiere de manera inmediata y directa al hombre de carne y
hueso, al ser humano. Sin embargo, desde el punto de vista jurdico, el trmino persona no indica una cosa o
entidad que posea una existencia natural, as como tampoco desde el punto de vista del derecho podemos
concebir slo al hombre como esa unidad especfica que denominamos persona.
Persona y hombre son conceptos sustancialmente diferentes. La palabra hombre da cuenta de una realidad.
El concepto de persona da cuenta de una abstraccin jurdica que expresa solamente el centro de
convergencia de un conjunto de derechos y obligaciones. Por eso se define corrientemente a la persona como
una entidad capaz de adquirir (centro de convergencia) derechos y obligaciones.
La personalidad es, en consecuencia, un producto del orden jurdico que este puede ligar a cualquier sustrato
de base estable. El hombre es persona, no por su naturaleza, sino por obra del Derecho. No necesariamente
el hombre debe estar dotado de personalidad as como tampoco necesariamente debe ser la nica cosa o
entidad que sea considerada por el derecho como persona. La historia nos da un vivo testimonio de lo
aseverado. Ella demuestra que por largo tiempo hubo una clase de hombres a los que se les negaba la calidad
de sujetos de derecho, los esclavos. Es ms, hasta hace poco tiempo la personalidad poda perderse por la
muerte civil. El artculo 95 de nuestro Cdigo Civil, hoy derogado, deca: Termina tambin la personalidad,
relativamente a los derechos de propiedad, por la muerte civil, que es la profesin solemne, efectuada
conforme a las leyes, en instituto monstico, reconocido por la Iglesia Catlica".
1(1) RADBRUCH Gustavo: FILOSOFIA DEL DERECHO", (Editorial Revista de Derecho Privado, 4ta. Edicin, Ao 1959), pg. 50
(2)
(2) STAMBLER Rudol: TRATADO DE FILOSOFIA DEL DERECHO, (Editorial Reus S.A., 1era. Edicin, ao 1930), pg.
289 y siguientes, contiene un amplio desarrollo del tema relativo a Categoras Jurdicas.

Por otra parte, es perfectamente posible y en nada afecta al derecho desde un punto de vista tcnico que este le
reconozca personalidad, esto es, la posibilidad de ser titular de derechos y deberes a otras entidades distintas
del hombre. En el Derecho Romano se admita que algunos dioses, Apolo, Jpiter, etc. (Vep. 22.6) fueran
instituidos herederos; y durante la edad media fueron reconocidas como vlidas las disposiciones en favor de
Jesucristo, de la Virgen, de los ngeles, etc.
No obstante lo anterior, existe en la doctrina una cierta inclinacin a identificar el concepto de personalidad
con el hombre real de carne y hueso. Se tendi a aceptar como un hecho indudable que el hombre era persona
no por creacin del derecho sino por su naturaleza intrnseca, como si desde el da en que fue creado trajo
consigo la nocin jurdica de la personalidad. Esto motiv que se mantuviera en la atmsfera del pensamiento
jurdico la idea de que la personalidad del hombre no era un concepto creado y construido por el derecho, en
circunstancias que la personalidad de las asociaciones humanas s lo era (3). Pero esta creencia no resulta
efectiva. La personalidad jurdica individual es un concepto creado por el Derecho de la misma manera como
lo es la personalidad del ente colectivo. La personalidad es una misma para el hombre como para las
asociaciones y en ambos casos la han obtenido as como podran obtenerla otras entidades.
En este sentido hay autores que han sostenido que "no hay diferencia alguna entre la personalidad jurdica
individual y la colectiva; desde el punto de vista del derecho, es irrelevante que el sustrato de la personalidad
jurdica sea una persona humana nica o una pluralidad de personas unificadas idealmente por el orden
jurdico. Como es irrelevante tambin que esta pluralidad de personas constituye a su vez, o no, una
"persona" o incluso se trate de una entidad que deba a la ley su realidad"(4)
Sin embargo, debemos advertir - para templar la omnipotencia formal del derecho - que el orden jurdico es
"la norma de convivencia humana, es un producto del espritu humano y por consiguiente, tiene siempre por
objeto el desarrollo y la garanta de los intereses sociales. (5) No se puede negar que toda personalidad jurdica
(individual o colectiva) presupone "ontolgicamente el momento formal y abstracto de la persona humana: un
ser con dignidad, un ser que es sujeto y no objeto, que posee libertad y sobre el cual gravita un destino" (6).
3.SUSTRATO DE LA PERSONALIDAD
Establecido que la personalidad es una forma jurdica y no un ente en s, nos ocuparemos de los distintos
sustratos a los que el Derecho o la doctrina moderna le atribuyen o sugieren atribuirle personalidad, esto es, la
calidad de sujetos de derecho.
a) El Hombre
En primer lugar, sujeto de derecho es el hombre y lo es como el ms inmediato y nico portador originario de
derechos subjetivos. La personalidad es un atributo del hombre en cualquier condicin que este se encuentre:
enfermo, baldado, angustiado, loco, ajusticiado, anciano o infante. Nada importa, puede hallarse
imposibilitado de ejercer sus derechos, pero los tiene. En este sentido, es exacto lo que sostiene RADBRUCH
(7):
"El hombre no es persona en cuanto ser nicamente compuesto de cuerpo y alma, sino porque l, ante el
parecer del orden jurdico, se manifiesta como un fin en s". El hombre no es otra cosa que la unidad de la
vida jurdica (8), y toda persona reconocida por el Derecho debe necesariamente estar integrada por hombres o
(3).(3) Por ello, la personalidad de las asociaciones humanas deba ser concebida como una ficcin, dado que difcilmente podran stas
tener una existencia real o tangible como la del hombre de carne y hueso.
(4)(4) LEGAZ Y LACAMBRA: "INTRODUCCION A LA CIENCIA DEL DERECHO", (Editorial Bosch, Barcelona, 1943), pg. 514.
(5)(5) FERRARA FRANCISCO: TEORIA DE LA PERSONA JURIDICA", (Editorial Bosch, Barcelona, 1943), pg. 154.
(6).(6) LEGAZ Y LACAMBRA, op. cit., pg. 511.
(7):(7) RADBRUCH, op. cit., pg. 172.
(8),(8) FERRARA FRANCISCO, op. cit., pg. 336

10

por intereses humanos. El fin del Derecho es el hombre, de suerte que resulta inconcebible desde el punto de
vista lgico que el sustrato de la personalidad jurdica pudiere estar constituido por algo que fuere ajeno al
hombre o a sus intereses.
b) Asociaciones humanas
En segundo lugar, sujeto de derecho es tambin un conjunto de asociaciones humanas a las cuales el derecho
positivo les reconoce u otorga personalidad jurdica. En estos casos, el sustrato real que se encuentra detrs
de estos entes colectivos es siempre una asociacin, es decir, una pluralidad ms o menos variable de
individuos o de intereses humanos. FERRARA ha definido la personalidad jurdica como "la vestidura
orgnica, con la que ciertos grupos de hombre o establecimientos se presentan en la vida del derecho, es la
configuracin legal que asumen para participar en el comercio.(9)
Es necesario advertir que no necesariamente toda asociacin de individuos goza de personalidad jurdica.
Slo lo hacen aquellas creadas bajo la forma que el Derecho Positivo considera para atribuir tal beneficio. No
obstante, el sustrato de unas y otras es siempre el mismo. En este sentido, la nica diferencia esencial que
existe entre un club social y una corporacin es que el primero no goza de personalidad jurdica y la segunda
si. Sin embargo, es necesario considerar que existen muchos intereses humanos que no son nicamente del
individuo sino comunes a un grupo de seres humanos y que solo pueden satisfacerse por la cooperacin
ordenada y duradera de esa pluralidad. Este objetivo se puede conseguir desde luego de forma que todos los
individuos asociados sean sujetos de los derechos subjetivos y de las obligaciones: Asociaciones sin
personalidad jurdica. "Pero entonces la unin o conjunto se halla en situacin dependiente de las
personalidades individuales, lo cual constituye un obstculo para el logro de fines permanentes". (10) Por tal
motivo, el Derecho consagra una alternativa que en cierto sentido es opuesta a la anterior, puesto que gozando
del beneficio de la personalidad jurdica, en realidad, cada individuo se subordina a la totalidad desde el
momento que las fuerzas de cada cual operan en una direccin determinada por el fin de la asociacin, y por
ende la voluntad de la asociacin est o pasa a estar digamos que por sobre la voluntad de los individuos que
la conforman.
c) El Patrimonio
El patrimonio es una operacin conceptual que designa solamente un conjunto de bienes vinculados al pago
de un conjunto de obligaciones. Como tal, no es un concepto jurdico autnomo sino dependiente del
concepto de obligacin (11), toda vez que la razn de su tratamiento unitario por parte de la legislacin positiva
es la de colocar a un conjunto de bienes como adscritos al pago de un conjunto de obligaciones o lo que es
igual la de "servir de vinculacin entre ciertos bienes y ciertas obligaciones y responsabilidades que estn
llamados a satisfacer.(12) El concepto de patrimonio surge entonces con motivo del derecho de prenda general
de los acreedores. Nace por aplicacin del artculo 2465 del Cdigo Civil desde el momento que toda
obligacin personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecucin sobre todos los bienes races o
muebles del deudor, sean presentes o futuros.
Ahora bien, existen numerosas doctrinas y concepciones sobre el patrimonio, pero, a pesar de que la discusin
ha durado por lo menos 100 aos, ninguna de las concepciones en boga ha podido excluir a las otras,
fundamentalmente porque ninguna tiene toda la razn y ninguna est totalmente equivocada. Cada una ha
(9)(9) FERRARA FRANCISCO, op. cit., pg. 342.
(10)(10) ENNECCERUS LUDWIG: "DERECHO CIVIL.

PARTE GENERAL", Tomo I (Editorial Bosch. Buenos Aires, 1948), pg.

436.

(11),(11) BUSTAMANTE LUIS:


17.

"EL PATRIMONIO, DOGMATICA JURIDICA" (Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1979), pg.

(12)(12) STITCHKIN DAVID: "CURSO DE DERECHO CIVIL PROFUNDIZADO" ("Teora General del Patrimonio", Santiago,
1974), pg. 13.

11

partido desde una visin parcial de las cosas, lo que ha provocado que todas ellas hayan interpretado
correctamente la realidad, pero ninguna toda la realidad.
BONELLI ha sido el autor de una de esas teoras. Aquella que considera al Patrimonio como el sustrato de la
personalidad jurdica de derecho privado. Para este autor, "las relaciones jurdicas de derecho privado se dan
siempre entre unidades patrimoniales, en el interior de las cuales no solo el individuo humano, solo o asociado
con otros individuos, es parte integrante, sino que, a veces, representa nicamente un instrumento para
relaciones de accin, o bien un investido temporal que saca provecho del patrimonio, el cual existe para un fin
que trasciende de individualidad." (13) El investido temporal no es otro que el sujeto que administra y que, en
ocasiones, se contrapone al sujeto que goza el que puede incluso faltar.(14) Este autor sostiene en otras
palabras que lo que tienen de comn las personas naturales y los distintos tipos de personas jurdicas es el
concepto de patrimonio, lo que hace pensar que el nico sustrato verdaderamente importante de la
personalidad, es ste.
La tesis de BONELLI es, en cierto sentido, correcta. El patrimonio tambin sirve de sustrato para la
personalidad jurdica de derecho privado. La tesis de Bonelli permite explicar a la perfeccin numerosas
figuras jurdicas que no podran entenderse sin recurrir a la doctrina en comentario. Las fundaciones de
beneficencia pblica no son asociaciones y no tienen miembros, de suerte que su sustrato no es otro que su
patrimonio. Sin la teora de Bonelli habra resultado difcil, por no decir imposible, explicar la naturaleza
jurdica de las fundaciones. Por otra parte, los fondos mutuos y los fondos de pensiones, que desde el punto
de vista formal carecen de personalidad jurdica, en el fondo son titulares de derechos y obligaciones y
participan en la vida jurdica y econmica tal como si fueran personas que actan representadas por otras, las
que en estos casos son las Sociedades Administradoras de Fondos Mutuos o Fondos de Pensiones.
4.TEORIAS QUE EXPLICAN LA NATURALEZA JURIDICA DE LAS PERSONAS MORALES
Tanto para la ciencia del derecho como para nuestra legislacin positiva, resulta evidente que lo que se
encuentra detrs de la personalidad natural es el hombre, esto es, un individuo de la especie humana
cualesquiera sea su edad, sexo, estirpe o condicin; y tambin les resulta evidente que no pueden
desprenderse del hombre o de sus intereses para construir el estatuto jurdico que reglar todos los atributos de
la personalidad natural y todos los derechos que aseguran al hombre el goce de esa personalidad. Luego, en la
construccin jurdica del estatuto de las personas naturales, que en definitiva abarca prcticamente todo el
derecho, no slo se considera la personalidad natural como una nocin abstracta y tcnica sino que se penetra
hasta encontrar su sustrato que es el hombre en s mismo y tambin en sus intereses morales y econmicos. Y
as veremos, por ejemplo, que los contratos que celebren las "personas" pueden ser anulados por fuerza o
dolo, lo que supone necesariamente al hombre concreto de carne y hueso y no una nocin abstracta y tcnica
de la persona como mero sujeto de derechos y obligaciones.
Pero para la ciencia del derecho y para nuestra legislacin positiva, si bien a estas alturas resulta claro que es
lo que se encuentra detrs de la persona jurdica, de manera alguna existe acuerdo en orden a determinar si
ello debe ser considerado para construir el estatuto jurdico que reglar los atributos de las personas morales y
su forma de actuar en la vida jurdica. No existe acuerdo en orden a si se puede penetrar la persona jurdica
hasta encontrar al hombre que se encuentra detrs del velo corporativo, con todos sus intereses morales y
econmicos. No existe acuerdo en cual es la forma que debe revestir dicha penetracin. En fin, existen
numerosas preguntas, interrogantes, que no son susceptibles de una respuesta nica, puesto que, en el fondo,
existen diversas maneras de abordar el problema.
No obstante, la tarea parte por desentraar la naturaleza jurdica de las personas morales. Esto significa que
se debe tener una respuesta clara cuando se trata de explicar que es una persona jurdica. Las respuestas han
(13)(13) CLEMENTE DE DIEGO: INSTITUCIONES DE DERECHO CIVIL ESPAOL", (Madrid, 1959, Tomo I), pg. 285.
(14)(14) BUSTAMANTE LUIS: op. cit., pg. 36 y 37.

12

sido, ciertamente, abundantsimas en la doctrina jurdica y ellas se han venido multiplicando y entrelazando
(sobre todo entrelazando) con fecundidad. En su elaboracin, han intervenido - al decir de Ferrara - los mas
preclaros nombres del mundo jurdico.
El problema de la personalidad jurdica tiene estrechsima relacin con el del derecho subjetivo. Los
elementos del derecho subjetivo slo encajan inmediatamente cuando su titular es un hombre de carne y
hueso. Cuando se trata de personas jurdicas, es difcil encontrar el sujeto a quien le corresponde el poder
jurdico.(15)
5. TEORIA DE LA FICCION
Esta teora, que tiene sus orgenes en el derecho romano (16) y que debe principalmente a Savigny (17) su
empadronamiento en la ciencia jurdica moderna, parte del supuesto, tambin enunciado por el mismo autor,
que el derecho subjetivo es un poder atribuido a una voluntad y que en tal sentido slo el hombre puede ser
naturalmente sujeto de derechos en cuanto es el nico ente que puede tener razn y voluntad. Por ello, la
capacidad de goce o de derecho slo le pertenece naturalmente a l y slo a l.
Sin embargo, - agrega Savigny - el derecho positivo puede modificar esta regla natural y "considerar la
capacidad jurdica en relacin con otros seres ficticios a los cuales se les llama personas jurdicas, es decir,
personas que no existen sino para fines jurdicos y que aparecen al lado del individuo como sujetos de las
relaciones de derecho" (18). En otras palabras, el derecho positivo modifica el principio natural de que slo el
hombre puede ser sujeto de derechos y le atribuye "personalidad", esto es, capacidad de goce, a entes
artificiales, ideales o ficticios, que no son el hombre y cuya capacidad no es natural sino artificial, creada por
el derecho.
Estos entes ficticios a los cuales la ley atribuye personalidad no descansan, "ni en uno de sus miembros
individualmente considerado, ni an en todos sus miembros, sino en un conjunto ideal" (19). Y agrega Savigny
(20)
que "en realidad, el total de los miembros que la componen, difiere esencialmente de la corporacin
misma".
Se concluye entonces que la persona jurdica o ficticia slo tiene por sustrato algo que no existe realmente
ms que en la imaginacin, pues, como se ha visto, para Savigny, el sustrato no es ni uno de sus miembros ni
el total de sus miembros juntos. "Lo que se considera como sujeto jurdico de los bienes, lo que es fingido
como persona no es ms que "el fin general que les est asignado" (21), aunque se debe reconocer que para los
ms tericos y abstractos partidarios de esta misma doctrina de ficcin, la creacin de la persona jurdica es
creacin de la nada. (22)
La teora de la ficcin sienta dos principios fundamentales:
a) La entidad ficticia a la cual se atribuye personalidad jurdica y, en consecuencia, capacidad de derecho, no
equivale ni a sus miembros individualmente considerados ni a la suma total de ellos, por lo que se debe
concluir, tambin, que el sustrato de la entidad no reconoce fundamento en ellos;
(15)(15) Vase sobre el particular a ENNECCERUS, op. cit., Volumen Primero, pg. 292.
(16)(16) La teora fue iniciada por Sinibald Fieschi (Inocencio IV, desde 1243).
(17)(17) SAVIGNY, Federico Carlos: SISTEMA DEL DERECHO ROMANO ACTUAL" (F. Gngora y Compaa Editores, Madrid
1872), pgs. 59 y 55.
(18).(18) Ibid.
(19).(19) Savigny, op. cit., pg. 60.
(20)(20) Ibid
(21),(21) Ibid
(22)(22) Ibid

13

b) En realidad, el sustrato, o es el fin que le est asignado a la persona jurdica o, simplemente, es la nada.
No obstante, la doctrina de la ficcin se armoniza con una opinin posterior. "En la corporacin, se dice, el
sustrato es una universitas personarum (universalidad de personas) entendiendo unas veces la suma de
miembros actuales, otras la totalidad de los miembros presentes y ficticios, otras la ideal unidad de la
totalidad; en las fundaciones el sustrato es una universitas bonorum (universalidad de bienes), un patrimonio.
(23)

Esta opinin, si bien reconoce que el sustrato de las personas jurdicas est constituido por las personas o por
los bienes, segn sea el caso, no concibe ni a unas ni a otros de una manera concreta sino formando parte de
una "universalidad", lo que constituye tambin un concepto jurdico, puesto que sta es, por definicin, una
entidad distinta a los bienes o personas que la conforman.
De los postulados mencionados se extraen las siguientes consecuencias prcticas:
1o. El nacimiento y la extincin de las personas jurdicas depende de la voluntad o autorizacin del poder
estatal. Ello resulta del hecho de que las personas jurdicas no son seres reales sino meras creaciones
intelectivas de la ley. Por lo anterior, Savigny concluye que para el nacimiento de las personas jurdicas "no
basta el acuerdo de muchos individuos o la voluntad del fundador, sino que adems es requisito necesario la
autorizacin del poder supremo del Estado, autorizacin tcita o expresa, resultado de un reconocimiento
formal o de una tolerancia manifiesta, todo lo cual se considera como regla general". (24) Fundamenta, adems,
la necesidad de la autorizacin estatal, en el peligro que significa abandonar en favor de las voluntades
individuales la posibilidad de crear personas jurdicas, puesto que - seala - sera arrojar seguramente sobre el
estado del derecho una grande incertidumbre, sin hablar de los abusos que podran traer consigo si eran
fraudulentos."(25)
Una vez constituida la persona jurdica -agrega Savigny- no debe disolverse por la voluntad sola de sus
miembros actuales, porque su existencia es independiente de la primera; sino que es necesaria aqu la
autorizacin del poder supremo, tanto ms cuanto que, de otra parte, las personas jurdicas pueden ser
disueltas por la exclusiva decisin de la autoridad, no obstante la voluntad de sus miembros, si llegaren a
comprometer la seguridad o los intereses del Estado".(26)
2 Por ser la persona jurdica una entidad distinta que la de sus miembros, individual o colectivamente
considerados, es inadmisible sostener que la persona ficticia muere a su vez por la falta de todos ellos pues
descansa sobre un inters pblico y permanente. Y por esto, "el cambio total o parcial de sus miembros no
toca a la esencia ni a la unidad de la corporacin."(27)
3o. "La propiedad del mismo modo que los derechos de otra naturaleza pertenecen a la persona jurdica
considerada como unidad, y los miembros no tienen parte alguna estimados individualmente." (28)
4o. Y porque la persona jurdica es un ser ficticio que no existe, y que slo descansa en el fin o en los
miembros presentes o futuros procede la devolucin al Fisco del patrimonio de la persona extinguida. (29)
(23)(23) Ferrara, Teora de la Persona Jurdica, op. cit., pg. 128.
(24)(24) Savigny, opt. cit., prrafo LXXXIX, pg. 83 y 84.
(25)(25) Ibid, pg. 85.
(26)(26) Ibid, pg. 86.
(27)(27) Ibid, pgs. 87 y 64.
(28)(28) Ibid, pg. 90
(29)(29) Ferrara, op. cit. "Teora de la Persona Jurdica", pg. 133.

14

5o. Y como en realidad, el total de los miembros que componen la corporacin difieren esencialmente de la
corporacin misma, cuando "se reunieran para obrar, esto no sera un acto del ser ideal a quien llamamos
persona jurdica"(30). En otras palabras, las personas jurdicas carecen de voluntad y de razn y por
consiguiente, de la posibilidad de actuar por s mismas. Para ello es menester que acten por medio de
representantes; y an la voluntad de todos los miembros de la corporacin reunidas en asamblea no sera la
voluntad de la corporacin sino la de sus representantes.
6o. En cuanto a la responsabilidad criminal de las personas, Savigny (31) ha dicho que "el derecho criminal
considera al hombre natural, es decir, a un ser libre, inteligente y sensible: la persona jurdica, por el contrario,
se encuentra despojada de estos caracteres, siendo slo un ser abstracto capaz de goce, y que el derecho
criminal no podra mezclarse en su esfera de accin; la realidad de su existencia se funda sobre las
determinaciones de representantes que, en virtud de una ficcin, son consideradas como sus propias
determinaciones; y una representacin parecida, que excluya la voluntad propiamente dicha, puede tener
efecto en cuanto al derecho civil, nunca en cuanto al derecho penal". Luego, las personas jurdicas son
incapaces de responsabilidad criminal. Y esto se confirma an ms, para la teora de la ficcin, porque,
siendo el nico fundamento de la creacin del ente, el bien comn, la autorizacin del Estado para la
actuacin de ellas por medio de sus representantes, se restringe slo al mbito de los actos lcitos, nunca a los
ilcitos. En otras palabras, por los actos ilcitos responden criminalmente las personas naturales que
directamente hayan intervenido en ellos.
7o. En cuanto a la responsabilidad civil por los delitos o cuasidelitos civiles y criminales, Savigny considera,
que no se le puede imputar responsabilidad a la persona jurdica misma, toda vez que el delito o cuasidelito
importa siempre "dolo" o "culpa", y, en este sentido, "no se les puede imputar ms a las personas jurdicas que
a los impberes o incapaces". (32) En consecuencia, las personas jurdicas carecen de responsabilidad civil por
los delitos o cuasidelitos de sus representantes u rganos de administracin, an cuando ellos manifiesten que
obraban en su representacin. Pero las personas jurdicas son responsables y por tanto deben devolver o
restituir el beneficio que les hubiere reportado el fraude de sus jefes o miembros directivos. (33)
8o. En cuanto a la responsabilidad contractual de las personas jurdicas, Savigny ha sostenido que no puede
dejar de aceptarse o instituirse, porque las obligaciones y derechos que nacen de los actos o contratos le son
imputadas en virtud de su capacidad de goce y de las actuaciones de sus representantes dentro de sus
facultades. Y resulta tambin responsable por el dolo o culpa cometido por sus representantes en uno de los
contratos; y ello porque -segn seala- "se trata de una modificacin inseparable de la obligacin principal, y
la voluntad de la persona jurdica es tan indiferente como la de una persona natural cuyo apoderado hubiese
cometido en un contrato dolo o una falta cualquiera".(34)
El gran problema de la teora de la ficcin es que crey ver un mero artificio ah donde exista una realidad
concreta. Y a fuerza de considerar artificial y ficticia la personalidad jurdica, estableci sobre esa base una
serie de consecuencias prcticas que, no se justificaban ni eran convenientes. El primer gran postulado desde
el cual Savigny desprende el carcter artificial de las personas jurdicas es el hecho de que, en realidad, el
hombre es el nico sujeto de derechos, pues es el nico que puede tener voluntad. "Ahora bien, esto no es
verdad, porque si tal debiramos admitir, procedera lgicamente negar la subjetividad de los nios y de los
locos. Puesto que stos seres no tienen voluntad no deberan tampoco tener derechos". (35) Y si es verdad que
el hombre no es el nico sujeto de derechos, quin es en realidad el que est detrs de la persona jurdica?
La teora de la ficcin renuncia a determinarlo y an no llega a confesar su inexistencia. Esto lo hace llegar a
(30).(30) Savigny, op. cit., pg. 89.
(31)(31) Ibid, pg. 106.
(32)(32) Savigny, op. cit., pg. 109
(33)(33) Savigny, op. cit., pg. 110
(34)(34) Savigny, op. cit., pg. 109
(35)(35) Ferrara, op. cit., Teora de la Persona Jurdica, pg. 134.

15

consecuencias inexactas. "Ante todo crea un falso concepto de reconocimiento legal de las personas jurdicas,
que interpreta como creacin ex nihilo y concesin de un privilegio, siendo as que, por el contrario, tiene un
diverso valor jurdico. Esto conduce a la idea desastrosa en materia de asociaciones de que el legislador tiene
un arbitrio ilimitado en la concesin o denegacin de la personalidad y puede caprichosamente suprimir las
corporaciones reconocidas".(36) "Adems, acenta marcadamente el divorcio entre el ente colectivo y sus
miembros: los unos son extraos al otro; ste es independiente de aqullos; no puede ser tocado en su
existencia ideal, y sobrevive tambin a la muerte de todos" (37). El divorcio, sin embargo, no es tan marcado.
Se debe reconocer que el patrimonio puede ir en ventaja de los miembros mismos y que extinguida la persona
jurdica, pueda su patrimonio repartirse entre los miembros.
Finalmente, "se debe reconocer que las personas jurdicas son poderosas individualidades sociales que ejercen
una funcin importantsima, como organizaciones de fuerzas y de iniciativas, como medios poderosos de
actuacin de fines generales que vence en intensidad y duracin a la capacidad misma de los hombres
singulares y ante los cuales stos pasan casi a segunda lnea".(38)
6.LA POSICION DE JHERING
Jhering no pretendi elaborar una teora de la personalidad jurdica para determinar si la ficcin debe ser
admitida o rechazada o sustituida por otra concepcin jurdica que el mismo no construye. (39) Para Jhering
"todo derecho privado existe para asegurar al hombre una ventaja cualquiera, para venir en ayuda de sus
necesidades, para salvaguardar sus intereses y concurrir al cumplimiento de los fines de la vida". (40) segn
este autor, es inconcuso que "los derechos que son el patrimonio de la persona jurdica aprovechan a los
miembros aislados (presentes o futuros) de la corporacin. No es este un efecto accidental (accin refleja), es
el fin mismo de la relacin. Los miembros aislados son los verdaderos destinatarios de la persona jurdica.
Consideraciones prcticas quieren que los intereses comunes sean perseguidos, no por los miembros aislados,
sino por el conjunto de estos miembros, representado por una unidad artificial". (41) Para Jhering, el derecho
subjetivo es un inters jurdicamente protegido o, lo que es lo mismo, es la posibilidad jurdica del goce. En
consecuencia, el verdadero titular del derecho es aquel al cual la ley le destina la utilidad del derecho. La
misin del derecho no es otra que garantizar el goce. segn esto, ninguno puede engaarse sobre el verdadero
sentido real y el fin de la relacin que se oculta bajo la forma jurdica que es la personalidad moral. Esta, en
realidad, no tiene ni intereses ni fines, y no puede tener derechos ms que como un instrumento tcnico
necesario para corregir la falta de determinacin de los sujetos. "Cuando varias personas tienen derechos
u obligaciones comunes, el ejercicio se complica: como medio de simplificacin, se separa el lado interno de
la relacin, del lado externo. Tcnicamente esta separacin del lado subjetivo de la relacin es efectuada por
la creacin de un ente artificial en el cual la relacin se concentra y que figura exteriormente como sujeto.
Pero este ente jurdico no es en realidad ms que una mscara, es el mecanismo que sirve de vehculo a las
relaciones de la comunidad hacia el exterior, un intermediario".(42)
Como se puede apreciar, Jhering no pretendi atacar la teora de la ficcin, incluso parece que la justifica o la
acepta como una necesidad tcnica. Lo que ocurre es que su concepcin del derecho templa la omnipotencia
formal de la teora de la ficcin, que a ratos pretende sustraerse del verdadero contenido real de la "persona
jurdica".

(36)(36) Ibid, pg. 139


(37).(37) Ibid.
(38)(38) Ibid.
(39)(39) Vase sobre el particular a CLARO SOLAR LUIS, "Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado" (Editorial
Jurdica de Chile, Santiago, 1979) Tomo V, pg. 400.
(40)(40) Citado por Claro Solar, op. cit., pg. 398
(41)(41) Ibid, pg. 399
(42)(42) Ferrara exponiendo la posicin de Jhering, op. cit., "Teora de la Persona Jurdica", pg. 236.

16

El aporte de Jhering a la teora de la persona jurdica se basa, principalmente, en haberla concebido como un
instrumento tcnico insuperable, como una mera forma jurdica. Esta idea motiv sin duda a Ferrara y a
muchos otros, segn veremos.
El mrito de Jhering fue revelar que el derecho existe para un inters y para la satisfaccin de intereses
humanos, pero como dice Ferrara (43) esto forma el fin del derecho y no la esencia del derecho subjetivo. Si
aceptsemos que ste -como dice Jhering- no es ms que la posibilidad jurdica del goce, debiramos tambin
concluir que aquellos que gozan del derecho son los titulares del mismo. Y esto no es efectivo porque el goce
es una facultad fisiolgica que puede corresponder a otros seres de la naturaleza, incluso a las cosas
inorgnicas y a los animales. Y como no podemos aceptar que ni unos ni otros sean sujetos de derechos,
tenemos que concluir que la concepcin de Jhering es, en cierta medida, errada.
El vicio de la concepcin de Jhering nos lleva a no apreciar exactamente la esencia de las personas jurdicas.
La persona jurdica no es un simple mecanismo, un intermediario artificial que permite asegurar el goce de
individuos aislados o sujetos indeterminados. La persona jurdica es una modalidad de los asociados, es la
configuracin jurdica que la totalidad de los miembros reviste para conseguir permanentemente sus fines" (44).
La persona jurdica es la traduccin jurdica de un fenmeno emprico y el legislador "no interviene aqu
abruptamente por motivos de oportunidad, para decir que hay unidad donde hay pluralidad". (45)
7.TEORIA DE LOS PATRIMONIOS DE AFECTACION
La teora de los patrimonios sin sujeto o patrimonios de afectacin fue elaborada por Brinz y Bekker y para
ellos, "si se parte de la idea inicial de Jhering que el derecho no pertenece jams sino a sus destinatarios, habr
que admitir que si los destinatarios no tienen ms que una representacin ideal y por lo mismo un goce
indirecto, en lugar de destinatarios es preciso hablar de destinacin; y la frmula de Jhering llegar a ser sta:
"Los derechos pertenecen a su destinacin, destinatario cuando hay un destinatario directo, o fin ideal cuando
slo hay destinatarios indirectos o indeterminados, disimulados detrs de una afectacin ideal".(46) La persona
jurdica disimula en consecuencia slo la existencia de un patrimonio afectado a la consecucin de un fin.
Bekker profundiza en el terreno terico la nocin de sujeto de derecho. Con respecto a un derecho cualquiera
-afirma- se pueden tener dos situaciones: la disposicin y el goce. La disposicin es el derecho a conducirse
como dueo. El goce es el derecho de gozar materialmente de las ventajas que la cosa procura. La
disposicin slo puede pertenecer a un ser dotado de voluntad; el goce puede pertenecer no slo a un hombre
sino a una cosa o un animal. Si el destinatario del goce es o no persona o sujeto de derecho importa poco,
pues la cosa o el animal pueden reportar las ventajas de la disposicin hecha en su favor, y el derecho en
ciertos lmites debe admitir estas disposiciones, aunque en principio sea hecho para el hombre, porque en el
fondo lo que protege es la voluntad humana. Tal sera, para Bekker, la situacin de las personas jurdicas y no
hay para que preocuparse de buscar en ellas un sujeto de derecho. (47)
El mrito de esta teora es haber acentuado la idea del fin, que es el punto central en torno al cual viene a
constituirse un patrimonio. Pero la afectacin de un patrimonio no explica por s solo el sustrato de la
personalidad jurdica. Es ms, el fin no es una especialidad de ningn patrimonio sino el carcter general de
todos. Incluso el patrimonio de una persona natural est destinado a la consecucin de los fines que el
individuo se propone. Hay casos en los que el sustrato de la personalidad jurdica no esta constituido por un
patrimonio, precisamente porque este no result relevante para la consecucin de los fines de la entidad. Ah
(43)(43) Ibid, pag. 136
(44).(44) Ibid, pg. 240
(45)(45) Ibid, pg. 347
(46)(46) CLARO SOLAR, op. cit., pg. 394
(47)(47) Ibid.

17

tenemos el caso de los sindicatos en los que su objetivo se obtiene o puede obtenerse sin que exista
patrimonio.
8.TEORIA DE FERRARA
Francisco Ferrara, en una obra titulada "Teora de las Personas Jurdicas", recogi parte importante de casi
todas las doctrinas elaboradas sobre la naturaleza jurdica de las personas jurdicas, y despus de hacer un
minucioso examen de cada una de ellas, elabor una doctrina propia, fruto ms bien de un trabajo de
seleccin, de coordinacin y de sntesis. No pretendi decir nada nuevo sino simplemente agrupar en una sola
y misma concepcin las distintas teoras que se haban venido entrelazando en el transcurso del tiempo.
Para Ferrara la naturaleza de la persona es una cualidad abstracta, ideal, proporcionada por la capacidad
jurdica y no resultante de la individualidad corporal y psquica; persona es el hombre en el derecho, en
cuanto es reconocido como ente jurdico, dotado de derechos subjetivos. Pero, el concepto de persona no
coincide y es ms amplio que el del hombre, y, por consiguiente, nada obsta a que hayan personas que no sean
hombres. Ferrara llega a la conclusin, aceptada por la doctrina dominante, que el trmino persona en el
sentido tcnico-jurdico, quiere decir sujeto de derechos.
Para Ferrara, persona es una categora jurdica que por s no implica ninguna condicin de corporalidad o
espiritualidad en el investido; el ser punto de reunin de derechos subjetivos basta formalmente para que haya
un sujeto, y la cualidad de ser tal, forma la personalidad. Por tanto, personalidad es sinnimo de capacidad
jurdica, de subjetividad de derechos y obligaciones, de receptibilidad de los efectos del orden jurdico y es
una situacin jurdica, un status, no un derecho.
El concepto de persona precedentemente diseado es extrado por Ferrara despus de haber analizado y
determinado la naturaleza misma del derecho subjetivo. Ferrara estima que el derecho subjetivo no es ms
que un efecto del derecho objetivo, individualizado y hecho propio en el particular. El mandato de la ley se
convierte en mandato del titular: el derecho pasa a ser su derecho. En otras palabras, el derecho subjetivo
impone deberes de proteccin de los intereses humanos, y como reflejo surge en aquellos en cuyo favor son
dictadas las normas, el poder de constreir en favor propio al cumplimiento de stas.
El derecho subjetivo es, en su esencia, un poder jurdico, que tiene por fuente el derecho objetivo, que se
dirige contra los dems hombres, para obtener el cumplimiento de los deberes resultantes de las normas
jurdicas con el fin de satisfacer los intereses humanos. Y el derecho subjetivo no puede concebirse como una
relacin transitoria que nace solamente en el momento del conflicto; existe tambin, siendo normales sus
supuestos, antes de la colisin. El derecho es un poder constante, como es constante la eficacia del orden
jurdico.
Al derecho subjetivo corresponde el deber jurdico, y se puede decir que el uno no es ms que un derivado del
otro. Y como el derecho subjetivo implica una potestad ideal jurdica, as el deber implica un estado de
sujecin a la norma. La norma se impone a todos y exige coactivamente la observancia de sus mandatos. Por
esto el derecho prescinde, an cuando sus supuestos sean normales, de la voluntad o conciencia del
destinatario del precepto, porque la funcin del derecho es regular relaciones sociales, no hacer tentativas de
motivacin. De aqu se sigue que, para Ferrara, puedan haber seres dotados de derechos subjetivos como
portadores de derechos jurdicos, que no tienen potestad de querer, y como los nios de pecho, los ausentes y
los locos, tambin otros entes ideales que el derecho objetivo le plazca revestir de tal cualidad.
Concluye sosteniendo que persona quiere decir titular de un poder o deber jurdico, de donde se desprende
que no es necesario que el investido est dotado de voluntad o sea centro de intereses. La personalidad es
para Ferrara, un producto del orden jurdico y surge por el reconocimiento del derecho objetivo. El hombre es
persona no por la naturaleza sino por obra del derecho. La calidad natural del hombre, como de un ente

18

racional y capaz de voluntad, es slo la base tica, para que el derecho reconozca a todos los hombres
personalidad. Pero el ser titular de derechos subjetivos no es innato al hombre, no es una cualidad inherente
al individuo, sino una realizacin ideal que, sin el orden jurdico, es inconcebible. Anteriormente a una
organizacin estatal el hombre no es persona, y an constituido el orden jurdico, la historia demuestra que
por largo tiempo ha habido una clase de hombres a los cuales se le neg la calidad de sujetos de derecho, los
esclavos.
9.

TEORIA DE KELSEN

Para Kelsen, el concepto de persona "slo designa un haz de obligaciones, de responsabilidades y de derechos
subjetivos; un conjunto, pues de normas".(48) Para l, la persona no es el hombre como lo considera la
doctrina tradicional. El hombre -dice- no es una nocin jurdica que expresa una funcin especfica del
derecho; es una nocin biolgica, fisiolgica y psicolgica. La persona fsica -aade Kelsen- designa el
conjunto de normas que regulan la conducta de un solo y mismo individuo; la persona jurdica, en cambio,
designa un conjunto de normas que regulan la conducta de una pluralidad de individuos. Sin embargo, en
ambos casos la persona representa el punto comn al cual deben ser referidas las acciones y las omisiones
reguladas por esas normas.
En el caso especfico de las personas jurdicas, sus deberes, responsabilidades y derechos subjetivos no son
otra cosa que los deberes, responsabilidades y derechos subjetivos de ciertos individuos, pero impuestos o
conferidos de manera colectiva y no, como sucede habitualmente, de manera individual. Algo similar ocurre
con los actos de la persona jurdica. Ellos, en rigor de verdad, son actos cumplidos por individuos, pero
imputados a un ser ficticio que representa la unidad de un orden jurdico parcial o total. La persona jurdica
se convierte as, en un punto de imputacin de actos, derechos y obligaciones, es decir, una entidad ficticia a
la cual deben ser referidas las acciones y las omisiones reguladas por las normas jurdicas.
10.NUESTRA LEGISLACION
Se dice que segn una nota que aparece en el Proyecto de 1853, a propsito del art. 645 del Cdigo Civil,
Bello habra seguido las ideas de Savigny y de Pothier. Adems, se argumenta que la propia definicin de
persona jurdica contenido en el artculo 545 del Cdigo Civil, seala que estos son entes "ficticios". Sin
embargo, parece irrelevante determinar cual es la doctrina por la que opt nuestro legislador, si se considera
que la totalidad de sus prescripciones sobre personas jurdicas estn ah, contenidas en nuestra legislacin. Si
se quiere conocer cual es la voluntad del legislador sobre un asunto determinado hay que estudiar la norma
jurdica y no la doctrina en la que parece fundamentarse.
En todo caso, debe hacerse presente que nuestro Cdigo Civil se apart de la teora de la ficcin en muchas de
sus consecuencias. Por de pronto, considera que las personas jurdicas son capaces de voluntad propia,
circunstancia que es rechazada por Savigny, segn se ha visto. En efecto, el art. 550 del Cdigo Civil
establece expresamente que "la voluntad de la mayora de la sala, que es la reunin legal de los miembros de
la corporacin, es la voluntad de la corporacin". En cuanto a la responsabilidad civil de la persona jurdica
por los delitos o cuasidelitos civiles o criminales cometidos por sus representantes, el Cdigo de
Procedimiento Penal, en su art. 39 se aparta, tambin, de la solucin dada por Savigny. En efecto, el referido
artculo 39 del Cdigo de Procedimiento Penal hace responsable a la persona jurdica por los daos que
provoquen los delitos y cuasidelitos cometidos por su representante, siempre que obraren dentro de la esfera
de sus atribuciones.
11.

LA TEORA DE LA EVOLUSIN DEL CONCEPTO JURDICO DE PERSONA.

(48)(48) KELSEN, Hans: "TEORIA PURA DEL DERECHO" (Editorial Universitaria de Buenos Aires, Buenos Aires, Argentina,
1960), pg. 72. Vase tambin la obra de Hans Kelsen, "Teora General del Estado" (Editora Nacional, Mxico, 1965), pg. 87 y
siguientes.

19

Esta concepcin sostiene que el concepto jurdico de persona ha sufrido una evolucin en la historia del
derecho. As, en la antigedad, el trmino persona no tena un alcance tcnico para el Derecho siendo
utilizado como sinnimo de hombre. En Roma era posible considerar a un esclavo como hombre, aunque no
poda ser titular de derechos.
En una segunda etapa, el concepto de persona pasa a ser utilizado por el Derecho, especialmente una vez
desaparecida la organizacin feudal de la sociedad como sirviendo de base a la explicacin tcnica de la
categora conceptual llamada derecho subjetivo. El derecho subjetivo precisa un titular, un sujeto. Este
sujeto recibe el nombre de persona. Se trata, por tanto, ya de una categora conceptual propiamente jurdica,
pero de alcance ms bien instrumental o tcnico.
Esta concepcin de persona como nocin tcnico-legal llega su mxima expresin con Hans Kelsen, para el
cual el trmino persona no designa ms que un centro de imputacin normativa, posicin esta que se le
sindica por los partidarios de la postura que exponemos como una visin formalista de la persona.
La tercera etapa dice esta nueva doctrina- corresponde a la de ellos mismos y se encuentra inspirada en la
necesidad de superar los modelos positivistas que, al decir de ellos, quedaron desprestigiados por las
horrendas violaciones a la dignidad humana cometidas por los regmenes totalitarios nazi y comunista. Para
esta doctrina se debe transformar del concepto tcnico de persona en la que se establece o crea un abismo
entre ella y las cosas (objetos de derechos) a fin de darle un significado jurdico- institucional, y no puramente
tcnico y exigir as que la personalidad le sea reconocida a todo ser humano, nada ms que por el hecho de ser
tal: por pertenecer a la especie homo sapiens. La Declaracin Universal de Derechos Humanos, ha podido
proclamar que todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad
jurdica(art. 6), precepto que ha sido recogido tambin por la Convencin Americana de Derechos Humanos,
Pacto de San Jos de Costa Rica: toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurdica
(art. 3)2.
Esta doctrina, ms que una reaccin ante las atrocidades de los regmenes nazi y comunista es una reaccin a
las estrategias del postmodernismo actual, que pretende privar de contenido axiolgico a las instituciones
jurdicas y utilizar su cscara para gozar del prestigio que ellas tienen en nuestra sociedad, precisamente para
producir un cambio subrepticio en su moral. Ese mtodo es el utilizado por todos los totalitarismos y, en
consecuencia, el temor de la doctrina en comentario es justificable, pero no es suficiente como para poder
justificar en trminos jurdicos una postura nueva.

2 La misma Convencin declara previamente que para sus efectos, persona es todo ser humano (art.1.2)

20

CAPITULO SEGUNDO
INICIO Y FIN DE LA PERSONALIDAD NATURAL
SECCIN PRIMERA
INICIO DE LA PERSONALIDAD NATURAL
12.

QUIENES SON PERSONAS NATURALES

De conformidad con lo dispuesto por el artculo 55 del Cdigo Civil, son personas "todos los individuos de la
especie humana, cualesquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condicin".
De esta manera, nuestro cdigo atribuye personalidad jurdica a todo ser nacido de una mujer, rechazando,
con ello, la doctrina imperante en la antigua legislacin espaola (49) (50) que slo atribua la personalidad a
aquellos seres que presentaban signos caractersticos de humanidad.
Dicha doctrina reposa sobre la suposicin de que la unin sexual de una mujer con un animal puede engendrar
un ser que participe de ambas naturalezas; suposicin actualmente desautorizada por la ciencia; (51) y, por
consiguiente, intrnsecamente injusta, pues, adems de las cargas que impone la vida a un ser de apariencia
monstruosa, la ley le priva de la posibilidad jurdica de adquirir derechos y contraer obligaciones.
Slo excepcionalmente la apariencia del individuo puede revestir importancia para el derecho: ello ocurre
cuando se trata de establecer si es uno o si son dos los nacidos. Si hay un slo cuerpo y dos cabezas se deber
considerar que son dos personas. En este sentido la cabeza decide. (52)
13.

INICIO DE LA PERSONALIDAD NATURAL

El artculo 74 del Cdigo Civil dispone: "La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al
separarse completamente de la madre. La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de
estar completamente separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la separacin un momento siquiera,
se reputar no haber existido jams".

(49)(49)La Ley 5, ttulo 23, Partida 4 deca: Non deben ser contados por fijos, los que nacen de mujer non son figurados como
homes, as como si tubiesen cabeza u otros miembros de bestia; mas si la criatura que nace, a figura de home, maguer haya miembros
sobrejanos, o menguados, no le empece para heredar.
(50)(50)Sin embargo, en Derecho Comparado, por ejemplo, el artculo 91 del Cdigo Civil Argentino, se exige que los entes presenten
signos caractersticos de humanidad; el Cdigo Civil Espaol, artculo 107 respecto al nacido, que desprendido del seno materno, nace
con figura humana.
(51)(51)Vase sobre el particular, Alfredo Orgaz, "PERSONAS INDIVIDUALES", (Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1946), pg. 29
nota 20; puede consultarse, tambin, Cousio Mac Iver, "MANUAL DE MEDICINA LEGAL", (Editorial Jurdica de Chile, 1975), pg.
115. Los conocimientos actuales de biologa molecular concluyen que el genoma nico e irrepetible que est presente en el momento
mismo de la concepcin es el mismo que encontramos en cada una de las clulas del embrin, del feto, del nio, del joven, del adulto y
del anciano. Si en el transcurso de la vida hay enfermedades, mala nutricin, accidentes o cualquier otro percance, el genoma humano
permanece exactamente igual.
(52)(52)segn Orgaz, op. cit., pg. 30 No. 21, Bevilaqua sostiene que "la penetracin romana haba dado a la cabeza (caput) la sede de
la personalidad". Asimismo, de acuerdo con la "instruccin teolgica-cannica-legal" dirigida al prroco americano, por el Obispo electo
de Ancud, Justo de Alonso, en 1844, se dice: "Pueden ocurrir casos en que se dude si el monstruo que decididamente tiene forma
humana, es uno o muchos hombres; si claramente aparece una cabeza y un pecho, aunque tenga 3 o 4 brazos o piernas, es un slo
individuo completo, y un slo bautizo debe administrarse en la forma acostumbrada, pero si son 2 los pechos y las cabezas, conserva dos
pies comunes, se juzgan dos individuos, cada uno de los cuales ha de ser bautizado separadamente; a menos que haya peligro de muerte".

21

De esta manera, la personalidad natural se inicia con el hecho del nacimiento, siempre que ste constituya un
principio de existencia, pues, de lo contrario, aunque haya nacido, se reputar no haber existido jams.
En consecuencia, nuestro derecho positivo le atribuye personalidad al individuo humano, siempre que
concurran o hayan concurrido en l las siguientes caractersticas:
a)

Que haya nacido, esto es, que se haya separado completamente de su madre; y

b)

Que haya sobrevivido un instante siquiera a la separacin.

Es menester recalcar que nuestro cdigo civil no sostiene que la vida comienza con el nacimiento. Solamente
le atribuye la condicin de "persona" desde el momento de la separacin completa de la madre.
Para nuestro derecho positivo resulta un hecho indudable que la vida humana comienza con la concepcin y
en consideracin a este principio, protege la vida y los intereses del que est por nacer. Protege su vida que
ya existe, y hace igual cosa con sus intereses teniendo en vista su eventual personalidad futura.
Sin embargo, si la criatura ha muerto en el vientre materno o no ha sobrevivido un instante siquiera a la
separacin completa de su madre, para los efectos legales, se reputa no haber existido jams.
14.

EL INDIVIDUO DEBE HABER NACIDO.

El primer requisito o condicin de la personalidad natural es que el individuo humano haya nacido, esto es,
que se haya separado completamente de la madre.
Los medios empleados para efectuar la separacin son indiferentes y el derecho no distingue entre el
nacimiento natural y el que se obtiene de una operacin quirrgica. Tampoco importa distinguir si el parto se
produjo en tiempo propio, prematura o tardamente. (53)
La separacin ha de ser completa especifica el artculo 74. Por ello no bastara que hubiera salido solamente
la cabeza o parte del cuerpo, es menester que se encuentre fuera de la matriz (54), pero se discute, sin embargo,
que sea necesario el corte del cordn umbilical o la expulsin de la placenta. En efecto, para algunos, hay
separacin completa cuando la criatura ha salido del vientre materno y ha sido cortado el cordn umbilical o
ha sido expulsada la placenta. (55) Para otros, sin embargo, no es necesario que haya sido cortado el cordn
umbilical, pues esta circunstancia no integra necesariamente el hecho del nacimiento, siendo la intencin del
legislador slo que el nacido haya vivido algn momento despus de su completa extraccin, cuestin de
hecho no susceptible de una solucin genrica y a priori. (56)

(53)(53)Sin embargo, en los pases que exigen, para atribuir personalidad, que el nacido presente caractersticas de humanidad, un
nacimiento demasiado prematuro, importara, evidentemente, atendido el escaso tiempo de gestacin, que el producto de la concepcin
carezca de algunos rganos caractersticos de humanidad.
(54),(54)La experiencia admite, sin embargo, que en algunos casos la criatura ha comenzado a vivir con vida propia antes de haber
sido extrada completamente, es decir, durante la operacin de parto.
(55)(55)Entre quienes opinan de esta manera se encuentra don Raimundo Del Ro: "ELEMENTOS DE DERECHO PENAL", III,
(Editorial Nascimiento, 1936), pg. 370, quien distingue entre parto y nacimiento. Para l, el parto representa la simple expulsin de la
criatura del tero materno, y ocurre aunque la criatura permanezca unida o aparentemente unida a su madre por el cordn umbilical; en
cambio el nacimiento exigen la separacin completa de la criatura de la madre, o sea, no slo su expulsin sino el cercenamiento del
cordn umbilical, porque se dice ser el mandato de legislador. En igual posicin se encuentran Gustavo Labatout G.: "MANUAL DE
DERECHO PENAL", Santiago, 1948, pg. 463; Luis Claro Solar: "EXPLICACIONES DE DERECHO CIVIL COMPARADO",
(Editorial Jurdica), pg. 217 No. 410; otros autores que adoptan esta posicin vanse en la obra de Antonio Vodanovic: "CURSO DE
DERECHO CIVIL PARTE GENERAL Y LOS SUJETOS DE DERECHO", segunda parte, (Editorial Nascimiento), pg. 159, notas 2 y 3.
(56)(56)Conformes Orgaz, op. cit., pg. 39 y dems autores citados por ste; en nuestro pas se manifiestan conformes Antonio
Vodanovic, op. cit., pg. 159 y todos los dems citados por el mismo autor en nota 2.

22

Nosotros adherimos a esta ltima posicin, tomando en consideracin tanto las gravsimas consecuencias que
provocara la solucin contraria, segn la cual el nacimiento quedara subordinado a la voluntad humana,
como tambin el hecho de que no es necesario en este caso recurrir a un elemento tan formal cuando, desde
hace tiempo, la ciencia mdica ha demostrado que la vida independiente de la criatura no depende del corte
del cordn umbilical o de la expulsin de la placenta, sino de fenmenos naturales perfectamente
demostrables. De esta manera, encontrndose la criatura fuera de la matriz y dando seales de vida
independiente, y no un mero impulso vital de la madre, debe ser persona, an cuando formalmente no haya
sido cortado el cordn o expulsada la placenta.
La intencin del legislador no es otra que considerar nacido a aquel que vive independientemente de su
madre, esto es, que presente aquellos signos vitales propios de los individuos nacidos; y as, el problema slo
se reduce a estudiar el segundo elemento o condicin de la personalidad, a saber: que haya sobrevivido un
instante siquiera a la separacin, problema mucho ms arduo que el anterior.
15.

LA CRIATURA DEBE SOBREVIVIR UN INSTANTE

El segundo requisito o condicin de la personalidad es que la criatura haya sobrevivido un instante siquiera a
la separacin completa de su madre.
Pensamos que el legislador requiere, uniendo la idea de la separacin completa con la de la sobrevivencia, que
la criatura haya tenido, aunque sea un instante, vida propia y "no una mera prolongacin del impulso vital
recibido de la madre".(57) (58)
En efecto, las funciones vitales del feto son distintas a las de los seres humanos nacidos. As por ejemplo, en
estos ltimos, existen "dos grandes sistemas circulatorios: el arterial y el venoso; la sangre se oxigena al paso
por los pulmones y se distribuye por las arterias a los distintos rganos del cuerpo; regresa por las venas
cargadas de cido carbnico". En cambio, en el feto, "la sangre oxigenada es venida por la placenta, donde se
producen intercambios por osmosis en los numerosos capilares de que se compone este rgano. La
circulacin por el cuerpo del feto se realiza sin intervencin de los pulmones y sin que pueda diferenciarse
claramente una sangre arterial y una venosa". (59)
Ahora bien, el legislador no se atiene al tipo o condicin de la vida propia del recin nacido, ni si se
mantendr o n. Slo prescribe que haya sobrevivido un momento siquiera a la separacin. Esta posicin se
conoce con el nombre de "doctrina de la vitalidad", y se contrapone en sus postulados a la teora de la
viabilidad, que expondremos a continuacin.
16.

PRUEBA DE QUE EL NACIMIENTO CONSTITUY UN PRINCIPIO DE EXISTENCIA.

Pensamos que debe probarse el hecho del nacimiento, pasando la ley a presumir que la criatura naci viva,
porque eso es lo normal, lo corriente. Quien alegue que naci muerta o que no sobrevivi un instante siquiera
a la separacin, deber probarlo. (61)
La prueba de que el nacimiento constituy un principio de existencia se efectuar ordinariamente mediante el
correspondiente certificado del Registro Civil, pues si bien la inscripcin se obtiene a solicitud de las personas

(57)(57)En este mismo sentido se inclina, al parecer, Victorio Pescio, quien utiliza, tambin, la expresin "propia". "MANUAL DE
DERECHO CIVIL", III, (Editorial Jurdica de Chile), pg. 22 No.468.
(58)(58)Orgaz, op. cit., pg. 41.
(59)(59)Cousio Mac Iver, op. cit., pg. 123.
(61)(61)El Cdigo Civil de Argentina y el de Austria presume que la criatura naci viva y la carga de la prueba recae sobre quien
sostenga lo contrario.

23

sealadas en el artculo 29 de la Ley del Registro Civil (62), de acuerdo con el artculo 21 del Reglamento
Orgnico del Servicio de Registro Civil, la inscripcin se hace siempre que se le compruebe al oficial civil la
efectividad del hecho del nacimiento mediante certificado mdico o partera que lo hubiere presenciado o por
declaracin de dos testigos conocidos, todo lo cual conlleva suficiente prueba de que la criatura sobrevivi un
instante siquiera a la separacin completa de la madre.
A falta de esta prueba o cuando se pretenda impugnar la partida de nacimiento respectiva, procedern las
dems pruebas legales, y en especial, el informe de peritos mdico-legales, los cuales harn las pruebas
cientficas de rigor con el objeto de comprobar en el cuerpo inerte del recin nacido si alcanz a sobrevivir un
instante siquiera a la separacin completa a la madre. (63)
17.

LA CUESTION DE LA VIABILIDAD

Segn la teora de la viabilidad, la capacidad jurdica es atribuida al hombre para que pueda satisfacer sus
intereses, contribuir a sus necesidades y manejar su existencia. Por ello, resulta intil conceder dicha
capacidad a individuos que vienen al mundo condenados a morir en breve tiempo. Para esta doctrina,
entonces, la personalidad jurdica del individuo humano depende de dos circunstancias o condiciones:
a)

Que nazca vivo; y

b)

Que nazca viable, esto es, con aptitud de vida. (60)

Nuestro cdigo, como se ha sealado, atribuye la personalidad a toda criatura que haya sobrevivido un
instante siquiera a la separacin.
18.

LA DOCTRINA SEGN LA CUAL LA PERSONALIDAD SE LE OTORGA AL INDIVIDUO


DE LA ESPECIE HUMANA CONCEBIDO, LA QUE SE DERIVA DEL PACTO DE SAN
JOS DE COSTA RICA.

Una parte de la doctrina chilena sostiene que dado lo dispuesto en el artculo 1.2 y el artculo 3 de la
Convencin Americana de Derechos Humanos, Pacto de San Jos de Costa Rica, se ha modificado en cierta
forma nuestro Cdigo Civil, pues el artculo 1 establece que persona es todo ser humano y el artculo 3
previene que toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurdica. Para esta posicin,
la doctrina tradicional ha interpretado las normas de los arts. 74, 75 y 77 de nuestro Cdigo haciendo una
separacin entre existencia legal de la persona y existencia natural: la primera comenzara con el
nacimiento; la segunda con la concepcin. De este modo, el nasciturus no sera legalmente persona mientras
no llegue a nacer y su nacimiento no rena las condiciones previstas por el art. 74: separacin completa de la
madre y sobrevivencia de la criatura aunque sea por un instante despus del parto.
Para esta postura, la interpretacin tradicional explicada en los prrafos precedentes no tiene nada de rara
porque ella no hace sino reflejar la poca en la que se redact el Cdigo y en la que se escribieron sus
primeros comentarios: es decir, aquella en la que el concepto de persona era utilizado como una nocin
(62),(62)El artculo 29 establece: Estn obligados a requerir la inscripcin las siguientes personas:

1) El padre, si es conocido y puede


declararlo; 2) El pariente ms prximo mayor de 18 aos, que viviere en la casa en que hubiere ocurrido el nacimiento; 3) El mdico o
partera que haya asistido al parto, o, en su defecto, cualquiera persona mayor de 18 aos; 4) El jefe del establecimiento pblico dueo de
la casa en que el nacimiento haya ocurrido, si esto ocurriere en sitio distinto a la habitacin de los padres; 5) La madre, en cuanto se halle
en estado de hacer dicha declaracin; 6) La persona que haya recogido al recin nacido abandonado; y 7) El dueo de la casa o jefe del
establecimiento dentro de cuyo recinto se haya efectuado la exposin de algn expsito.
(63)(63)Sobre el particular, Cousio Mac Iver, op. cit., pg. 121, quien hace una exposicin sobre las pruebas de la vida en el recin
nacido.
((60)El Cdigo Civil francs, por ejemplo, en el cap. 2o. del T. I del libro III, artculo 725 sobre los requisitos para suceder establece:
"Para heredar es preciso existir necesariamente en el momento en que la sucesin se determina. Por consiguiente, son incapaces de
heredar: 1) El que an no ha sido concebido; y 2) El nio que no ha sido viable.

24

tcnica desprovista del valor institucional que le reconocemos hoy en da y que se centraba en el problema de
la adquisicin de derechos patrimoniales (hereditarios). El mismo Cdigo, que declara, para los efectos de la
adquisicin de derechos patrimoniales, que la existencia legal de la persona principia al nacer, no tiene
inconveniente en proclamar solemnemente que la ley protege la vida del que est por nacer, y conceder una
especie de tutela cautelar (en una especie de anticipacin del actual recurso de proteccin del art. 20 de la
Constitucin), para que de oficio o peticin de cualquier personas el juez adopte todas las providencias que
le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algn modo
peligra (art. 75). A doctrina en comentario le parece que una interpretacin sistemtica y actualizada del
Cdigo Civil, hecha ahora en la perspectiva del concepto institucional de persona, que es el recogido por
nuestro texto constitucional y por la cultura jurdica nacional, no puede sino admitir que, en nuestro Cdigo
Civil, el nasciturus es considerado un ser humano, y por ende una persona con derecho a la vida. Esta lectura
actual de las viejas normas es facilitada por un precepto ordinariamente descuidado por nuestra dogmtica. Se
trata del artculo 55, en el que Bello introdujo una norma muy vanguardista, no slo para su poca sino
incluso en la nuestra: Son personas todos los individuos de la especie humana.3
19.NACIMIENTOS DOBLES O MULTIPLES
Nuestro Cdigo Civil no ha dado reglas generales sobre este determinado particular, y por consiguiente, en
caso de duda sobre quien naci primero no nos encontramos con norma alguna que solucione el problema de
manera genrica.
No lo hizo, seguramente, porque despus de la supresin de los mayorazgos y vinculaciones, la primogenitura
perdi la importancia que tena antes, por lo que no se justificaba dictar una norma especial que solucionara la
cuestin en anlisis.
Sin embargo, el problema continu teniendo importancia para el goce de los censos y para la adquisicin de
las donaciones o herencias que pueden hacerse en favor del primognito de alguien.
Para solucionar uno de los dos propsitos sealados, el artculo 2051 del cdigo civil establece: "Cuando
nacieren de un mismo parto dos o ms hijos llamados a suceder, sin que pueda saberse la prioridad del
nacimiento, se dividir entre ellos el censo por partes iguales, y en cada una de ellas se suceder al tronco en
conformidad al acto constitutivo. Se dividir de la misma manera el gravamen a que el censo estuviere
afecto".
De esta manera, la disposicin transcrita considera mayor al que nace primero, esto es, al que primero fue
separado de su madre, cuestin de hecho que slo puede dilucidarse por la va de la prueba.
En caso de que dicha prueba no pudiera rendirse o no fuera concluyente, el cdigo seala que el censo se
dividir por partes iguales.
La solucin precedente debe tambin aplicarse por analoga a otras hiptesis semejantes y resolverse de esta
manera la distribucin de las donaciones, herencias o legados que deban hacerse a personas cuya
primogenitura no es posible determinar. (64)
20.

DERECHOS DEFERIDOS AL QUE ESTA POR NACER

Se supone que aqul que no ha nacido, todava no es persona y, por lo tanto, no puede adquirir derechos y
contraer obligaciones. Pero la aplicacin prctica de un principio como el descrito contradice la realidad
humana y natural, que reconoce la vida de la criatura que se encuentra en el vientre materno.
3 Corral, Hernn, Revista de Derecho Ius et Praxis, Universidad de Talca.
(64)(64)En este mismo sentido se inclina Claro Solar, op. cit., I, pg. 227, prrafo 425.

25

Como consecuencia del reconocimiento de esta existencia natural la ley protege los intereses del que est por
nacer. "La doctrina ms difundida ve en el concebido una "spres prolis", una esperanza de hombre, y las
relaciones jurdicas que le afectan crean a su favor una expectativa, que se convertir en derecho perfecto tan
luego como llegue a existir y a constituir por el nacimiento un verdadero sujeto de derecho; en el entretanto,
las domina la propia vacilacin e inseguridad que a las adquisiciones condicionales".(65)
De esta manera, el artculo 77 del cdigo civil establece: "Los derechos que se deferiran a la criatura que est
en el vientre materno, si hubiese nacido y viviese estarn suspensos hasta que el nacimiento se efecte. Y si
el nacimiento constituye un principio de existencia, entrar el recin nacido en el goce de dichos derechos,
como si hubiese existido al tiempo en que se defirieron. En caso del artculo 74 inciso 2, pasarn estos
derechos a otras personas, como si la criatura no hubiese jams existido".
21.

NATURALEZA JURIDICA DE LOS DERECHOS DEFERIDOS AL QUE ESTA POR NACER

Muchas opiniones se han vertido tratando de explicar la naturaleza jurdica de los derechos deferidos a la
criatura que se encuentra en el vientre materno; pero a pesar del tiempo transcurrido no ha sido posible an
lograr unanimidad de criterios en este punto, aunque existen posiciones ms difundidas que otras y que gozan
de mayor prestigio.
Se ha dicho que los derechos se defieren a la criatura bajo condicin, dependiendo de que llegue a nacer o no.
Para algunos, la condicin es suspensiva. (66) Hay quienes han afirmado, por otra parte, que estos derechos
son de naturaleza "eventual". (67) Se ha sostenido tambin que constituira un supuesto de persona incierta o
indeterminada; pero estimamos que la criatura no puede ser considerada como tal, pues no es persona.
Finalmente, hay quienes sostienen que se trata de la vinculacin de un bien a un titular futuro (68), sin que
quepa considerar a la criatura como sujeto de derechos subjetivos, encontrndose estos, mientras la criatura no
nace, sin pertenecer o sin estar vinculados a nadie.
Esta ltima parece ser la doctrina ms aceptable. Nos encontramos en el caso de bienes o derechos que
carecen de un titular presente; pero que tienen, ciertamente, un titular futuro, que no existe, pero que se espera
que exista.
De la misma manera como pueden ser objeto de una declaracin de voluntad no slo las cosas que existen,
sino tambin las que se espera que existan, pueden ser titulares de un derecho, no slo las personas que
existen al tiempo en que se defiere, sino que tambin las personas que se espera que existan. Dichas personas
deben estar, a lo menos, concebidas al momento en que se defiere el derecho, y para que entren en el goce del
mismo deben detentar la calidad de personas -lo que supone nacimiento y sobrevivencia por un instante
siquiera- reputndose, en tal caso, que tenan la calidad de persona a la fecha en que se defiri el derecho.
El legislador ha solucionado el problema de los bienes y derechos del que est por nacer, suspendiendo la
radicacin o atribucin inmediata en una determinada persona de dichos bienes, en espera que el titular futuro
que no existe, pero que se espera que exista, nazca y sea persona. (69) (70)
(65)(65)DE DIEGO, Felipe Clemente: "INSTITUCIONES DE DERECHO CIVIL ESPAOL", (Tomo I, Madrid, 1959), pg. 198.
(66)(66)segn Antonio Vodanovic, op. cit., pg. 163, Alessandri, Claro Solar y otros estiman que la condicin es suspensiva. Para
Somarriva, sin embargo, se trata de un derecho especial.
(67)(67)GALECIO, Rubn: "ENSAYO DE UNA TEORIA DE LOS DERECHOS EVENTUALES", (Editorial Nascimiento), pg. 50.
(68),(68)Clemente de Diego, op. cit., pg. 199.
(69)(69)En igual sentido Orgaz, op. cit., pg. 35, nota No.7, "En rigor -sostiene- los preceptos legales relativos al concebido, slo
significan mantener temporariamente en suspenso la atribucin de los derechos hasta el momento del nacimiento". Se trata, pues, de un
caso de indeterminacin temporaria del sujeto".
(70)(70)Sobre esta situacin consultar Von Thur. "DERECHO CIVIL I", cap. I, prrafo 2, VI, Bs.Aires, 1946.

26

La otra alternativa que tena el legislador era atribuir personalidad a la criatura desde el momento de la
concepcin, sometiendo dichos derechos a una condicin resolutoria que se estimara cumplida en caso de
que la criatura fallezca en el vientre materno, nazca muerta o no sobreviva un momento siquiera a la
separacin. (71)
Pero dicha solucin violenta la nocin de persona y al decir de ORGAZ (72) "desborda manifiestamente el fin
prctico a que tiende; para proteger al ser humano antes de que nazca y salvaguardar sus posibles derechos, no
es necesaria la construccin de la personalidad; los mismos resultados se logran ms adecuadamente, con el
sistema de la generalidad de los cdigos, sin violentar la nocin de persona".
En conclusin, nuestro Cdigo Civil mantiene temporariamente en suspenso la atribucin de los derechos que
se le defieren al que est por nacer hasta el momento que el nacimiento constituya un principio de existencia,
formando de esta manera los bienes y derechos deferidos a la criatura, una suerte de patrimonio separado, sin
titular.
22.

ANALISIS DEL ARTICULO 77 DEL CODIGO CIVIL

De las consideraciones precedentes y de la sola lectura del artculo 77 del cdigo civil, se desprenden las
siguientes conclusiones:
a) Para que tenga aplicacin el artculo 77 es menester que la criatura est concebida al tiempo en que los
derechos le son deferidos. De lo contrario, dichos derechos seran adquiridos por otras personas. Se concluye
de esta manera en atencin a que el cdigo se refiere a los derechos que se deferiran a la criatura "que est en
el vientre materno".
Para determinar la poca de la concepcin, habr que recurrir a la presuncin de derecho establecida en el
artculo 76; y si se determina que los derechos se defirieron antes del inicio del perodo en que pudo
presumirse la concepcin, habr que concluir que tales derechos pasaron, desde un principio a otras personas.
b) Lo que se encuentra en suspenso no son los derechos que se le defirieron a la criatura, sino la atribucin de
esos derechos a una determinada persona o sujeto de derecho. Luego, en rigor, esos derechos no pertenecen
por el momento a nadie: ni a la criatura que est por nacer, ni a ninguna otra persona.
Sin embargo, se debe hacer notar que las personas que heredaran dichos derechos si la criatura muriere en el
vientre materno o no sobreviviera un momento siquiera a la separacin son o deben ser considerados como
titulares de un derecho bajo condicin suspensiva, esto es, de un derecho cuyo nacimiento se encuentra
sometido a una condicin consistente en que la criatura muera en el vientre materno o no sobreviva un
instante siquiera a la separacin y como tales, debemos entender que se encuentran en situacin de ejercer
todos los derechos que a los acreedores bajo condicin suspensiva les reconoce el artculo 1078 del Cdigo
Civil.
c) Los derechos deferidos a la criatura que se encuentra por nacer son administrados por su padre o madre
legtimos o, en su defecto, por un curador de bienes, segn lo dispone el artculo 485 y 486 del Cdigo Civil.
En efecto, corresponde al padre o madre -siempre que el hijo si naciere vivo se presumira legtimo- la patria
potestad sobre los derechos eventuales del que est por nacer. As lo dispone el inciso 2o. del artculo 240 del
cdigo civil, que establece: "La patria potestad se ejercer tambin respecto de los derechos eventuales del
hijo que est en el vientre materno y que, si naciere vivo, se presumira legtimo".
(71)(71)El artculo 70 del Cdigo Civil Argentino establece: "Desde la concepcin en el seno materno comienza la existencia de las
personas y antes del nacimiento pueden adquirir algunos derechos, como si ya hubiesen nacido".
(72)(72)Orgaz, op. cit., pg. 35, No.7.

27

Sin embargo, no por ello podemos concluir que tambin le corresponde al padre o madre legtimos el
usufructo de esos derechos, aunque sea bajo condicin resolutoria. En efecto, los frutos de esos bienes siguen
la suerte de lo principal y al igual que los bienes que los produjeron quedan suspensos de atribucin a
determinada persona mientras la criatura no nazca. Ello por los siguientes motivos:
1o. El propio texto del artculo 77 seala que slo cuando la criatura nazca "entrar en el goce de esos
derechos", lo que equivale a sostener que antes del nacimiento no lo tienen; y el padre o madre legtimos no
pueden tener ms de lo que corresponda a sus hijos o gozar de un derecho del cual estos carecen; y
2o. Porque el propio artculo 243 que establece el usufructo del padre sobre los bienes del hijo discurre
siempre sobre la base de que el hijo sea persona, esto es, capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones.
Pero una vez nacida la criatura, si el nacimiento constituy un principio de existencia, los frutos que
produjeron los bienes desde el momento en que se le defirieron al hijo estando en el vientre materno, les
pertenecern al padre o madre legtimos, pues se entiende que ese hijo fue persona desde el momento en que
los derechos se le defirieron.
Y por el contrario, si el nacimiento no constituy un principio de existencia, los frutos producidos por los
bienes del hijo que no sobrevivi, pasarn junto con esos bienes a otras personas.
En defecto del padre o madre legtimos, es decir cuando estos hayan fallecido, o viviendo, no son legtimos, la
administracin de los derechos corresponder a un curador de bienes que deber ser designado en
conformidad con las reglas generales.
En rigor, los derechos deferidos a la criatura que se encuentra en el vientre materno forman, como se ha dicho,
una especie de patrimonio separado, independiente y sin titular actual, administrado por aquellas personas que
hemos enunciado. Los bienes podrn ser enajenados de acuerdo con las reglas generales por el padre, madre
o tutor, segn sea el caso; pero, el producto de la enajenacin seguir revistiendo la calidad jurdica de
"derechos deferidos a una criatura" y, por consiguiente, quedar sujeto al estatuto que los regula. Por ello
estimamos que existe una especie de patrimonio separado.
d) Si el nacimiento constituye un principio de existencia, la ley presume que la criatura fue persona desde el
momento en que los derechos le fueron deferidos, esto es, se retrotrae la personalidad a una fecha anterior al
da en que la criatura naci. Y por el contrario, si la criatura falleci en el vientre materno o no sobrevivi un
instante siquiera a la separacin, los bienes pasarn a los terceros que tenan derecho a ellos como si la
criatura no hubiese existido jams.
23.

LA EPOCA DE LA CONCEPCION

Como ya se podr comprender, determinar la poca de la concepcin constituye una averiguacin de


trascendental importancia y de la cual dependen variadas consecuencias, entre las cuales ya hemos citado una:
Es necesario estar concebido para que los derechos eventuales del que est por nacer permanezcan en
suspenso hasta el nacimiento.
Como la concepcin no es un hecho ostensible que puede probarse de una manera categrica, la ley ha
preferido establecer una presuncin de derecho que determina, a partir del hecho conocido del nacimiento, la
poca de la concepcin.

28

Dice el artculo 76: "De la poca del nacimiento se colige la de la concepcin, segn la regla siguiente: Se
presume de derecho que la concepcin ha precedido al nacimiento no menos que ciento ochenta das cabales,
y no ms que trescientos, contados hacia atrs, desde la medianoche en que principie el da del nacimiento".
De este modo, la medianoche en que principia el da del nacimiento es el punto o fecha inicial desde donde se
deben empezar a contar, hacia atrs, los plazos sealados en la disposicin. Conviene destacar que el da del
nacimiento no se cuenta para computar los plazos, pues la medianoche en que principie el da del nacimiento
es las 0 horas de ese da y no las 24 horas del mismo.
Pues bien, de acuerdo con el artculo 76, se presume de derecho que la concepcin no puede haberse
producido ms all de los 300 das contados hacia atrs desde la medianoche en que principia el da del
nacimiento, ni dentro de un perodo que sea inferior a los 180 das contados hacia atrs desde la misma fecha.
De lo que se concluye que, para la ley, el perodo mnimo de gestacin de una criatura es de 180 das; y el
mximo es de 300 das.
24.

PROTECCION DE LA VIDA DEL QUE ESTA POR NACER

Tal como se protegen los derechos del que est por nacer en atencin a su eventual personalidad futura, la ley
protege tambin la vida de la criatura que se encuentra en el vientre materno, sin atenerse al tiempo de
gestacin de la misma. Por ello el artculo 75 del Cdigo Civil establece: La ley protege la vida del que est
por nacer. El juez, en consecuencia, tomar, a peticin de cualquiera persona o de oficio, todas las
providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de
algn modo peligra. Todo castigo de la madre, por el cual pudiera peligrar la vida o la salud de la criatura que
tiene en su seno, deber diferirse hasta despus del nacimiento."
25.

DESDE CUNDO HAY VIDA HUMANA QUE PROTEGER.

La vida humana comienza al momento de la concepcin. Este momento se produce cuando los proncleos
masculino y femenino se encuentran, sus respectivas envolturas nucleares se desintegran, los cromosomas se
organizan en una nica placa metafsica 4 mientras que los microtubulos se reorganizan y rodean a los
cromosomas. En este punto, el nmero diploide de cromosomas es restaurado debindose considerar ste
como el momento final del proceso de fecundacin, porque con ello se da lugar a la formacin del cigoto. El
cigoto es un ser humano con 46 cromosomas, esto es, un embrin humano, un miembro individual de la
especie humana. La ontognesis del embrin es un proceso continuo: no existe ni se ha demostrado que
existan niveles que separen etapas de mayor o menor humanidad. El momento descrito precedentemente
es el nico que permite decir: hasta aqu no, desde aqu s5.
Sostener que la vida humana comienza en una fecha posterior a dicho momento constituye, a nuestro juicio, y
lo decimos con toda modestia, una manipulacin de la informacin cientfica de que se dispone para elaborar
argumentos instrumentales tendientes a desconocerle al embrin su individualidad bsica caracterizada por su
unidad, o imposibilidad de dividirse, y su unicidad, o imposibilidad de fusionarse; as como tambin, su
identidad, caracterizada por su suficiencia para constituir un individuo. Con respeto decimos que se trata de
4 Aparicin del huso mittico que se une a los cromosomas por el centrmero. Los cromosomas se desplazan hacia el plano ecuatorial,
formando la placa ecuatorial o metafsica. El huso mittico est formado por microtbulos que conducen a los cromosomas. Los
microtbulos son estructuras tubulares de 25 nanmetros de dimetro que se originan alrededor del centrosoma (zona electrodensa
perinuclear) y que se extienden a lo largo de todo el citoplasma.
5Jos Joaqun Ugarte, Momento en que el embrin humano es persona Estudios Pblicos, 96, pgina 289, seala que centrar aqu el
momento fundamental o constitutivo de la fecundacin es errado, porque lo esencial, lo que en definitiva importa es la penetracin..
(se refiere a la penetracin del vulo por el espermatozoide) En igual sentido se manifiesta Daniel Alejandro Herrera quien dice que hay
vida humana y por ende un nuevo ser humano distinto de sus progenitores desde el mismo instante de la concepcin, o sea, desde el
momento que el espermatozoide penetra en el vulo. XIX JORNADAS NACIONALES DE DERECHO CIVIL Daniel Alejandro
Herrera, Profesor Protitular de Filosofa del Derecho e Introduccin al Derecho en la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la
Universidad Catlica Argentina. www2.uca.edu.ar/esp/sec-fderecho/esp/docs-publicaciones/publicaciones/archivos/ponencia_herrera.do

29

argumentos instrumentales, puesto que han sido elaborados ya para legitimar el aprovechamiento de las
clulas madre tote o mulipotenciales de los embriones, ya para justificar el aborto que se produce antes de la
anidacin del embrin en las paredes del endometrio.
Trataremos de rebatir a continuacin los diversos argumentos que se han dado para sostener que la vida
humana individual surge despus del instante que se ha descrito.
La individualidad del embrin no se puede discutir desde el momento que, formado el cigoto, estamos en
presencia de una entidad que ser esencialmente la misma hasta su muerte. La tesis segn la cual esa
individualidad no existe, pues hasta el dcimo quinto da de la fecundacin pueden darse gemelos
homocigticos y quimeras, es equivocada dado que, en el caso de los primeros, si del embrin se separa una
parte que tiene la capacidad de dar lugar al organismo completo, solo cabe concluir que del primitivo embrin
se ha originado otro semejante, no que el primer embrin se haya transformado en otro o que incluyera otro; y
en el caso de las segundas, esto es, las quimeras, que son fusiones de embriones en divisin o de las masas
celulares internas de dos blastocitos, porque le fusin de dos embriones puede significar el fin de la vida de
uno, incorporndose su materia a otro, o acaso el fin de la vida de ambos, para dar paso a la de un tercero,
pero de manera alguna puede significar la falta de individualidad humana de los embriones que se fusionan,
pues cada uno de ellos podra haber llegado a adulto, y en el l habran estado determinadas todas las
caractersticas de ese adulto6.
La falta de identidad del embrin tampoco puede discutirse. En esta afirmacin se renen diversos
argumentos que se analizan a continuacin:
El primero se basa ms bien en que durante las primeras etapas del desarrollo embrionario, las clulas que se
van originando por divisiones sucesivas del cigoto, son ms o menos equivalentes entre s. Cuando el embrin
est constituido por 16 clulas, empiezan a distinguirse entre stas algunas diferencias. De este hecho se
preguntan algunos- de qu identidad estamos hablando si todas las clulas del cigoto son iguales? 7 Lejeune
ha dicho que la primera clula es generalista. No puede manifestar muchas cosas, pero sabe algo de todo.
Dice cmo construir una mquina que a la postre construir el cerebro. Pero el motivo por el que esta primera
clula, que sabe de todo, deba tener especialistas, es porque para que la clula especialista pueda manifestar
su propia personalidad tiene que especializarse para que una clula haga las uas, otra el sistema nervioso, y
para que finalmente la totalidad manifieste al ser humano que existe desde la concepcin (=fertilizacin). 8
Si de este hecho se pretende desconocer la identidad intrnseca del embrin, se est en un error; antes bien,
ello demuestra precisamente que esta unidad se hace a si misma segn un programa previamente determinado,
programa que se expresa no solo hasta que se encuentra formado totalmente el individuo, sino a lo largo de

6 Ugarte Godoy, Jos Joaqun: La Vida Ante el Derecho, VI Jornadas Chilenas de Derecho Natural, Pontificia universidad Catlica de
Chile, Facultad de Derecho, pginas 41 a 76, Editorial Pontificia Universidad Catlica de Chile, Santiago, 1997.
7 Consideraciones sobre el comienzo de la vida humana: unidad y unicidad desde la fecundacin (J. Vega y otros)
http://www.bioeticaweb.com/content/view/135/45/
8 Discurso del Profesor Jerome Lejeune ante la Asamblea Legislativa del Estado de Louisiana (USA) el 7 de junio de 1990

30

toda la vida9. Por otro lado, se debe hacer presente que la identidad no se expresa en la diversidad de clulas
sino en el programa que las ha diseado y construido, programa que es el mismo hasta la muerte.
El segundo se basa en que es necesaria se dice- una interaccin fisiolgica del embrin con su madre para
que adquiera identidad, lo que ha llevado a sugerir que despus de la anidacin en el tero materno, la
diferenciacin celular que da lugar a los tejidos del organismo adulto est dirigida por mensajes que
provienen del organismo de la madre, tomando en consideracin que se ha demostrado imposible el desarrollo
del embrin de los mamferos en otras especies distintas a la suya. Sin embargo, a partir de investigaciones
con huevos androgenticos (que carecen de cromosomas provenientes de la madre, poseyendo una dotacin
cromosmica doble procedente del padre), se puede demostrar que los mensajes provenientes de la madre
despus de la nidacin, son incapaces de producir la diferenciacin celular necesaria para la formacin de los
tejidos del adulto. En efecto, si se injertan huevos androgenticos de mamfero en el rin de un animal
adulto, producen teratomas (que contienen estructuras tales como cabellos, dientes, clulas musculares...etc.).
Es decir, los huevos androgenticos, en contacto con la madre en un sistema extrauterino, reciben mensajes
capaces de producir los mismos tejidos que produce el embrin en el tero. Por el contrario, si se implanta un
huevo androgentico en el tero, no produce un teratoma, sino una degeneracin llamada mola hidatiforme
total, cuyas clulas permanecen indiferenciadas y pueden dar lugar a un corioepitelioma. Si la diferenciacin
del embrin que da origen a los diversos tejidos era el resultado de mensajes provenientes de la madre, esos
mismos mensajes deberan hacer que los huevos androgenticos llegasen a ser teratomas en el tero, lo que no
sucede as. El tero es necesario para que el embrin llegue a adulto, pero no lo es para que el embrin puede
llegar a ser sea un hombre, y no un animal de otra especie. La implantacin o nidacin del blastocisto,
fenmeno que no se produce en la mayora de las especies animales, no aade nada a la programacin del
nuevo individuo, aunque s influye en la realizacin.10.
Tambin se dice- que el mal llamado preembrin se encuentra en un estado de dependencia gentica a causa
de que necesita material gentico extra, aparte de la informacin cromosmica, tal como el ADN mitocondrial
materno o factores celulares maternos o paternos en la forma de ARN mensajero o proteinas. Sin embargo, la
evidencia biolgica demuestra que el ADN mitocondrial materno ya est presente en el cigoto y los factores
celulares tambin. Es verdad que el ADN cromosmico del cigoto no es suficiente para determinar el
desarrollo de un ser humano, pero el cigoto es ms que su ADN cromosmico y en su totalidad contiene
suficiente informacin para desarrollarse en interaccin con el ambiente materno. Estoy de acuerdo con Diego
Gracia de que es la clula como un todo la que posee suficiente constitucin y por tanto sustantividad y no el
genoma por si solo cuando hablamos de los que es sustancial para que se d un ser humano. Es sabido que el
citoplasma del cigoto contiene especficas sustancias morfogenticas (inductores) paternas y maternas en
origen que selectivamente permiten la expresin de ciertos genes, activndolos, que son necesarios para la
diferenciacin de los diferentes tipos celulares y que estas sustancias se distribuyen espacialmente a travs del
proceso de divisin celular de tal forma que dependiendo de donde estn localizadas algunas clulas llegarn
a ser tejido extraembrionario y otras los diferentes tejidos embrionarios. La presencia o ausencia de las
molculas inductoras puede generar caminos alternativos de diferenciacin celular. El desarrollo no es la mera
9 Incluso las clulas madre multipotenciales, es decir, aquellas que son capaces de originar las clulas de un rgano concreto existen
tambin en un hombre adulto. El ejemplo ms claro de clulas madre rgano-especficas, es el de las clulas de la mdula sea, que son
capaces de generar todos los tipos celulares de la sangre y del sistema inmune. Pero estas clulas madre existen en muchos ms rganos
del cuerpo humano, y podemos encontrar en la literatura cientfica como ya se han aislado clulas madre de adulto de la piel, grasa
subcutnea, msculo cardaco y esqueltico, cerebro, retina, pncreas... Al da de hoy, se han conseguido cultivar (multiplicar) estas
clulas tanto en in-vitro (en el laboratorio), como in-vivo (en un modelo animal) utilizndolas para la reparacin de tejidos daados. A
pesar de todo, la aplicacin de estas tcnicas de transferencia de clulas madre de adulto para el recambio y reparacin de tejidos
enfermos est todava en sus comienzos. Hasta ahora ha existido la creencia generalizada de que estas clulas madre rgano especficas,
estn limitadas a generar slo clulas especializadas y diferenciadas del tejido donde residen, es decir, han perdido la capacidad de dar
lugar a otras estirpes celulares de cuerpo: son clulas multipotenciales. Sin embargo la reciente publicacin de mltiples estudios ha
hecho cambiar esta visin de las clulas madre rgano-especficas, haciendo evidente que clulas madre de adultos procedentes de
cualquier tejido pueden diferenciarse a clulas y tejidos de otras localizaciones y estirpes distintas. Estos experimentos han comprobado
que clulas madre de adulto, cultivadas y sometidas a ambientes humorales distintos a los habituales, pueden reprogramarse
(TRANSDIFERENCIARSE), y dar lugar a otros tipos celulares que hasta ahora se pensaba que eran incapaces de generar. Es decir, ya no
seran multipotenciales, si no pluripotenciales. Si esto es as, se podra decir que no existe una diferencia esencial entre la clula madre
embrionarias y las de adulto. (info@embrion.org)
10 Consideraciones sobre el comienzo de la vida humana: unidad y unicidad desde la fecundacin (J. Vega y otros)

31

expresin de los genes, sino el resultado de la interaccin de la informacin gentica con la informacin de las
molculas inductoras, aunque estas habra que decir han sido codificadas o modificadas previavemente por
genes. La informacin gentica que programa el desarrollo, incluyendo la implantacin y la formacin de
tejidos extraembrionarios, est presente al final del proceso de fecundacin, cuando el ncleo del
espermatozoide y el del huevo se unen y el citoplasma contiene las necesarias molculas informacionales. La
informacin para diferenciarse est presente en el genoma de todas las clulas, pero no es utilizada sin la
estimulacin recibida por las molculas morfogenticas presentes en el citoplasma. El cigoto no solamente
contiene informacin gentica, sino tambin molculas morfogenticas, ambas son necesarias para el
desarrollo y ambas son parte de la programacin de ser humano. Ciertos nutrientes externos pueden actuar
como sustancias morfogenticas en el estado embrionario, como por ejemplo hormonas provenientes de la
madre. Pero no se puede decir, como afirma Diego Gracia, que el preembrin pertenece an a la sustantividad
de la madre, ya que es la que con su sistema neuroendocrino formaliza el nuevo ser vivo. Ya hemos visto que
la influencia entre el preembrin y la madre es recproca. El hecho de que el preembrin intervenga en la
formacin de la placenta indica que se trata de un ser con su propia informacin capaz de ejercer cambios en
la madre. El primer proceso de diferenciacin tiene lugar despus del estado de morula con la formacin del
blastocisto, que incluye la masa interna de clulas, destinada a ser el embrin, y el trofoectodermo, destinado
a unirse a la pared del tero como tejido extraembrionario. El destino de llegar a ser trofoectodermo est
dictado por la posicin en que se encuentran las clulas en la mrula. Estos hechos reflejan la realidad de la
interdependencia de la vida. Despus de todo, los genes del cigoto provienen del padre y de la madre, pero
esto no quiere decir que porque los genes tengan existencia previa, un nuevo ser no haya sido formado. 11
Tambin se ha dicho que en algunas circunstancias un cigoto normal no se desarrolla como feto porque
carece de informacin gentica complementaria y forma moles o tumores. Sin embargo, la evidencia
biolgica contradice esta asercin ya que sta dice que los tumores y moles se forman como consecuencia de
fallos en el proceso de fertilizacin o meiosis, no porque falte informacin esencial externa. Se ha demostrado
que los moles se forman como consecuencia de fallos en el proceso de fecundacin, tales como la
fecundacin de un huevo sin ncleo por dos espermatozoides o la reduplicacin partenogentica de huevos
que no han sido fecundados por un espermatozoide. Se ha demostrado que los tumores surgen como resultado
de la transformacin maligna de clulas germinales o por fallos en el proceso meitico de clulas germinales
o por enfermedad trofoblstica gestacional. En el desarrollo normal la formacin de trofoblastos que forman
la placenta est controlada por alelos que han sido marcados en el espermatozoide y cuya proliferacin se
mantiene por contacto con la masa interna celular, mientras que el desarrollo de los tejidos embrionarios
depende fundamentalmente de alelos maternos marcados en el huevo. Los alelos de origen paterno y materno
son marcados diferentemente y cumplen diferentes funciones durante el desarrollo. Este proceso parece tener
un componente epigentico (parte del cul consiste en la metilacin del ADN) que marca el cromosoma, y un
componente gentico (la secuencia del ADN) que es modificado por la marca durante el desarrollo. Se ha
propuesto que ste proceso controla el desarrollo. Este hecho impide que se desarrollen embriones por
partenognesis de un slo gameto. Ambos genomas, el materno y el paterno deben estar presentes para que el
embrin se desarrolle, algo que ocurre en la formacin de un cigoto normal.12
Volvemos entonces al principio. La individualidad y la identidad del embrin no puede discutirse desde el
punto de vista cientfico. "La gentica moderna se resume en un credo elemental que es ste: en el principio
hay un mensaje, en este mensaje est en la vida y este mensaje es la vida". Este credo, verdadera parfrasis
del inicio de un viejo libro que todos ustedes conocen bien, es tambin el credo del mdico genetista ms
materialista que pueda existir. Por qu? Porque sabemos con certeza que toda la informacin que definir a
un individuo, que le dictar no slo su desarrollo, sino tambin su conducta ulterior, sabemos que todas esas
caractersticas estn escritas en la primera clula. Y lo sabemos con una certeza que va ms all de toda duda

11 Eduardo Rodrguez Yunta, Doctor en Biologa Celular y profesor de Antropologa Mdica, P. Universidad Catlica de Chile, El
Estatuto del Preembrin. Una perspectiva Biolgica, ARS Mdica Revista de Estudios Mdicos, Vol 1 N 1.
http://escuela.med.puc.cl/publ/ArsMedica/ArsMedica1/09_Rodriguez.html
12 Idem.

32

razonable, porque si esta informacin no estuviera ya completa desde el principio, no podra tener lugar;
porque ningn tipo de informacin entra en un huevo despus de su fecundacin13. (...).
La tesis segn la cual la vida humana individual comienza con la implantacin es, desde el punto de vista
antropolgico-jurdico errada, si bien lo es desde un punto de vista cientfico, como ha quedado demostrado
en el prrafo anterior. Esta posicin sostiene que la vida humana comienza al producirse la implantacin o
anidacin del blastocito en la pared uterina, fenmeno que se produce entre el sptimo y dcimo cuarto da
despus de la fertilizacin, pues, a partir de ese hecho, se establece por vez primera el binomio madre-hijo, y
un conjunto de relaciones endocrinas e inmunolgicas entre ambos. Al finalizar el proceso de anidacin, el
embrin consolida su relacin con el tero de la mujer, nico ambiente apropiado en el que su programa
gentico puede expresarse conforme al conocimiento actual14.
Antes de la implantacin, agrega esta tsis, se produce una prdida o aborto
espontneo de un alto porcentaje de blastocitos, cercano al 50%, de la cual la mujer no
toma nunca conciencia. Sin embargo, la gran mayora de los huevos eliminados por la
naturaleza en las primeras semanas del embarazo (alrededor de un 40%), presentan
fuertes anomalas cromosmicas numricas y estructurales que les hacen incapaces de
desarrollarse hasta su trmino15. Por otro lado, es necesario hacer notar que, aunque
dichas muertes se produjeran estaran en la misma situacin de aquellos que
antiguamente moran durante el parto, cuyo porcentaje respecto a los que nacan vivos
era, por cierto, muy superior al actual.
Hay que hacer notar, en todo caso, que los partidarios de esta doctrina consideran tambin que el blastocito,
esto es, el embrin no implantado, si bien tiene la caracterstica de cosa corporal mueble susceptible de
apropiacin privada, sealan que ste debe ser protegido por el derecho, fundamentalmente porque es un
esbozo de vida humana, ha sido querido para realizar un proyecto procreativo de un individuo de la
especie humana, y merece el trato que corresponde a la dignidad del hombre.16

SECCIN SEGUNDA:
FIN DE LA EXISTENCIA DE LAS PERSONAS
26.CONCEPTOS GENERALES
La personalidad de los individuos humanos termina con la muerte de los mismos, que debe ser comprobada
en la forma y de la manera establecida en la ley.
Sin embargo, y ante la conciencia de que en ciertos casos no es posible comprobar la verdadera muerte, pues
no se puede encontrar el cadver, la ley establece una presuncin legal de fallecimiento que se declara
judicialmente y que facilita u otorga a los interesados un medio para probar la muerte de la persona. Esta se
denomina la muerte presunta, que no produce los mismos efectos que la muerte real, pero que, en trminos
generales, soluciona el problema de los bienes del desaparecido.

13 De un texto escrito por Jrme Lejeune en 1973.Clara Leujene, Dr. Leujene. El amor a la vida, Ed. Palabra, Madrid 1999, pp. 47-50.
14 Figueroa Ynez, Gonzalo: Derecho Civil de la Persona Del Genoma al Nacimiento, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2001,
pgina 125.
15 . (Wilkok y cols.1988; Wimmers y Van der Merwe, 1988). Vase Consideraciones sobre el comienzo de la vida humana: unidad y
unicidad desde la fecundacin (J. Vega y otros) http://www.bioeticaweb.com/content/view/135/45/
16 Figueroa Ynez, Gonzalo, obra citada, pgina 135

33

Emprendemos a continuacin el estudio de la muerte real y la muerte presunta.


LA MUERTE REAL
27.

GENERALIDADES

La muerte natural puede ser definida como la cesacin de los fenmenos de la vida, y como tal extingue,
desde luego, la personalidad jurdica del individuo humano.
Al extinguirse la personalidad, los derechos y obligaciones del difunto quedan privados de titular hasta la
aceptacin de la herencia por los herederos. "Para evitar los inconvenientes prcticos que se derivaran de
esta situacin temporaria en que los derechos y las obligaciones carecen de sujeto, el Derecho Romano
prolongaba ficticiamente la personalidad del difunto", esto es, "personificaba" o la herencia misma (Hereditas
personan defunati sustinet). El derecho moderno, en cambio, tambin por una ficcin, considera que el
heredero es sucesor del difunto, no desde que acept la herencia, sino desde el fallecimiento del causante;
resultado a que se llega dando efecto retroactivo a la aceptacin (72) (art. 1.239).
28.CUNDO SE PRODUCE LA MUERTE REAL.
Nuestro ordenamiento jurdico no seala de una manera general en qu momento se produce la muerte real de
una persona. Sin embargo, conforme a lo dispuesto en el artculo 11 de la ley 19.451, para los efectos de la
extraccin de rganos a las personas en estado de muerte, se debe concluir que esta se produce cuando se
haya comprobado la abolicin total e irreversible de todas las funciones enceflicas, lo que se acreditar con
la certeza diagnstica de la causa del mal, segn parmetros clnicos corroborados por las pruebas o exmenes
calificados y cuando, al menos, se presenten las siguientes condiciones: (1) Ningn movimiento voluntario
observado durante 1 hora; (2) abna luego de 3 minutos de desconexin de ventilador; y (3) Ausencia de
reflejos tronco enceflicos.
Estamos concientes que estas condiciones solo son aplicables para los efectos de utilizar el cuerpo humano en
estado de muerte para los fines de trasplantes de rganos. Sin embargo, pareciera razonable sostener que
cuando se renen las condiciones antes descritas, se ha producido la muerte real de una persona, pues es el
orden jurdico el que seala que dicha circunstancia se ha producido, al menos para los efectos mencionados.
En este mismo sentido, el Tribunal Constitucional en sentencia de fecha, trece de agosto de mil novecientos
noventa y cinco.-sobre la constitucionalidad del artculos 7, 10 y 11 del Proyecto de le 19.451 ha sealado en
el considerando 15.- del fallo que: examinados los informes cientficos antes sealados y los indicados en lo
expositivo se llega a la conclusin de que la abolicin total e irreversible de todas las funciones enceflicas
constituye la muerte real, definitiva, unvoca e inequvoca del ser humano. Todas las consideraciones que se
detallan en los informes que sostienen la presencia de signos vitales en personas que han sido declaradas en
estado de muerte enceflica, aceptan que tal situacin es slo posible cuando sta permanece conectada a
elementos mecnicos.
No obstante lo anterior, se debe advertir que dicho fallo fue objeto de un voto de minora que, en sus partes
pertinentes seala: SEPTIMO.- Que, debe destacarse y reconocerse en mrito a lo expresado en el
considerando anterior, que el proyecto de ley referido en estos autos, est orientado hacia los trasplantes de
rganos, no habiendo indicio alguno en sus disposiciones de que con ellas se haya tenido como objetivo
alterar o establecer, en trminos generales, y con aplicacin a todos los mbitos de la persona, conceptos para
precisar el momento de la extincin de su vida. Pareciera de lgica elemental admitir que, si se hubiere tenido
en consideracin sustituir el sentido de "expirar" que forma parte de la cultura general, por una nueva
(72)(72) Orgaz, op. cit., pg. 47

34

determinacin de total aplicacin que pusiera fin a aquel concepto, tal sustitucin habra merecido una
precisin de todos sus alcances, lo que en el proyecto en examen no logra divisarse, as como tampoco, en los
antecedentes e informes acompaados a los autos, puede apreciarse un criterio uniforme al respecto. OCTAVO.Que, a mayor abundamiento y como muestra inequvoca de tal ausencia de objetivo en el proyecto de ley,
debe tenerse presente que la determinacin de muerte que su texto contempla, lo hace manifestando expresa y
literalmente, que lo es "para los efectos de la presente ley".
29.

PRUEBA DE LA MUERTE REAL

Para que produzca efectos legales, el hecho de la muerte debe ser probado por quien lo invoca.
La muerte se prueba, fundamentalmente, con la partida de defuncin correspondiente. En ausencia de ella,
por la presencia del cadver.
El transcurso del tiempo ordinario de duracin de la vida; la prolongada ausencia; el desaparecimiento de la
persona en un suceso susceptible de ocasionarle la muerte, etc. no son hechos suficientes, por s mismos, para
comprobar la muerte real. Unidos a otras circunstancias permiten slo la declaracin de muerte presunta que,
como se ha dicho y se ver, no produce los mismos efectos que la muerte real.
La partida de defuncin se obtiene previa presentacin de un certificado expedido por el mdico encargado de
comprobar las defunciones o el que haya asistido al difunto en su ltima enfermedad (art. 45 inc. 1o. Ley
sobre Registro Civil).
30.

SITUACION DE LOS COMURIENTES

Ocasionalmente puede tener inters conocer el momento exacto de la muerte. Esto sucede cuando dos o ms
personas, herederas recprocas, han fallecido en un mismo acontecimiento sin que pueda saberse la prioridad
de la muerte, de tal forma que no se puede asegurar cual de ellas sobrevivi a la otra y por consiguiente la
sucedi.
Nuestro cdigo, en su artculo 79 soluciona el problema sealando que se proceder como si dichas personas
hubiesen perecido en un mismo momento y ninguna de ellas hubiese sobrevivido a las otras. Por su parte, el
artculo 958 nos completa el cuadro, sealando que, en estos casos, ninguna de las personas suceder en los
bienes de la otra. (73)
LA MUERTE PRESUNTA
31.

CONCEPTOS GENERALES

Si definimos la muerte natural como la cesacin de los fenmenos de la vida y tenemos presente, por otra
parte, que el artculo 45 de la Ley sobre Registro Civil exige para la inscripcin del fallecimiento la
presentacin de un certificado expedido por el mdico encargado de comprobar la defuncin o por el que haya
asistido al difunto en su ltima enfermedad, se colige como consecuencia que, desde el momento en que el
cuerpo del difunto no ha sido encontrado, no podra levantarse el acta del fallecimiento y, por ende,
comprobarse la muerte de la persona, "situacin bien enojosa para las personas relacionadas con l: su

(73)(73)Las legislaciones extranjeras dan diversas soluciones al problema.

El Derecho ingls (Law of Property Acts 1925, Section


184) presume que fallecieron primero las personas mayores. Por la misma solucin opta el Cdigo Civil Francs quien agrega, adems,
que se presume fallecieron primero las mujeres antes que los hombres.

35

cnyuge no podr volver a casarse; sus herederos no podrn entrar en posesin de sus bienes; situacin
intolerable a la larga, por su incertidumbre y por su inverosimilitud".(74)
Existe, sin embargo, un medio para poner fin a esta enojosa situacin, cual es admitir la comprobacin del
fallecimiento aunque el cuerpo del desaparecido no haya sido encontrado, instituyendo al efecto un medio de
prueba singular: la presuncin del fallecimiento declarada judicialmente.
Esta presuncin de fallecimiento se basa en la ausencia de un individuo del lugar de su domicilio, concepto
que lleva implcito carencia de noticias de aqul y supone, asimismo, la ruptura de ese individuo con el medio
social al cual pertenece o perteneci, de suerte que no se puede asegurar si vive o ha fallecido.
Es presupuesto y condicin necesaria de toda declaracin de muerte presunta la incertidumbre acerca de si
realmente vive o ha muerto la persona del desaparecido, incertidumbre que deriva de la falta de noticias de l,
siempre que, segn las circunstancias, las noticias fueren de esperarse transcurrido un tiempo razonable. S,
por el contrario, las noticias no fueran de esperarse, por cualquier motivo, no sera procedente la declaracin
de muerte presunta. Una declaracin de muerte pronunciada en esos trminos supone un apresuramiento no
compatible con el fin de la institucin en comentario.(75)
Algunas veces, sin embargo, la incertidumbre sobre la sobrevivencia del desaparecido proviene, ms bien, de
las circunstancias en que la persona desapareci que de la falta de noticias de la misma, aunque en el fondo,
estos casos, siempre suponen ausencia de noticias.
32.

ORIGEN DE LA INSTITUCION

El Derecho Romano no conoci la institucin de la ausencia, ni mucho menos consagr ninguna presuncin
de fallecimiento. En el caso de los prisioneros de guerra prescribi solamente que todos sus derechos y
obligaciones cesaban ipso jure; empero, si volvan, recobraban su estado anterior. Posteriormente, se
estableci que mientras no hubiere exacto conocimiento de la muerte del prisionero, nada deba decidirse
sobre su herencia.(76)
La antigua legislacin espaola tampoco conoci la institucin en comentario. Slo estableca que los
parientes podran heredar los bienes del desaparecido una vez transcurridos 10 aos y probando que es fama
pblica que haba fallecido. Constitua este sistema una forma de facilitar la prueba de la muerte ms que un
medio de prueba particular.
El derecho francs, no conoci sino muy tardamente la presuncin de muerte por desaparecimiento.(77)
De modo que el origen de la presuncin de muerte por desaparecimiento slo lo podemos encontrar en el
derecho germnico, "cuya antigua legislacin ante la incertidumbre creada por la prolongada ausencia de una
persona, sobre si estaba viva o muerta, resolva la cuestin mediante la institucin de la declaracin de muerte
que pronunciaba un tribunal de justicia a peticin de parte y despus de una ausencia que variaba segn los
casos y pases entre los 5 y 20 aos".(78)
(74)(74)JOSSERAND, Luis: "DERECHO CIVIL", Tomo I, vol. I, (Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Bosch y Ca. Editores,
Buenos Aires, 1950), pg. 183.
(75)(75)Para Orgaz, op. cit., pg. 55, nota 20: "si la persona desapareciera o emprendiera un largo viaje: por ejemplo, a las regiones
polares o a tierras salvajes, la falta de noticias que induzca la incertidumbre sobre la existencia de la persona, no debiera ser considerada
desde el comienzo del viaje, sino desde la poca en que pudo razonablemente pensarse que habra podido llegar a destino o que habra
mandado noticias.
(76)(76)Ver Orgaz, op. cit., pg. 54, quien cita en este sentido a Hedemann.
(77)(77)Slo por ordenanza de 30 de octubre de 1945 se instaur la presuncin de muerte por fallecimiento. Ver sobre el particular
Luis Josserand, op. cit., pg. 184.
(78)(78)ABELENDA, Csar Augusto: "DERECHO CIVIL, PARTE GENERAL", I, (Editorial Astrea, Buenos Aires, 1980), pg. 487.

36

Cabe hacer presente que nuestro Cdigo Civil elabor, en cierta medida, una teora de la ausencia
relativamente original, aunque aprovech la experiencia de otras legislaciones.
33.

CONCEPTO Y ELEMENTOS ESENCIALES DE LA MUERTE PRESUNTA

Se dice que la muerte presunta es aquella que se declara judicialmente respecto de un individuo cuyo paradero
se ignora, habiendo transcurrido un plazo ms o menos extenso desde la fecha de las ltimas noticias que se
tuvieron de su existencia, concurriendo las dems formalidades legales.
Del concepto, es posible desprender los elementos de la muerte presunta.
a) Se trata de una presuncin
En primer trmino debemos advertir que nos encontramos en presencia de una presuncin legal, en virtud de
la cual, de un hecho conocido, a saber, la ausencia prolongada, se concluye uno desconocido, esto es, el
fallecimiento.(79)
La presuncin es simplemente legal, por cuanto admite prueba en contrario; sucumbe, desparece ante la
realidad, sea que consista en el propio reaparecimiento del individuo (art. 93 del Cdigo Civil) sea por la
prueba tangible de que el fallecimiento sucedi en otra fecha distinta (art. 92 del Cdigo Civil).
Empero, se debe destacar que esta presuncin legal se encuentra fortalecida por una sentencia judicial que la
declara. Sin esta sentencia, la presuncin legal no surte efectos, de tal forma que la intervencin de la
autoridad judicial es requisito de existencia de la presuncin.
b) Se debe ignorar el paradero
Es indispensable para el desenvolvimiento de esta institucin que se ignore absolutamente el paradero del
desaparecido y que se compruebe que se ha hecho lo posible para averiguarlo. As lo dispone expresamente el
No.1 del artculo 81 del Cdigo Civil.
c) Debe transcurrir un plazo
En efecto, para la declaracin de la muerte presunta de un desaparecido o ausente es menester que transcurra
un plazo ms o menos extenso desde la fecha de las ltimas noticias. Este plazo vara segn los varios casos
que a continuacin se exponen:
c.1.

Casos Ordinarios

Esta primera hiptesis denominada por la doctrina "supuesto ordinario". est contemplada en los Nos.1 y 7
del artculo 81 del Cdigo Civil que preceptan: "1o. La presuncin de muerte debe declararse por el juez del
ltimo domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile, justificndose previamente que se ignora el
paradero del desaparecido, que se han hecho las posibles diligencias para averiguarlo, y que desde la fecha de
las ltimas noticias que se tuvieron de su existencia, han transcurrido a lo menos cinco aos. 7o. Con todo, si
despus que una persona recibi una herida grave en la guerra, o le sobrevino otro peligro semejante, no se ha
sabido ms de ella, y han transcurrido desde entonces cinco aos y practicndose la justificacin y citaciones
prevenidas en los nmeros precedentes, fijar el juez como da presuntivo de la muerte el de la accin de
guerra o peligro, o, no siendo enteramente determinado ese da, adoptar un trmino medio entre el principio
(79)(79)En este mismo sentido se pronuncian Abelanda, op. cit., pg. 448 y Victorio Pescio, op. cit., pg. 47.

37

y el fin de la poca en que pudo ocurrir el suceso, y conceder inmediatamente la posesin definitiva de los
bienes del desaparecido".
En esta hiptesis el plazo es de cinco aos, contados desde la fecha de las ltimas noticias que se tienen de la
persona (No.1) o de la fecha de la herida sufrida en la guerra o del peligro que le acaeci (No.7)
Se discute en la doctrina nacional si el plazo se cuenta desde que las ltimas noticias son enviadas
recibidas.(81)

(80)

o son

Concordamos con Claro Solar, pues no nos encontramos en presencia de una norma jurdica que enfrente el
problema del desaparecimiento desde un punto de vista dogmtico, arbitrario o formal. Con la expresin
"ltimas noticias" el legislador ha querido referirse a la ltima vez en que sucedi un hecho del cual puede
concluirse que el desaparecido viva: una carta enviada por l, un tercero que lo haya visto, etc.
c.2.

Caso Extraordinario Genrico

Esta segunda hiptesis, conocida como "caso ordinario genrico" por la doctrina, est contemplada en el No.9
del artculo 81 que dispone: 9o. Despus de un ao de ocurrido un sismo o catstrofe que provoque o haya
podido provocar la muerte de numerosas personas en determinadas poblaciones o regiones, cualquiera que
tenga inters en ello podr pedir la declaracin de muerte presunta de los desaparecidos que habitaban en esas
poblaciones o regiones. En este caso, la citacin de los desaparecidos se har mediante un aviso publicado
por una vez en el Diario Oficial correspondiente a los das primero o quince, o al da siguiente hbil, si no se
ha publicado en las fechas indicadas, y por dos veces en un peridico de la cabecera del departamento o de la
provincia si en aqul no lo hubiere, corriendo no menos de quince das entre estas dos publicaciones. El juez
podr ordenar que por un mismo aviso se cite a dos o ms desaparecidos. El juez fijar como da presuntivo
de la muerte el del sismo, catstrofe o fenmeno natural y conceder inmediatamente la posesin definitiva de
los bienes de los desaparecidos, pero ser de rigor oir al Defensor de Ausentes".
En esta hiptesis, el plazo es de un ao, contado desde el da en que ocurri el sismo o catstrofe.
c.3.

Caso Extraordinario Especfico

As nominado por la doctrina, se encuentra contemplado en el No.8 del artculo 81 que establece: "8o. Se
reputar perdida toda nave o aeronave que no apareciere a los seis meses de la fecha de las ltimas noticias
que de ella se tuvieron. Expirado este plazo, cualquiera que tenga inters en ello podr provocar la
declaracin de presuncin de muerte de los que se encontraban en la nave o aeronave. El juez fijar el da
presuntivo de la muerte en conformidad al nmero que precede, y conceder inmediatamente la posesin
definitiva de los bienes de los desaparecidos. Si se encontrare la nave o aeronave nufraga o perdida, o sus
restos, se aplicarn las mismas normas del inciso anterior, siempre que no pudieren ubicarse los cuerpos de
todos o algunos de sus ocupantes, o identificarse los restos de los que fueren hallados. Si durante la
navegacin o aeronavegacin cayere al mar o a tierra un tripulante o viajero y desapareciere sin encontrarse
sus restos, el juez proceder en la forma sealada en los incisos anteriores; pero deber haber constancia en
autos de que en el sumario instruido por las autoridades martimas o areas ha quedado fehacientemente
demostrada la desaparicin de esas personas y la imposibilidad de que estn vivas. En estos casos no regirn
lo dispuesto en el No.2o., ni el plazo establecido en el No.3o.; pero ser de rigor or a la Direccin General de
la Armada o a la Direccin General de Aeronutica, segn se trate de nave o de aeronave".
En este caso, el plazo es de seis meses contados desde el da de las ltimas noticias que se tuvieron de la
existencia de la nave o aeronave.
(80)(80)Claro Solar, op. cit., I, pg.237.
(81)(81)segn Vodanovic, op. cit., pg. 179, Manuel Somarriva cree que el plazo se cuenta desde que son recibidos.

38

De lo expuesto es posible concluir que los plazos que deben transcurrir para obtener la declaracin judicial de
muerte por desaparecimiento son de cinco aos, un ao, y seis meses, respectivamente.
c.4.

La Mera Ausencia

Se conoce con el nombre de "mera ausencia", el perodo comprendido entre el da de la desaparicin o de las
ltimas noticias y el de la sentencia judicial que declara presuntivamente muerto al desaparecido.
Se inicia el perodo de mera ausencia el da de la desaparicin o de las ltimas noticias.
El da de terminacin de dicho perodo es esencialmente variable, pues "es posible que no se llegue a l, que
el primer perodo se prolongue indefinidamente, porque lo que los clausurar habr de ser, bien el retorno del
ausente, bien la noticia de su fallecimiento, bien, en fin, la sentencia de declaracin de ausencia, la cual quiz
no se dicte nunca: porque para ello es menester que alguien lo pida". (82)
Durante este perodo de mera ausencia, al decir Claro Solar, (83) "la presuncin de muerte es mucho ms dbil
que la presuncin de vida"; en otras palabras, la ley considera que el individuo ausente existe y que slo
accidentes imprevistos le han impedido dar noticias suyas a sus parientes y amigos.
Por ello, ha establecido que mientras dure este perodo "cuidarn de los intereses del desaparecido sus
apoderados o representantes legales" (Art. 83 Cdigo Civil).
En efecto, el desaparecido pudo haber nombrado, antes de su desaparicin, un mandatario general que lo
represente y cuide de sus negocios y bienes. En estos casos, esta persona ser encargada de velar por sus
intereses.
Si, por el contrario, no ha dejado representante alguno, la ley prev la solucin del problema mediante el
nombramiento de un curador de bienes segn lo establecen los artculos 473 y siguientes del Cdigo Civil.
d)

Deben cumplirse las formalidades legales

Para que el juez pueda dictar la sentencia que declara presuntivamente muerta a una persona, es menester que
se cumplan, previamente algunas formalidades procesales que se exponen a continuacin:
d.1.

Rendicin de Pruebas

En primer trmino es menester que los interesados justifiquen que se ignora el paradero del desaparecido y
que se han hecho las posibles diligencias para averiguarlo (art. 81 No.1).
Estas circunstancias pueden probarse con informacin sumaria de testigos.
d.2.

Citacin del Desaparecido

(82)(82)Luis Josserand, op. cit., pg. 186.


(83)(83)Claro Solar, op. cit., pg. 232

39

En segundo trmino debe procederse a la citacin del desaparecido (84) . El No.2 del artculo 81 del Cdigo
Civil establece: "2o. Entre estas pruebas ser de rigor la citacin del desaparecido; que deber haberse
repetido hasta por tres veces en el peridico oficial, corriendo ms de dos meses entre cada dos citaciones".
Sin embargo, en el llamado "caso extraordinario especfico (prdida o naufragio de una nave o aeronave) no
es necesario el cumplimiento de este requisito. As lo dispone expresamente el ltimo inciso del No.8 del
artculo 81 del Cdigo Civil.
Asimismo, en el llamado "caso extraordinario genrico (sismo o catstrofe) la citacin del desaparecido se
efecta de diversa manera. Al efecto, el inciso 2o. del No.9 del artculo 81 dispone "En este caso, la citacin
de los desaparecidos se har mediante un aviso publicado por una vez en el Diario Oficial correspondiente a
los das primero o quince, o al da siguiente hbil, si no se ha publicado en las fechas indicadas, y por dos
veces en un peridico de la cabecera del departamento o de la provincia si en aqul no lo hubiere, corriendo
no menos de quince das entre estas dos publicaciones. El juez podr ordenar que por un mismo aviso se cite
a dos o ms desaparecidos.
d.3.

La Intervencin del Defensor de Ausentes

As lo dispone expresamente el No.4 del artculo 81 que establece: "4o. Ser odo, para proceder a la
declaracin, y en todos los trmites judiciales posteriores, el defensor de ausentes; y el juez, a peticin del
defensor, o de cualquiera persona que tenga inters en ello, o de oficio, podr exigir, adems de las pruebas
que se le presentaren del desaparecimiento, si no las estimare satisfactorias, las otras que segn las
circunstancias convengan".
d.4.

Insercin de Sentencias en el Diario Oficial

A este respecto el No.5 del artculo 81 dispone: "5o. Todas las sentencias, tanto definitivas como
interlocutorias, se insertarn en el peridico oficial".
De este modo, el proceso mismo est revestido de las mayores medidas de publicidad.
d.5.

Transcurso de un Plazo Mnimo desde la Citacin

El artculo 81 No.3 del Cdigo Civil dispone: 3o. La declaracin podr ser provocada por cualquiera persona
que tenga inters en ella, con tal que hayan transcurrido tres meses al menos desde la ltima citacin".
Este requisito, sin embargo, no rige en el caso extraordinario especfico segn lo dispone expresamente el
ltimo inciso del No.8 del artculo 81.
d.6.

Inscripcin Sentencia Registro Civil

Finalmente, toda sentencia en que se declare presuntivamente muerto a alguien, es menester que se inscriba
en el libro de Defunciones que lleve el Registro Civil (art. 5 No.5 de la Ley sobre Registro Civil).
34.

FIJACION DEL DIA PRESUNTIVO DE LA MUERTE

La fijacin del da en que presuntivamente falleci la persona desaparecida reviste particular importancia para
determinar el patrimonio del desaparecido que pasar, provisoria o definitivamente, a los herederos
(84)(84) Si bien la letra de la ley no lo afirma la citacin debe practicarse antes de la declaracin de muerte presunta.

De lo contrario
habr de ser nulo todo lo obrado sin cumplir con este requisito. As se ha fallado. (C. Santiago, 16 Julio, 1909. G., 1909, T. 1 N505,
pg. 825.

40

presuntivos. As por ejemplo, es posible que el desaparecido tenga derecho a sucesiones abiertas despus de
la fecha en que desapareci. Para saber si l o sus herederos tienen derecho a ellas es menester determinar el
da en que presuntivamente muri. Si la sucesin se abri despus, se deber concluir que el desaparecido era
incapaz de suceder, pues no exista a esa fecha; y los bienes y derechos de esa sucesin pasarn a terceros sin
que puedan poner sus manos en parte alguna de dichos bienes los herederos presuntivos del desaparecido.(85)
Y porque reviste particular importancia la fijacin del da presuntivo de la muerte, se puede prestar tambin
para los peores abusos, por el indebido manejo que se puede hacer de las reglas que a continuacin
exponemos, tanto ms cuando de ella puede depender, como se ha dicho, que una persona herede todo no
herede nada.
El Cdigo Civil ha dado distintas reglas para fijar el da presuntivo de la muerte, segn sea el caso concreto de
que se trata. Se analizarn por separado los varios casos:
Caso Ordinario comn
Para el caso del No.1 del artculo 81, el juez deber fijar como da presuntivo de la muerte, el ltimo del
primer bienio contado desde la fecha de las ltimas noticias. (art. 81 No.6)
Caso del No.7 artculo 81
En este caso, a saber, cuando un individuo sufri una herida grave en guerra o le sobrevino otro peligro
semejante, el juez fijar como da presuntivo de la muerte el de la accin de guerra o peligro, o no siendo
enteramente determinado ese da, adoptar un trmino medio entre el principio y el fin de la poca en que
pudo ocurrir el suceso" (art. 81 No.7).
De modo que, bajo ciertos supuestos, el juez tiene facultades para fijar, entre determinados mrgenes, el da
de la muerte presunta.
Caso extraordinario especfico
En este caso, a saber, en el de prdida de una nave o aeronave, el juez fijar como da presuntivo de la muerte
el de la prdida de la nave o aeronave, y no siendo enteramente determinado ese da, adoptar un trmino
medio entre el principio y el fin de la poca en que pudo ocurrir el suceso (art. 81 No.8).
Igual cosa suceder cuando durante la navegacin o aeronavegacin cayera al mar o tierra un tripulante o
viajero sin encontrar sus restos (Inc.3 No.8 art. 81 Cdigo Civil).
Caso extraordinario genrico
En este caso, a saber, el advenimiento de un sismo o catstrofe, el juez fijar como da presuntivo de la muerte
el del sismo, catstrofe o fenmeno natural (art. 81 No.9 Inc. 3).
35.

PROCEDIMIENTO

La sentencia judicial que declara la presuncin de muerte por fallecimiento, se dicta dentro de un
procedimiento provocado a peticin de parte y en donde se tienen que cumplir todas las formalidades
procesales mencionadas precedentemente.
Juez Competente
(85)(85)Lo anterior, sin perjuicio del derecho de representacin establecido en el artculo 984 del Cdigo Civil.

41

Es juez competente para conocer este tipo de juicios el del ltimo domicilio que el desaparecido haya tenido
en Chile (art. 81 No.1) sin distincin de nacionales o extranjeros.
Se ha fallado (86) que si el desaparecido no tena domicilio en Chile, son incompetentes, para estos efectos los
tribunales chilenos, conclusin del todo acertada, pues, si el ausente tena domicilio en otro pas, mal
podramos pretender que en Chile se tuvieran noticias de l, pues lo natural es que toda persona enve noticias
suyas a su domicilio. (87)
Quienes pueden provocar la declaracin
El juicio de declaracin de muerte presunta se inicia a peticin de parte, nunca de oficio. De acuerdo con el
No.3 artculo 81 del Cdigo Civil podr provocar la declaracin cualquiera que tenga inters en ello, a
diferencia de otras legislaciones (88) que hacen una taxativa enumeracin.
El inters que deben tener los que soliciten la declaracin debe ser patrimonial y debe estar subordinado a la
muerte del desaparecido.
Los interesados son, en primer trmino, los herederos presuntivos del desaparecido. Le siguen en orden de
importancia, los nudos-propietarios y los fideicomisarios de los bienes usufructuados o posedos
fiduciariamente por el desaparecido; los legatarios y en general todos aquellos que tuvieren derechos
subordinados a la muerte del ausente. (89)
Claro Solar (90) excluye, sin embargo, a los acreedores del ausente y al Ministerio pblico. A los unos porque
sus derechos pueden resguardarse mediante otros procedimientos ms efectivos; el segundo, porque la propia
ley seala la intervencin que debe tener este ltimo por medio del defensor del ausente.
Quien se puede oponer
La oposicin de terceros puede referirse a que el peticionario carece de inters para solicitar la declaracin; a
que el desaparecido se encuentra vivo; o a que las ltimas noticias se produjeron en otra fecha.
En general, puede oponerse todo el que tenga inters en ello y especialmente el Ministerio pblico que
interviene por medio del defensor de ausentes.
El No.4 del artculo 81 establece: "4o. Ser odo, para proceder a la declaracin, y en todos los trmites
judiciales posteriores, el defensor de ausentes; y el juez, a peticin del defensor, o de cualquiera persona que
tenga inters en ello, o de oficio, podr exigir, adems de las pruebas que se le presentaren del
desaparecimiento, si no las estimare satisfactorias, las otras que segn las circunstancias convengan".
La oposicin deducida por un tercero que no sea el Ministerio pblico, se tramitar como juicio ordinario o
sumario segn sean las circunstancias. As se ha fallado. (91)
(86)(86)Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de fecha 28 de Noviembre de 1929, Revista de Derecho y Jurisprudencia, T.
27, Sec. 2o., pg. 37.
(87)(87)En otras legislaciones, es juez competente el del domicilio o residencia del desaparecido, primando el primero sobre el
segundo. La residencia rige slo en caso de que desconozcan el domicilio del desaparecido. Consultar Orgaz, op. cit., pg. 61.
(88)(88)Vervigracia, Cdigo Civil Argentino.
(89)(89)En este mismo sentido se pronuncian Claro Solar, op. cit., pg. 234 y Victorio Pescio, op. cit., pg. 56, quien cita, adems, a
Bello en nota No.3 del artculo 83 del Proyecto de 1853.
(90)(90)Claro Solar, op. cit., pg. 234.
(91)(91)Corte Suprema, Rev. Der. y Jurisprudencia, Tomo XV, Segunda Parte, Seccin 1ra., pg. 69.

42

Sentencia Judicial
La sentencia judicial que cierra este procedimiento contendr, en primer trmino, la declaracin del
fallecimiento presunto del ausente; en segundo trmino, la fijacin del da presuntivo de la muerte; y, en tercer
trmino, conceder la posesin provisoria o definitiva en su caso de los bienes del desaparecido, segn se
ver.
Es conveniente resaltar que la sentencia en comentario no hace sino reconocer que se renen los requisitos
legales para hacer procedente la presuncin de fallecimiento. En otras palabras, el objeto de la sentencia es
fortalecer la presuncin legal de muerte de una persona atendida la incertidumbre que se tiene respecto al
individuo de que se trata. En cierta medida es un certificado que acredita la existencia o establece esta
presuncin legal de fallecimiento.(92)
Y como quiera que la sentencia verse sobre la posibilidad de considerar para muchos aspectos muerto a un
individuo, debemos concluir necesariamente que esta resuelve asuntos que se refieren al estado de las
personas, pues comprende en ello, obviamente, la capacidad.
32.

EFECTOS DE LA DECLARACION DE MUERTE PRESUNTA

Los efectos que provoca la declaracin de muerte presunta no pueden analizarse de manera orgnica o
sistemtica: es menester distinguir entre aquellos que se producen respecto de terceros, y los que se producen
en relacin con los bienes del desaparecido; es necesario analizar los efectos que produce en el matrimonio;
en la patria potestad, etc.
Se analizarn por separado estas situaciones.
33.

EFECTOS DE LA MUERTE PRESUNTA RESPECTO DE TERCEROS

La sentencia que declara el fallecimiento presunto y fija el da presuntivo del fallecimiento, produce, en
principio, efectos respecto de terceros, que son aquellos que no han sido parte en el juicio.
Planteado en esos trminos, el problema se reduce a estudiar en qu condiciones y bajo qu lmites la
sentencia que declara presuntivamente muerta a una persona produce cosa juzgada respecto de terceros; vale
decir, debemos estudiar a continuacin si esos terceros pueden de alguna manera exigir que se vuelvan a
estudiar las cuestiones que dieron origen a la sentencia en comentario, demandando de este modo la revisin
del fallo.
Ante todo, es menester recordar que la sentencia en comentario establece slo la presuncin legal de
fallecimiento, de modo que lo que se encuentra en discusin es, en el fondo, si esa presuncin puede oponerse
a terceros, obligndolos a destruirla, cosa que harn en la medida que prueben que la muerte o fallecimiento
no ha ocurrido o sucedi en otra fecha. Por el contrario, si concluimos que no puede oponerse a terceros, a
stos slo les bastara con desconocer la presuncin de fallecimiento obligando a aquel que esgrime el fallo a
demostrar de nuevo la procedencia de la presuncin o probar lisa y llanamente el fallecimiento.
Para resolver el problema en comentario, es menester hacer presente que nos encontramos en presencia de una
sentencia que resuelve sobre el estado de las personas. Han sido muy discutidos los efectos de la sentencia en
cuestiones de estado y, an, cuando la doctrina y la jurisprudencia se inclinan hoy a considerar que se
extienden erga omnes, esto es, incluso contra terceros, se registran todava pronunciamientos contrarios que,
no obstante, no dejan de ser justificados.
(92)(92)En este mismo sentido, Orgaz, op. cit., pg. 70 y 71.

43

Siguiendo en esta materia a Alsina, (93) estimamos que se debe distinguir entre la sentencia que admite la
muerte presunta y aquella que la rechaza.
a)
La sentencia que declara presuntivamente muerta a una persona produce cosa juzgada "erga omnes"
porque este pronunciamiento afecta al orden pblico y por ello hace plena fe y tiene efecto de cosa juzgada,
an respecto de las personas que no han actuado en el juicio, ya que, por encima de la identidad de las partes,
se encuentra el principio de la finalidad del orden pblico, a que tienden todas las cuestiones que afectan a la
familia por el cual deben ponerse al abrigo de sentencias contradictorias. (94)
Por consiguiente, ninguna persona, extraa o no al juicio, podr negar o desconocer la existencia de la presuncin legal
de fallecimiento. Pero, como la sentencia en cuestin slo establece una presuncin legal que admite prueba
en contrario, nada impide a los interesados destruir la presuncin legal probando que el desaparecido vive o
que muri en otra fecha distinta que el da fijado como presuntivo de la muerte; por cuanto, la caracterstica
de toda presuncin legal es precisamente ceder ante la realidad.
Por ello el artculo 92 del Cdigo Civil establece: "El que reclama un derecho para cuya existencia se suponga
que el desaparecido ha muerto en la fecha de la muerte presunta, no estar obligado a probar que el
desaparecido ha muerto verdaderamente en esa fecha; y mientras no se presente prueba en contrario, podr
usar de su derecho en los trminos de los artculos precedentes. Y por el contrario, todo el que reclama un
derecho para cuya existencia se requiera que el desaparecido haya muerto antes o despus de esa fecha, estar
obligado a probarlo; y sin esa prueba no podr impedir que el derecho reclamado pase a otros, ni exigirles
responsabilidad alguna".
b)
En cambio, la sentencia que rechaza la muerte presunta, no altera el orden pblico, pues no modifica
ninguna situacin anterior y por ello slo afecta a los interesados que la provocaron. Por este motivo, siempre
podr volver a verse el asunto sobre si es factible o no declarar presuntamente muerto a un individuo. (95)
36.

EFECTOS DE LA MUERTE
DESAPARECIDO

PRESUNTA RESPECTO

DE

LOS

BIENES

DEL

Una vez declarada la muerte presunta de una persona es menester determinar en qu situacin quedan los
bienes que integran el patrimonio del desaparecido, siendo ellos por lo dems, el objeto principal de la
declaracin.
Sin embargo, la suerte de estos bienes no puede ser definida de una manera inmediata, como pudiera
pensarse; es necesario esperar a que se dicten ciertas resoluciones judiciales y transcurran determinados
plazos legales desde la fecha de las ltimas noticias.
Los efectos de la muerte presunta sobre los bienes del desaparecido se producen por intermedio de dos
resoluciones que dicta el juez denominadas "Decreto de Posesin Provisoria" y "Decreto de Posesin
Definitiva". En virtud de estas resoluciones, el juez concede a ciertas personas que en seguida veremos, la
posesin provisoria o, posteriormente, la posesin definitiva de los bienes del desaparecido.

(93)(93)ALSINA, Hugo: "TRATADO TEORICO Y PRACTICO DE DERECHO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL", II, (Editorial
Compaa Argentina de Editores, Buenos Aires, 1941), pg. 586.
(94)(94) Alsina, op. cit., pg. 586.
(95)(95)Entre las partes, tambin podr volver a estudiarse el problema, a menos que en el procedimiento de muerte presunta se haya
discutido un problema procesal, como ser por ejemplo, que se haya resuelto que el peticionario no poda provocar la declaracin pues
careca de inters. Esta es una condicin de admisibilidad de la accin y su resolucin debe quedar sometida a las normas generales que
regulan la cosa juzgada.

44

La posesin provisoria autoriza a los interesados para tomar posesin de los bienes del desaparecido bajo
determinadas condiciones de administracin que se analizarn en su oportunidad. La posesin definitiva, en
trminos generales, importa una ampliacin de las facultades de administracin y disposicin de esos bienes.
Por regla general, el decreto de posesin provisoria precede al decreto de posesin definitiva, de tal manera
que lo primero que se obtiene es la posesin provisoria. Sin embargo, puede ocurrir que, en determinados
casos, slo proceda dictar el decreto de posesin definitiva.
Empero, antes de iniciar cualquier anlisis sobre los efectos de estos decretos, es necesario estudiar cules son
los bienes del desaparecido cuya posesin, provisoria o definitiva, se concede a ciertas personas y quines son
estas personas.
37.

PATRIMONIO DEL DESAPARECIDO

El patrimonio, cuya posesin provisoria o definitiva se concede a terceros, comprende los bienes, derechos y
acciones que tena el desaparecido a la fecha en que se fij el da presuntivo de la muerte. As lo dispone el
inciso 2 del artculo 85 que dispone "El patrimonio en que se presume que suceden, comprender los bienes,
derechos y acciones del desaparecido, cuales eran a la fecha de la muerte presunta".
Por consiguiente, se debe dejar establecido que se tiene por patrimonio el existente al da presuntivo de la
muerte y no el que existe al tiempo de la declaracin de muerte presunta.
En principio, entonces, la declaracin de muerte presunta tiene eficacia retroactiva al da fijado como del
fallecimiento. En ello estriba precisamente la razn por la cual el juez debe fijar el da presuntivo de la
muerte.(96)
El artculo 85 inc. 2 dispone, en otras palabras, que los herederos del desaparecido no tienen derechos en parte alguna
de los bienes que integren sucesiones abiertas con posterioridad al da fijado como presuntivo de la muerte; y
ello porque el primer requisito para suceder es ser capaz, esto es, existir, ser persona al tiempo en que se le
difieren los derechos y dado que la muerte presunta extingue la personalidad natural, el individuo declarado
presuntamente muerto no es capaz de suceder, por no ser persona.
No est claro, sin embargo, que en nuestro pas la apertura de la sucesin del desaparecido se produzca el
mismo da fijado como el de la muerte presunta (97). Si definimos la apertura de la sucesin como el hecho que
habilita a los herederos para tomar posesin de los bienes hereditarios y se los transmite en propiedad,
debemos concluir necesariamente que, en el caso en comentario, la apertura de la sucesin no se produce en
esa fecha, pues los herederos del desaparecido slo podrn entrar en posesin de los bienes de ste una vez
dictado el decreto que les concede la posesin provisoria. (98)
Por nuestra parte, la ms mnima prudencia nos mueve a estimar que en el caso de la muerte presunta no podemos
hablar propiamente de que existe una "apertura de la sucesin". Creemos que, en este caso, la ley ha
sustituido la institucin de la apertura por otro concepto o procedimiento distinto, dando al efecto reglas

(96)(96) Orgaz, op. cit., pg. 72.


(97).(97) En otros casos, como en Argentina, por disposicin expresa (art. 3.282 del Cdigo Civil) la apertura de la sucesin se
produce al da de la muerte presunta.
(98)(98) Segn Claro Solar, op. cit., XIII, pg. 25 Fabres considera que el caso de la muerte presunta es una limitacin o excepcin al
artculo 955 del Cdigo Civil en el sentido que la apertura de la sucesin no se verifica el da de la muerte presunta. Sin embargo, el
mismo Claro Solar no est de acuerdo con semejante conclusin, fundamentalmente por cuanto la presuncin de muerte produce los
efectos de la muerte efectiva y el que reclama un derecho para cuya existencia se suponga que el desaparecido ha muerto en la fecha de la
muerte presuntiva, no est obligado a probar que el desaparecido ha muerto verdaderamente en esa fecha, segn expresamente lo
establece el artculo 92.

45

especiales. El conjunto de estas normas (decreto de posesin provisoria y definitiva, patrimonio en que
suceden al desaparecido, etc.) sustituye o reemplaza al concepto de apertura de la sucesin.
Sin embargo, cuando no hubiere precedido el derecho de posesin provisoria, y, segn la ley, slo proceda
conceder la posesin definitiva, por expresa disposicin del artculo 90 inc. ltimo, se abre la sucesin del
desaparecido en conformidad a las reglas generales. En efecto, tal disposicin establece: "Si no hubiere
precedido posesin provisoria, por el decreto de posesin definitiva, se abrir la sucesin del desaparecido
segn las reglas generales".
38.

DECRETO DE POSESION PROVISORIA

Hemos dicho anteriormente que los efectos de la muerte presunta sobre los bienes del desaparecido se
produce, en primer trmino, por medio de una resolucin que dicta el juez denominada "decreto de posesin
provisoria". Este decreto se dicta conjuntamente con la declaracin de muerte presunta y por regla general
precede al decreto de posesin definitiva.
Sin embargo, es posible que este decreto no llegue nunca a dictarse porque la ley, en ciertos casos, ordena al
juez conceder directamente la posesin definitiva de los bienes del desaparecido, sin pasar por la etapa de
posesin provisoria. Estos casos son los siguientes:
a) Desaparecimiento de una nave o aeronave (art. 81 No.8);
b) Desaparecimiento de una persona que recibi una herida grave en guerra o que le sobrevino otro peligro
semejante (art. 81 No.7).
c) Cuando se han cumplido cinco aos desde la fecha de las ltimas noticias y ms de setenta desde el
nacimiento del desaparecido (art. 82); y
d) Cuando han transcurrido ms de diez aos desde la fecha de las ltimas noticias, cualesquiera sea la edad
del desaparecido si viviese (art. 82).
El decreto de la posesin provisoria se concede despus de cinco aos desde la fecha de las ltimas noticias
(art. 81 No.6). De acuerdo con lo establecido en el artculo 84 ltima parte, la posesin provisoria de los
bienes del desaparecido se concede a los llamados "herederos presuntivos". Se entiende por herederos
presuntivos, segn lo dispone el artculo 85, los testamentarios y legtimos que lo eran a la fecha de la muerte
presunta. Son herederos testamentarios aquellas que el desaparecido hubiere instituido por testamento. Son
herederos legtimos aquellos que, en ausencia del testamento, suceden al causante segn la ley. De
consiguiente, slo los herederos tienen derecho a que se les conceda la posesin provisoria de los bienes del
desaparecido; y no cualquier heredero, sino slo aquellos que lo eran a la fecha de la muerte presunta.
La fecha de la muerte presunta determinar quines son los que pueden suceder. Si el heredero instituido en
el testamento hubiere fallecido antes de esa fecha, no habra adquirido derecho alguno a la herencia y no
podra trasmitirla a sus propios herederos; pero si el sobredicho heredero hubiere muerto con posterioridad a
esa fecha, sus herederos adquiriran por derecho de transmisin la herencia del desaparecido. La fecha de la
muerte presunta produce a este respecto el mismo efecto que la fecha de la muerte efectiva.(99)
Atendido que la ley ordena conceder la posesin provisoria slo a los herederos presuntivos quedan excluidos de ella
los legatarios precisamente por no ser herederos. Esto quiere decir, en otras palabras, que los legatarios no
pueden entrar en posesin provisoria de los bienes que les hubiere legado el desaparecido. Para ello, debern
esperar que se cumplan los requisitos para decretar la posesin definitiva, con lo cual quedan, como veremos,
(99)(99) Claro Solar, op. cit., I, pg. 243.

46

en la misma situacin en que se encuentran aquellas que tienen derechos subordinados a la muerte del
causante.
Claro Solar (100) ha criticado con justicia la situacin en que deja la ley a los legatarios: "si el legislador
-afirma- ha credo justo atender a la voluntad del ausente para confiar a los herederos instituidos por l el
cuidado de los bienes mientras llega el momento de liquidar su sucesin, no vemos que motivo pueda haber
para tomar en cuenta esa misma voluntad cuando se refiere a un bien determinado. Conocida por los
herederos (presuntivos) la voluntad del testador respecto de ese bien, no atendern a su administracin con el
mismo cuidado que observarn seguramente en los bienes que han de pertenecerles en definitiva y ni los
intereses del ausente, ni los de los legatarios quedarn garantidos".
39.PERSONAS CON DERECHOS SUBORDINADOS A LA MUERTE DEL DESAPARECIDO
Las personas con derechos subordinados a la muerte del desaparecido son, principalmente, los propietarios y
los fideicomisarios de los bienes usufructuados o posedos fiduciariamente por el desaparecido
respectivamente; sin perjuicio de que puedan existir otros con derechos tambin subordinados a su muerte.
El nudo propietario que ha dado en usufructo un bien al desaparecido tiene un derecho subordinado a su
muerte, pues desde que sta se produzca, se consolidar el usufructo con la nuda propiedad. El fideicomisario
tiene igualmente un derecho subordinado a la muerte del desaparecido toda vez que la muerte de ste le
significar la adquisicin en propiedad del bien de que se trata.
Sin embargo, slo una vez decretada la posesin definitiva podrn hacer valer sus respectivos derechos el
propietario o el fideicomisario. Antes de la dictacin del citado decreto gozarn del usufructo o de la
propiedad fiduciaria los herederos presuntivos del desaparecido.
40.

EFECTOS DEL DECRETO DE POSESION PROVISORIA

Los efectos del decreto que concede la posesin provisoria de los bienes del desaparecido son los siguientes:
Acciones y defensas frente a terceros
Los poseedores provisorios pasan a representar a la sucesin del desaparecido en las acciones y defensas
frente a terceros (art. 87, Cdigo Civil). Antes, lo haca el mandatario o representante legal del desaparecido.
Ventas de bienes muebles
En virtud del decreto en anlisis, los poseedores provisorios se encuentran facultados para vender o enajenar
una parte de los bienes muebles, siempre que el juez lo crea conveniente, odo el defensor de ausentes (art. 88,
inc. 1o.). La venta debe hacerse en pblica subasta (art. 88 inc. ltimo).
Enajenacin de bienes races
Asimismo, en virtud del referido decreto, los poseedores provisorios pueden enajenar e hipotecar los bienes
races del desaparecido siempre que exista una causa necesaria que importe una utilidad evidente, declarada
por el juez con conocimiento de causa y con audiencia del defensor de ausentes (art. 88, inc. 2o.). En todo
caso la venta debe hacerse en pblica subasta.
Si los poseedores provisorios han vendido o enajenado bienes muebles o bienes inmuebles sin contar para ello
con las autorizaciones respectivas, la enajenacin adolece de nulidad relativa; pero, hallndose sta
(100)(100) Ibid.

47

establecida en favor del ausente en caso de que reaparezca slo l puede alegarla (art. 1.684). La accin
prescribe en cuatro aos contados desde el reaparecimiento del desaparecido.(101)
Situacin de los frutos
De acuerdo con lo dispuesto en el artculo 89 del Cdigo Civil, los poseedores provisorios hacen suyos los
respectivos frutos e intereses producidos por los bienes que poseen provisoriamente.
Slo se pueden ver expuestos a restituirlos en la medida que sean considerados como poseedores de mala fe ,
esto es, que hayan sabido u ocultado la verdadera muerte del desaparecido o su existencia (art. 94 Nos.5 y 6).
Sociedad conyugal
De acuerdo con lo dispuesto en el artculo 84 del Cdigo Civil y 1.764 No.2, queda disuelta la sociedad
conyugal que tuviere el desaparecido con su cnyuge.
Para Barros, la disolucin de la sociedad conyugal y, en consecuencia, la liquidacin de dicha sociedad debe
hacerse con relacin a la fecha del decreto de posesin provisoria.(102)
Sin embargo, Alessandri (103), Somarriva (104) y Claro Solar (105) sostienen que la sociedad conyugal queda
disuelta el da fijado como presuntivo de la muerte, y, en consecuencia, su liquidacin debe hacerse en
relacin a ese da y no a la fecha del decreto.
Situacin de la Patria Potestad
De acuerdo con lo dispuesto por el artculo 266 No.6 del Cdigo Civil, por el decreto de posesin provisoria
se produce la emancipacin de los hijos que se hallaban bajo patria potestad del padre desaparecido, salvo que
corresponda ejercitar la patria potestad a la madre. Si la persona desaparecida es la madre que ejerca la patria
potestad, se produce lisa y llanamente la emancipacin de los hijos de familia (art. 266, No.7 del Cdigo
Civil) debiendo designarse en tal evento, un tutor o curador.
Obligaciones de los poseedores provisorios
Tomando en consideracin que la posesin que se les concede a los herederos presuntivos por este decreto es
solamente provisoria, la ley les impone obligaciones destinadas a garantizar los intereses del desaparecido. Al
efecto, el artculo 86 del Cdigo Civil establece que los poseedores provisorios formarn ante todo un
inventario solemne de los bienes, o revisarn y rectificarn con la misma solemnidad el inventario que exista.
El artculo 89, por su parte, establece que cada uno de los poseedores provisorios prestar caucin de
conservacin o restitucin.
41.

DECRETO DE POSESION DEFINITIVA

Como su nombre lo indica, el decreto de posesin definitiva pretende consolidar la posesin provisoria que
ostentaban los herederos presuntivos respecto de los bienes del desaparecido, otorgndoles a stos ltimos y a
otras personas con derechos subordinados a la muerte del ausente, la posibilidad de detentar sus bienes y
(101)(101)Vodanovic, op. cit., I, vol. 2, pg. 188.
(102)(102)Citado por Vodanovic, op. cit., pg. 188.
(103),(103)ALESSANDRI, Arturo: "TRATADO PRACTICO DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES", (Editorial
Nascimiento, Santiago, 1936), No.760, pgs. 475 y 476.
(104)(104)Citado por Vodanovic, op. cit., I, vol. 2, pg. 186.
(105)(105)Claro Solar, op. cit., I, pg. 246, No.459.

48

derechos, ms que como herederos presuntivos, como legtimos herederos que han sucedido a una persona
verdaderamente difunta.
El decreto de posesin definitiva se concede en los siguientes casos y plazos:
a)

Desaparecimiento de una nave o aeronave (art. 81 No.8);

b)
Desaparecimiento de una persona que recibi una herida grave en guerra o que le sobrevino otro
peligro semejante (art. 81 No.7);
c)
Cuando se han cumplido cinco aos desde la fecha de las ltimas noticias y ms de setenta desde el
nacimiento del desaparecido (art. 82); y
d)
Cuando han transcurrido ms de diez aos desde la fecha de las ltimas noticias, cualesquiera sea la
edad del desaparecido si viviese (art. 82).
Pueden pedir que se decrete la posesin definitiva de los bienes del desaparecido desde luego, los herederos
presuntivos, esto es, los testamentarios y legtimos de ste ltimo, hayan o no obtenido a su favor la posesin
provisoria.
En segundo lugar, pueden hacerlo todos aquellos que tengan derechos subordinados a la muerte del
desaparecido, especialmente, los propietarios y los fideicomisarios de los bienes usufructuados o posedos
fiduciariamente por aqul.
Y, en tercer trmino, pueden pedir se decrete la posesin definitiva los legatarios.
De acuerdo con lo dispuesto en el artculo 52 No.4, del Reglamento del Conservador de Bienes Races, el
decreto que concede la posesin definitiva debe inscribirse en el Conservador de Bienes Races que
corresponda al departamento del ltimo domicilio que el desaparecido tuvo en Chile.
42.

EFECTOS DEL DECRETO DE POSESION DEFINITIVA

Cancelacin de cauciones
Decretada la posesin definitiva se cancelan las cauciones que haban constituido los poseedores provisorios
para garantizar los intereses del desaparecido (art. 90, inc. 1o.).
Enajenacin de bienes
En virtud del decreto en anlisis, los poseedores de los bienes del desaparecido pueden libremente vender y
enajenar los bienes muebles e inmuebles sin restriccin alguna.
Igualmente pueden constituir gravmenes sobre ellos.
Apertura de la sucesin
Si no hubiere precedido decreto de posesin provisoria, por expresa disposicin del ltimo inciso del artculo
90, se abre la sucesin del desaparecido segn las reglas generales.
Particin de bienes

49

El decreto de posesin definitiva habilita a los herederos presuntivos para efectuar la particin de los bienes
del desaparecido en conformidad con las reglas generales.
Derechos subordinados a la muerte del desaparecido
Como se ha sealado anteriormente, slo en virtud del decreto de posesin definitiva, aquellos que tengan
derechos subordinados a la muerte del desaparecido, pueden hacerlo valer como en el caso de verdadera
muerte.
En esta situacin se encuentran las siguientes personas:
a) Los nudos propietarios de los bienes usufructuados por el desaparecido;
b) Los fideicomisarios de los bienes de los cuales el desaparecido era propietario fiduciario; y
c) Los legatarios (art. 91, Cdigo Civil).
Sin embargo, la enumeracin precedente no es taxativa. Eventualmente pueden existir otras personas que
tambin sean titulares de derechos subordinados a la muerte del desaparecido.
43.

RESCISION DEL DECRETO DE POSESION DEFINITIVA

Como hemos dicho, la declaracin de muerte por desaparecimiento es en muchos aspectos una mera
presuncin legal que puede ser destruida, probndose que el desaparecido existe o que, habiendo muerto, el
fallecimiento se produjo en otra fecha distinta.
Pero, si se prueba que no son efectivos los hechos presumidos, es menester, adems, dejar sin efecto todas
aquellas resoluciones judiciales que se dictaron al amparo de la presuncin de muerte, y entre ellas muy
especialmente, el decreto que concedi la posesin definitiva de los bienes del desaparecido.
En la reglamentacin de la forma y los medios para dejar sin efecto el decreto en anlisis, el Cdigo Civil
utiliza la expresin "rescisin"; pero con ella no ha querido decir que nos encontramos en presencia de una
nulidad relativa, pues esta sancin no puede identificarse ni por su naturaleza ni por sus efectos, con la
institucin en comentario. Solamente utiliza esta expresin para fines prcticos.
Hablar de rescisin del decreto de posesin definitiva importa, entonces, dejar sin efecto la posesin de los
bienes del desaparecido que detentaban ciertas personas. Significa, en otras palabras, ponerle trmino,
recuperar, reivindicar de stas dichos bienes, con el objeto de entregrselos al propio muerto presunto, si
reapareciere, o a terceros con mejores derechos que ellos a los bienes de ste ltimo.
En consecuencia, el decreto de posesin definitiva puede rescindirse en primer trmino en favor del propio
desaparecido si reapareciere (art. 93, Cdigo Civil).
En segundo lugar puede rescindirse en favor de terceros con mejores derechos a los bienes del desaparecido
que los herederos presuntivos o poseedores definitivos. En rigor, son derechos que excluyen a stos ltimos.
Estas personas, por expresa disposicin del artculo 93 del Cdigo Civil son las siguientes:
a)

Los legitimarios habidos durante el desaparecimiento; y

b)

El cnyuge del desaparecido por matrimonio contrado en la misma poca.

50

Son legitimarios, de acuerdo con el artculo 1182 del Cdigo Civil, las siguientes personas: a) Los hijos
legtimos, personalmente o representados por su descendencia legtima; b) Los ascendientes legtimos; c)
Los hijos naturales personalmente, o representados por su descendencia legtima; y d) Los padres naturales
que hubieren reconocido voluntariamente al hijo.
El legislador se refiere a los legitimarios habidos durante el desaparecimiento, por ejemplo, un hijo legtimo o
natural habido durante esa poca.
La enumeracin que hace la ley es taxativa por lo que nadie ms que estas personas pueden pedir la rescisin
del decreto de posesin definitiva.
44.

PLAZO PARA PEDIR LA RESCISION

Para este objeto, es menester distinguir entre el desaparecido, por una parte, y el cnyuge y los legitimarios
por otra.
a)
El desaparecido puede pedir la rescisin en cualquier tiempo que se presente, o que haga constar su
existencia (art. 94, No.1).
b)
Las dems personas slo pueden pedirla dentro de los respectivos plazos de prescripcin contados
desde la fecha de la verdadera muerte (art. 94 No.2).
En otras palabras, estas personas pueden pedir la rescisin mientras los poseedores definitivos no hayan
adquirido por prescripcin la herencia del desaparecido.
El plazo para adquirir por prescripcin la herencia es de diez aos contados en este caso desde la verdadera
muerte (art. 2.512 No.1).
45.

EFECTOS DE LA RESCISION DEL DECRETO DE POSESION DEFINITIVA

El primer efecto, y el ms fundamental, es que el desaparecido o los legitimarios y el cnyuge habido durante
el desaparecimiento, recobran los bienes de manos de los herederos presuntivos o poseedores definitivos.
Sin embargo, por expresa disposicin del artculo 94, los bienes se recuperarn en el estado en que se hallen,
subsistiendo las enajenaciones, las hipotecas y los dems derechos reales constituidos legalmente en ellos.
Esto significa que si los herederos presuntivos o poseedores definitivos hubieren vendido algunos bienes del
desaparecido, las enajenaciones subsisten, y no habr derecho a reivindicarlos de manos de terceros. Lo
mismo ocurre si se hubieren constituido hipotecas o cualquier otro gravamen sobre ellos; en tales casos los
bienes se recuperan con dichos gravmenes.
De acuerdo con el artculo 94 No.5 del Cdigo Civil, para toda restitucin los poseedores definitivos son
considerados poseedores de buena fe, salvo que se pruebe lo contrario.
La mala fe consiste, en este caso, en haber sabido y ocultado la verdadera muerte del desaparecido o su
existencia.
El que imputa mala fe a los demandados deber probarlo. Si se prueba la mala fe, los poseedores demandados
respondern de los deterioros de los bienes y tienen derecho al abono de las mejoras necesarias y tiles, todo
ello conforme a las reglas que el cdigo contempla en los artculos 904 y siguientes.

51

Finalmente, en cuanto a los frutos, los poseedores provisorios o definitivos no estn obligados a restituirlos;
pero en el caso de mala fe, hay lugar a la restitucin.
46.

LA MUERTE PRESUNTA Y EL VNCULO MATRIMONIAL

El artculo 38 de la ley de Matrimonio Civil establece: "Se disuelve tambin el matrimonio por la muerte
presunta de uno de los cnyuges, si cumplidos cinco aos desde las ltimas noticias que se tuvieren de su
existencia, se probare que han transcurrido setenta desde el nacimiento del desaparecido. Se disolver,
adems, transcurridos que sean quince aos desde la fecha de las ltimas noticias, cualquiera que fuere, a la
expiracin de dichos quince aos, la edad del desaparecido, si viviere.
En el caso del nmero 8 del artculo 81 del Cdigo Civil, el matrimonio se disuelve transcurridos dos aos
desde el da presuntivo de la muerte".

52

CAPITULO TERCERO

DERECHOS DE LA PERSONALIDAD

I.
47.

PARTE GENERAL

CONCEPTOS GENERALES SOBRE LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD

Todo ordenamiento jurdico civilizado dispensa su proteccin a un conjunto de aspectos de la persona tales
como su vida, su libertad, su salud, su honor, las producciones de su inteligencia, etc., proteccin que, por sus
diversas caractersticas, denota prcticamente el establecimiento de verdaderos "derechos subjetivos".
Este conjunto de derechos ha venido en constituirse en una nueva categora que ha sido generalmente
denominada con el nombre de "Derechos de la Personalidad", y que suelen definirse como aquellos que
"garantizan al sujeto el seoro sobre una parte esencial de su personalidad (Gierke)" o bien, que "garantizan
el goce de nosotros mismos, aseguran al individuo el seoro de su persona, la actuacin de las propias
fuerzas fsicas y espirituales".(106) De Castro, los define como aquellos derechos "que conceden un poder a las
personas para proteger la esencia de su personalidad y sus ms importantes cualidades".(107)
Lo que se quiere significar con las definiciones anteriores, es que estos derechos protegen la esencia de lo que
es un ser humano, cuya dignidad moral se encuentra entre los bienes mas preciados para el orden jurdico,
porque el ser humano es un fin en si mismo. Estos derechos contribuyen a darle al hombre la importancia que
(106)(106)Orgaz, op. cit., pg. 118.
(107)(107)CASTAN TOBEAS Jos: "DERECHO CIVIL ESPAOL, COMUN Y FORAL", (Tomo I,
Reus, Madrid, 1955), pg. 268.

Vol. II, Instituto Editorial

53

debe necesariamente tener para el Derecho. Mientras ms civilizada sea la sociedad, mas respeto y dignidad
tiene el ser humano, mayor importancia se le concede a su individualidad personal y ms fuerte es la reaccin
del Derecho frente a su violacin. Cuando se analizan e instituyen estos derechos, lo que se protege con ellos
es la personalidad moral y fsica del individuo humano, o sea, el centro del orden jurdico.
Lo que la humanidad ha logrado fermentar en materias jurdicas en los ltimos 100 aos es precisamente la
importancia y el respeto que debe tener la persona y su dignidad, pues ello determina no solo la calidad de
vida de los individuos en el presente sino que moldea la humanidad futura. Si hay algo importante que le
corresponde al orden jurdico y a los juristas es esta cuestin, es su entronque y necesaria correspondencia con
las dems normas del Derecho, especialmente con aquellas de contenido patrimonial. El respeto a la dignidad
de las personas y a la importancia de su estructura moral es una cuestin que incide directamente en ellas,
pues toda la responsabilidad contractual y extracontractual es necesariamente afectada cuando se toca la
dignidad de la persona. Hoy en da, la aplicacin de estos derechos de la personalidad en estas materias es casi
embrionaria en nuestro pas, a pesar de que nadie puede discutir que cuando se incumple un contrato liza y
llanamente o cuando se cumple sin aplicar correctamente las normas de interpretacin e integracin
contenidas en la legislacin civil, lo que se conculca en realidad no son solo los derechos patrimoniales de las
partes sino tambin, y muy especialmente, sus derechos de la personalidad, porque cualquier ataque a dichos
derechos es percibido naturalmente por el ser humano como un ataque a su integridad moral. El respeto a la
dignidad de las personas supone el cumplimiento del los contratos y el incumplimiento de los mismos supone
una atentado en contra de esa dignidad. Mejorar los estndares de calidad en la aplicacin del orden jurdico
sin perfeccionar la aplicacin concreta de los derechos de la personalidad a la realidad, es imposible.
Es por ello que el estudio de esta particular categora de derechos o de bienes jurdicos ha dado lugar a una de
las materias actualmente ms debatidas por la ciencia jurdica. En efecto, la doctrina contempornea no se
encuentra en absoluto de acuerdo, ni en torno al objeto sobre el cual recaen estos derechos; ni en relacin a la
naturaleza jurdica que revisten; ni tampoco, finalmente, sobre cul sea el contenido concreto de los mismos,
esto es, cuales son aquellos derechos que pueden ser agrupados bajo esta determinada denominacin.
48.

OBJETO DE LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD

En doctrina se pueden distinguir diversas tendencias con respecto a este punto de la institucin jurdica en
anlisis.
a) La primera, y la ms antigua de ellas, considera que el objeto de estos derechos es la persona misma, puesto
que la vida, la integridad fsica, la libertad, el honor, etc., no son ms que elementos constitutivos de la
persona humana. (108)
Empero, esta posicin ha sido vivamente rebatida por otros autores que consideran que, constituyendo la vida,
la integridad fsica, el honor, etc., elementos esenciales de la persona humana, representan o son el sujeto
mismo de toda prerrogativa y, lgicamente, no pueden ser al mismo tiempo objeto de ella. En otras palabras,
esta posicin chocara "con una dificultad tcnica insuperable: la de dar a la persona humana dos cualidades
inconciliables que es ser al mismo tiempo objeto y sujeto de los derechos de la personalidad".(109)(110)
b) Una segunda posicin sostiene que, si bien el objeto de estos derechos no es la persona misma como
unidad, lo son sus diversos aspectos, esto es, los bienes jurdicos como la vida y la libertad que representan
atributos fsicos y morales del hombre, todos los cuales, si bien pueden considerarse como que lo son,
(108)(108)segn la opinin de Castn, op. cit., pg. 740, la existencia de una categora de derechos sobre la propia persona ya haba
sido reconocida, con diversas modalidades, por Puchta, Windescheid, Chironi y otros civilistas muy autorizados.
(109)(109)GATTI Hugo: "PERSONAS", (I, Editorial Acali, Montevideo, 1977), pg. 18.
(110)(110)Esta objecin es contestada sealando que el sujeto es todo el hombre considerado como unidad fsica y moral, mientras
que el objeto de cada uno de los derechos sobre la persona propia consiste en una manifestacin determinada de la persona humana, bien
sea fsica o moral.

54

elementos que integran una misma unidad que materialmente resulta ser indisoluble, nada impide que
"intelectivamente puedan separarse de ella y ser aprehendidos en cada uno de estos derechos personalsimos,
de modo independiente, como el punto de referencia de la prerrogativa jurdica del titular; esto es, como ese
algo concreto, necesario, sobre el cual pueda l ejercerla".(111)(112)
c)Una tercera posicin sostiene que el objeto de estos derechos no debe ser buscado en la persona o en partes
de ella, sino que en los dems conciudadanos que deban respetar la personalidad del individuo. De esta
manera, Ferrara (113) sostiene que en los derechos de la personalidad, como en general en los derechos
absolutos, "el objeto no es ya la res, sino los otros hombres obligados a respetar el goce... La vida, el cuerpo,
el honor son el trmino de referencia de la obligacin negativa que incumbe a la generalidad".
d) Finalmente, hay posiciones que niegan, hoy en da, la existencia de derechos o poderes sobre la propia
persona. Prefieren conceptuarlos como derechos sobre los atributos o manifestaciones de la personalidad (114) o
sobre los modos de ser fsicos o morales del hombre. (115)
49.

NATURALEZA JURIDICA DE LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD

Respecto de su naturaleza, y an aceptando una facultad o poder jurdico sobre la propia persona, se discute si
estos poderes son o pueden ser considerados como verdaderos derechos subjetivos.
a) Una minora de juristas considera que los llamados derechos de la personalidad no son verdaderos derechos
subjetivos, pues "la personalidad no puede ser objeto de derechos, porque ella, al contrario, es sujeto de todo
derecho; esto no vara porque se diferencia de la personalidad sus diversos elementos (vida, integridad, honor,
etc.), pues se trata siempre, en definitiva, de la proteccin de la personalidad misma, nica e indivisible". (116)
En otras palabras, como la personalidad no puede ser objeto de derechos, no se pueden configurar sobre ella
derechos subjetivos, los cuales evidentemente, careceran de objeto.
Para esta posicin, estos poderes o facultades son meros reflejos del derecho objetivo, a travs de los cuales se
concede a ciertas manifestaciones de la personalidad una proteccin o tutela jurdica. (117) Sostienen, tambin,
que la vida, la integridad corporal o psquica, el honor, la intimidad, etc., no otorgan a los respectivos titulares
ninguna facultad especficamente concedida, nada que estos puedan hacer o no hacer a su arbitrio, nada que
dependa en su realizacin de su exclusiva voluntad, todo lo cual resulta esencial en el derecho subjetivo. El
derecho subjetivo -afirman- slo surge despus de la lesin inferida por otro sujeto a sus bienes, y cuando
surge, ya no se caracteriza como un derecho a la vida, al honor, a la intimidad, sino, simplemente, a obtener la
condenacin penal o civil del ofensor. Esto significa que el derecho subjetivo aparece solo accesoriamente, y
cuando lo hace, ya no tiene por objeto ni por contenido la vida, la integridad, etc., sino el objeto propio
constituido por las consecuencias establecidas por la ley.
Por ello, Orgaz (118) prefiere considerar estos derechos como bienes personales tutelados por el derecho
objetivo, sin que de esa proteccin pueda inferirse el establecimiento de verdaderos derechos subjetivos.
(111)(111)Abelenda, op. cit., I, pg. 237.
(112)(112)Esta parece ser la doctrina mayoritariamente aceptada. As, Abelenda, op. cit., I, pg. 237 y Gatti, op. cit., I, pg. 19.
(113)(113)Ferrara, citado por Castn Tobeas, op. cit., pg. 741.
(114)(114)MESSINEO, Francisco: "MANUAL DE DERECHO CIVIL Y COMERCIAL", (Ediciones Jurdicas Europa Amrica,
1971), pg. 60.
(115(115)BARASSI, Ludovico: "INSTITUCIONES DE DERECHO CIVIL", (Tomo I, 4ta. Edicin, Editorial Bosch, Barcelona), pg.
110.
(116)(116)Orgaz, op. cit., pg. 121.
(117)(117)segn Castn Tobeas, op. cit., pg. 743, niegan a estos poderes la calidad de verdaderos derechos subjetivos, Savigny,
Thon, Unger, Jellinek, Enneccerus, Crome, Oertman, Von Thur, Rava y otros.
(118)(118)Orgaz, op. cit., pg. 130.

55

b) Sin embargo, la gran mayora de los juristas considera que nos encontramos en presencia de verdaderos
derechos subjetivos, aunque discrepen sobre cual sea el objeto de ellos (119). Niegan que la personalidad en sus
diversos aspectos, esto es, intelectualmente dividida, no pueda ser considerada en cada uno de esos aspectos,
objeto de derechos. Finalmente, sostienen que, "frente a la prerrogativa de la persona humana sobre su vida,
integridad fsica, honor, libertad, etc., existe un deber jurdico general de respeto, que es lo que caracteriza a
todo derecho subjetivo". (120)
Por nuestra parte, y siguiendo en este punto la opinin de Ferrara y Castn (121) creemos que la proteccin
pblica en determinados bienes personales no es ndice de la existencia del derecho subjetivo; pero esta
existencia es evidente cuando esa tutela pblica se individualiza a favor del particular o se deja a su arbitrio.
Ello hace que, como escribiera el propio Ferrara, el problema no sea susceptible de una respuesta nica.
Muchos de los llamados derechos de libertad viven todava en el estado difuso de proteccin pblica (libertad
de reunin, de pensamiento, de convivencia, etc.) y constituyen efectos reflejos del derecho objetivo. Ms,
para ciertas categoras de bienes personales (vida, integridad fsica, honor, nombre) ha podido tener lugar un
fenmeno de concentracin de esa tutela a favor de los particulares bajo formas de derechos subjetivos". En lo
que respecta a los derechos de la libertad, nosotros estamos en desacuerdo con Ferrara en que ellos viven
todava en un estado difuso de proteccin jurdica, segn tendremos oportunidad de demostrarlo cuando
tratemos especialmente cada uno de esos derechos. Pero, lo importante a nuestro juicio es que respecto a los
derechos de la personalidad que tratamos, se ha producido lo que estos autores denominan un fenmeno de
concentracin de la tutela a favor de los particulares en forma de derechos subjetivos.
50.
IMPORTANCIA PRCTICA DE LA DISCUSION
Las consecuencias prcticas que se siguen de aceptar o no a los derechos de la personalidad como verdaderos
derechos subjetivos radican, principalmente, en lo referente a indemnizacin del dao. Ello, porque mientras
se afirme que dichos derechos no son propiamente "subjetivos", se debe concluir que solo gozan de
proteccin en las direcciones concretas indicadas en la ley protectora y sola en tanto medien prohibiciones
especiales expresas; de lo cual se concluye que fuera de esos casos concretos y especiales, dichos bienes
jurdicos carecen de proteccin.
As, por ejemplo, si pensamos que el derecho a la intimidad privada no es un derecho subjetivo sino uno
objetivo y que el poder que entrega a las personas es un reflejo del orden legal, deberamos sostener que la
intimidad slo est protegida en las direcciones que el derecho positivo lo haga, a saber, fundamentalmente,
en materia de violacin de la correspondencia. Si el atentado concreto se refiere a un asunto no tratado por el
orden positivo, una simple fotografa de una persona en un bao constituira un atentado en contra de su
derecho a la intimidad y, por lo mismo, debera indemnizarse.
En cambio, si consideramos a ciertas facultades de poder como verdaderos derechos subjetivos, el bien
jurdico protegido por el derecho goza de una proteccin completamente general y preferente contra todo
ataque culposo o doloso, sin necesidad de demostrar que la ley repudia o rechaza el ataque concreto que se ha
realizado en su contra, puesto que el derecho subjetivo consiste, precisamente, en la circunstancia de que el
orden jurdico positivo se ponga a disposicin de un individuo determinado para la satisfaccin de sus
intereses, esto es, delega en un individuo la posibilidad de imponer deberes jurdicos a terceros.
Por ende, si se considera que bienes tales como la vida, la integridad corporal, la intimidad, el honor, etc., no
son derechos subjetivos, solo se deber indemnizar el dao causado en la medida que la norma jurdica que
instituye la proteccin de dichos bienes haya establecido una expresa prohibicin, que qued vulnerada con el
acto o hecho de que se trate.
(119).(119)Abelenda, op. cit., I, pg. 235, y todos aquellos citados por este autor en cita No.93 de dicha pgina.
(120)(120)Abelenda, op. cit., I, pg. 237.
(121)(121)Castn Tobeas, op. cit., pg. 744.

56

Si por el contrario, se considerare que tales bienes constituyen verdaderos derechos subjetivos, no es
necesario demostrar la existencia de esa prohibicin, ni tampoco, evidentemente, que se haya violado alguna
prohibicin. Solo se debera probar la existencia y cuanta del dao.
51.

CONTENIDO DE LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD

Tampoco existe en doctrina unidad de criterios en torno a cual sea el contenido concreto de esta categora de
derechos. As, aparte de los derechos relativos a la vida, a la libertad, a la integridad fsica, al honor y a la
privacidad, sobre los cuales no hay discusin, algunos incluyen los derechos intelectuales, que otros rechazan.
52.

CARACTERISTICAS DE LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD

Las caractersticas principales de los derechos de la personalidad son las siguientes:


a) Son derechos originarios o innatos, pues se adquieren con el nacimiento y no hay, en el fondo, un medio
propiamente legal de adquisicin de los mismos. No obstante, no todos los derechos de la personalidad
emergen sobre la base del supuesto de la personalidad (un ejemplo es el caso del derecho moral de autor). En
algunos casos se requiere la concurrencia de ciertos supuestos de hecho.
b) Son derechos absolutos o de exclusin desde el momento que pueden oponerse erga omnes.
c) Son derechos extrapatrimonales, pues no son susceptibles de una valoracin pecuniaria, no se encuentran
dentro del patrimonio de una persona y, por lo mismo, no sirven al derecho de prenda general de lo acreedores
consagrado en el artculo 2465 del Cdigo Civil; lo que no obsta para que su lesin pueda dar lugar a una
indemnizacin en dinero a ttulo de compensacin por el equivalente de aquellos bienes vulnerados.
d) Son imprescriptibles y duran toda la vida del titular. No obstante, algunos de ellos, como el derecho moral
de autor, puede ser trasmitido por causa de muerte.
e) Son inalienables, porque se trata de derechos o privilegios establecidos en consideracin a la dignidad de
cada persona. Su enajenacin supondra que la persona hace ajena una parte de su personalidad y, por lo
mismo, que se subordina su propio ser a la voluntad de un tercero.
Respecto a la imposibilidad de renunciar a estos derechos, creemos que ello no es efectivo y que, en la
mayora de los casos el orden jurdico permite su renuncia, siempre y cuando ella no sea tenga una causa
legtima, lo que tendremos la oportunidad de demostrarlo cuando analicemos cada derecho en particular.
53.

DERECHOS DE LA PERSONALIDAD Y DAO MORAL

Conviene destacar, previamente, que de acuerdo con nuestra legislacin positiva, todo dao inferido a otra
persona debe ser indemnizado, pues rompe el orden jurdico. Sin tomar en consideracin otras clasificaciones
no contingentes al tema en comentario, el dao ha sido generalmente clasificado en "patrimonial" y "moral",
dependiendo bsicamente de los resultados o consecuencias de la accin antijurdica, esto es, si provoca un
menoscabo en el patrimonio de la vctima o en sus intereses morales tutelados por la ley.
Dao moral, entonces, es la lesin de un inters moral tutelado por la ley. Y dicho inters no es otra cosa que
los derechos de la personalidad, en estudio. Es conveniente recordar, entonces que la lesin de un derecho de
la personalidad dar siempre lugar a la obligacin de indemnizar el dao producido a la vctima en una parte
esencial de su propia personalidad, dao que, desde un punto de vista jurdico, se denomina "moral", sin
perjuicio de que, tambin, pueda originarse un dao patrimonial indirecto, esto es, un dao que, siendo moral
provoque como consecuencia, un perjuicio pecuniario a la vctima. A contrario sensu, no es posible sostener

57

que pueda hablarse de dao moral mientras no exista la privacin, menoscabo o deterioro de un derecho de la
personalidad tutelado por la ley.
Si de la tutela dispensada por la ley se deriva un verdadero derecho subjetivo, porque se concede una
proteccin completamente general y preferente contra todo ataque culposo, ponindose el derecho objetivo a
disposicin del titular para cumplir y hacer cumplir los deberes jurdicos que este imponga a terceros, dentro
del marco general autorizado por el propio orden jurdico, el que demanda la indemnizacin del dao no
deber probar mas que la violacin al derecho de la personalidad para que el dao se suponga o presuma de
derecho.
En cambio, si de la tutela dispensada por la ley, no puede derivarse la existencia de un derecho subjetivo,
puesto que no hay nada que el afectado pueda hacer, nada que la ley deje a su arbitrio, ningn poder o seoro
que la ley otorgue a su voluntad, entonces, se deber demostrar, adems, que el inters perjudicado con la
accin culposa, se encuentra especficamente protegido por el ordenamiento jurdico, y solo en este evento
ser indemnizado el dao causado. (122)
Desde luego que una conclusin en alguno de los dos sentidos expresados, slo se puede obtener despus de un
anlisis de todas las normas del ordenamiento jurdico referentes al derecho de la personalidad de que se trate.
Pero, a nuestro juicio, existen muy pocos derechos de la personalidad que no sean ya derechos subjetivos.
54. EL DOLOR ES EL EFECTO COMN DE LA VIOLACIN DE ESTOS DERECHOS Y ES LO
QUE ESENCIALMENTE DETERMINA EL MONTO INDEMNIZATORIO.
Un efecto inmediato de lo que se ha dicho en el prrafo precedente, es que el dolor es un efecto comn de
toda violacin de los derechos de la personalidad, pero, por una parte, el dolor que tiene relevancia jurdica y
produce el efecto de indemnizarlo, es aquel que proviene de la violacin de los derechos de la personalidad; y,
por otra, cualquier dolor que se produzca en el ser humano y que no provenga de la violacin de uno de estos
derechos, sean objetivos o subjetivos, no es susceptible de indemnizacin.
No es posible establecer un derecho en trminos genricos por el cual se garantice a una persona que no
sentir dolor en su interaccin con terceros. La vida en sociedad engendra dificultades, las que necesariamente
traen aparejadas dolor. La mera presencia de una persona puede causarles dolor a otras. El orden jurdico debe
regirse sin embargo por reglas objetivas y no puede asignarle consecuencias jurdicas a cualquier cosa. Por
eso ha establecido los derechos de la personalidad, para tratar las cuestiones ha que da lugar la dignidad de la
persona sobre bases ciertas y objetivas.
Dicho lo anterior, es necesario hacer presente que lo que se indemniza no es el eufemismo denominado dao
moral sino que es el dolor fsico o espiritual que sufre una persona. Lo importante desde el punto de vista
jurdico es el sufrimiento, el dolor, el mal rato, el malestar. Nadie puede verse expuesto a soportar
impunemente un dolor o un sufrimiento cuando provenga de la violacin de un derecho de la personalidad,
porque por ello se ha establecido el derecho.
La existencia del dolor por la violacin de estos derechos de la personalidad, se presume y se presume de
derecho. En este sentido, existe ya jurisprudencia en orden a que el dao moral no debe ser probado. 17 No
debe ser objeto de prueba, porque, no es posible sostener que alguien no ha sufrido como consecuencia de la
violacin de estos derechos, pero, sobretodo, porque, an partiendo de la base que existen personas que no
sufren dolor por tales motivos, el orden jurdico entiende que si no lo hacen, es porque hay algo en su
personalidad moral que se encuentra degradado, esto es, algo que es contrario al deber ser de todo ser humano
y que, por lo mismo, atenta de suyo en contra de la dignidad que le entrega el solo hecho de pertenecer a la
especie. Esto es importante tenerlo presente, porque lo que, en el fondo protegen estos derechos es la dignidad
(122)(122) Vase el prrafo 48.
17 Vase R.D.J., tomo 81, sec. 2, pg. 121 y tomo 89, sec.4, pgina 158

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del ser humano, es su status como ser perteneciente a la especie, status ste que si no se hace respetar, se
compromete con ello a todo ser nacido de mujer. La indemnizacin por el dolor sufrido intenta compensar a la
vctima por ese dolor, pero, al final, lo que est en juego, tambin, es la dignidad humana, la que, si no se
sintiere dolor o sufrimiento por la violacin de los derechos de la personalidad, dejara de existir en si mismo,
lo que resulta inaceptable para el orden jurdico ni siquiera como simple supuesto de hecho.
Pero, si bien no es necesario probar el dolor sufrido por un atentado a los derechos de la personalidad, eso no
significa que la intensidad de ese dolor no deba ser considerada para los efectos de determinar el monto de la
indemnizacin. Muy por el contrario. El dolor es bsico para determinar ese monto, pues eso es precisamente
lo que debe ser compensado. No es lo mismo perder a un padre que perder a un hijo. Las indemnizaciones por
el dao moral que se produzca en uno u otro caso no pueden ser iguales. No produce el mismo sufrimiento
que se le impute a uno que es un estafador a que se le acuse de pedofilia. Por eso, si bien lo que se encuentra
involucrado en todo esto del dao moral es una cuestin de dignidad humana, el dolor no puede suprimirse
del anlisis de esta materia, porque es lo que hace que se justifique y fundamente la obligacin
indemnizatoria.
El dolor o sufrimiento es el efecto comn de toda violacin de los derechos de la personalidad, pero es
importante sealar que ese dolor es de similar naturaleza para toda violacin y no es privativa de una
violacin en particular. Se tiende a pensar a menudo que un atentado al honor, por ejemplo, como produce
dolor u sufrimiento, importa tambin un atentado al derecho a la integridad psquica. Pero esa libre asociacin
de ideas es claramente un error. Es cierto que la falta de integridad psquica produce sufrimiento, pero puede
sentirse dolor sin haberse visto perturbado el individuo en ningn aspecto relativo a su psiquismo as como
puede tambin verse perturbada la integridad psquica sin haberse atentado en contra de ningn otro derecho
de la personalidad, como cuando una persona es sometida en forma culpable o dolosa a una presin de trabajo
constante. Al mismo tiempo, se debe reconocer tambin que el menoscabo de un derecho de la personalidad
puede llevar al menoscabo de otro derecho de la personalidad y que, por tal razn, se deba separar la
indemnizacin que proceda por la perturbacin del primero de la que proceda por la perturbacin del segundo.
55. CRITERIOS PARA DETERMINAR EL MONTO INDEMNIZATORIO.
No es cierto, a nuestro juicio, que los jueces estn facultados para apreciar discrecionalmente el dao moral
sufrido por la vctima, afirmacin esta que ha sido formulada hasta el cansancio por nuestros tribunales 18. No
puede haber discrecionalidad en esta materia, porque una cosa es que el dao se presuma y otra cosa distinta
es que se presuma su monto en dinero, monto que, por lo dems, debe ser racional, proporcional, y
compensatorio. Lo primero, porque cualquier cosa irracional repugna al orden jurdico y es contraria al
espritu general de la legislacin y a la equidad natural; lo segundo, porque cualquiera que sea el monto a
indemnizar debe este fijarse en proporcin a lo que la sociedad organizada considera razonable asignar en este
sentido ya sea expresa o tcitamente, como veremos a continuacin; y, lo tercero, porque no se puede
transformar esto de la indemnizacin del dao moral en una suerte de enriquecimiento sin causa por va
judicial.
Se formularn a continuacin algunas consideraciones al respecto, sin perjuicio de reconocer que el debate
est abierto no solo en Chile sino tambin en el extranjero.
a). Una primera consideracin que se debe hacer al respecto es que la valor de las distintas manifestaciones
de la personalidad de un individuo, empezando por la vida, siguiendo por la integridad fsica y psquica y as
con todos los derechos de la personalidad, debe ser similar al valor que la misma sociedad le asigna en forma
directa o indirecta, pues si ha de juzgarse lo que un individuo ha sufrido debe presumirse que ese individuo
sufre como sufren todos los individuos de la comunidad a la que pertenece y, aun no hacindolo, al menos, ha
18 Una buena enumeracin de ellos puede encontrarse en la obra de Carmen Domnguez, El Dao Moral, Editorial Jurdica de Chile,
ao 2000, tomo II, pgina 663, nota 1.

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aceptado dichos criterios de valorizacin. De lo contrario, vivira en otra sociedad donde le asignen un valor
distinto a los bienes jurdicos de que se trata o, por lo menos, habra aceptado la valorizacin que esa misma
sociedad hace de esos bienes atendido la valorizacin que se le da a otras circunstancias de la misma, que le
hacen preferirla.
En este sentido, se nos presentan diversos parmetros que no pueden considerarse para los efectos de
determinar el valor que debe tener la indemnizacin de un determinado derecho de la personalidad. Por
ejemplo, el valor que la sociedad chilena le otorga a que las personas no sufran fracturas (derecho a la
integridad) puede manifestarse multiplicando el monto del presupuesto que el Estado le destina anualmente a
la mantencin de las vas de circulacin de peatones por la probabilidad de que una persona se caiga y se
quiebre por tal motivo, dividiendo el producto de esa operacin por el nmero de personas que circulan por
dicha va anualmente. Si se quiere ser mas preciso, que se tome el presupuesto del Estado de los ltimos 30
aos para igual rubro, modificndose los factores de la operacin que procedan.
Se podr decir, obviamente, que eso no refleja el valor que le asigna el Estado a la integridad corporal sino
que, dado el monto total de las platas de que el Estado dispone, este ha debido hacer un ponderacin de las
distintas necesidades de la poblacin, prefiriendo, por ejemplo, la calidad de la enseanza y la proteccin de
la vida humana, e invirtiendo sumas mayores para mejorar la primera y combatir la desnutricin infantil.
Luego, el valor estara directamente limitado por el grado de pobreza del Estado y no por una valorizacin
voluntaria. Pero, esa misma eleccin supone ya un juicio de valor en la asignacin de los recursos, juicio del
cual es posible obtener al menos la ponderacin relativa entre distintos bienes jurdicos como la vida, la
integridad corporal y la enseanza. Y siendo cierto que la valorizacin del Estado se encontrara limitada por
su nivel de prosperidad econmica, se debe sealar que el monto de los recursos del Estado en esta materia es,
en cierto sentido, irrelevante para los efectos de una determinacin proporcional, pues, en tal caso,
tericamente se podran aumentar los recursos hasta llegar a una trmino medio de un pas desarrollado donde
se supone que los recursos para estos fines no se encuentran limitados por la pobreza y la marginacin del
tercer mundo. Obtendremos, entonces, una cantidad que sera irrefutable, ms an si el resultado de esa
determinada operacin lo comparamos con el de otras operaciones que se hagan con variables atingentes a la
cuestin de que se trata, por ejemplo, el gasto del Estado en salud, en seguridad interna e, incluso, en Justicia.
Lo importante de esta cuestin, es que el Estado, a travs de sus Tribunales, no puede aplicar al individuo que
debe pagar una indemnizacin, un criterio que el mismo Estado no considera para valorizar el bien jurdico de
que se trate, ya sea ello por defecto o por exceso. Aceptamos desde luego que se cambie el parmetro que se
ha dado como ejemplo en los prrafos anteriores, por otro que sea mas demostrativo de la voluntad del
Estado, pero nos parece que el criterio de valorizacin implcito en el razonamiento precedente es
incontrarrestable. Podrn hacerse estudios sobre el particular por personas competentes, y habr desde luego
diversas opiniones, pero el Juez de la causa debe adoptar un criterio sobre este particular, si no quiere que el
juicio que se haga sobre el quantum indemnizatorio sea calificado de arbitrario e inconsecuente. El juez de la
causa puede asumir cualquier criterio, pero debe elegir uno, pues de lo contrario, cualquiera determinacin
que haga sin cumplir con este marco general que se ha puesto, ser caprichosa y, su fallo, carecer de los
fundamentos de la decisin del asunto controvertido que la propia ley le obliga a consignar.
b). Una segunda consideracin que se debe hacer en este sentido, y que dice relacin con este mismo criterio
de la proporcionalidad, es que el valor que se le asigna a la manifestacin de la personalidad de una persona
debe tener como referencia el valor que la misma vctima le asigna a ese bien jurdico, ya se determine este
valor en forma directa o indirecta. Es decir, el valor que se asigna al sufrimiento de esa persona por la
perturbacin de uno de sus derechos de la personalidad debe ser proporcional al valor que la misma vctima le
asigna a ese mismo derecho. Mal que mal, si existe algo en base a lo cual se debe determinar ese valor, ese
debe ser el que la vctima le ha asignado al mismo, pues cada cual es quien mejor juzga lo que mas le duele y,
por lo mismo, con cunta intensidad se sufre. Nos imaginamos en este sentido que no puede ser igual el dolor
que experimenta una modelo que posa desnuda para revistas pornogrficas, porque se ha violado su derecho a

60

la intimidad, que el dolor que sufre una duea de casa por igual motivo. No se puede, entonces, ocupar una
proporcionalidad objetiva como la que se ha descrito en la letra precedente para fijar el valor de la
indemnizacin, pues es preciso corregirlo por un factor que de cuenta de esta proporcionalidad subjetiva que
hemos descrito precedentemente.
Con mucha razn se podr decir que el dolor que experimentan los seres humanos por los mismos hechos es
siempre parecido. Pero ello solo es cierto cuando consideramos elementos objetivos del ser humano pero no
es cierto cuando aplicamos criterios subjetivos para la medicin del grado de dolor. En otras palabras, entre el
criterio de la proporcionalidad de la letra anterior hay una diferencia importante con el criterio de la
proporcionalidad de esta letra, aunque ambos sean criterios proporcionales. En el primer caso se est
determinando un valor objetivo que se debe ocupar como parmetro para medir casos similares. En el
segundo caso, lo que se mide es la sensibilidad de la persona atendida su especial condicin , para determinar
su grado de sufrimiento y, por ende, la proporcionalidad dice relacin con el grado de insensibilidad de la
persona atendida su experiencia o, al revs, por el grado de hipersensibilidad de la misma vctima, atendida la
situacin especial en que se encuentra.
c). Una tercera consideracin que se debe hacer al respecto, es que el dolor producido por la violacin de los
derechos de la personalidad no puede ser de una intensidad similar para todos ellos, pues es obvio que algunos
de esos derechos protegen ciertas manifestaciones de la personalidad individual mas importantes que otras, de
manera que es lgico presumir que mientras mas relevancia tenga un determinado derecho mayor debe ser la
intensidad del sufrimiento que se padece a consecuencia de la perturbacin del mismo.
d). Una cuarta consideracin que se debe formular es que debe necesariamente tenerse presente que la
naturaleza y la intensidad de la accin que vulnera el derecho es tambin crucial para medir la intensidad del
dolor y por lo mismo el monto de la indemnizacin. Entendemos por naturaleza de la accin si esta es culposa
o dolosa. Entendemos por intensidad de la accin, la fuerza con que esta se ha realizado . No es lo mismo, ser
afectado en un derecho de la personalidad por una accin dolosa de un tercero que por una accin culposa, as
como tampoco lo es, que uno sea afectado en los mismos derechos por un hecho grave que por un hecho leve.
e). Tambin es necesario considerar, como ya lo hemos advertido, que el menoscabo de un derecho de la
personalidad puede llevar al menoscabo de otro derecho de la personalidad y que, por tal razn, se debe
separar la indemnizacin que proceda por la perturbacin del primero de la que proceda por la perturbacin
del segundo. El artista de que hablbamos nos puede servir de ejemplo, pues es indudable que sufri un dao
producto de la violacin de su libertad de expresin, pero es evidente tambin que si, a consecuencia de lo
anterior, sufri una grave depresin, deba tambin indemnizrsele por la violacin a su derecho a la integridad
psquica. Ambas indemnizaciones deben sumarse, pues son dos sufrimientos independientes.

61

PARTE ESPECIAL
I.
EL DERECHO A LA VIDA
57.

CONCEPTO Y NATURALEZA DEL DERECHO.


El No.1 del artculo 19 de la Constitucin asegura a todas las personas el derecho a la
vida y a la integridad fsica y psquica de la persona.
El Artculo 3 de la Declaracin Universal de los derechos del Hombre establece que todo individuo tiene
derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona.
El Artculo 4. N 1 del Pacto de derechos Civiles y Polticos de San Jos de Costa Rica establece: Toda
persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estar protegido por la ley y, en general, a partir
del momento de la concepcin. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.
El derecho a la vida tiene principalmente una proteccin penal. Salvo unas cuantas medidas de proteccin que
se pueden dispensar desde el mbito civil, especialmente respecto del que est por nacer, la proteccin de la
vida humana proviene del derecho penal y consiste en la aplicacin de penas privativas de libertad
importantes para el que disponga de la vida de una persona. Pero no procede hacer aqu un estudio que es
propio del derecho penal. Lo que corresponde aqu es hacer un estudio de lo que importa o significa la
existencia de este derecho desde un punto de vista del derecho civil. Sabemos que el derecho a la vida no es
independiente al derecho a la integridad corporal o psquica, pues ambos constituyen, en rigor de verdad, un
solo derecho, pues la proteccin de la vida implica y comprende la proteccin de la integridad corporal y
psquica. Pero desde un punto de vista civil cabe hacer una distincin entre un derecho y otro, puesto que las
consecuencias jurdicas de uno y otro son diferentes. Por esta razn, hemos decidido tratarlos por separado,
pero haciendo la advertencia que, en la prctica, ambos derechos concurren unidos.
El derecho a la vida se ha definido 19 como la facultad jurdica, o poder, de exigir la conservacin y la
proteccin de la vida humana, o sea, de ese estado de actividad sustancial propio del hombre. Ese estado
consiste en la existencia fsica, biolgica del ser. Evans de la Cuadra20 ha sealado, adems, que como
derecho subjetivo importa una facultad de querer y de obrar, de carcter imperativo, que persigue exigir de
otros el respeto a ese estado, y que debe ir seguido de la correspondiente obligacin por parte de los dems.
El derecho a la vida es sin duda el derecho en virtud del cual se puede exigir la conservacin y la proteccin
de la vida humana en tanto cuanto importa la existencia fsica o biolgica del ser. Sin embargo, es bien
discutible que pueda ser considerado como un derecho subjetivo, pues es muy difcil encontrar algo del
mismo que quede entregado al arbitrio de su titular as como tambin resulta discutible que dicho derecho
deba ser entregado al arbitrio del titular. La vida no nos pertenece. Ni la propia ni la ajena . Ni la de nuestros
amigos ni la de nuestros enemigos. Ni la de nuestros padres ni la de nuestros hijos ni la de nuestros familiares.
En otros trminos, el deber consiste en respetar la vida, pero el derecho consiste solo en hacerla respetar y
nunca en disponer de ella. Consiste en hacerlo respetar tal y como viene reconocida por el ordenamiento
jurdico. Y la disposicin es una parte esencial del derecho subjetivo. Si no hay disposicin no hay derecho
subjetivo; y como no podemos disponer de ella, el derecho a la vida no es ni debe ser concebido como un
derecho subjetivo.
19

Manuel Guzmn : Universidad frente al Derecho a la Vida, Gaceta de la Asociacin Universitaria y Cultural Andrs Bello N 8-9,
julio de 1985, pgina 3.
20 Evans de la Cuadra Enrique: Los Derechos Constitucionales, Editorial Jurdica de Chile, 1986, tomo I pgina 100.

62

Es cierto que indirectamente uno est constantemente disponiendo de su vida. Cualquier decisin que uno
tome respecto al comer, al beber, al hacer ejercicio, al fumar, etc., implica una decisin eventual respecto a su
duracin, pero cualquiera sea el contenido de dichas decisiones, lo cierto es que ninguna de ella tiene por
objeto principal y directo disponer de la existencia propia o ajena.
Eventualmente, nuestra propia existencia fsica y biolgica puede constituir un obstculo para la
sobrevivencia de los dems. Es cierto que en circunstancias especiales uno puede dar la vida por otros y que
ese acto se mira como el mayor gesto de solidaridad, generosidad y desprendimiento de un ser humano, pero
el objeto principal del mismo, insistimos, no es la disposicin de la vida propia ni ajena sino la preservacin
de un bien superior.
El derecho a la vida no es un derecho subjetivo. Es un derecho objetivo que emana directamente del
ordenamiento jurdico y que ni siquiera l puede delimitarlo en cuanto a su extensin y efectos,
reconocindose as un derecho que es propio y natural del hombre, anterior al Estado, derecho que consiste
solo en hacer respetar la propia vida, lo que es una caracterstica de todo derecho objetivo.
57.EL DERECHO A LA VIDA Y LA EUTANASIA.
Al respecto, consideramos necesario consignar aqu la Declaracin "Iura et bona"
sobre la Eutanasia, de la Sagrada Congregacin para la Doctrina de la Fe.
La vida humana es el fundamento de todos los bienes, la fuente y condicin necesaria
de toda actividad humana y de toda convivencia social. Si la mayor parte de los
hombres creen que la vida tiene un carcter sacro y que nadie puede disponer de ella
a capricho, los creyentes ven a la vez en ella un don del amor de Dios, que son
llamados a conservar y hacer fructificar. De esta ltima consideracin brotan las
siguientes consecuencias:
1. Nadie puede atentar contra la vida de un hombre inocente sin oponerse al amor de
Dios hacia l, sin violar un derecho fundamental, irrenunciable e inalienable, sin
cometer, por ello, un crimen de extrema gravedad (4).
2. Todo hombre tiene el deber de conformar su vida con el designio de Dios. Esta le ha
sido encomendada como un bien que debe dar sus frutos ya aqu en la tierra, pero que
encuentra su plena perfeccin solamente en la vida eterna.
3. La muerte voluntaria o sea el suicidio es, por consiguiente, tan inaceptable como el
homicidio; semejante accin constituye en efecto, por parte del hombre, el rechazo de
la soberana de Dios y de su designio de amor. Adems, el suicidio es a menudo un
rechazo del amor hacia s mismo, una negacin de la natural aspiracin a la vida, una
renuncia frente a los deberes de justicia y caridad hacia el prjimo, hacia las diversas
comunidades y hacia la sociedad entera, aunque a veces intervengan, como se sabe,
factores psicolgicos que pueden atenuar o incluso quitar la responsabilidad.
Se deber, sin embargo, distinguir bien del suicidio aquel sacrificio con el que, por una
causa superior como la gloria de Dios, la salvacin de las almas o el servicio a los
hermanos se ofrece o se pone en peligro la propia vida.
II. La eutanasia
Para tratar de manera adecuada el problema de la eutanasia, conviene ante todo
precisar el vocabulario.
Etimolgicamente la palabra eutanasia significaba en la antigedad una muerte dulce
sin sufrimientos atroces. Hoy no nos referimos tanto al significado original del trmino,
cuanto ms bien a la intervencin de la medicina encaminada a atenuar los dolores de
la enfermedad y da la agona, a veces incluso con el riesgo de suprimir
prematuramente la vida. Adems el trmino es usado, en sentido mas estricto, con el

63

significado de "causar la muerte por piedad", con el fin de eliminar radicalmente los
ltimos sufrimientos o de evitar a los nios subnormales, a los enfermos mentales o a
los incurables la prolongacin de una vida desdichada, quizs por muchos aos que
podra imponer cargas demasiado pesadas a las familias o a la sociedad.
Es pues necesario decir claramente en qu sentido se toma el trmino en este
documento.
Por eutanasia se entiende una accin o una omisin que por su naturaleza, o en la
intencin, causa la muerte, con el fin de eliminar cualquier dolor. La eutanasia se sita
pues en el nivel de las intenciones o de los mtodos usados.
Ahora bien, es necesario reafirmar con toda firmeza que nada ni nadie puede autorizar
la muerte de un ser humano inocente, sea feto o embrin, nio o adulto, anciano,
enfermo incurable o agonizante. Nadie adems puede pedir este gesto homicida para
s mismo o para otros confiados a su responsabilidad ni puede consentirlo explcita o
implcitamente. Ninguna autoridad puede legtimamente imponerlo ni permitirlo. Se
trata en efecto de una violacin de la ley divina, de una ofensa a la dignidad de la
persona humana, de un crimen contra la vida, de un atentado contra la humanidad.
Podra tambin verificarse que el dolor prolongado e insoportable, razones de tipo
afectivo u otros motivos diversos, induzcan a alguien a pensar que puede
legtimamente pedir la muerte o procurarla a otros. Aunque en casos de ese gnero la
responsabilidad personal pueda estar disminuida o incluso no existir, sin embargo el
error de juicio de la conciencia, aunque fuera incluso de buena fe, no modifica la
naturaleza del acto homicida, que en s sigue siendo siempre inadmisible. Las splicas
de los enfermos muy graves que alguna vez invocan la muerte no deben ser
entendidas como expresin de una verdadera voluntad de eutanasia; stas en efecto
son casi siempre peticiones angustiadas de asistencia y de afecto. Adems de los
cuidados mdicos, lo que necesita el enfermo es el amor, el calor humano y
sobrenatural, con el que pueden y deben rodearlo todos aquellos que estn cercanos,
padres e hijos, mdicos y enfermeros.
III. El cristiano ante el sufrimiento y el uso de los analgsicos
La muerte no sobreviene siempre en condiciones dramticas, al final de sufrimientos
insoportables. No debe pensarse nicamente en los casos extremos. Numerosos
testimonios concordes hacen pensar que la misma naturaleza facilita en el momento
de la muerte una separacin que sera terriblemente dolorosa para un hombre en
plena salud. Por lo cual una enfermedad prolongada, una ancianidad avanzada, una
situacin de soledad y de abandono, pueden determinar tales condiciones psicolgicas
que faciliten la aceptacin de la muerte.
Sin embargo se debe reconocer que la muerte precedida o acompaada a menudo de
sufrimientos atroces y prolongados es un acontecimiento que naturalmente angustia el
corazn del hombre.
El dolor fsico es ciertamente un elemento inevitable de la condicin humana, a nivel
biolgico, constituye un signo cuya utilidad es innegable; pero puesto que atae a la
vida psicolgica del hombre, a menudo supera su utilidad biolgica y por ello puede
asumir una dimensin tal que suscite el deseo de eliminarlo a cualquier precio.
Sin embargo, segn la doctrina cristiana, el dolor, sobre todo el de los ltimos
momentos de la vida, asume un significado particular en el plan salvfico de Dios; en
efecto, es una participacin en la pasin de Cristo y una unin con el sacrificio redentor
que l ha ofrecido en obediencia a la voluntad del Padre. No debe pues maravillar si
algunos cristianos desean moderar el uso de los analgsicos, para aceptar
voluntariamente al menos una parte de sus sufrimientos y asociarse as de modo
consciente a los sufrimientos de Cristo crucificado (cf. Mt 27, 34). No sera sin embargo
prudente imponer como norma general un comportamiento heroico determinado. Al
contrario, la prudencia humana y cristiana sugiere para la mayor parte de los enfermos
el uso de las medicinas que sean adecuadas para aliviar o suprimir el dolor, aunque de

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ello se deriven, como efectos secundarios, entorpecimiento o menor lucidez. En cuanto


a las personas que no estn en condiciones de expresarse, se podr razonablemente
presumir que desean tomar tales calmantes y suministrrseles segn los consejos del
mdico.
Pero el uso intensivo de analgsicos no est exento de dificultades, ya que el
fenmeno de acostumbrarse a ellos obliga generalmente a aumentar la dosis para
mantener su eficacia. Es conveniente recordar una declaracin de Po XII que conserva
an toda su validez. Un grupo de mdicos le haba planteado esta pregunta: "La
supresin del dolor y de la conciencia por medio de narcticos ... est permitida al
mdico y al paciente por la religin y la moral (incluso cuando la muerte se aproxima o
cuando se prev que el uso de narcticos abreviar la vida)?". El Papa respondi: "Si
no hay otros medios y si, en tales circunstancias, ello no impide el cumplimiento de
otros deberes religiosos y morales: S" (5). En este caso, en efecto, est claro que la
muerte no es querida o buscada de ningn modo, por ms que se corra el riesgo por
una causa razonable: simplemente se intenta mitigar el dolor de manera eficaz,
usando a tal fin los analgsicos a disposicin de la medicina.
Los analgsicos que producen la prdida de la conciencia en los enfermos, merecen en
cambio una consideracin particular. Es sumamente importante, en efecto, que los
hombres no slo puedan satisfacer sus deberes morales y sus obligaciones familiares,
sino tambin y sobre todo que puedan prepararse con plena conciencia al encuentro
con Cristo. Por esto, Po XII advierte que "no es lcito privar al moribundo de la
conciencia propia sin grave motivo" (6).
IV. El uso proporcionado de los medios teraputicos
Es muy importante hoy da proteger, en el momento de la muerte, la dignidad de la
persona humana y la concepcin cristiana de la vida contra un tecnicismo que corre el
riesgo de hacerse abusivo. De hecho algunos hablan de "derecho a morir" expresin
que no designa el derecho de procurarse o hacerse procurar la muerte como se quiere,
sino el derecho de morir con toda serenidad, con dignidad humana y cristiana. Desde
este punto de vista, el uso de los medios teraputicos puede plantear a veces algunos
problemas.
En muchos casos, la complejidad de las situaciones puede ser tal que haga surgir
dudas sobre el modo de aplicar los principios de la moral. Tomar decisiones
corresponder en ltimo anlisis a la conciencia del enfermo o de las personas
cualificadas para hablar en su nombre, o incluso de los mdicos, a la luz de las
obligaciones morales y de los distintos aspectos del caso.
Cada uno tiene el deber de curarse y de hacerse curar. Los que tienen a su cuidado los
enfermos deben prestarles su servicio con toda diligencia y suministrarles los remedios
que consideren necesarios o tiles.
Pero se deber recurrir, en todas las circunstancias, a toda clase de remedios
posibles?
Hasta ahora los moralistas respondan que no se est obligado nunca al uso de los
medios "extraordinarios". Hoy en cambio, tal respuesta siempre vlida en principio,
puede parecer tal vez menos clara tanto por la imprecisin del trmino como por los
rpidos progresos de la terapia. Debido a esto, algunos prefieren hablar de medios
"proporcionados" y "desproporcionados". En cada caso, se podrn valorar bien los
medios poniendo en comparacin el tipo de terapia, el grado de dificultad y de riesgo
que comporta, los gastos necesarios y las posibilidades de aplicacin con el resultado
que se puede esperar de todo ello, teniendo en cuenta las condiciones del enfermo y
sus fuerzas fsicas y morales.
Para facilitar la aplicacin de estos principios generales se pueden aadir las siguientes
puntualizaciones:
A falta de otros remedios, es lcito recurrir, con el consentimiento del enfermo, a los
medios puestos a disposicin por la medicina ms avanzada, aunque estn todava en

65

fase experimental y no estn libres de todo riesgo. Aceptndolos, el enfermo podr dar
as ejemplo de generosidad para el bien de la humanidad.
Es tambin lcito interrumpir la aplicacin de tales medios, cuando los resultados
defraudan las esperanzas puestas en ellos. Pero, al tomar una tal decisin, deber
tenerse en cuenta el justo deseo del enfermo y de sus familiares, as como el parecer
de mdicos verdaderamente competentes; stos podrn sin duda juzgar mejor que
otra persona si el empleo de instrumentos y personal es desproporcionado a los
resultados previsibles, y si las tcnicas empleadas imponen al paciente sufrimientos y
molestias mayores que los beneficios que se pueden obtener de los mismos.
Es siempre lcito contentarse con los medios normales que la medicina puede ofrecer.
No se puede, por lo tanto, imponer a nadie la obligacin de recurrir a un tipo de cura
que, aunque ya est en uso, todava no est libre de peligro o es demasiado costosa.
Su rechazo no equivale al suicidio: significa ms bien o simple aceptacin de la
condicin humana, o deseo de evitar la puesta en prctica de un dispositivo mdico
desproporcionado a los resultados que se podran esperar, o bien una voluntad de no
imponer gastos excesivamente pesados a la familia o la colectividad.
Ante la inminencia de una muerte inevitable, a pesar de los medios empleados, es
lcito en conciencia tomar la decisin de renunciar a unos tratamientos que procuraran
nicamente una prolongacin precaria y penosa de la existencia, sin interrumpir sin
embargo las curas normales debidas al enfermo en casos similares. Por esto, el mdico
no tiene motivo de angustia, como si no hubiera prestado asistencia a una persona en
peligro.
Conclusin
Las normas contenidas en la presente Declaracin estn inspiradas por un profundo
deseo de servir al hombre segn el designio del Creador. Si por una parte la vida es un
don de Dios, por otra la muerte es ineludible; es necesario, por lo tanto, que nosotros,
sin prevenir en modo alguno la hora de la muerte, sepamos aceptarla con plena
conciencia de nuestra responsabilidad y con toda dignidad. Es verdad, en efecto que la
muerte pone fin a nuestra existencia terrenal, pero, al mismo tiempo, abre el camino a
la vida inmortal. Por eso, todos los hombres deben prepararse para este
acontecimiento a la luz de los valores humanos, y los cristianos ms an a la luz de su
fe.
Los que se dedican al cuidado de la salud pblica no omitan nada, a fin de poner al
servicio de los enfermos y moribundos toda su competencia; y acurdense tambin de
prestarles el consuelo todava ms necesario de una inmensa bondad y de una caridad
ardiente. Tal servicio prestado a los hombres es tambin un servicio prestado al mismo
Seor, que ha dicho: "...Cuantas veces hicisteis eso a uno de estos mis hermanos
menores, a m me lo hicisteis" (Mt 25, 40).
El Sumo Pontfice Juan Pablo II, en el transcurso de una audiencia concedida al
infrascripto cardenal Prefecto ha aprobado esta Declaracin, decidida en reunin
ordinaria de esta Sagrada Congregacin, y ha ordenado su publicacin.
Roma, desde la Sede de la Sagrada Congregacin para la Doctrina le la Fe, 5 de mayo
de 1980.
58.

EL PRETENDIDO FUNDAMENTO JURDICO DE LA EUTANASIA.

Los que aceptan la eutanasia en los trminos antes referidos en la declaracin de la Sagrada Congregacin
para la Doctrina de la Fe, sostienen que ella se fundamenta en un pretendido derecho de las personas de vivir
y morir de la manera que les plazca, lo cual se relaciona estrechamente con el principio de autonoma
personal. Se dice al respecto que no hay derecho ms importante que el de cada individuo a estar en posesin
y control de su propia persona, libre de toda restriccin o interferencia de otros. La dignidad humana se
dice- sin este derecho, estara desprovista de contenido.

66

Pero incluso, el derecho a decidir sobre la vida o la muerte se extiende -para algunos- a los familiares ms
cercanos, ya que ellos se encuentran tan involucrados con la decisin como el propio paciente, pues su vida se
ver completamente alterada por el hecho de que se tome una u otra decisin. Se dice que es importante que
sean stos quienes tomen la decisin, ya que, probablemente sean los nicos capacitados para ello.
Este pretendido derecho no existe. La vida humana no le pertenece al hombre porque, en la prctica, no es
capaz de controlarla. Puede ciertamente acortarla con un breve movimiento de su mano, pero no es capaz de
aadir ni un segundo siquiera al plan con la que viene diseada. Es legtimo atentar contra ese plan? Ni an
considerando que ese plan sea aleatorio o casual. Se conjuga en ello una profunda inmoralidad, pues toda vida
humana tiene una dignidad que es preciso salvaguardar en cualquier estado en que se encuentre. Y entindase
esto como un principio y no como una condena individual de aquel que puede verse expuesto a decidir sobre
la vida y la muerte de un ser querido, porque, como dice la Sagrada Congregacin para la doctrina de la fe,
en casos de ese gnero la responsabilidad personal pueda estar disminuida o incluso no existir, sin embargo
el error de juicio de la conciencia, aunque fuera incluso de buena fe, no modifica la naturaleza del acto
homicida, que en s sigue siendo siempre inadmisible.
Como principio, la vida humana es sagrada. Cualquier consideracin terica que pretenda legitimar acciones
concretas se presta siempre para oscuras ambigedades. El que ha tomado una decisin al respecto, que se
haga cargo de la misma con humildad y honestidad. Si es creyente, que se enfrente ante el Seor y ponga en
sus manos la decisin que tom para que sea juzgada. Si no es creyente, que lo haga ante su conciencia con sus
fundamentos concretos y ambos enfrenten tambin la justicia civil sobre la base de los fundamentos de su
decisin. Pero no es lcito ni adecuado cambiar el principio para solucionar una cuestin concreta porque la
vida nos ensea que vivimos en el seno de contrariedades.
El orden jurdico ha operado siempre sobre la base de tendencias y no de desviaciones 21. Las tendencias estn
expresadas por lo que la sociedad civil contempla como el deber ser de las cosas. Las desviaciones representan
las conductas humanas que contradicen ese deber ser, aun cuando, como conductas humanas individuales,
algunas, no sean o no puedan ser consideradas en si mismas reprochables por la propia sociedad civil. El deber
ser de las conductas humanas se encuentra conformado por lo que constituyen para el hombre sus propias
aspiraciones en cuanto a individuo y en cuanto a la organizacin misma de la sociedad civil. En base a esas
tendencias, el orden jurdico construye sus instituciones y configura, por ejemplo, el delito de aborto,
homicidio, violacin, robo; establecindose segn estos respectos las instituciones que nos rigen. A nadie se le
pasara por la mente construir las instituciones del Derecho sobre la base de las desviaciones de tendencia.
Podr haber problemas y distintas posturas respecto a qu debemos hacer con las desviaciones, pero no
podemos acomodar la norma a las desviaciones, para que no aparezcan como tales, sino como todo lo
contrario. Cuando eso ha ocurrido por parte de la legislacin positiva, lo que se destruye es la propia
institucin tanto en su dimensin social, como jurdica, y el resultado de desorden y degradacin social se
produce y reproduce contagiando a cuanta otra institucin jurdica o social hubiere estado ligada a la primera o
basada en ella.
59.EL DERECHO A LA VIDA DE LOS EMBRIONES EN CRIOGNESIS. FECUNDACIN IN
VITRO CON TRANSFERENCIA DE EMBRIN.
La crignesis es la tecnologa que permite congelar a muy bajas temperaturas clulas vivas, las cuales
posteriormente se descongelan y utilizan. Los embriones que han sido concebidos in vitro exceden a la
cantidad que se puede transferir al cuerpo materno, de manera que, los as llamados embriones
supernumerarios se congelan con la idea de repeir la operacin en el caso de fracaso de la primera tentativa o
de su postergacin. Otras veces son congelados en espera de poder transferirlos a una madre sustituta, que
llevar a trmino el embarazo por encargo de una pareja extraa, o bien para dar tiempo de realizar exmenes
genticos sobre algunas clulas embrionales, y poder as transferir solamente embriones de alta calidad,
21 La expresin desviacin est tomada en el sentido sociolgico del trmino. Vase sobre el particular, por ejemplo, el Captulo XII
de la obra de Joseph H. Fichter: Sociologa, Barcelona, Editorial Herder, 1970.

67

eliminando los defectuosos; o, finalmente, para tener reservado un precioso material viviente, que pueda ser
usado en experimentos o para otros fines instrumentales22.
Nosotros hemos dicho precedentemente que la vida humana individual comienza con la concepcin , o sea,
cuando los proncleos masculino y femenino se encuentran, sus respectivas envolturas nucleares se
desintegran, los cromosomas se organizan en una nica placa metafsica mientras que los microtubulos se
reorganizan y rodean a los cromosomas. En este punto, el nmero diploide de cromosomas es restaurado
debindose considerar ste como el momento final del proceso de fecundacin, porque con ello se da lugar a
la formacin del cigoto, esto es, a la formacin de un nuevo ser humano.
Por consiguiente, es para nosotros obvio que nuestro ordenamiento jurdico garantiza la vida de este nuevo
individuo humano. Sin embargo, cuando se aplica fro al embrin, a medida que baja la temperatura, el
tiempo se detiene; y cuando se alcanzan temperaturas muy bajas, el tiempo se suspende. Pero los seres
humanos embrionarios que han sido congelados no estn muertos; recobrarn su propia autonoma y
empezarn a ser ellos mismos otra vez. As que sabemos que se ha interrumpido la dinmica, el movimiento;
pero si no se ha destruido la informacin, la vida puede volver a comenzar23
Jos Joaqun Ugarte sostiene que la primera funcin del hombre es la constitucin de sus rganos definitivos
y que, por lo tanto, a sus potencias vegetativas hay que aadir su facultad morfognica. 24. El derecho a
formarse fsica y biolgicamente como un individuo de la especie humana es parte del derecho a la vida y no
puede desconocerse a menos que se pruebe que el embrin no es un ser humano individual, lo que no solo no
ha ocurrido sino que precisamente la ciencia ha demostrado lo contrario.
Hoy en da hay, miles de embriones humanos aguardan congelados en una suerte de limbo de individuos no
formados y que constituyen el resultado de tratamientos de reproduccin asistida. Los especialistas en Fivet
(fecundacin in vitro con transferencia de embrin) insisten en que es necesario producir este exceso de
embriones para garantizar una eficiencia mnimamente aceptable. La fivet es una tcnica que consiste
bsicamente en tomar un vulo del ovario de la mujer, fecundarlo en una placa de Petri con espermatozoides
de su esposo, e implantar el ser humano embrionario resultante en el tero de la mujer. Como en cada ciclo
ovrico espontneo de la mujer se produce ordinariamente un solo vulo, lo cual resulta insuficiente para
asegurar un rendimiento aceptable del procedimiento, se recurre a practicar una hiperestimulacin hormonal
del ovario de la mujer a fin de provocar la maduracin simultnea de varios folculos ovricos. Se garantiza
as la recogida de vulos suficientes, y aun sobrados, para realizar la fivet.
Si realmente es inevitable producir este excedente de embriones, entonces tambin es inevitable plantear
seriamente la licitud tica de la prctica de la fivet 25. Sin lugar a dudas, el hecho de que su prctica actual
implique necesaria e inevitablemente la condena a muerte de miles de seres humanos la convierte en
inaceptable De hecho, en Alemania es obligatorio producir tan slo el nmero de embriones que vaya a ser
implantado (con xito o sin l). Desde luego, esta medida va asociada a una disminucin de la rentabilidad de
la tcnica, pero un discreto aumento de eficiencia de una tcnica, no justifica la creacin, congelacin y
destruccin de seres humanos, por muy incipiente que sea su estadio de desarrollo. La produccin de un
22 BIBLIOTECA ELECTRNICA CRISTIANA -BEC- VE MULTIMEDIOS Maurizio Faggioni, La cuestin de los embriones
congelados. Recomendamos la lectura de este interesante artculo que aparece en www.multimedios.org/autores/F.htm
23 Discurso del Profesor Jerome Lejeune ante la Asamblea Legislativa del Estado de Louisiana (USA) el 7 de junio de 1990.
24 Ugarte Godoy, Jos Joaqun: La Vida Ante el Derecho, VI Jornadas Chilenas de Derecho Natural, Pontificia universidad Catlica de
Chile, Facultad de Derecho, pginas 41 a 76, Editorial Pontificia Universidad Catlica de Chile, Santiago, 1997.
25INSTRUCCIN DONUM VITAE SOBRE EL RESPETO DE LA VIDA HUMANA NACIENTE Y LA DIGNIDAD DE LA
PROCREACIN. Sagrada Congregacin para la Doctrina de la Fe. 1987. Los progresos de la tcnica hacen posible en la actualidad una
procreacin sin unin sexual, mediante el encuentro in vitro de clulas germinales extradas previamente del varn y de la mujer. Pero lo
que es tcnicamente posible no es, por esa sola razn, moralmente admisible. La reflexin racional sobre los valores fundamentales de la
vida y de la procreacin humana, es indispensable para formular un juicio moral acerca de las intervenciones tcnicas sobre el ser
humano ya desde sus primeros estadios de desarrollo

68

"exceso" de embriones no es "imprescindible" sino "conveniente" a efectos de incrementar las tasas de xito
de la tcnica26.
La Sagrada Congregacin para la Doctrina De la Fe ha sealado que todo ser humano
ha de ser respetado por s mismo, y no puede quedar reducido a un puro y simple valor
instrumental en beneficio de otros y que, por lo mismo, que no es conforme a la moral
exponer deliberadamente a la muerte embriones humanos obtenidos "in vitro". Por
haber sido producidos in vitro, estos embriones, no transferidos al cuerpo de la madre
y denominados "embriones sobrantes", quedan expuestos a una suerte absurda, sin
que sea posible ofrecerles vas de supervivencia seguras y lcitamente perseguibles. 27
Ha dicho, tambin, que los embriones humanos obtenidos in vitro son seres humanos
y sujetos de derechos: su dignidad y su derecho a la vida deben ser respetados desde
el primer momento de su existencia. Es inmoral producir embriones humanos
destinados a ser explotados como "material biolgico" disponible. En la prctica
habitual de la fecundacin in vitro no se transfieren todos los embriones al cuerpo de la
mujer; algunos son destruidos. La Iglesia, del mismo modo en que condena el aborto
provocado, prohbe tambin atentar contra la vida de estos seres humanos. Resulta
obligado denunciar la particular gravedad de la destruccin voluntaria de los
embriones humanos obtenidos "in vitro" con el solo objeto de investigar, ya se
obtengan mediante la fecundacin artificial o mediante la "fisin gemelar".
Comportndose de tal modo, el investigador usurpa el lugar de Dios y, aunque no sea
consciente de ello, se hace seor del destino ajeno, ya que determina arbitrariamente
a quin permitir vivir y a quin mandar a la muerte, eliminando seres humanos
indefensos. Los mtodos de observacin o de experimentacin, que causan daos o
imponen riesgos graves y desproporcionados a los embriones obtenidos in vitro, son
moralmente ilcitos por la misma razn. Todo ser humano ha de ser respetado por s
mismo, y no puede quedar reducido a un puro y simple valor instrumental en beneficio
de otros. Por ello no es conforme a la moral exponer deliberadamente a la muerte
embriones humanos obtenidos in vitro. Por haber sido producidos in vitro, estos
embriones, no transferidos al cuerpo de la madre y denominados "embriones
sobrantes", quedan expuestos a una suerte absurda, sin que sea posible ofrecerles vas
de supervivencia seguras y lcitamente perseguibles.
Consideramos entonces que los embriones as congelados tienen derecho a la implantacin en el tero de sus
madres o, en su defecto, de madres sustitutas o adoptivas a fin de que se desarrollen y completen. El derecho a
la implantacin nace del derecho a la vida, que ha sido reconocido y protegido por nuestro ordenamiento
jurdico. Se debe advertir que no es el proceso de crioconservacin el que constituye un atentado al derecho a
la vida del embrin sino el procedimiento de la fivet. La crioconservacin los mantiene con vida dado que un
embrin humano no dura ms de 3 o 4 das con vida si no es depositado en el vientre materno. La
crioconservacin mantiene suspendida la vida del embrin y lo salva de una muerte segura si no se deposita
en el vientre materno. Desde luego que aplicar fro al embrin no es un procedimiento seguro en si mismo,
porque el rendimiento de la anidacin tras la congelacin de embriones humanos es bajsimo 28. Pero creemos
que no es acertado intentar impugnar la congelacin dado que atenta en contra de la vida del embrin, porque
26 Mara Valent , ABRIL, Anotaciones de Pensamiento y Crtica" Ms sobre la cuestin de los embriones congelados abril 2006.
27 INSTRUCCINDONUM VITAE SOBRE EL RESPETO DE LA VIDA HUMANA NACIENTE Y LA DIGNIDAD DE LA
PROCREACIN. Sagrada Congregacin para la Doctrina de la Fe. 1987.
28 El nico rendimiento de la anidacin tras congelacin de embriones humanos que hemos podido obtener es el que aparece en la
Revista Abril, 1999, a saber: Utilizando como crioprotector el 1,2 propanodiol (PROH) se congelaron 751 embriones de 1 clula (1 da),
de los cuales tras la descongelacin se consideraron aptos para ser transferidos 428 (57%) y la anidacin fue positiva con 52 embriones
(6.9 %). Utilizando el mismo crioprotector con embriones de 2-10 clulas (2 das) tras descongelar 1409 embriones se consideraron aptos
para la transferencia a 874 (62 %) y la anidacin fue positiva con 96 embriones (6.8 %). Utilizando como crioprotector el
dimetilsulfxido (DMSO) con embriones de 2-4 das tras descongelar 1441 embriones se consideraron aptos para la transferencia 663 (46
%) y la anidacin result positiva con 61 embriones (4.2 %).

69

precisamente constituye una alternativa no segura a su muerte29. Lo que atenta contra la vida del embrin es el
mismo proceso de fertilizacin en vitro con transferencia de embriones, porque, tal como se encuentra
concebido hoy en da, expone a la muerte a muchos individuos humanos concebidos. Si no se es capaz de
hacer algo bien hecho, que no se haga. Ahora bien, generado in vitro el embrin, la nica alternativa viable es
proceder de inmediato a su transferencia al vientre materno si no se quiere caer en un segundo atentado en
contra de su vida. Negarles esta posibilidad es poner en riesgo su vida y desconocerle el derecho que a este
respecto le asiste. Si no hay madre sustituta, se justifica su congelacin hasta que ella surja.
En consecuencia, del derecho a la vida del embrin se derivan, los siguientes derechos: a) A la salud. b) A la
integridad fsica. c) A la identidad gentica, biolgica y jurdica. d) A la gestacin en el seno materno. e) Al
nacimiento.30
60.LA ILEGITIMIDAD DE LA CLONACIN BIOLGICA.
En gentica, la clonacin es el proceso de hacer copias de un fragmento especfico de ADN, generalmente un
gen. Para ello se asla la secuencia de ADN que se va a clonar y se implanta en un microorganismo, usado
como vector de clonacin (normalmente algn tipo de bacteria), para obtener gran nmero de copias del
fragmento insertado, como por ejemplo en el caso de insulina para uso humano. En este caso particular, se
extrae del ADN humano la secuencia de aminocido que sintetiza la insulina y se inserta en una bacteria, de
forma que quede como un nucleoide de la misma. Si se inyectan estas bacterias a un diabtico producirn la
protena de insulina humana.
En Biologa, en cambio, un clon es un organismo multicelular que es genticamente idntico a otro
organismo. Un ejemplo en la naturaleza son los hermanos gemelos procedentes de un mismo zigoto, tambin
llamados univitelinos31.
La clonacin biolgica es ilegtima desde el punto de vista moral, no solo porque se obtiene de un proceso en
que se pone en peligro la vida de otros embriones sino tambin porque: (a) Es una manipulacin radical de la
relacionalidad y complementariedad constitutivas, que estn en la base de la procreacin humana, tanto en su
aspecto biolgico como en el propiamente personal. En efecto, tiende a considerar la bisexualidad como un
mero residuo funcional, puesto que se requiere un vulo, privado de su ncleo, para dar lugar al embrin-clon
y, por ahora, es necesario un tero femenino para que su desarrollo pueda llegar hasta el final. De este modo
se aplican todas las tcnicas que se han experimentado en la zootecnia, reduciendo el significado especfico de
la reproduccin humana; (b) En esta perspectiva se adopta la lgica de la produccin industrial: se deber
analizar y favorecer la bsqueda de mercados, perfeccionar la experimentacin y producir siempre modelos
nuevos; (c) Se produce una instrumentacin radical de la mujer, reducida a algunas de sus funciones
puramente biolgicas (prestadora de vulos y de tero), a la investigacin sobre la posibilidad de crear teros
artificiales, ltimo paso para la produccin "en laboratorio" del ser humano; (d) En el proceso de clonacin se
pervierten las relaciones fundamentales de la persona humana: la filiacin, la consanguinidad, el parentesco y
la paternidad o maternidad. Una mujer puede ser hermana gemela de su madre, carecer de padre biolgico y
ser hija de su abuelo; (e) Se alimenta la idea de que algunos hombres pueden tener un dominio total sobre la
existencia de los dems, hasta el punto de programar su identidad biolgica - seleccionada sobre la base de
criterios arbitrarios o puramente instrumentales -, la cual, aunque no agota la identidad personal del hombre,
29

La Sagrada Congregacin para la Doctrina de la Fe ha dicho, y con razn, que la misma congelacin de embriones, aunque se
realice para mantener en vida al embrin crioconservacin, constituye una ofensa al respeto debido a los seres humanos, por cuanto
les expone a graves riesgos de muerte o de dao a la integridad fsica, les priva al menos temporalmente de la acogida y de la gestacin
materna y les pone en una situacin susceptible de nuevas lesiones y manipulaciones. INSTRUCCINDONUM VITAE SOBRE EL
RESPETO DE LA VIDA HUMANA NACIENTE Y LA DIGNIDAD DE LA PROCREACIN. Sagrada Congregacin para la Doctrina
de la Fe. 1987.
30 Entro otros mencionados en el Artculo 75 Asamblea Legislativa de la Repblica de Costa Rica Proyecto de Ley para introducir
disposiciones sobre la proteccin de la vida humana.
31 http://www.wikipedia.org/

70

caracterizada por el espritu, es parte constitutiva de la misma. Esta concepcin selectiva del hombre tendr
entre otros efectos, un influjo negativo en la cultura, incluso fuera de la prctica - numricamente reducida- de
la clonacin, puesto que favorecer la conviccin de que el valor del hombre y de la mujer no depende de su
identidad personal, sino slo de las cualidades biolgicas que pueden apreciarse y, por tanto, ser
seleccionadas; y (f) esta prctica propicia un ntimo malestar en el clonado, cuya identidad psquica corre
serio peligro por la presencia real o incluso slo virtual de su "otro". Tampoco es imaginable que pueda valer
un pacto de silencio, el cual -como ya notaba Jonas- seria imposible y tambin inmoral, dado que el clonado
fue engendrado para que se asemejara a alguien que "vala la pena" clonar y, por tanto, recaern sobre l
atenciones y expectativas no menos nefastas, que constituirn un verdadero atentado contra su subjetividad
personal.32
61.LA INVESTIGACIN CON CLULAS MADRE Y SU USO.
Existen tres tipos de clulas madre: totipotentes, pluripotentes, y multipotentes (ms correctamente
denominadas unipotentes): (a) Una clula totipotente puede crecer y formar un organismo completo. (b) La
clula pluripotente no puede formar un organismo completo, pero puede formar cualquier otro tipo de clula.
(c) Las unipotentes pueden formar slo un tipo de clula particular. Bsicamente, en biologa se trabaja con
dos tipos de clulas: Clula madre embrionaria (pluripotentes). Clula madre adulta: En un individuo adulto
se conocen hasta ahora alrededor de 20 tipos distintos de clulas madre, que son las encargadas de regenerar
tejidos en continuo desgaste (piel, sangre.) o daados (hgado).Su capacidad es ms limitada para generar
clulas especializadas. Pero descubrimientos recientes han comprobado que clulas madre de mdula sea
(encargadas de formacin de la sangre), pueden diferenciarse en otro tipo de clulas (musculares, vasculares y
del hgado) si bien la relevancia fisiolgica de esto no est an clara33.
La principal controversia entorno a las clulas madre tiene que ver con el modo en que son obtenidas. En
nuestra opinin, solo es lcita la investigacin y uso de clulas madre de individuos humanos cuya vida no ha
sido segada con el propsito de obtenerlas y se ha procedido con la autorizacin correspondiente y a ttulo
gratuito. Todo ello por la aplicacin de lo dispuesto en el artculo 155 del Cdigo Sanitario, que establece: El
aprovechamiento de tejidos o partes del cuerpo de un donante vivo, para su injerto en otra persona, slo se
permitir cuando fuere a ttulo gratuito y con fines teraputicos. Se debe advertir que el ser humano dispone
en la sangre y en la mdula sea, en la grasa y en todos los rganos y tejidos de nuestro organismo, de
clulas madre capaces, porque esa es su funcin propia y natural, de regenerar o sustituir aquellas clulas
destruidas o daadas. En los tres ltimos aos, y con una frecuencia casi semanal, ha ido conocindose cmo
son y cmo funcionan estas clulas propias y en muchos casos qu tenemos que hacer para que se siten en su
lugar propio y cumplan su funcin. Pacientes con infarto o con la enfermedad de Parkinson estn siendo ya
curados con xito gracias a sus propias clulas madre. Ciertamente queda mucho por saber de ellas y de su
eficacia a largo plazo, pero hoy por hoy su uso no ha presentado an ningn problema34.
Es ilcita y contraria al derecho a la vida la obtencin de clulas madre de embriones humanos, porque ello
supone necesariamente su destruccin,35 y por lo tanto, un homicidio.
II
DERECHO A LA INTEGRIDAD CORPORAL O PSIQUICA

32 Reflexiones sobre la Clonacin LOSSERVATORE ROMANO ACADEMIA PONTIFICIA PARA LA VIDA.


www.churchforum.org / info / Doctrina / clonacion.htm
33 http://www.wikipedia.org/
34 Clulas madre: verdades y mentiras Por Natalia Lpez Moratalla Catedrtica de Bioqumica y Biologa molecular Universidad de
Navarra www.PiensaunPoco.com
35 Es tambin ilegal en Espaa, Alemania, Finlandia, Francia, y Portugal. En contraste, es legal hacerlo en el Reino Unido y
Dinamarca.

71

62. CONCEPTOS GENERALES.


El No.1 del artculo 19 de la Constitucin asegura a todas las personas el derecho a la
vida y a la integridad fsica y psquica de la persona.
El Artculo 3 de la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre establece que
todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona.
El artculo 5 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos de San Jos de Costa Rica dice: Derecho a la
Integridad Personal 1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad fsica, psquica y moral.
Aparte de la tutela penal que nuestro ordenamiento dispensa a la integridad corporal o psquica, pueden
encontrarse numerosas disposiciones que trascienden esta proteccin penal y penetran en otras ramas de la
ciencia jurdica..
"El principio general es el de la inviolabilidad de la integridad fsica como una consecuencia necesaria del
valor absoluto de la persona humana, presupuesto tcito de nuestro sistema jurdico y de nuestra tica
individual y social: nadie, por tanto, ni el Estado ni otra persona puede invadir la esfera de la integridad
corporal, aunque sea con fines en s mismo legtimos, sin el consentimiento del interesado o, en su defecto,
del que tenga legalmente derecho a prestarlo".(123)
En consecuencia, todo atentado en contra de la integridad fsica o psquica de una persona obliga al ofensor a
indemnizar a la vctima de los perjuicios patrimoniales y morales que le ha causado la lesin.
La proteccin de la integridad corporal y psquica de las personas es un asunto que compromete el inters de la
comunidad porque lleva implcito el respeto a la persona humana. Por ello, la renuncia del interesado no
legitima, en la mayora de los casos, la violacin de este derecho de la personalidad, aunque no ponga en
peligro la vida de su titular. Pero se debe advertir que esta renuncia es ilegtima no porque el sujeto no pueda
disponer de su integridad sino porque la violacin de la integridad importa un acto inmoral o contrario a las
buenas costumbres o al orden pblico y en tanto cuanto efectivamente lo haga. Por este motivo, cuando la
violacin de la integridad no importe una inmoralidad o un acto contrario a las buenas costumbres o al orden
pblico, el consentimiento del afectado legitima la violacin. Tal es el caso, por ejemplo, de las operaciones
quirrgicas y de los reconocimientos mdicos, los cuales pueden devenir en un atentado en contra de la
integridad corporal o psquica de los individuos, en la medida en que se realicen sin el consentimiento de ellos
o de sus representantes; y, an as, los mdicos que los realicen slo incurren en responsabilidad si se
produjera un dao fsico o moral permanente a la vctima como consecuencia de la intervencin quirrgica o
del auscultamiento. En igual situacin se encuentra, como veremos, la realizacin de trasplantes y donaciones
de rganos, los cuales son lcitos siempre que cuenten con el consentimiento del afectado y no importen un
peligro a la vida del mismo, la que es inviolable bajo todo respecto y no constituye un derecho subjetivo.
En este punto cobra importancia la antigua y siempre nueva discusin sobre qu es lo que constituye
esencialmente un derecho subjetivo. Si nos atenemos estrictamente la postura de Windscheid de que el
derecho subjetivo es un poder entregado a la voluntad sea bajo la forma de una potencia de voluntad o una
soberana de la voluntad, ambas desde luego limitadas por el derecho objetivo, deberamos concluir que, de
considerarlo como tal, es preciso reconocer a la voluntad de su titular la posibilidad de establecer sus lmites
y, en principio, no se podra poner lmites a la disposicin de este derecho, salvo en todo lo que fuere
contrario a la moral y al orden pblico, lo que resulta esencialmente variable. Si nos atenemos a la posicin de
Ihering segn la cual los derechos son intereses jurdicamente protegidos y que, mediante ello, el goce o la
posibilidad jurdica del goce, se hace segura, deberamos concluir que, dado que la integridad corporal o
psquica es un valor cuyo lado subjetivo, esto es, desde la perspectiva del individuo beneficiario, se convierte
en un inters, el nico que debera estar capacitado para disponer de l sera el sujeto mismo, salvo que
(123)(123) Orgaz, op. cit., pg. 139

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hubiere otro inters distinto al del sujeto mismo, inters que estara ligado al valor de su vida, centrndose en
esto la discusin sobre si el derecho a la integridad corporal o psquica es o no un derecho cuya delimitacin
corresponde o no al sujeto que ostenta ese valor e inters. Finalmente, segn la teora de Jean Dabin36, segn
la cual, el derecho subjetivo es esencialmente la pertenencia de una cosa que toca al sujeto y le interesa no en
tanto que goza de ella, o est llamado a gozar de ella, sino en cuanto esta cosa le pertenece como propia, la
discusin debera entonces centrarse en si ese valor o inters que denominamos integridad corporal o
psquica, le pertenece verdaderamente al sujeto que la tiene o detenta.
Si se profundiza un poco en lo que hemos dicho precedentemente, se debe llegar a la conclusin que el derecho a la
integridad corporal o psquica, es, claramente, un derecho subjetivo desde el punto de vista de cualquiera de
estas posturas mencionadas. Lo es segn la postura de Windscheid, porque segn nuestro ordenamiento
jurdico es lcito que la voluntad del individuo humano disponga de su integridad siempre que con ello no se
contravenga a la moral, a las buenas costumbres o al orden pblico; lo es, tambin, segn la postura de
Ihering, porque el goce o la posibilidad jurdica del goce de este derecho a la integridad le corresponde
precisamente al sujeto mismo que se ve beneficiado con ella, siempre que no se comprometa a la moral, a las
buenas costumbres o al orden pblico; y, finalmente, lo es tambin segn la postura de Jean Dabin, puesto que
la integridad verdaderamente le pertenece al sujeto titular de la misma porque es propia y no solo lo es en
cuanto pueda gozar de ella.
El derecho a la integridad corporal y psquica es un derecho subjetivo y, por lo mismo, su titular puede
disponer de el siempre que de cualquier forma no se atente con ello a la moral, a las buenas costumbres y al
orden pblico. Por lo mismo, el ordenamiento jurdico se coloca por entero al servicio de la voluntad de la
persona o su libre arbitrio para determinar el contenido del derecho a la integridad siempre que con ello no se
comprometa su vida.
63.

NATURALEZA DEL CUERPO VIVO

Mucho se ha discutido sobre la naturaleza jurdica del propio cuerpo y sobre la licitud de los actos de
disposicin del mismo o de alguna de sus partes. La doctrina ms antigua sostiene que nos encontramos en
presencia de un derecho de propiedad sobre el propio cuerpo; empero, la corriente ms moderna prefiere
considerar esta relacin no ya como un derecho de propiedad sino ms bien como un derecho personal (no
patrimonial) de disposicin dentro de los lmites de la ley.
A mayor abundamiento, una parte de la doctrina considera que no puede hablarse de facultades de disposicin
del cuerpo, porque no es correcto sostener que sea lcito al hombre disponer de su integridad corporal o de su
vida, an cuando le animase el ms legtimo de los afanes. Es preferible hablar de facultades de disposicin
de las partes separadas del cuerpo.
Siguiendo en esta materia la opinin de Orgaz (124) consideramos que "el cuerpo de una persona viva no es, ni
en el todo ni en cualquiera de sus partes, una "cosa" en sentido jurdico, por lo que mal podra sostenerse la
existencia de un derecho de propiedad sobre el cuerpo propio.
Empero, cuando una de las partes del cuerpo se encuentra separada del mismo se convierte en cosa y pasa a
pertenecer en propiedad a la persona cuyo cuerpo integraba (125). Luego el cabello, la sangre y otros tejidos as
como los rganos del cuerpo de una persona que hubiesen sido separados pasan a ser propiedad de la misma
persona, sin perjuicio de que, para los efectos de la disposicin de los mismos, el referido individuo encuentre
algunas limitaciones impuestas en consideracin a la moral y a las buenas costumbres, segn se ver.
36 Dabin Jean: El Derecho Subjetivo, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1955, pgina 100 y siguientes.
(124)(124) Orgaz, op. cit., pg. 142.
(125).(125) Y es lgico que as ocurra porque ha dejado de integrar la unidad ontolgica del ser humano.

73

No creemos que se pueda discutir desde un punto de vista moral la licitud del hecho de que una persona se
haga dueo de las partes separadas de su cuerpo, cualquiera que ellas fueren, renovables o no. El problema se
centra ms bien en analizar bajo qu circunstancias la separacin de un rgano o tejido del cuerpo de una
persona puede ser considerada un atentado en contra de la integridad fsica de la misma y, por consiguiente,
pueda ser sancionada, civil y penalmente.
Sobre este particular creemos que no se pueden dar reglas que solucionen el problema propuesto de manera
general. El asunto se resolver segn sea la naturaleza de las partes del cuerpo separadas, si son o no
renovables y si entraa o no una disminucin permanente a la integridad fsica, si se cuenta o no con la
autorizacin de la persona y, finalmente, si la separacin es o no de otro modo contraria a la ley, al orden
pblico y a las buenas costumbres.
Sin embargo, no pueden ser consideradas como parte separada del propio cuerpo los embriones fertilizados,
pues ellos son titulares del derecho a la vida y a la integridad corporal y psquica de si mismos , excluyndose
por ende de la categora de las cosas susceptibles de apropiacin privada, dado que es inconcebible que
puedan coexistir en una entidad la caracterstica de ser sujeto y objeto de derechos, y todo ello porque
consideramos que resulta esencial aadir a las potencias vegetativas del hombre la facultad morfognica. 37
64.FACULTADES DE DISPOSICION DE UN ORGANO O PARTE DEL CUERPO VIVO.
Como se podr comprender, en estrecha relacin con lo anterior y a base de los mismos principios habr de
resolverse la cuestin de si son o no vlidos los actos o contratos que tengan por objeto el aprovechamiento de
rganos, tejidos o partes del cuerpo de una persona viva y, en general, los actos de disposicin de las partes
separadas del mismo.
En efecto, el artculo 3 de la ley 19.451 sobre Trasplantes y Donacin de rganos, establece que la donacin
de rganos slo podr realizarse a ttulo gratuito y ser nulo y sin ningn valor el acto o contrato que, a ttulo
oneroso, contenga la promesa o entrega de un rgano para efectuar un trasplante. Por su parte, el artculo 5
del Reglamento de la ley 19.451 contenido en el D.S. N 656, DE 1996 Publicado en el D. Oficial de 17 de
diciembre de 1997 establece: La entrega de rganos para los fines de trasplante, sea que se realice entre
vivos o por causa de muerte, es un acto de altruismo y de expresin de la solidaridad entre los hombres, de
manera que debe efectuarse siempre a ttulo gratuito y ser nulo y sin ningn valor el acto o contrato que
contenga la promesa o entrega de rganos a ttulo oneroso. Finalmente, el artculo 152 del Cdigo Sanitario
establece: Ser nulo y sin ningn valor el acto o contrato que, a ttulo oneroso, contenga la promesa o entrega
de un tejido o parte del cuerpo humano para efectuar un injerto".
Por otro lado, el artculo 1 de la ley 19.451 dispone que Los trasplantes de rganos slo podrn realizarse
con fines teraputicos. Asimismo, el artculo 155 del Cdigo Sanitario establece: El aprovechamiento de
tejidos o partes del cuerpo de un donante vivo, para su injerto en otra persona, slo se permitir cuando fuere
a ttulo gratuito y con fines teraputicos.
De esta manera, por regla general, los actos de disposicin de un rgano, de un tejido o de partes del cuerpo
humano para efectuar un trasplante o injerto, slo puede realizarse a ttulo gratuito y tener por motivo o causa
una finalidad teraputica. Si fueren a ttulo oneroso adoleceran de nulidad absoluta o de inexistencia , pues
ambos artculos establecen que dichos actos son nulos y sin ningn valor; y lo mismo ocurrira si, siendo a
ttulo gratuito, no tuvieren por objeto fines teraputicos. En este caso, el acto adolecera de objeto ilcito
porque el artculo 1 de la ley 19.451 y el artculo 145 del Cdigo Sanitario prohben cualquier
aprovechamiento de tejidos humanos para fines no teraputicos

37

En contra, Figueroa Gonzalo, obra citada, pgina 93, quien los considera cosas corporales muebles.

74

Las normas mencionadas, sin embargo, no solucionan completamente la cuestin planteada, pues se debe
sealar que los artculos 3 de la ley 19.451 y 152 del Cdigo Sanitario, antes trascritos, no rigen respecto a los
rganos, tejidos o partes del cuerpo que no sean susceptibles de trasplantes o injertos y no rigen tampoco
cuando, aun siendo susceptibles de ello,, al acto o contrato no tenga como causa o motivo que induzca a su
celebracin, efectuar un trasplante o injerto, aun cuando los artculos 1 y 145 de la ley 19.451 y el Cdigo
Sanitario, respectivamente, establecen que tanto los trasplantes como el aprovechamiento de tejidos o partes
del cuerpo de un donante vivo solo son admitidos cuando tengan fines teraputicos, porque lo que la ley se
encuentra reglamentando al respecto son aquellos actos que tienen por causa o motivo efectuar un injerto o
trasplante. Cuando no tengan por objeto efectuar un trasplante, la donacin de un rgano o de un tejido no
quedan regidos por esa normativa y, por consiguiente, ser necesario determinar se son lcitos o no.
Lo dicho anteriormente queda de manifiesto por el propio artculo 153 del Cdigo Sanitario en cuanto
establece que "las placentas y otros tejidos que determine el reglamento podrn destinarse a la elaboracin de
productos teraputicos y a otros usos que el mismo reglamento indique.
No por ello podemos aceptar, sin embargo, que los actos de disposicin no regidos por los artculos citados
sean permitidos de manera absoluta por nuestro ordenamiento jurdico. La cuestin quedar sujeta a las
normas generales contenidas en nuestro cdigo civil, y as el acto o contrato ser vlido en la medida que no
atente en contra de la moral, las buenas costumbres y al orden pblico, cuestin a resolver en cada caso. (126)
Tampoco creemos que el artculo 153 del Cdigo Sanitario permita la libre comercializacin y venta de placentas y de
los otros rganos o tejidos que seale el reglamento, an cuando el adquirente los destine a la elaboracin de
productos teraputicos y con mayor razn cuando se utilice para otros usos.
Como se ha sealado anteriormente, los artculos citados permiten la celebracin de actos o contratos a ttulo
gratuito, que contengan la promesa o entrega de un rgano, de un tejido o de partes del cuerpo humano para
efectuar un trasplante o injerto.
En el caso de los trasplantes de rganos, los artculos 4 y 5 de la ley 19.451, establecen que el donante debe
ser legalmente capaz, debe existir un informe positivo de aptitud fsica y debe haber manifestado su
consentimiento de modo libre, expreso e informado en un acta firmada ante el director del establecimiento
donde ha de efectuarse la extraccin, quien para esos efectos tendr el carcter de ministro de fe. Adems, esta
ltima acta debe expresar la informacin relativa a los riesgos de la operacin y a las eventuales
consecuencias fsicas o psicolgicas que la extraccin le pueda ocasionar a aquel, como asimismo la
individualizacin del receptor. Finalmente, es necesario mencionar que dicho consentimiento, por expresa
disposicin de la ley, puede ser revocado en cualquier momento antes de la extraccin, sin sujecin a
formalidad alguna, no generando la retractacin ningn tipo de responsabilidad.
Para el caso del aprovechamiento de tejidos o partes del cuerpo de un donante vivo, el Cdigo Sanitario no
establece ningn tipo de requisitos, salvo que debe ser hecho a ttulo gratuito y con fines teraputicos, aun
cuando es obvio que, por las disposiciones generales de nuestro ordenamiento jurdico, se requiere que esa
persona sea legalmente capaz y que se encuentre informado de las consecuencias de su decisin, pues, en caso
contrario, no estaramos en presencia de un consentimiento libre y espontneo.
De las disposiciones citadas se desprenden las siguientes consideraciones:
a) Los artculos 1 de la ley 19.451 y 145 del Cdigo Sanitario rigen solamente para el caso que los rganos,
tejidos o partes del cuerpo de un donante vivo sean destinados a ser injertados o trasplantados a otra persona.
En consecuencia, cuando sean destinados a otros fines, el acto o contrato no necesitar cumplir con los
(126)(126) No vemos que se oponga a la moral y a las buenas costumbres la venta que haga una mujer de su cabello; pero no nos cabe
duda alguna que la venta de sangre compromete seriamente la moral y las buenas costumbres.

75

requisitos que establecen los artculos en comentario, sin que por ello puedan estimarse en s mismos
legtimos, pues, como se ha dicho precedentemente, estos actos quedan regidos por las normas generales
sobre validez o nulidad de los actos o contratos.
b) El aprovechamiento de rganos, tejidos o partes del cuerpo debe cumplir con los siguientes requisitos: 1o.
Debe ser hecho a ttulo gratuito, lo cual supone que el donante no puede recibir remuneraciones, honorario o
cualquier otra prestacin por la entrega que haga del rgano, tejido o parte de su cuerpo. 2o. El
aprovechamiento debe ser hecho para fines teraputicos, esto es, con el objeto de sanar enfermedades del
paciente receptor, entendiendo por enfermedad toda alteracin ms o menos grave de la salud del cuerpo
animal. Por salud debe entenderse el estado en que el ser orgnico ejerce normalmente todas sus funciones.
65.

EL MOMENTO DE LA MUERTE PARA LOS EFECTOS DE UN TRASPLANTE.

La ley ha debido reglamentar la utilizacin de partes del cadver de una persona para ser trasplantadas a
pacientes vivos, porque entiende que esto no slo compromete en mayor medida el orden pblico sino,
tambin, y muy especialmente, porque en estos casos intervienen personas expuestas a grandes presiones
emocionales, sentimentales y afectivas.
Por estos motivos, establece claramente las siguientes cosas seala como se determina el momento de la
muerte de la persona. La muerte del donante se acredita mediante certificacin mdica otorgada por dos
facultativos, uno de los cuales, al menos, deber desempearse en el campo de la neurologa o neurociruga.
Al efecto, el artculo 11 de la ley 19.451 establece: "Para los efectos de lo previsto en esta ley, la muerte se
acreditar mediante certificacin unnime e inequvoca, otorgada por un equipo de mdicos, uno de cuyos
integrantes, al menos, deber desempearse en el campo de la neurologa o neurociruga. Los mdicos que
otorguen la certificacin no podrn formar parte del equipo que realice el trasplante. La certificacin se
otorgar cuando se haya comprobado la abolicin total e irreversible de todas las funciones enceflicas, lo que
se acreditar mediante la certeza diagnstica de la causa del mal segn parmetros clnicos corroborados por
las pruebas o exmenes calificados.38 El reglamento deber considerar, como mnimo, que la persona cuya
muerte enceflica se declara presente las siguientes condiciones: 1 Ningn movimiento voluntario observado
durante una hora; 2. Apnea luego de tres minutos de desconexin de ventilador; y 3 Ausencia de reflejos
troncoenceflicos. En estos casos, al certificado de defuncin expedido por el mdico se agregar un
documento en que se dejar constancia de los antecedentes que permitieron acreditar la muerte".
El Tribunal Constitucional, en sentencia de fecha trece de agosto de mil novecientos noventa y cinco declar
que la referencia al reglamento que se mantiene en el texto del inciso tercero del artculo 11, se declara
constitucional con la prevencin a que se alude en el considerando 24 del mismo fallo que expresa:: Que este
Tribunal declara constitucional la remisin al reglamento a que se refieren los considerandos 21, letra d), y
22, en el entendido de que ste no podr alterar, condicionar, distorsionar ni disminuir los requisitos mnimos
que la ley exige, toda vez que en mrito de ellos no se declara inconstitucional en toda su integridad.
Se ha pretendido sealar39 que esta norma consagra "un estado de muerte" para los efectos de hacer
trasplantes y, sin embargo, esa concepcin de muerte no es aplicable al resto de los casos contemplados en la
legislacin. Esta situacin, a juicio de los requirentes, viene a establecer que se puede estar muerto para
38 Anteriormente, el Cdigo Sanitario exiga a lo menos, dos evidencias electroencefalogrficas, en la forma que seala el reglamento,
el que poda, adems, indicar procedimientos adicionales para certificar la muerte.
39 En el requerimiento de constitucionalidad respecto de los artculos 7, 10 y 11 del proyecto de ley sobre trasplantes de rganos,
aprobado por el Congreso Nacional, por los HH. Senadores seores Miguel Otero Lathrop, Sergio Romero Pizarro, Alberto Cooper
Valencia, Hernn Larran Fernndez, Mario Ros Santander, Enrique Larre Asenjo, Sergio Dez Urza, Ricardo Martin Daz, Bruno
Siebert Held, Eugenio Cantuarias Larrondo, Vicente Huerta Celis, Julio Lagos Cosgrove y Arturo Alessandri Besa, de acuerdo a la
facultad establecida en el nmero 2 del artculo 82 de la Carta Fundamental y en uso de los derechos sealados en el inciso cuarto de
dicho precepto en concordancia con lo preceptuado en los artculos 38 y siguientes de la Ley N 17.977, de 1981, Orgnica
Constitucional de este Tribunal.

76

efectos de trasplantes y seguir estando vivo para todos los dems efectos legales. En otras palabras, exponen,
en Chile habr dos calidades de muertos.
Con motivo de este argumento, el Tribunal Constitucional debi sealar en el considerando 15 de la
sentencia de fecha, trece de agosto de mil novecientos noventa y cinco.-sobre la constitucionalidad del
artculos 7, 10 y 11 del Proyecto de le 19.451.- que: examinados los informes cientficos antes sealados y
los indicados en lo expositivo se llega a la conclusin de que la abolicin total e irreversible de todas las
funciones enceflicas constituye la muerte real, definitiva, unvoca e inequvoca del ser humano. Todas las
consideraciones que se detallan en los informes que sostienen la presencia de signos vitales en personas que
han sido declaradas en estado de muerte enceflica, aceptan que tal situacin es slo posible cuando sta
permanece conectada a elementos mecnicos. Sin embargo, esta misma declaracin dio lugar al fundamento
del voto de minora por el cual se expresa: SEPTIMO.- Que, debe destacarse y reconocerse en mrito a lo
expresado en el considerando anterior, que el proyecto de ley referido en estos autos, est orientado hacia los
trasplantes de rganos, no habiendo indicio alguno en sus disposiciones de que con ellas se haya tenido como
objetivo alterar o establecer, en trminos generales, y con aplicacin a todos los mbitos de la persona,
conceptos para precisar el momento de la extincin de su vida. Pareciera de lgica elemental admitir que, si se
hubiere tenido en consideracin sustituir el sentido de "expirar" que forma parte de la cultura general, por una
nueva determinacin de total aplicacin que pusiera fin a aquel concepto, tal sustitucin habra merecido una
precisin de todos sus alcances, lo que en el proyecto en examen no logra divisarse, as como tampoco, en los
antecedentes e informes acompaados a los autos, puede apreciarse un criterio uniforme al respecto. OCTAVO.Que, a mayor abundamiento y como muestra inequvoca de tal ausencia de objetivo en el proyecto de ley,
debe tenerse presente que la determinacin de muerte que su texto contempla, lo hace manifestando expresa y
literalmente, que lo es "para los efectos de la presente ley".
No obstante los fundamentos del voto de minora, no es posible concebir que el artculo 11 de la ley 19.451
establezca que un cuerpo humano que experimenta los sntomas descritos en ese artculo se encuentra muerto
para los fines de un trasplante y no se encuentre muerto para otros fines distintos. Si dicho artculo expresa
que con esos sntomas tal cuerpo humano se encuentra muerto, es porque cualquier ser humano que tenga esas
respuestas ha muerto. De esta forma, es claro, a nuestro juicio, que se debe concluir que cualquiera que sufre
ese estado de muerte ha fallecido precisamente porque dichas circunstancias demuestran la cesacin de los
fenmenos de la vida. A partir de este estado, cualquier acto que se realice sobre el cadver no puede
considerarse ni como homicidio, ni como lesiones graves, leves o levsimas y as, en todo, debe estimarse que
ha dejado de ser persona humana para cualquier efecto jurdico.
66.

NATURALEZA DEL CADAVER. FACULTADES DE DISPOSICION


En rigor, el llamado derecho sobre el cadver queda excluido, en parte, de la esfera de los llamados derechos
sobre la personalidad, pues se sostiene (128) que, "la persona exige precisamente la fusin de un elemento
espiritual con un elemento corpreo; la muerte pone fin a esta fusin y, consiguientemente, a la persona. No
obstante, hay otros (129) que consideran que la proteccin concedida a la persona se prolonga en alguna medida
sobre su cadver, principalmente en cuanto a la disposicin del mismo, a su destino, cremacin, lugar de
entierro, etc.
Ahora bien, segn la mayora de la doctrina, el cadver de una persona no puede ser considerado como una
cosa, por lo que no caben a su respecto derechos reales o personales, sea de los herederos, de los parientes o
de cualquier otra persona.
Nuestra legislacin recoge bsicamente los principios antes indicados. En efecto, el artculo 146 del Cdigo
Sanitario autoriza y reglamenta el derecho a disponer del cadver o de alguna de sus partes con el objeto de
(128)(128)Castn, op. cit., pg. 759.
(129)(129)Orgaz, op. cit., pg. 143 y los dems citados por el mismo autor.

77

ser utilizado en fines de investigacin cientfica, para la docencia universitaria, para la elaboracin de
productos teraputicos, en la realizacin de injertos o para destinarlo a trasplante de rganos para fines
teraputicos. Es ms, agrega que el donante manifestar su voluntad por escrito, pudiendo revocarla en la
misma forma, todo ello de conformidad con las formalidades que seale el reglamento.
Desde el momento que se autoriza la celebracin de actos de disposicin sobre el cadver se reconoce,
asimismo, tanto la calidad de "cosa" del mismo como la posibilidad de celebrar actos jurdicos con relacin a
l. As, el instituto que tiene el cadver para fines de investigacin jurdica o de docencia universitaria es
dueo de l, y por lo tanto, puede reivindicarlo de manos de terceros y ejecutar todos aquellos actos de
dominio que no atenten en contra del fin mencionado, el orden pblico y las buenas costumbres. As tambin,
la empresa que puede utilizarlo en otros fines no previstos por la ley. En otras palabras, la ley le ha dado al
cadver el carcter de "cosa" para ciertos fines previstos en la norma. Fuera de esos fines, el cadver no es
cosa.
Por las mismas razones, los actos o contratos que se relacionen con el cadver slo puede tener como causa o
motivo que induzca a su celebracin algunos de los fines mencionados. De lo contrario, o el acto carecer de
objeto o adolecer de causa ilcita, pues, fuera de esos fines, ella ser contraria a la moral, al orden pblico o a
las buenas costumbres.
67.

FORMAS DE UTILIZACION DEL CADAVER

De acuerdo con lo dispuesto por el artculo 146 del Cdigo Sanitario y 7 y siguientes de la ley 19.451 el
cadver de una persona slo puede ser utilizado para alguno de los siguientes fines: a) Investigacin
cientfica; b) Docencia universitaria; c) Elaboracin de productos teraputicos; d) Realizacin de injertos;
y e) Trasplante de rganos con fines teraputicos.
En otras palabras, la causa o motivo que induzca al acto o contrato que tenga por objeto la disposicin del
cadver de una persona, slo puede consistir en alguna de las ya mencionadas. De lo contrario, el acto ser
nulo por ilicitud de la causa, atendido que, obviamente, fuera de esos fines, ella ser contraria a la moral, al
orden pblico o a las buenas costumbres.
Por fines teraputicos se debe entender todos aquellos que vayan destinados a sanar enfermedades; por
enfermedad se debe entender toda alteracin ms o menos grave de la salud del cuerpo animal; y finalmente,
por salud debe entenderse el estado en que el ser orgnico ejerce normalmente todas sus funciones.
68.

FORMALIDADES DE LOS ACTOS DE DISPOSICION DEL CADAVER

Se debe distinguir entre las formalidades de los actos de disposicin para los efectos de realizar un trasplante
y las formalidades requeridas para la disposicin de rganos destinados para los otros fines sealados en el
artculo 146 del Cdigo Sanitario.
Para los efectos de realizar un trasplante, las formalidades de los actos de disposicin del cadver se
encuentran contempladas en el artculo 6 de la ley 19.451 que dice: El donante deber manifestar el
consentimiento requerido, sealando el o los rganos que est dispuesto a donar, de modo libre, expreso e
informado. Del consentimiento se dejar constancia en un acta firmada ante el director del establecimiento
donde haya de efectuarse la extraccin, quien para estos efectos tendr el carcter de ministro de fe. La
calidad de ministro de fe se har extensiva a quien el referido director delegue tal cometido. El acta que debe
firmar el donante contendr la informacin relativa a los riesgos de la operacin y a las eventuales
consecuencias fsicas y sicolgicas que la extraccin le pueda ocasionar a aquel, como asimismo, la
individualizacin del receptor. El acta deber ser suscrita por los mdicos que hayan emitido el informe de
aptitud fsica del donante y por el mdico que le haya proporcionado la referida informacin, cuyo

78

contenido se especificar en el reglamento. El consentimiento podr ser revocado en cualquier momento antes
de la extraccin, sin sujecin a formalidad alguna. Sin perjuicio de lo anterior, deber dejarse constancia de
ello en la misma acta de consentimiento a que se refiere el inciso segundo. La revocacin no generar
responsabilidades de ninguna especie. Las donaciones de rganos no estarn sujetas a las normas
establecidas en los artculos 1137 a 1146 del Cdigo Civil.
Si el acto de disposicin del cadver tiene por objeto la Investigacin cientfica; la docencia universitaria; la
elaboracin de productos teraputicos; o la realizacin de injertos, la autorizacin corresponder al propio
donante, a falta de este a su cnyuge y a falta de ambos, a los parientes en el orden sealado en el artculo 42
del Cdigo Civil, y se debe distinguir: a) Si se trata de la propia persona que dispone de su cadver, deber
expresar su voluntad por escrito, pudiendo revocarla en la misma forma, todo ello en conformidad con las
solemnidades que exija el reglamento (art. 146 inc. 3 Cdigo Sanitario); y b) Si se trata de los parientes, la
autorizacin que otorguen se har en un acto suscrito ante el director del establecimiento donde hubiere
ocurrido el fallecimiento de la persona cuyo cadver se dispone (art. 148). Se debe sealar que los parientes
llamados a dar la autorizacin para la utilizacin del cadver debern ser capaces.
Finalmente, se debe sealar que los establecimientos hospitalarios pblicos o privados y Servicio Mdico
Legal respecto de cadveres no reclamados dentro del plazo que seale el reglamento o cuando el cnyuge o a
falta de ste, los parientes en primer grado de consanguinidad en lnea recta o colateral no manifestaren su
oposicin dentro del plazo y en la forma que seala el reglamento (art. 147 Cdigo Sanitario).
70.

LA LEGITIMIDAD DE LA CLONACIN GENTICA Y LA APROPIABILIDAD DE


LAS SECUENCIAS.

En gentica, la clonacin es el proceso de hacer copias de un fragmento especfico de ADN, generalmente un


gen. Para ello se asla la secuencia de ADN que se va a clonar y se implanta en un microorganismo, usado
como vector de clonacin (normalmente algn tipo de bacteria), para obtener gran nmero de copias del
fragmento insertado, como por ejemplo en el caso de insulina para uso humano. En este caso particular, se
extrae del ADN humano la secuencia de aminocido que sintetiza la insulina y se inserta en una bacteria, de
forma que quede como un nucleoide de la misma. Si se inyectan estas bacterias a un diabtico producirn la
protena de insulina humana. En Biologa, en cambio, un clon es un organismo multicelular que es
genticamente idntico a otro organismo. Un ejemplo en la naturaleza son los hermanos gemelos procedentes
de un mismo cigoto, tambin llamados univitelinos40.
La clonacin biolgica es ilegtima desde el punto de vista moral, por las razones que hemos expresado
en el prrafo _________ precedente.
Pero la clonacin gentica es legtima, pues no tiene por objeto la creacin de un nuevo ser humano sino
copiar de la naturaleza determinadas secuencias de ADN que permiten sintetizar una determinada protena, lo
que puede ser, y es ya, de gran beneficio para la humanidad.
Sin embargo se han generado discusiones sobre la posibilidad de patentar el ADN aislado en laboratorio.
Existe cierta tendencia a plantear este tema sealando que patentar genes humanos no supone ms que un
derecho de excluir a otros de explotar comercialmente la aplicacin de determinada informacin gentica
aislada en laboratorio para resolver un problema tcnico susceptible de aplicacin 41. Sin embargo,
consideramos que tal planteamiento no recoge los efectos que produce desde un punto de vista jurdico y
40 http://www.wikipedia.org/
41 Enrique Iez Pareja, Departamento de Microbiologa e Instituto de Biotecnologa, Universidad de Granad, Patentes y
Biotecnologa II, http://www.ugr.es/~eianez/Biotecnologia/biopatentes_2.htm.

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prctico el hecho de otorgar una patente sobre una secuencia gentica. Ahora bien, en la prctica, el gen y la
protena que sintetiza se patentan como nuevas composiciones de materia reveladas y puestas a disposicin
por intervencin humana y la patentabilidad de las secuencias genticas se justifican diciendo que un gen
aislado es patentable como composicin de materia o como artculo de fabricacin en la medida en que esta
molcula de ADN no existe en esta forma aislada en la naturaleza. Lo que se produce realmente con ello es
que, a semejanza de las patentes sobre los compuestos qumicos, se trata de patentes de producto que protegen
la molcula de ADN y todas las utilizaciones que puedan hacerse a partir de ella, conocidas o desconocidas
en el momento del depsito de la patente. De esta manera, todo nuevo utilizador debe pasar por el primer
propietario para ser autorizado a explotar una nueva invencin. Como, en la prctica, no existe ms que un
nico genoma, la propiedad sobre la respectiva secuencia se monopoliza absolutamente. Por ejemplo, no
existe en efecto ms que una sola secuencia gentica que sintetice la insulina. Si se le permite a alguien
apropiarse de la secuencia para sintetizarla, en realidad, se le permite apropiase de la frmula para producirla
y ninguna otra persona, haya descubierto o no dicha secuencia, podr generar insulina sino con autorizacin
de la primera. Por otro lado, estas patentes son generalmente muy amplias, porque, por una parte, la propiedad
del gen abre el derecho a una cascada de productos vinculados: la protena y sus antagonistas, as como las
clulas modificadas o los animales transgnicos portadores del gen; y porque, por la otra, estas patentes
reivindican una gran gama de aplicaciones, diagnsticos, terapias o incluso mtodos de seleccin de
medicamentos.
La cuestin, entonces, no es tan simple. A nuestro juicio, resulta plenamente lcito permitir la libre
apropiacin de la materia biolgica producida por una determinada secuencia gentica que se ha podido aislar.
Tambin es lcito otorgar patentes respecto al procedimiento tcnico destinado a aislar la secuencia y
permitirle expresarse. Pero no puede ser lcito permitir la apropiacin de la secuencia misma, primero porque
la secuencia no fue inventada sino simplemente copiada de la naturaleza; y segundo, porque permitir tal
apropiacin impedira el uso y goce de la secuencia por cualquier otro que lograra aislarla gracias a su propio
trabajo, lo que significa ni mas ni menos apropiarse de una informacin que la naturaleza ha hecho comn a
todos los hombres. Ahora bien, si esa informacin se encuentra en la naturaleza, en realidad se encuentra a
disposicin de todos los hombres y, por lo mismo, conforme a lo dispuesto por el artculo 585 del Cdigo
Civil, dichas cosas no son susceptibles de dominio o apropiacin privada y ninguna nacin, corporacin o
individuo tiene derecho a apropirsela.
Nos parecera un exceso que la cuestin se centrara en determinar si la informacin para sintetizar una
determinada protena es cosa o no, pues el Cdigo Civil no ha dado una definicin de cosa y, por lo mismo,
una cosa es lo que se entiende por ella segn el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola, a
saber, todo lo que tiene entidad, ya sea corporal o espiritual, natural o artificial, real o abstracta, bajo cuyos
trminos se encuentra claramente incluida la informacin que se proporciona por una determinada secuencia
gentica.
Distinto sera el caso en que mediante la secuencia gentica respectiva se sintetizara una materia biolgica
que no se encuentre en la naturaleza, pues en tal caso, dicha informacin no habra sido hecha por la
naturaleza y, por lo mismo, no sera comn a todos los hombres, sino solo a quien la hubiere inventado.
En Julio de 1998, el Parlamento Europeo aprob la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa
a la proteccin jurdica de las invenciones biotecnolgicas. Fue publicada en el Diario oficial de las
Comunidades Europeas el da 30 de Julio de 1998. Segn el Artculo 2.1.a), se defini la materia biolgica
como la materia que contenga informacin gentica. El inciso 1 del Artculo 3 seala: A efectos de la
presente Directiva, sern patentables las invenciones nuevas que impliquen actividad inventiva y sean
susceptibles de aplicacin industrial, an cuando tengan por objeto un producto que est compuesto o que
contenga materia biolgica o un procedimiento mediante el cual se produzca, transforme o utilice materia
biolgica. El inciso 2 del Artculo 3 establece que la materia biolgica aislada de su entorno natural o
producida por medio de un procedimiento tcnico podr ser objeto de una invencin, aun cuando ya exista
anteriormente en estado natural. Pero el Artculo 5 en su inciso 1 dice que el cuerpo humano en los
diferentes estadios de su constitucin y de su desarrollo, as como el simple descubrimiento de uno de sus
elementos, incluida la secuencia o secuencia parcial de un gen no sern invenciones patentables (...),.

80

En nuestra opinin, estas disposiciones del Parlamento Europeo establecen precisamente lo que hemos venido
diciendo en los prrafos anteriores, estos es, que la frmula propiamente tal no es susceptible de dominio y
apropiacin privada.
La UNESCO, en la Declaracin Universal sobre el Genoma y Derechos Humanos de 11 de noviembre de
1997 declar expresamente en su artculo 1 que El genoma humano es la base de la unidad fundamental de tu
os los miembros de la familia humana y del reconocimiento de su dignidad y diversidad intrnsecas. En
sentido simblico, el genoma humano es el patrimonio de la humanidad. No entendemos bien el alcance
jurdico de esta ltima expresin, porque decir que el genoma es patrimonio de la humanidad en sentido
simblico significa precisamente que ello no tiene ninguna implicancia en sentido jurdico, lo que a nuestro
juicio, y por lo que hemos dicho, importa contradecir el carcter de cosa comn a todos los hombres que
nuestro Cdigo Civil le otorga a la secuencia gentica, concepto ste que se encuentra en casi todos los
Cdigos Civiles del mundo.
Tambin la UNESCO, en ese mismo artculo de la Declaracin citada, ha dicho que El genoma humano es la
base de la unidad fundamental de todos los miembros de la familia humana y del reconocimiento de su
dignidad y diversidad intrnseca. No nos parece que sea el genoma la base de la dignidad humana. La
dignidad del hombre se funda en que es un fin en si mismo y no en las caractersticas fundamentales de su
genoma.
70.LA IDENTIDAD GENTICA DE LA PERSONA.
La identidad gentica de la persona, desde el momento de la concepcin, se encuentra protegida por el
derecho a la integridad corporal y psquica, pues nadie puede gozar del derecho a cambiar lo que la persona es
en s misma, debiendo entenderse la identidad de la misma como una parte de la integridad del ser; y su
destruccin, como algo esencialmente idntico a su muerte. Esa identidad es, por lo dems, la herencia de
nuestra propia especie, un legado de lo que fueron nuestros padres, desde el advenimiento del hombre a esta
tierra.
La manipulacin gentica de un individuo humano desde el momento mismo de la concepcin es,
ciertamente, un atentado en contra del derecho a su integridad, el cual puede llegar a transformarse, incluso,
dependiendo del grado, en un atentado en contra de la vida del titular del derecho. Es necesario advertir aqu
que no existen parmetros por los que se puede afirmar con certeza que una determinada caracterstica debe
ser preferida a otra y mucho menos quines podran arrogarse el derecho a decidir los parmetros ideales de la
especie humana. La eleccin de una determinada condicin, aparte de poder llegar a constituir esencialmente
una especie de muerte personal, limita la libertad del nuevo individuo dado que lo predestinara a desempear
un determinado comportamiento durante toda su vida y, en realidad, aplicada de manera indiscriminada,
transformara a nuestra especie en mltiples especies distintas, sin que pudiramos saber cul podra ser
considerada esencialmente humana.
Pero lo dicho precedentemente nos obliga a efectuar algunas distinciones necesarias para resolver cuestiones
de naturaleza y grado. En primer lugar, debemos distinguir entre manipulacin gentica teraputica y
manipulacin gentica para el mejoramiento y, en ambos casos, manipulacin gentica del individuo y
manipulacin gentica de la especie. Se hace manipulacin gentica de un individuo, cuando se ella afecta a
las clulas somticas. Se afecta a la especie, cuando se manipulan tambin las clulas germinales.
La manipulacin gentica teraputica o terapia gnica trata de modificar los genes causantes de enfermedades
hereditarias y tiene por objeto prevenir o curar enfermedades. La terapia supone manipulacin del genoma e
incide en la identidad personal, y es legtima siempre que no altere sustancialmente la identidad del ser
espiritual o psicolgico y aun cuando ella se refiera a un individuo particular o a toda la especie, o sea, ya
incida en clulas somticas o germinales.

81

El mejoramiento gentico significa alterar los genes para mejorar los rasgos humanos o caractersticas ms
all de lo que se considera normal para los humanos, es decir, diferente de los genomas que existen
naturalmente (todo el ADN de un organismo).42
La manipulacin para el mejoramiento del individuo pretende otorgarle ciertas caractersticas fsicas o
psicolgicas que se consideran, segn algunas personas o grupo de personas, y segn tiempos y costumbres,
apetecibles o deseables. Desde un punto de vista jurdico, debemos determinar si ello es o no legtimo. La
modificacin de las clulas somticas no tiene consecuencias en la descendencia, de manera que involucra
una decisin individual que afecta el mbito personal del individuo. Siempre que no altere sustancialmente la
identidad del ser espiritual o psicolgico de la persona, y no afecte a la moral, a las buenas costumbres o al
orden pblico, no vemos inconveniente que se haga, aunque se debe destacar que una decisin en este sentido
no puede adoptarse sino por la persona de que se trate. Los padres y familiares de un individuo carecen del
derecho para alterar su identidad gentica en la medida que esta se haga para el mero mejoramiento del
individuo. Si se aceptara, ello constituye un atentado en contra del derecho a la integridad fsica o psquica de
la persona y, por lo mismo, contraria a la Constitucin. En este sentido, es til sealar que la Sagrada
Congregacin para la Doctrina de le Fe ha sealado que algunos intentos de intervenir sobre el
patrimonio cromosmico y gentico no son teraputicos, sino que miran a la
produccin de seres humanos seleccionados en cuanto al sexo o a otras cualidades
prefijadas. Estas manipulaciones son contrarias a la dignidad personal del ser humano,
a su integridad y a su identidad. No pueden justificarse de modo alguno a causa de
posibles consecuencias beneficiosas para la humanidad futura. Cada persona merece
respeto por s misma: en esto consiste la dignidad y el derecho del ser humano desde
su inicio.43
La manipulacin para el mejoramiento de la especie significa no solo cambiar segn ciertos criterios
arbitrarias clulas somticas del ser humano sino, tambin, segn dichos criterios, modificar y manipular sus
clulas germinales e importa alterar la herencia gentica del hombre. Se podra fabricar as otra especie
humana. A esto se debe hacer presente que el genoma humano debe ser inviolable y nos parece que debe ser
rechazado desde un punto de vista moral cualquier intervencin que afecte a clulas germinales y que incida
en la naturaleza biolgica del hombre.
Es importante transcribir aqu las palabras del Papa Juan Pablo II 44 a propsito de la manipulacin gentica, lo
que se hace, a continuacin:
En principio, se puede considerar como deseable una intervencin estrictamente teraputica que se fije cual
objetivo la curacin de diferentes enfermedades, como las que provienen de deficiencias cromosmicas,
siempre que esa intervencin tienda a la verdadera promocin del bienestar personal del hombre, sin atentar
a su integridad o deteriorar sus condiciones de vida. Tal intervencin se sita, efectivamente, en la lgica de
la tradicin moral cristiana, como ya dije ante la Pontificia Academia de las Ciencias, el 23 de octubre de
1982 (cf. AAS 75, 1983, Parte I, pgs. 37-38).
Pero, aqu surge de nuevo la cuestin. En efecto, es de gran inters saber si una intervencin sobre el
patrimonio gentico, que sobrepase los lmites de la teraputica en sentido estricto, se debe considerar
tambin como moralmente aceptable. Para que esto se verifique es preciso que se respeten varias
condiciones y que se acepten ciertas premisas. Permtanme recordar algunas.
La naturaleza biolgica de todo hombre es intangible en el sentido de que es constitutiva de la identidad
personal del individuo durante todo el curso de su historia. Cada persona humana, en su singularidad
42

Marilyn E. Coors, Doctora en Filosofa MEJORAMIENTO GENTICO: NIOS DISEADOS Y QUIMERAS,


http://www.usccb.org/prolife/programs/rlp/coors05spfinal.pdf.
43 INSTRUCCINDONUM VITAE SOBRE EL RESPETO DE LA VIDA HUMANA NACIENTE Y LA DIGNIDAD DE LA
PROCREACIN. Sagrada Congregacin para la Doctrina de la Fe. 1987.
44 Papa Juan Pablo II, La tica de la manipulacin gentica, discurso a los participantes de la XXXV Asamblea General de la
Asociacin Mdica Mundial, reimpreso en Origins, 13: 386-389 (29 de octubre de 1983).

82

absolutamente nica, est constituida no slo por su espritu, sino tambin por su cuerpo. As, en el cuerpo y
por el cuerpo, se llega a la persona misma en su realidad concreta. Respetar la dignidad del hombre supone,
en consecuencia, salvaguardar esta identidad del hombre "corpore et anima unus", como dice el Concilio
Vaticano II (Constitucin Gaudium et spes, 14, par. I). Sobre la base de esta visin antropolgica se deben
encontrar los criterios fundamentales para las decisiones que han de tomarse cuando se trata de
intervenciones no estrictamente teraputicas, por ejemplo intervenciones que miran a la mejora de la
condicin biolgica humana.
En particular, este gnero de intervencin no debe constituir un atentado al origen de la vida humana, a
saber, la procreacin ligada a la unin no slo biolgica, sino espiritual, de los padres, unidos por el lazo del
matrimonio; debe, por consiguiente, respetar la dignidad fundamental de los hombres y la naturaleza
biolgica comn, que constituye la base de la libertad, evitando manipulaciones que tiendan a modificar el
patrimonio gentico y a crear grupos de hombres diferentes, con el riesgo de provocar nuevas marginaciones
en la sociedad.
Por lo dems, las actitudes fundamentales que inspiren las intervenciones de las que estamos hablando no
deben derivar de una mentalidad racial y materialista, con miras a un bienestar humano en realidad
reductor. La dignidad del hombre transciende su condicin biolgica.
La manipulacin gentica se hace arbitraria e injusta cuando reduce la vida a un objeto, cuando olvida que
se ocupa de un sujeto humano, capaz de inteligencia y de libertad, respetable a pesar de sus limitaciones; o
cuando la trata en funcin de criterios no basados en la realidad integral de la persona humana, con el
riesgo de atentar contra su dignidad. En este caso expone al hombre al capricho ajeno, privndole de su
autonoma.
El progreso cientfico y tcnico sea cual fuere, debe, pues, mantener el mayor respeto por los valores morales
que constituyen una salvaguarda de la dignidad de la persona humana. Y, puesto que, en la jerarqua de los
valores mdicos, la vida es el bien supremo y el ms radical del hombre, vale un principio fundamental: ante
todo, impedir cualquier dao, despus buscar e intentar el bien.
A decir verdad, la expresin "manipulacin gentica" resulta ambigua y debe ser objeto de un verdadero
discernimiento moral, pues encubre, por una parte, ensayos aventurados que tienden a conseguir no se qu
superhombre y, por otra parte se trata de intervenciones deseables y saludables que intentan la correccin de
anomalas, tales como ciertas enfermedades hereditarias, sin hablar de las aplicaciones benficas en el
campo de la biologa animal y vegetal, tiles a la produccin de alimentos. Respecto a estos ltimos casos,
algunos comienzan a hablar de "ciruga gentica", como para mostrar mejor que el mdico interviene no
para modificar la naturaleza, sino para ayudarla a desarrollarse en su lnea, la de la creacin, la querida
por Dios. Trabajando en este campo, sin duda delicado, el investigador se adhiere al designio de Dios. Dios
ha querido que el hombre sea el rey de la creacin. A ustedes, cirujanos, especialistas de trabajos de
laboratorios y mdicos de medicina general, les toca cooperar con toda la fuerza de su inteligencia a la obra
de la creacin comenzada el primer da del mundo. No podemos sino rendir homenaje al gran progreso
realizado en este campo por la medicina de los siglos XIX y XX. Pero, como ustedes mismos lo ven, es ms
necesario que nunca superar la separacin entre ciencia y tica, encontrando su unidad profunda. Ustedes
tratan al hombre, al hombre cuya dignidad es salvaguardada precisamente por la tica.
71.CONCLUSIONES SOBRE EL CARCTER SUBJETIVO DEL DERECHO A LA INTEGRIDAD
CORPORAL O PSQUICA.
Hemos dicho precedentemente que la proteccin de la integridad corporal y psquica de las personas es un
asunto que compromete el inters de la comunidad porque lleva implcito el respeto a la persona humana; y
que, por lo mismo, la renuncia del interesado no legitima jams la renuncia del interesado en tanto cuanto
ponga en peligro la vida del mismo, pues en tal caso, lo que se encontrara en juego sera el derecho a la vida.
Sin embargo, se debe hacer presente que la renuncia del interesado tampoco legitima, en la mayora de los
casos, la violacin de este derecho a la integridad corporal o psquica, aun cuando no se ponga en peligro la
vida de su titular. Pero, en estos casos, la renuncia es ilegtima no porque el sujeto no pueda disponer de su
integridad sino porque la violacin de la integridad importa un acto inmoral o contrario a las buenas
costumbres o al orden pblico y en tanto cuanto efectivamente lo haga. Esto que se ha dicho ha quedado
demostrado con el anlisis de los actos de disposicin del propio cuerpo vivo que, como hemos visto, se

83

encuentran plenamente autorizados en virtud de las disposiciones citadas, siempre y cuando no contravengan
la moral, el orden pblico y las buenas costumbres.
Pero no vasta con lo que se ha dicho, pues, lo mismo que se ha sealado respecto de la integridad corporal
puede decirse de la vida, aunque por cierto, sin el apoyo de la legislacin civil, la que no consagra la
legitimidad de la renuncia a la vida bajo respecto alguno. Entonces, qu es lo que tiene la vida que no tiene la
integridad corporal o psquica? Lo que tiene la vida es que su renuncia importa una ruptura definitiva,
interrumpe el sentido de misin que todos llevamos dentro, destruye total y completamente la relacin del
sujeto con el medio y, para los que creemos en Dios, importa el quiebre del plan de Dios sobre la tierra que
trae consecuencias para toda la humanidad. Por eso la renuncia al derecho a la vida constituye algo mucho
ms grave que la simple renuncia a la integridad corporal o psquica.
Por eso la integridad corporal y psquica se deja al arbitrio del titular del derecho, porque es la voluntad de la
persona la que determina los contornos o lmites del derecho. Y por eso podemos hablar que existe un derecho
subjetivo en sentido estricto. Eso no quiere decir que exista total libertad para disponer del derecho, como
tampoco existe libertad absoluta para la disposicin de ningn derecho, porque a pesar de que se trate de un
derecho enteramente subjetivo, el acto de que se trate siempre queda limitado por la moral, las buenas
costumbres y el orden pblico.
III.
LOS DERECHOS A LA LIBERTAD PERSONAL
72.

INTRODUCCIN.

La libertad consiste en el poder que se reconoce a la persona de hacer lo que le plazca


y se reduce a la facultad de conducirse con arreglo a su propia determinacin.. Es fcil
hacerse cargo de que el concepto de libertad, desprovisto de limitaciones, se disuelve
y se hace imposible de captar. En realidad, la libertad se define en virtud de las
indispensables restricciones, halla su lmite en la libertad de los dems, conforme a la
frmula de la Declaracin de 1789, y en lo concerniente al Derecho Civil- se ve
restringida por la concurrencia de los derechos ajenos. Todo esto viene a confirmar el
principio de que la libertad protege al individuo no slo frente al Estado sino tambin
en sus relaciones con sus semejantes. Con ello nos hallamos ante el aspecto civilista de
esta importante cuestin referida a la libertad civil, garantizada por el Derecho del
mismo nombre y que tutela al particular contra las usurpaciones (poderosas e inclusive
tirnicas) de que pueda ser vctima por parte de los dems. Por otra parte, no es
menester vincularse a un concepto general de libertad que resultara poco provechoso
a causa de su misma abstraccin. La libertad se diversifica en conformidad con la
actividad humana que la motiva. Los prcticos estn llamados a trabajar con las
concretas especies de libertades civiles ms bien que con la libertad civil en
abstracto45.
La libertad personal es un derecho de la personalidad, por cuanto, sin ella, el individuo humano se encuentra
imposibilitado de manifestarse como l es en si mismo y, por lo tanto, su privacin, perturbacin o menoscabo
lo priva de una parte esencial de lo que es su propia persona. Bsicamente se disgrega en varios derechos
consistentes bsicamente en gozar de libertad absoluta para trasladarse, pensar, instruirse, informarse, emitir
opiniones, reunirse, asociarse y trabajar.
45

Jean Carbonnier: Derecho Civil, Tomo I Volumen I, Bosh Casa Editorial, Barcelona, 1960, pgina ____

84

Veremos a continuacin en qu consisten estas libertades de que goza el individuo humano, en qu consiste su
naturaleza jurdica y cual sera su sancin en caso de contravencin no solo por parte del Estado y sus
organismos sino tambin de las otras personas naturales y jurdicas.
1.LIBERTAD DE TRASLADARSE O MOVIMIENTO
73.

CONCEPTO.

Este derecho de la personalidad se encuentra consagrado en el artculo 19 N 7 letra


a) de la Constitucin en los siguientes trminos: Toda persona tiene derecho a residir y
permanecer en cualquier lugar de Repblica, trasladarse de uno a otro y entrar y salir
de su territorio, a condicin de que se guarden las normas establecidas por la ley y
salvo siempre el perjuicio de terceros.
Se encuentra tambin consagrado en el artculo 13 de la Declaracin Universal de los
derechos del Hombre, que dice: Artculo 13 1. Toda persona tiene derecho a circular
libremente y a elegir su residencia en el territorio de un Estado. 2. Toda persona tiene
derecho a salir de cualquier pas, incluso del propio, y a regresar a su pas.
Son en el fondo tres derechos distintos: El primero consiste en residir en un determinado punto del territorio
de la Repblica. El segundo, en trasladarse de un lugar a otro. Y el tercero, en entrar y salir del territorio
nacional.
74. LA PRINCIPAL VIOLACIN DE ESTE DERECHO: EL ARRESTO Y LA DETENCIN.
INDEMNIZACIN DE PERJUICIOS POR PARTE DEL ESTADO.
La principal violacin de este derecho se encuentra constituida por el arresto y la detencin; y a ello se
refieren las letras b, c, d y e del artculo 19 N 7 de la Constitucin Poltica del Estado, pero estas
violaciones, cuando son realizadas por un Tribunal de Justicia en cumplimiento de las normas legales, son
legtimas, a menos que hayan sido dictadas con error injustificado o sean arbitrarias segn se ver a
continuacin en cuyo caso dan lugar a indemnizacin de perjuicios por parte del Estado; cuando estas
violaciones son efectuadas por un funcionario pblico ste debe dar aviso al Juez competente dentro de las 48
horas siguientes poniendo al afectado a su disposicin; cuando sean efectuadas por particulares, solo es
legtima en caso de delito flagrante y para el solo efecto de ponerlo a disposicin del Juez competente dentro
de las 24 horas siguientes; y cuando lo hacen los particulares, fuera del caso sobredicho, constituyen en
realidad un delito penal cuyo anlisis no es objeto de este trabajo.
Lo que s es objeto del presente estudio es que letra i) del artculo 7 de la Constitucin establece que si la
privacin de libertad se hubiere producido en virtud de una resolucin judicial y una vez dictado el
sobreseimiento definitivo, el que hubiere sido sometido a proceso o condenado en cualquier instancia por
resolucin que la Corte Suprema declare injustificadamente errnea o arbitraria, tendr derecho a ser
indemnizado por el Estado de los perjuicios patrimoniales y morales que haya sufrido. La indemnizacin ser
determinada judicialmente en procedimiento breve y sumario y en l la prueba se apreciar en conciencia. Par
estos efectos, la Corte Suprema, mediante Auto Acordado publicado en el Diario Oficial de 24 de mayo de
1996, reglamento el procedimiento para la declaracin previa al ejercicio de la accin indemnizatoria que
concede la Constitucin Poltica del Estado.
75. LAS VIOLACIONES DE ESTE DERECHO QUE NO SEAN CONSTITUTIVAS DE DELITO
COMETIDA POR PARTICULARES.

85

Pero la violacin de la libertad de traslado o movimiento no necesariamente constituye un delito, porque no


necesariamente importa la realizacin de un actuar tpico, antijurdico y culpable. Cuando no constituyen un
delito penal constituyen un delito o cuasidelito civil y dan lugar a las indemnizaciones de perjuicios por los
daos morales y patrimoniales experimentados por la vctima.
Esta responsabilidad puede ser contractual o extracontractual. Es contractual cuando la trasgresin de derecho
a trasladarse o movimiento se produce como consecuencia de la infraccin de un contrato. El caso mas
recurrente en este sentido es cuando el arrendador, queriendo obtener un beneficio adicional, le niega
injustificadamente al arrendatario el denominado salvoconducto, lo que le impide trasladarse de casa, pues
no existen ninguna empresa de mudanzas que acepte efectuar el traslado de los muebles de una casa sin la
existencia de este salvoconducto. Este procedimiento constituye claramente un incumplimiento del contrato
de arriendo por parte del arrendador y restringe la libertad de movimiento del arrendatario. En este caso,
procedera claramente una indemnizacin de perjuicios por parte del arrendador, incluso por los meramente
morales. Es extracontractual cuando la trasgresin se produce si que medie un contrato entre la victima y el
victimario. Un ejemplo de lo anterior es cuando se impide injustificadamente la salida de una persona de un
establecimiento comercial, cuando uno de los protagonistas de un choque retiene injustificadamente a otro
hasta la llegada de Carabineros, cuando alguien cierra sin causa que lo justifique un camino pblico, etc.
Es estos casos, la indemnizacin del dao moral ciertamente se justifica en si misma, pues la vctima ha sido
perturbada en este derecho a la personalidad y, por lo mismo, el ordenamiento jurdico parte del supuesto que
el dao moral existe, aunque se pruebe que no obstante la perturbacin, el sujeto no experiment sufrimiento.
El sufrimiento en materia de dao moral es irrelevante. No existe un concepto objetivo de sufrimiento.
76. CARCTER SUBJETIVO DEL DERECHO.
La libertad de movimiento es claramente un derecho subjetivo. El ejercicio de este derecho queda
enteramente entregado al arbitrio de su titular. No hay nada que quede le quede restringido por la
Constitucin o la ley. El condicionamiento que hace la Carta Fundamental, en el sentido que se guarden las
normas establecidas por la ley, es reglamentario, y, en todo caso, la garanta misma se encuentra plenamente
defendida por lo dispuesto en el N 26 del mismo artculo 7 que instituye la seguridad de que los preceptos
legales que por mandato de la Constitucin regulen o complementen las garantas que esta establece o que la
limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrn afectar los derechos en su esencia, ni imponer
condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio.
En estas circunstancias, no es posible sostener que se trata de un derecho objetivo.
77. LOS ACTOS O CONTRATOS EN QUE SE DISPONE DE LA LIBERTAD DE MOVIMIENTO.
Siendo un derecho subjetivo, este es por esencia renunciable, pues es el titular del mismo el que determina el
contenido y la extensin del derecho. Sin embargo, y como decamos en la parte general relativa a los
derechos de la personalidad, hay un lmite a esto de la renuncia a la libertad de movimiento que se encuentra
impuesto no ya porque sea una emanacin de un derecho objetivo, que no lo es, sino porque en este asunto se
ve comprometida la moral, la buenas costumbres y el orden pblico.
La cuestin se refiere fundamentalmente a determinar la licitud de las clusulas por las cuales se obliga
directa o indirectamente a una persona a residir en el pas o en una determinada parte del pas o se le ponen
obstculos para su salida. Los tribunales franceses han tenido que pronunciarse sobre la validez de las
donaciones o testamentos en que el disponen impone al beneficiario, como condicin de ella, la obligacin de
habitar en una ciudad o en una casa determinada o, a la inversa, le prohbe residir en ella. Tales clusulas se
encaminan a obstaculizar la libertad de desplazamiento o, por el contrario, procuran impedir que se resida

86

(logrndolo no ya de manera directa, sino a travs de una presin sicolgica consistente en perder la
liberalidad)46
Al parecer47, la jurisprudencia francesa tiende a reconocer la validez de estas clusulas con tal que vengan
justificadas con un inters legtimo y una duracin limitada. Estas condiciones son evidentemente elementos
que determinan si una determinada convencin o declaracin de voluntad adolece de causa ilcita, esto es, de
un motivo prohibido por a la ley o contrario a las buenas costumbres o al orden pblico.
Desde luego, la causa legtima es un requisito de todos los actos jurdicos as que no estaramos diciendo nada
nuevo con esto que las renuncias o disposiciones de ciertos derechos a la personalidad tiene que contar con un
elemento que es propio de toda convencin. Sin embargo, cuando hablamos de la causa de esta renuncia en
particular, nos referimos a un motivo que diga relacin con el objetivo del contrato, esto es, un motivo que sea
necesario para obtener o asegurar el resultado prctico que las partes se propusieron obtener mediante su
celebracin o ejecucin. La estada o no estada de una persona en un lugar determinado debe cumplir,
entonces un papel para obtener o mantener el resultado prctico del contrato y, por lo mismo, su causa debe
decir relacin con la causa del contrato y no tener una causa independiente o distinta al mismo. Si, por el
contrario, la tuviera, equivaldra a sostener que dicho pacto es independiente al contrato y no tiene ninguna
relacin con l, de manera que se encontrara en la misma situacin jurdica de la que se encuentra la renuncia
pura y simple a la libertad de movimiento, ya sea a ttulo gratuito u oneroso, cosa que se analizar a
continuacin.
La renuncia pura y simple a la libertad de movimient, ya sea haga a ttulo gratuito u oneroso, esto es, la
compra de la libertad de una persona para trasladarse, es un acto que, a nuestro juicio, no puede ser objeto de
un acto o declaracin de voluntad, porque constituye un hecho moralmente imposible al ser contrario a las
buenas costumbres o al orden pblico. En efecto, un acto jurdico que persigue obtener que una persona resida
o no en un lugar determinado constituye una obligacin de hacer y de no hacer, que se encuentra regida por lo
dispuesto por el artculo 1461 del Cdigo Civil que establece los requisitos del objeto en las obligaciones de
hacer y de no hacer. Dentro de los requisitos, se encuentra el objeto sea fsica y moralmente posible,
disponindose que es moralmente imposible un hecho, negativo o positivo, prohibido por la ley o contrario a
las buenas costumbres o al orden pblico. En otras palabras, un contrato que tenga por objeto obtener hacer
residir a una persona en un lugar determinado, carece de objeto y, por lo mismo, o es inexistente o nulo
absolutamente.
Consideramos que dicho hecho negativo es contrario a las buenas costumbres o al orden pblico, por dos
razones: (1) porque una persona no puede disponer de una parte de su personalidad y renunciar a ttulo
oneroso o gratuito, a expresarla en algo tan bsico como residir en un lugar determinado. Esto supone una
degradacin de la dignidad de la persona que no puede comprometer el comportamiento futuro de una parte
esencial de su ser. (2) porque, aun cuando no fuera contrario a las buenas costumbres, afecta a la dignidad de
la persona, y por ende, afecta al orden pblico, pues es contrario tal renuncia es contraria a los "principios,
normas o reglas que miran a los intereses generales de mayor importancia para la sociedad".
Por el contrario, si la residencia de la persona es necesario para obtener el resultado de un contrato, tal
renuncia no constituira el objeto del contrato por va principal sino simplemente accesoria y, por ende, no
puede ser considerado independientemente del principal, pasando este ltimo, es decir, el principal, a extender
su licitud sobre todo lo accesorio a l.
El inters y su legitimidad son elementos indispensables para servir de fundamento a la limitacin o renuncia
de la libertad de movimiento, pues eso determina la validez de la clusula respectiva. La simple arbitrariedad
no es ni puede ser fundamento de una limitacin de esta especie. Ella se debe fundamentar en un inters real y
46 Jean Carbonnier: Derecho Civil, Tomo I Volumen I, Bosh Casa Editorial, Barcelona, 1960, pgina 316.
47 Idem.

87

consecuente con la renuncia. Una simple prohibicin de traslado debe ser necesaria o conveniente para el
desarrollo de la labor encomendada, por ejemplo, a un trabajador. Ella se debe justificar, entonces, en la
necesidad de la empresa de identificarse con la regin o en la naturaleza de las funciones encomendadas, etc.,
pero no puede consistir en una simple porfa, maa o simple abuso de poder. El inters que se pretende
satisfacer con la limitacin de la libertad de movimiento debe ser, adems, legtimo. No podra valer una
restriccin que tuviera como fin impedir que un marido visitara a su mujer, o viceversa; o a sus hijos, o a los
padres, o a una persona determinada, pues esos intereses no son dignos de proteccin por parte del
ordenamiento jurdico y el respeto a la libertad de movimiento de una persona no puede justificarse sin que
exista un inters digo de proteccin, esto es, la transforma en una limitacin contraria a las buenas costumbres
o al orden pblico.
Pareciera entonces ser inconcuso que la limitacin de estas renuncias se encuentra en el artculo 1461 del
Cdigo Civil, atendiendo s la especial condicin y naturaleza del derecho subjetivo de que se trata48.
Pero se debe advertir, en todo caso, que el fundamento de la nulidad de un acto dispositivo de la libertad de
movimiento no puede hacerse radicar en el artculo 1462 del Cdigo Civil, esto es, por contravenir al derecho
pblico chileno, puesto que no lo contraviene dado que, por tratarse de un derecho subjetivo, es por la misma
razn, renunciable.
Finalmente, la enajenacin total del derecho a la libertad de movimiento ya sea porque se haga pura y
simplemente, o a travs de cualquier eufemismo, disponindose que por un precio determinado o por mera
liberalidad, una persona tendr que pedir durante toda su vida autorizacin a un tercero para cambiar de
residencia , adolece de nulidad absoluta en virtud de lo dispuesto por el artculo 1464 N 1 del Cdigo Civil,
pues la enajenacin incidira en in derecho o privilegio que no puede transferirse.
2.LA LIBERTAD DE CONCIENCIA
79.

CONCEPTO
El artculo 19 N 6 inciso primero de la Constitucin asegura la libertad de conciencia, la manifestacin de
todas la creencias y el ejercicio libre de todos los cultos que no se opongan a la moral, a las buenas
costumbres o al orden pblico.
El artculo 18 de la Declaracin Universal de los derechos del Hombre establece que toda persona tiene
derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religin; este derecho incluye la libertad de cambiar
de religin o de creencia, as como la libertad de manifestar su religin o su creencia, individual y
colectivamente, tanto en pblico como en privado, por la enseanza, la prctica, el culto y la observancia.
El artculo 18 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos de San Jos de Costa Rica 49 establece: 1. Toda
persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religin; este derecho incluye la
libertad de tener o de adoptar la religin o las creencias de su eleccin, as como la libertad de manifestar su
religin o sus creencias, individual o colectivamente, tanto en pblico como en privado, mediante el culto, la
celebracin de los ritos, las prcticas y la enseanza. 2. Nadie ser objeto de medidas coercitivas que puedan
menoscabar su libertad de tener o de adoptar la religin o las creencias de su eleccin. 3. La libertad de
48 En igual sentido se pronuncia Juan Enrique Vargas Viancos, Atributos de la Personalidad y Garantas Constitucionales, Familia y
Personas, Editorial Jurdica de Chile, 1991, pgina 137.
49 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos adoptado por la Asamblea General de la Organizacin de las Naciones Unidas
por resolucin N 2.200, el 16 de diciembre de 1966 y suscrito por Chile en esa misma fecha, (Decreto. 778, 1989, Ministerio de
Relaciones Exteriores)

88

manifestar la propia religin o las propias creencias estar sujeta nicamente a las limitaciones prescritas por
la ley que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral pblicos, o los derechos y
libertades fundamentales de los dems. 4. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a respetar
la libertad de los padres y, en su caso, de los tutores legales, para garantizar que los hijos reciban la educacin
religiosa y moral que est de acuerdo con sus propias convicciones.
En conformidad a lo textos trascritos, podemos definir la libertad de conciencia como el derecho a tener unas
u otras creencias, a expresarlas, y a comportarse de acuerdo con las mismas. Se trata por consiguiente de un
derecho de la personalidad que consiste en la libertad de todo hombre para: (a) tener las creencias y
pensamientos que desee; (b) expresar dichas creencias y pensamientos; y (c) Comportarse de acuerdo a dichas
creencias y pensamientos.
El derecho a la libertad conciencia es profundo y de largo alcance; abarca la libertad de pensamiento sobre
todas las cuestiones, las convicciones personales y el compromiso con la religin o las creencias, ya se
manifiesten a ttulo individual o en comunidad con otras personas 50. La observancia y la prctica de la religin
o de las creencias pueden incluir no slo actos ceremoniales sino tambin costumbres tales como la
observancia de normas dietticas, el uso de prendas de vestir o tocados distintivos, la participacin en ritos
asociados con determinadas etapas de la vida, y el empleo de un lenguaje especial que habitualmente slo
hablan los miembros del grupo51.
Se debe advertir que la libertad de conciencia, no es slo la libertad de cada persona para escoger una
determinada actitud filosfica o religiosa ante la vida, sino que incluye, adems, el derecho a adecuar el
comportamiento personal a las propias convicciones, en tanto en cuanto no se lesione ningn bien socialmente
protegido. En esta lnea de pensamiento, Jean Rivero ha definido la libertad de conciencia como la posibilidad
que tiene el hombre de escoger o de elaborar autnomamente las respuestas que considere acertadas a los
interrogantes de su vida personal y social, de adaptar a las mismas su comportamiento y de comunicar a los
dems lo que estime verdadero.52
Nuestra Constitucin agrega que la manifestacin de las creencias y el ejercicio libre de los cultos no deben
oponerse a la moral, a las buenas costumbres o al orden pblico. Estos requisitos son de importancia para
comprender en qu consiste este derecho de la personalidad. La libertad de conciencia o de pensamiento es
una cuestin que queda en el interior de cada ser humano de manera que si este derecho consistiera solo en
ello, la construccin jurdica que se hace constituira una elaboracin ociosa de cosas obvias. El derecho
subjetivo se construye para garantizar la posibilidad de expresar dichas creencias en un mbito externo al
mero pensamiento, o sea, para adecuar el comportamiento personal a las propias convicciones. Si ese
comportamiento no se acomoda a la moral, a las buenas costumbres o al orden pblico, entonces, el
pensamiento, la creencia o la doctrina no puede expresarse. Lo que importa en la prctica sostener que, en tal
caso, no existe un derecho subjetivo que ampare la expresin de la creencia.
79. CARCTER SUBJETIVO DEL DERECHO. DISPONIBILIDAD.
Volvemos a repetir aqu lo que hemos dicho antes. Se trata claramente de un derecho subjetivo, porque el
ejercicio de este derecho queda enteramente entregado al arbitrio de su titular. No hay nada que le quede
restringido a su titular por la Constitucin o la ley. El hecho de que la expresin del pensamiento, creencia o
doctrina no pueda oponerse a la moral, a las buenas costumbres o al orden pblico es un requisito del ejercicio
de todo derecho y no puede estimarse que sea una limitacin al mismo sino ms bien una condicin de
existencia. Lo que, por lo dems, ocurre tambin con el dominio en el sentido de que no puede ejercerse

50 OFICINA DEL ALTO COMISIONADO DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LOS DERECHOS HUMANOS Libertad de
pensamiento, de conciencia y de religin (Art. 18) HRC Observacin general N 22. (General Comment) 48 perodo de sesiones (1993)
51 Idem.
52 Libertad de conciencia y servicio militar, Joan OLIVER Universitat de les Illes Balears Working Paper n.116 Barcelona 1996.

89

contra ley o derecho ajeno, pues la ley y el derecho ajeno no son limitaciones del derecho de dominio sino
requisitos para su existencia
La disponibilidad del derecho se encuentra entonces claramente permitida, pero sometida a la restriccin de
que ella no puede ser contraria a la ley, a las buenas costumbres y al orden pblico, porque si lo fuere, la
renuncia sera nula absolutamente por causa ilcita, conforme a lo previsto por el artculo 1682 del Cdigo
Civil. En otras palabras, la renuncia debe estar basada en un motivo legtimo.
80.LA OBJECIN DE CONCIENCIA.
La objecin de conciencia es un derecho que se derivara de la libertad de pensamiento que consiste en
permitir a una persona negarse a cumplir una determinada obligacin impuesta por la ley, el contrato o una
autoridad administrativa sin que por ello se le deriven consecuencias jurdicas y sin perjuicio del respeto a la
normativa general que rige al asunto de que se trate. Decimos que se derivara, pues tal como se encuentra
hoy en da nuestro ordenamiento jurdico, este derecho no se encuentra reconocido en forma expresa en
ninguna norma de nuestro ordenamiento jurdico, a pesar de, incluso en nuestro pas, el derecho a la objecin
de conciencia se ha esgrimido para la obligacin de hacer el servicio militar.
Se debe advertir que el tema se ha planteado especialmente para el servicio militar , pero ella se puede referir
a todo tipo de mandatos impuestos por el ordenamiento jurdico. De esta manera, por las mismas razones que
se invoca para el caso especfico mencionado se puede plantear frente a normas mdicas, obligaciones
tributarias, laborales, contractuales y de otras naturalezas.
El concepto de objecin de conciencia, como motivacin personal ntima para no acatar una determinada
norma legal u orden de autoridad, tiene sus antecedentes remotos en concepciones filosficas diversas,
ntimamente ligadas a la aceptacin del derecho natural o de la existencia de normas que se imponen
racionalmente al hombre por sobre el derecho positivo, es decir, a la creencia en normas de derecho
superiores a aquellas establecidas por la autoridad, y que invalidan a stas cuando contradicen los preceptos
inmutables de aquellas.
En el derecho positivo, la posibilidad de la objecin de conciencia frente a determinadas normas, slo es
aceptada por algunos ordenamientos, a pesar de que indirectamente, en nuestro concepto, se encuentra
reconocido por gran parte de ellos, al establecer esta garanta que estamos tratando. Cuando la norma
fundamental de cualquier ordenamiento jurdico establece una garanta a un determinado derecho, est
reconociendo implcitamente que dicho derecho es anterior al mismo ordenamiento positivo, y que tiene una
vida propia e independiente del mismo.
Sin embargo, no puede dejarse de reconocer la dificultad de establecer los lmites de la objecin de
conciencia, pues de lo contrario todo ordenamiento jurdico podra devenir en un caos. Si en nuestro Derecho
ni siquiera se encuentra contemplada en forma expresa la objecin de conciencia, menos se encuentran
establecidos los lmites. Quien pretenda sostener que ella se reconoce por el ordenamiento jurdico chileno
debe necesariamente sealar o construir los lmites que tcitamente se desprenderan de este tcitamente
contemplado derecho subjetivo, pues no es jurdicamente viable admitir la existencia de un derecho sin haber
determinado su contenido.
En nuestra opinin, los limites de la objecin de conciencia tanto para obligaciones legales, contractuales o
provenientes de rdenes administrativas, debe basarse en un juicio sobre la racionalidad de la objecin que se
hace, vale decir, en si es razonable esperar que una creencia determinada, atendido los tiempos y las
costumbres de nuestra poca, pueda impugnar una conducta generalmente aceptada por la sociedad, Por
ejemplo, es razonable esperar que un mdico catlico empleado de una Clnica privada en algunos de estos
pases que han legalizado el aborto, se niegue a hacerlo pues, si bien puede decirse que quien acepta un
trabajo de mdico en una Clnica donde se practica el aborto debi haber pensado en ello antes de suscribir el
contrato de prestacin de servicios o de trabajo, tambin puede decirse que quien contrat a un mdico
catlico saba o deba saber que ste debera negarse a practicar este tipo de intervenciones.. La negativa del

90

mdico se justifica porque est dentro de lo razonable, tanto mas cuanto en esos mismos pases que han
legalizado el aborto nadie puede sealar que la interrupcin del embarazo y muerte de una criatura sea una
cuestin considerada moralmente neutra y menos an deseable, antes bien la misma sociedad que lo ha
aceptado, ha realizado un eleccin entre dos valores plenamente aceptados por ella y que se contraponen. El
asunto se vuelve mas discutible en el caso de la prctica del servicio militar, porque si bien se puede afirmar
con bastante fundamento que es razonable pensar que una creencia proscriba y rechace la posibilidad de que
un individuo mate a otro, aun en guerra, pueda que no sea razonable pensar que esa misma creencia no acepte
que un chileno defienda a Chile ante un adversario que ha tomado las armas contra l, pues la legtima
defensa es una cuestin aceptada no solo a nivel colectivo sino incluso individual y porque restarse a este
deber colectivo de defensa comn es tambin un gesto que va en contra de la solidaridad que debe existir
entre un individuo y el grupo humano al que pertenece.
Por el contrario, si un abogado que ha sido contratado como empleado por una empresa, se niega a defenderla
frente a una acusacin que se le hace de haber daado el medio ambiente, porque es contrario a sus creencias
defender este tipo de atentados en contra de la naturaleza, cualquiera sean las razones de la empresa y de la
autoridad que legitim su actividad, no parece que pueda ser absuelto en un juicio por incumplimiento de sus
deberes contractuales, pues no es razonable pensar que dicha creencia pueda estar por sobre los deberes
contractuales del abogado ya que si no invoca las razones morales o doctrinales por las cuales ese valor de
respeto al medio ambiente es superior a los valores por los que se le permiti a la empresa realizar la
respectiva explotacin, no es posible hacer un juicio sobre si dicha objecin de conciencia es procedente o no.
3.
82.

LA LIBERTAD DE EXPRESIN

CONCEPTO.
El artculo 19 N 12 de la Constitucin asegura a todas las personas la libertad de emitir opinin y la de
informar, sin censura previa, en cualquier forma y por cualquier medio, sin perjuicio de responder de los
delitos y abusos que se cometan en el ejercicio de estas libertades, en conformidad a la ley, la que deber ser
de qurum calificado.
El Artculo 19 de la Declaracin Universal de Derecho del Hombre seala que Todo individuo tiene derecho
a la libertad de opinin y de expresin; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones,
el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitacin de fronteras, por
cualquier medio de expresin.
El Artculo 13 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos de San Jos de Costa Rica dice: Artculo 13. Libertad
de Pensamiento y de Expresin 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresin.
Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda ndole, sin
consideracin de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artstica, o por cualquier otro
procedimiento de su eleccin. 2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto
a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser
necesarias para asegurar: a) el respeto a los derechos o a la reputacin de los dems, o b) la proteccin de la
seguridad nacional, el orden pblico o la salud o la moral pblicas. 3. No se puede restringir el derecho de
expresin por vas o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para
peridicos, de frecuencias radioelctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusin de informacin o por
cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicacin y la circulacin de ideas y opiniones.
4. Los espectculos pblicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de
regular el acceso a ellos para la proteccin moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo
establecido en el inciso 2. 5. Estar prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apologa
del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra accin ilegal
similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningn motivo, inclusive los de raza, color, religin,
idioma u origen nacional.

91

La libertad de expresin puede definirse entonces como el derecho de toda persona a


buscar la informacin, a divulgarla y a expresar una opinin, todo ello de cualquier
forma y, especialmente, a travs de un medio de difusin. Se comprende en este
derecho de la personalidad, obviamente, el derecho de cada persona a mantenerse
informado y a buscar la informacin, pues esto es el soporte o la base sobre la cual se
encuentra instituido la libertad de expresin y particularmente el derecho a informar y
el de opinin. Por eso se dice que quien no est informado no puede tener opinin.
Pero es necesario entender que lo primario en este derecho consiste en asegurarle a la
persona la posibilidad de manifestar sus sentimientos o ideas, se refieran o no a un
hecho concreto. Lo que constituye principalmente a este derecho es la manifestacin
de la personalidad de cada individuo mediante la expresin de lo que dicho individuo
piensa y siente, y la ms importante violacin del mismo es impedirle a una persona
esa posibilidad tan propia de la naturaleza humana. La obligacin de guardar silencio
es lo que la degrada como persona, porque el hombre es por naturaleza un ser social y
esta obligacin lo asla y lo consume en una soledad que contradice su naturaleza. Los
textos legales y constitucionales hacen hincapi en la divulgacin de informaciones y
en la manifestacin de opiniones, porque normalmente la expresin de lo que piensa y
siente un individuo se relacionan con un hecho, con una secuencia de hechos o con
una situacin determinada, pero es siempre importante cuando se analiza un derecho
volver a lo simple y bsico del mismo, que en este caso est constituido nicamente
por el hecho de expresar un sentimiento o una idea.
Entonces, lo que busca este derecho de la personalidad es asegurarle al hombre la
libre expresin de si mismo, ya sea por lenguaje verbal o escrito, ya sea mediante
expresiones artsticas, culturales o religiosas; y la negacin de este derecho se hace
por va jurdicas o por vas de hecho. Se hace por vas jurdicas cunado se impone una
obligacin legal o contractual de guardar silencio. Se hace por vas de hecho cuando se
impide, en la prctica, la divulgacin de una expresin de la personalidad del hombre.
El contenido de verdad o mentira de la expresin de un ser humano es, en principio, y
por lo que se refiere a este derecho, irrelevante, puesto que lo verdaderamente
protegido por el derecho es simplemente la expresin. Si el contenido mentiroso de la
expresin verbal, escrita, artstica, cultural o religioso daa a otros, lo que se encuentra
en juego no es una cuestin de libertad de expresin sino el honor y la intimidad de las
vctimas, lo que como veremos, es otra cosa completamente diferente. Una obra
cinematogrfica sobre la guerra de Troya puede hacer que sta ciudad termine
triunfando, se puede representar en una obra pictrica a Bolvar como un ser
andrgeno, o a Saturno comindose a sus hijos, todo lo cual es mentira, porque son
hechos que nunca ocurrieron, a pesar de lo cual son expresiones de la personalidad de
uno o varios hombres y, por lo mismo, no pueden prohibirse en cuanto a tales. Si los
hechos son verdaderos o no es poco importante para los efectos de la obra, aunque
pueden comprometer otros bienes jurdicos.
Por ello, es equivocado a nuestro juicio centrar el anlisis jurdico del derecho de
expresin en las palabras usadas por el constituyente en la redaccin de esta garanta,
a saber, las palabras opinin e informacin, porque lo que se quiere significar con ello
no es otra cosa que la expresin de la personalidad de un individuo. La Corte de
Apelaciones de Santiago ha entendido por opinin, el juicio pronunciado sobre un
asunto determinado, respecto del cual se tiene un conocimiento entre la ciencia y la
ignorancia, mientras que por informacin se concibe el caudal de diversos
conocimientos que incluyen tanto la narracin objetiva de los hechos, como imgenes,

92

descripciones, signos, smbolos y comentarios subjetivos. 53 Este enfoque de la libertad


de expresin es, si se nos permite calificarlo de algn modo, solamente periodstico,
pero no es jurdico. Desde el punto de vista jurdico, la expresin libertad de emitir opinin y
de informar quiere significar libertad de expresin de la personalidad del hombre 54, con lo
que se incluye no solo la libertad de los periodistas de opinar e informar sino tambin
la de todos los seres humanos de manifestar lo que ellos son en si mismo, que es lo
que verdaderamente protege este derecho. La definicin de la Corte de Apelaciones no
puede usarse para estructurar la libertad de expresin, pues solamente pretenda
servir de fundamento a una resolucin judicial.
Adems, el concepto de libertad de expresin no solamente se encuentra estructura en
nuestro derecho positivo por la Constitucin sino tambin por los tratados y
convenciones que Chile ha celebrado, entre los cuales se cuenta la Declaracin
Universal de los Derechos del Hombre y el Pacto de Derechos Civiles y Polticos de San
Jos de Costa Rica, de cuyos textos se desprende claramente lo ya expuesto.
82.EL DERECHO DE RESPUESTA ACLARACIN O RECTIFICACIN.
Una clara prolongacin de la libertad de expresin es el denominado derecho de
aclaracin y rplica reconocido expresamente en el inciso 2 del N 12 de la
Constitucin, que dice: Toda persona natural o jurdica ofendida o injustamente
aludida por algn medio de comunicacin social, tiene derecho a que su declaracin o
rectificacin sea gratuitamente difundida, en las condiciones que la ley determine, por
el medio de comunicacin social en que esta informacin hubiere sido emitida.
El artculo 18 de la ley 19.733 seala que la obligacin del medio de comunicacin social de difundir
gratuitamente la aclaracin o la rectificacin regir aun cuando la informacin que la motiva provenga de una
insercin. En este caso, el medio puede cobrar el costo en que haya incurrido por la aclaracin o la
rectificacin a quien haya ordenado la insercin. Seala asimismo que las aclaraciones y las rectificaciones
debern circunscribirse, en todo caso, al objeto de la informacin que las motiva y no podrn tener una
extensin superior a mil palabras o, en el caso de la radiodifusin sonora o televisiva de libre recepcin o
servicios limitados de televisin, a dos minutos. Agrega que el derecho debe ejercerse dentro del plazo de
veinte das, contado desde la fecha de la edicin o difusin que lo motive. Finalmente seala que los notarios
y los receptores judiciales estarn obligados a notificar el requerimiento a simple solicitud del interesado. La
notificacin se debe hacer por medio de una cdula que debe contener ntegramente el texto de la aclaracin
o rectificacin, la que debe ser entregada al director o a la persona que legalmente lo reemplace, en el
domicilio legalmente constituido.
Por su parte, el artculo 19 de la citada ley establece que el escrito de aclaracin o de rectificacin deber
publicarse ntegramente, sin intercalaciones, en la misma pgina, con caractersticas similares a la
informacin que lo haya provocado o, en su defecto, en un lugar destacado de la misma seccin. En el caso de
servicios de radiodifusin sonora o televisiva de libre recepcin o servicios limitados de televisin, la
aclaracin o la rectificacin debern difundirse en el mismo horario y con caractersticas similares a la
transmisin que la haya motivado. Este artculo previene, adems, que la difusin destinada a rectificar o
aclarar se har, a ms tardar, en la primera edicin o transmisin que rena las caractersticas indicadas y que
se efecte despus de las veinticuatro horas siguientes a la entrega de los originales que la contengan. Si se
tratare de una publicacin que no aparezca todos los das, la aclaracin o la rectificacin deben entregarse con
una antelacin de, a lo menos, setenta y dos horas.
53 Cea Egaa, Jos Lus: Derecho Constitucional Chileno, Ediciones Universidad Catlica de Chile, Santiago, 2004, 358, que
corresponde a la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago por la que se resolvi el caso Martorell.
54 Vanse la parte trascrita de los Informes de la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin que aparecen en la obra de don Jos
Luis Cea, antes citada.

93

El director del medio de comunicacin social no podr negarse a difundir la aclaracin o rectificacin, salvo
que ella no se ajuste a las exigencias del inciso segundo del artculo 18, o suponga la comisin de un delito.
Se presume su negativa si no se difundiere la aclaracin o rectificacin en la oportunidad sealada en el inciso
anterior, o no la publicare o difundiere en los trminos establecidos en los incisos primero o segundo, segn
corresponda. Si el medio hiciere nuevos comentarios a la aclaracin o rectificacin, el afectado tiene derecho
a rplica segn las reglas anteriores. En todo caso, los comentarios debern hacerse en forma tal, que se
distingan claramente de la aclaracin o rectificacin.
Conforme al artculo 20 de la citada ley, el derecho a que se refiere este Ttulo prescribir dentro del plazo de
veinte das, contado desde la fecha de la emisin. Slo podr ser ejercido por la persona ofendida o
injustamente aludida, o por su mandatario o apoderado, o, en caso de fallecimiento o ausencia de aqulla, por
su cnyuge o por sus parientes por consanguinidad o por afinidad hasta el segundo grado inclusive.
Finalmente, el artculo 21 de la ley de prensa seala que no se podr ejercer el derecho de aclaracin o
rectificacin con relacin a las apreciaciones personales que se formulen en comentarios especializados de
crtica poltica, literaria, histrica, artstica, cientfica, tcnica y deportiva, sin perjuicio de la sancin a que
pueden dar lugar esos artculos, si por medio de su difusin se cometiere algunos de los delitos penados en
dicha ley.
83. LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN.
Los lmites de la libertad de expresin estn determinados por la lesin del derecho ajeno, constituya ello un
delito o un simple abuso. La Constitucin, al consagrar la libertad de expresin seala que ella se ejerce sin
censura previa y sin perjuicio de responder de los delitos y abusos que se cometan en el ejercicio de estas
libertades. Hay delito cuando con la libertad de expresin se lesiona el honor de las personas reunindose
los requisitos para configurar los delitos de injurias y calumnias o cualquier otro tipificado en nuestra
legislacin. Hay abuso cuando, sin cometerse un delito, se lesiona igualmente el honor de la persona o
cualquier otro derecho de la personalidad.
La posibilidad de que con el ejercicio de la libertad de expresin se viole un derecho de la personalidad que
no sea el honor o el respeto a la vida privada y pblica de las personas existe y ocurre a menudo . Si alguien se
expresa de cualquier forma imprudente o degradante respecto de un grupo tnico determinado o de un
personaje histrico preciso, o altera con sus dichos o expresiones verbales, artsticas o culturales, el
fundamento de las creencias de otros, puede, eventualmente, ofender o perturbar a muchas personas. No
obstante, no se ha daado el honor de esas personas y no se ha perturbado su intimidad, sin que por ello las
personas afectadas dejen de sentirse heridas. Respecto de este punto, ser lcito dejar a esas personas en la
indefensin, sin que puedan objetar el proceder de los primeros impidiendo que el hecho se vuelva a repetir? 55
Ha sido corriente en la doctrina considerar que el ejercicio abusivo de un derecho que
causa dao es fuente de la responsabilidad delictual y cuasidelictual civil. Para
Alessandri, es cierto que los derechos son facultades que la ley otorga al individuo;
pero no para que los utilice a su antojo, sino para realizar determinados fines. El objeto
de la ley no es tanto reconocer o resguardar la libertad humana como asegurar el
orden social, permitir la convivencia en sociedad. Para lograrlo, confiere esas
facultades a sus miembros como un medio de que puedan desarrollar sus actividades y
satisfacer sus necesidades; pero dentro de los fines para que ellas han sido creadas 1.
55

Por sentencia de 17 de junio de 1997, la Corte Suprema tuvo oportunidad de pronunciarse al respecto en un caso que tena por objeto
la exhibicin de la pelcula denominada La ltima Tentacin de Cristo. Al respecto seal: Que Jesucristo, histricamente, vivi hace
dos mil aos y muri crucificado, y aunque este tribunal prescinde del hecho de su resurreccin, cuya aceptacin es materia de fe, debe
admitir que el agravio a su honra repercute o trasciende en la honra de los propios recurrentes, ligado esencialmente a su dignidad de
personas, ya que sta implica, entre otros atributos, la capacidad de determinarse conforme a valores y creencias. Que por eso, al
ofender, debilitar o deformar a la persona de Cristo, la pelcula cuestionada ofende y agravia a quienes , como los recurrentes, basan su fe
en la persona de Cristo, Dios y hombre, y a partir de esa conviccin y realidad asumen y dirigen sus propias vidas

94

La doctrina que critica la teora del abuso del derecho no la critica porque no est de
acuerdo en que el acto abusivo sea contrario a derecho sino porque, en concepto de
ellos, no es posible hablar de abuso sin incurrir en una contradiccin: o el acto es
abusivo y entonces no puede ser el ejercicio de un derecho, o se conforma con ste, y
en tal caso no puede haber abuso562.
La Constitucin establece expresamente que la libertad de expresin no es legtima
cuando se abusa de la misma, con lo cual, por lo menos en esta materia, no cabe duda
que nuestro ordenamiento jurdico acepta la teora del abuso del derecho, puesto que
reconoce que se puede abusar de un derecho, cosa que la teora contraria niega
enfticamente.
Sin embargo, el fundamento de la teora del abuso del derecho es bastante discutido
en trminos de la determinacin de su naturaleza jurdica, pues, los mismos partidarios
de la teora del abuso del derecho no estn de acuerdo en torno a qu es lo que
convierte en abusivo el ejercicio de un derecho. Para algunos, ello sucede cuando los
derechos se ejercen en contra de su finalidad social. Para otros, cuando dichos
derechos se ejercen con mviles o motivos rechazados por el derecho. Para Alessandri
y varios autores franceses, cuando el derecho se ejerce culpable o dolosamente.
En reciente publicacin, Pablo Rodrguez Grez 57 ha sealado que lo que hemos
conocido como abuso del derecho no es mas que un exceso o desviacin del inters
jurdicamente protegido por el derecho positivo, elemento que como se analiz
extensamente, es constitutivo del derecho subjetivo. Por tanto, si con el ejercicio del
derecho que se activa no se realiza el inters tutelado por la norma jurdica, se
incurre en una desviacin o exceso que coloca al aparente titular al margen de lo
jurdico. De aqu el absurdo que representa hablar de abuso del derecho all donde no
hay derecho, sino una falsa invocacin que el juez deber descartar como tal. Para
esta interesante teora, lo que ocurre en la prctica es que el titular de un derecho ha
pretendido extender o desviar el inters tutelado en su favor representndose un
provecho o beneficio que no le corresponde, y queriendo alcanzarlo a travs de la
potestad que le confiere la norma positiva.
Por otro lado, si el que se ve perjudicado por la conducta antes expuesta es el titular de
un inters protegido por el ordenamiento jurdico, es obvio que dicha conducta estar
proscrita porque se ha violado dicho derecho subjetivo con una apariencia de un
supuesto derecho que no existe. Sin embargo, el verdadero problema se presenta
cuando esa conducta, si bien viola el inters de un tercero, este inters tampoco se
encuentra jurdicamente protegido. Es decir, se produce una confrontacin de dos
intereses distintos y contrapuestos ninguno de los cuales se encuentra tutelado por
una norma jurdica. En estos casos, el citado autor seala que la solucin se hallar a
partir de la alteracin sobreviniente de la realidad. En otras palabras, el inters activo
ser la causa de la lesin al inters pasivo, de suerte que el efecto daoso proviene de
un hecho que altera el orden establecido, sin que existan derechos comprometidos sino
slo intereses no tutelados. Por lo tanto, el conflicto de intereses debe resolverse a
favor del inters pasivo lesionado por el efecto del inters activo 58
En todo caso, cualquiera de estas posturas nos entregan elementos para determinar
las razones por la cuales se torna en abusivo el derecho.
56 Alessandri, Arturo: De la Responsabilidad Contractual en el Derecho civil Chileno, Imprenta Universitaria, Santiago, 1943, pgina
252.

57 Rodrguez Grez, Pablo: El Abuso del Derecho y El Abuso Circunstancial, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2004, pgina 176.
58 Pablo Rodrguez, obra citada, pgina 196 y 197.

95

84. CARCTER SUBJETIVO DEL DERECHO.


Se trata claramente de un derecho subjetivo, porque el ejercicio de este derecho queda enteramente entregado
al arbitrio de su titular protegiendo la totalidad de las expresiones de la personalidad de un individuo. No hay
nada que le quede restringido a su titular por la Constitucin o la ley. Lo prueba el hecho de que no puede ni
siquiera tener censura previa y que solo est obligado el titular a responder de los delitos y abusos de la
libertad de expresin
La disponibilidad del derecho se encuentra entonces claramente permitida, pero sometida a la restriccin de
que ella no puede ser contraria a la ley, a las buenas costumbres y al orden pblico , porque si lo fuere, la
renuncia sera nula absolutamente por causa ilcita, conforme a lo previsto por el artculo 1682 del Cdigo
Civil. En otras palabras, la renuncia debe estar basada en un motivo legtimo, todo lo cual ser analizado en el
prrafo siguiente.
85. LA DISPONIBILIDAD O RENUNCIA DEL DERECHO DE EXPRESIN. LAS CLUSULAS DE
CONFIDENCIALIDAD
Siendo un derecho subjetivo, este es por esencia renunciable, pues es el titular del mismo el que determina el
contenido y la extensin del derecho. Sin embargo, y como decamos en la parte general relativa a los
derechos de la personalidad, hay un lmite a esto de la renuncia a cualquier derecho de la personalidad que se
encuentra impuesto no ya porque sean ellos una emanacin del derecho objetivo, que no lo son, sino porque
en este asunto se ve comprometida la moral, la buenas costumbres y el orden pblico.
La cuestin se refiere fundamentalmente a determinar la licitud de las clusulas contractuales por las cuales
se obliga directa o indirectamente a una persona a guardar silencio, comnmente denominadas clusulas de
confidencialidad. Ellas son lcitas en la medida que exista una causa legtima que justifique la renuncia.
Desde luego, la causa legtima es un requisito de todos los actos jurdicos as que no estaramos diciendo nada
nuevo con esto que las renuncias o disposiciones de ciertos derechos a la personalidad tiene que contar con un
elemento que es propio de toda convencin. Sin embargo, cuando hablamos de la causa de esta renuncia en
particular, nos referimos a un motivo que diga relacin con el objetivo del contrato, esto es, un motivo que sea
necesario para obtener o asegurar el resultado prctico que las partes se propusieron obtener mediante su
celebracin o ejecucin. El silencio debe cumplir, entonces un papel para obtener o mantener el resultado
prctico del contrato y, por lo mismo, su causa debe decir relacin con la causa del contrato y no tener una
causa independiente o distinta al mismo. Si, por el contrario, la tuviera, equivaldra a sostener que dicho pacto
es independiente al contrato y no tiene ninguna relacin con l, de manera que se encontrara en la misma
situacin jurdica de la que se encuentra la renuncia pura y simple al derecho de expresin ya sea a ttulo
gratuito u oneroso, cosa que se analizar a continuacin.
La renuncia pura y simple al derecho de expresin ya sea haga a ttulo gratuito u oneroso, esto es, la compra
del silencio de una persona, es un acto que, a nuestro juicio, no puede ser objeto de un acto o declaracin de
voluntad, porque constituye un hecho moralmente imposible al ser contrario a las buenas costumbres o al
orden pblico. En efecto, un acto jurdico que persigue obtener el silencio de una persona constituye una
obligacin de no hacer, que se encuentra regida por lo dispuesto por el artculo 1461 del Cdigo Civil que
establece los requisitos del objeto en las obligaciones de hacer y de no hacer. Dentro de los requisitos, se
encuentra el objeto sea fsica y moralmente posible, disponindose que es moralmente imposible un hecho,
negativo o positivo, prohibido por la ley o contrario a las buenas costumbres o al orden pblico. En otras
palabras, un contrato que tenga por objeto obtener el silencio de una persona carece de objeto y, por lo mismo,
o es inexistente o nulo absolutamente.

96

Consideramos que dicho hecho negativo es contrario a las buenas costumbres o al orden pblico, por dos
razones: (1) porque una persona no puede disponer de una parte de su personalidad y renunciar a ttulo
oneroso o gratuito, a expresarla en algo tan bsico como dar a conocer a terceros o a la comunidad interesada
el conocimiento que tiene de un hecho en particular. Esto supone una degradacin de la dignidad de la
persona que no puede comprometer el comportamiento futuro de una parte esencial de su ser. (2) porque, aun
cuando no fuera contrario a las buenas costumbres, afecta a la dignidad de la persona, como hemos dicho, y
por ende, afecta al orden pblico, pues es contrario tal renuncia es contraria a los "principios, normas o reglas
que miran a los intereses generales de mayor importancia para la sociedad".
Por el contrario, si el silencio es necesario para obtener el resultado de un contrato, el silencio no constituye el
objeto del contrato por va principal sino simplemente accesoria y, por ende, no puede ser considerado
independientemente del principal, pasando este ltimo, es decir, el principal, a extender su licitud sobre todo
lo accesorio a l.
.

La renuncia, sea a ttulo gratuito u oneroso debe desempear una papel para la obtencin del fin del contrato
de que se trate, esto es, debe constituir un medio para obtenerlo, mantenerlo o conservarlo. La simple
arbitrariedad no es ni puede ser fundamento de una limitacin de esta especie. Ella se debe fundamentar en un
inters real y consecuente con la renuncia. Una simple prohibicin de hablar debe proteger un inters legtimo
de una de las partes relacionado con el contrato.
Pareciera entonces ser inconcuso que la limitacin de estas renuncias se encuentra en el artculo 1461 del
Cdigo Civil, atendiendo s la especial condicin y naturaleza del derecho subjetivo de que se trata59.
Pero se debe advertir, en todo caso, que el fundamento de la nulidad de un acto dispositivo de la libertad de
expresin, no puede hacerse radicar en el artculo 1462 del Cdigo Civil por contravenir al derecho pblico
chileno, puesto que no lo contraviene dado que, por tratarse de un derecho subjetivo, es por la misma razn,
renunciable.
Finalmente, la enajenacin total del derecho a la libertad de expresin ya sea porque se haga pura y
simplemente, o a travs de cualquier eufemismo, disponindose que por un precio determinado o por mera
liberalidad, una persona tendr que pedir durante toda su vida autorizacin a un tercero para expresarse o
emitir cualquier opinin, adolece de nulidad absoluta en virtud de lo dispuesto por el artculo 1464 N 1 del
Cdigo Civil, pues la enajenacin incidira en in derecho o privilegio que no puede transferirse.
4.LA LIBERTAD DE REUNIN.
86.

CONCEPTO

El artculo 19 N 13 de la Constitucin Poltica del Estado establece: 13. El derecho a reunirse pacficamente
sin permiso previo y sin armas. Las reuniones en las plazas, calles y dems lugares de uso pblico se regirn
por las disposiciones generales de polica
Artculo 20 N 1 de la Declaracin Universal de los derechos del Hombre establece que
Toda persona tiene derecho a la libertad de reunin y de asociacin pacficas.
El Artculo 15 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos de San Jos de Costa Rica establece el Derecho de
Reunin en los siguientes trminos: Se reconoce el derecho de reunin pacfica y sin armas. El ejercicio de
tal derecho slo puede estar sujeto a las restricciones previstas por la ley, que sean necesarias en una sociedad
59 En igual sentido se pronuncia Juan Enrique Vargas Viancos, Atributos de la Personalidad y Garantas Constitucionales, Familia y
Personas, Editorial Jurdica de Chile, 1991, pgina 137.

97

democrtica, en inters de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden pblicos, o para proteger la salud
o la moral pblicas o los derechos o libertades de los dems.
El derecho de reunin tiene por objeto asegurar la libertad de toda persona para congregarse en torno a un
determinado fin y se basa en el instinto asociativo natural del hombre para la interaccin comn y se
diferencia de las simples aglomeraciones accidentales en la circunstancia de que las reuniones a que dan lugar
el ejercicio del derecho son voluntarias, previamente organizadas, por lo general, publicitadas y convocadas
con una intencin o propsitos determinados.
Desde luego, el derecho de reunin no solamente comprende la posibilidad de congregarse sino tambin, la
necesidad de que durante la reunin o despus de la misma, sus participantes no sean acosados, detenidos,
maltratados o sancionados en razn de su asistencia.
87. LA VIOLACIN DE ESTE DERECHO
La libertad de reunin se vulnera cuando se impide de hecho o de derecho la realizacin de una reunin. Se
impide de hecho cuando se dispersa al momento de llevarse a cabo, ya sea a travs del uso de la fuerza o de
cualquier otro medio por parte de agentes del orden, o de cualquier particular o grupo que disponga de
contingentes de fuerza. Se impide de derecho cuando una autoridad le priva jurdicamente de efectos a los
acuerdos que se adopten en ella, de manera que desconoce la existencia de la misma as como sus
resoluciones o acuerdos.
La legitimidad de las violaciones de derecho a la libertad de reunin es una cuestin que debe ser analizada
con detencin. Ella se produce cuando una autoridad determinada suspende una reunin de socios, accionistas
o miembros de una corporacin, a fin de impedir que se adopten los acuerdos destinados a dar curso a un
determinado asunto no resulto al interior de la sociedad o persona jurdica de que se trate.
As por ejemplo, el artculo 63 inciso 2 de la ley 18.046 establece que La Superintendencia, en las sociedades
annimas abiertas, podr suspender por resolucin fundada la citacin a junta de accionistas y la junta misma,
cuando fuere contraria a la ley, a los reglamentos o a los estatutos. Las causas por las cuales la
Superintendencia puede suspender una Junta de Accionistas en las sociedades annimas abiertas estn
constituidas solamente por ser ella contraria a la ley, a los reglamentos o a los estatutos. Si la
Superintendencia suspende una Junta por una causal distinta a la mencionada o habiendo invocado una de
dichas causales, ella es considerada improcedente por los Tribunales de Justicia, la suspensin decretada ha
afectado el derecho de reunin de los accionistas.
Igual cosa ocurre cuando el Directorio de una sociedad annima, o de una corporacin cualquiera se niega a
citar a Junta debiendo haberlo hecho. Lo que se afecta, adems del contrato, en el evento que los directores
sean socios o miembros u obren por cuenta o por orden de los socios, es el derecho de reunin, debiendo
proceder en tal caso, adems de las indemnizaciones por los perjuicios patrimoniales causados, la
indemnizacin por el dao moral cometido en contra de los accionistas o miembros de la persona jurdica al
habrsele desconocido el derecho de reunin, sin perjuicio de poder ordenrsele que proceda a efectuar la
reunin de que se trate.
La misma violacin al derecho de reunin se produce cuando la asistencia a una determinada reunin se
sanciona mediante el establecimiento de penas contractuales como multas o la configuracin de causales
contractuales consideradas como incumplimiento del contrato o de terminacin del mismo. Si bien esto
supone un estudio respecto a la validez de estas clusulas, el que se har a continuacin, ello implica en los
casos en que estas clusulas sean ilcitas, el desconocimiento del derecho de reunin, procediendo la
indemnizacin por el perjuicio moral producido.
88.

ES UN DERECHO SUBJETIVO.

98

Se trata claramente de un derecho subjetivo, porque el ejercicio de este derecho queda enteramente entregado
al arbitrio de su titular. La ley se pone al servicio de la persona del titular del derecho para que este decida
cmo, cundo y con qu amplitud y frecuencia desea usar, gozar y disponer de este derecho. No hay nada que
le quede restringido a su titular por la Constitucin o la ley. Lo prueba el hecho de que ste se puede ejercer
sin permiso previo por expresa disposicin del texto Constitucional. El hecho de que las reuniones en las
plazas, calles y dems lugares de uso pblico deban regirse por las disposiciones generales de polica no
puede estimarse una limitacin del derecho sino una deber de acomodarse a una determinada forma con el
objeto de no entorpecer el ejercicio de los derechos de la personalidad de terceros.
La disponibilidad del derecho se encuentra entonces claramente permitida, pero sometida a la restriccin de
que ella no puede ser contraria a la ley, a las buenas costumbres y al orden pblico, porque si lo fuere, la
renuncia sera nula absolutamente por causa ilcita, conforme a lo previsto por el artculo 1682 del Cdigo
Civil. En otras palabras, la renuncia debe estar basada en un motivo legtimo, todo lo cual ser analizado en el
prrafo siguiente.
89.

LA RENUNCIA A ESTE DERECHO POR VIA CONTRACTUAL.


La renuncia al derecho de reunin se hace ya directamente, cuando se acepta a titulo oneroso o lucrativo no
concurrir a un determinado acto o reunin, ya indirectamente, cuando se acepta el establecimiento de
sanciones contractuales ante la concurrencia prohibida. El punto jurdico al respecto es determinar la validez
de dichas clusulas. En trminos genricos, debemos sealar que la renuncia al derecho a reunin es legtima,
siempre que tenga una causa legtima o, en sentido negativo, que exista verdaderamente un motivo para tal
renuncia y que este motivo no se encuentre prohibido por a la ley o sea de alguna forma contrario a las buenas
costumbres o al orden pblico.
Desde luego, la causa legtima es un requisito de todos los actos jurdicos as que no estaramos diciendo nada
nuevo con esto que las renuncias o disposiciones de ciertos derechos a la personalidad tiene que contar con un
elemento que es propio de toda convencin. Sin embargo, cuando hablamos de la causa de esta renuncia en
particular, nos referimos a un motivo que diga relacin con el objetivo del contrato, esto es, un motivo que sea
necesario para obtener o asegurar el resultado prctico que las partes se propusieron obtener mediante su
celebracin o ejecucin. La no concurrencia al acto o la necesaria concurrencia al mismo debe cumplir,
entonces, un papel para obtener o mantener el resultado prctico del contrato y, por lo mismo, su causa debe
decir relacin con la causa del contrato y no tener una causa independiente o distinta al mismo. Si, por el
contrario, la tuviera, equivaldra a sostener que dicho pacto es independiente al contrato y no tiene ninguna
relacin directa con l, de manera que se encontrara en la misma situacin jurdica en la que se encuentra la
renuncia pura y simple al derecho de reunin, ya sea a ttulo gratuito u oneroso, cosa que se analizar a
continuacin.
La renuncia pura y simple al derecho de reunin ya sea haga a ttulo gratuito u oneroso, esto es, la compra de
la asistencia o inasistencia de una persona a una reunin, es un acto que, a nuestro juicio, no puede ser objeto
de un acto o declaracin de voluntad, porque constituye un hecho moralmente imposible al ser contrario a las
buenas costumbres o al orden pblico. En efecto, un acto jurdico que persigue obtener lo anterior constituye
una obligacin de hacer o no hacer, que se encuentra regida por lo dispuesto por el artculo 1461 del Cdigo
Civil que establece los requisitos del objeto en las obligaciones de hacer y de no hacer. Dentro de los
requisitos, se encuentra el objeto sea fsica y moralmente posible, disponindose que es moralmente imposible
un hecho, negativo o positivo, prohibido por la ley o contrario a las buenas costumbres o al orden pblico. En
otras palabras, un contrato que tenga por objeto la asistencia o inasistencia de una persona a una reunin,
carece de objeto y, por lo mismo, o es inexistente o nulo absolutamente.
Consideramos que dicho hecho negativo o positivo es contrario a las buenas costumbres o al orden pblico,
por dos razones: (1) porque una persona no puede disponer de una parte de su personalidad y renunciar a
ttulo oneroso o gratuito, a expresarla en algo tan bsico como asistir o no asistir a un acto. Esto supone una

99

degradacin de la dignidad de la persona que no puede comprometer el comportamiento futuro de una parte
esencial de su ser. (2) porque, aun cuando no fuera contrario a las buenas costumbres, afecta a la dignidad de
la persona, como hemos dicho, y por ende, afecta al orden pblico, pues tal renuncia es contraria a los
"principios, normas o reglas que miran a los intereses generales de mayor importancia para la sociedad".
Por el contrario, si la asistencia o inasistencia es necesaria para obtener el resultado de un contrato, ello no
constituira el objeto del contrato por va principal sino simplemente accesorio al mismo y, por ende, no puede
ser considerado independientemente del principal, pasando este ltimo, es decir, el principal, a extender su
licitud sobre todo lo accesorio a l.
Como lo decamos anteriormente, el inters y su legitimidad son elementos indispensables para servir de
fundamento a la limitacin o renuncia de la libertad de reunin, pues eso determina la validez de la clusula
respectiva. La simple arbitrariedad no es ni puede ser fundamento de una limitacin de esta especie. Ella se
debe fundamentar en un inters real y consecuente con la renuncia. Una simple prohibicin de reunirse debe
ser necesaria o conveniente para el desarrollo del contrato, esto es, para la obtencin del fin u objetivo de la
convencin y no puede consistir en una simple porfa, maa o simple abuso de poder. El inters que se
pretende satisfacer con la limitacin de la libertad de reunin debe ser, adems, legtimo. No podra valer una
restriccin que tuviera como fin impedir a un grupo de personas reunirse con el objeto de imposibilitarlos para
defender debidamente sus derechos emanados de un contrato de trabajo, por ejemplo, pues se tratara de un
inters que no es digno de proteccin por parte del ordenamiento jurdico y el respeto a la libertad de reunin
de una persona no puede justificarse sin que exista un inters digno de proteccin, esto es, la transforma en
una limitacin contraria a las buenas costumbres o al orden pblico.
Pareciera entonces ser inconcuso que la limitacin de estas renuncias se encuentra en el artculo 1461 del
Cdigo Civil, atendiendo s la especial condicin y naturaleza del derecho subjetivo de que se trata60.
Pero se debe advertir, en todo caso, que el fundamento de la nulidad de un acto dispositivo de la libertad de
movimiento no puede hacerse radicar en el artculo 1462 del Cdigo Civil, esto es, por contravenir al derecho
pblico chileno, puesto que no lo contraviene dado que, por tratarse de un derecho subjetivo, es por la misma
razn, renunciable.
Finalmente, la enajenacin total del derecho a la libertad de reunin, sea porque se haga pura y simplemente,
o a travs de cualquier eufemismo, disponindose que por un precio determinado o por mera liberalidad, una
persona tendr que pedir durante toda su vida autorizacin a un tercero para concurrir a ciertos actos pblicos,
adolece de nulidad absoluta en virtud de lo dispuesto por el artculo 1464 N 1 del Cdigo Civil, pues la
enajenacin incidira en in derecho o privilegio que no puede transferirse.
5.LA LIBERTAD DE ASOCIACIN
90.

CONCEPTO.

En la parte que nos interesa tratar desde el punto de vista del Derecho Civil, el artculo 19 N 15 de la
Constitucin asegura el derecho de asociarse sin permiso previo. Para gozar de personalidad jurdica, las
asociaciones debern constituirse en conformidad a la ley. Nadie puede ser obligado a pertenecer a una
asociacin. Prohbanse las asociaciones contrarias a la moral, al orden pblico y a la seguridad del Estado.

60 En igual sentido se pronuncia Juan Enrique Vargas Viancos, Atributos de la Personalidad y Garantas Constitucionales, Familia y
Personas, Editorial Jurdica de Chile, 1991, pgina 137.

100

El artculo 20 de la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre establece que toda persona tiene
derecho a la libertad de reunin y de asociacin pacficas y que nadie podr ser obligado a pertenecer a una
asociacin.
El artculo 16 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos de San Jos de Costa Rica asegura Libertad de
Asociacin en los siguientes sentidos: 1. Todas las personas tienen derecho a asociarse libremente con fines
ideolgicos, religiosos, polticos, econmicos, laborales, sociales, culturales, deportivos o de cualquiera otra
ndole. 2. El ejercicio de tal derecho slo puede estar sujeto a las restricciones previstas por la ley que sean
necesarias en una sociedad democrtica, en inters de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden
pblicos, o para proteger la salud o la moral pblicas o los derechos y libertades de los dems. 3. Lo dispuesto
en este artculo no impide la imposicin de restricciones legales, y aun la privacin del ejercicio del derecho
de asociacin, a los miembros de las fuerzas armadas y de la polica.
91.

LA VIOLACIN DE ESTE DERECHO.

La libertad de asociacin se vulnera cuando se impide directa o indirectamente que ciertas personas se asocien
con otras. Se impide directamente cuando se prohibe la asociacin de manera que el acto jurodico resulte
nulo absolutamente o infrinja un contrato. Se impide indirectamente cuando por ley o por contrato se
desincentiva dicha asociacin aplicando una sancin o haciendo procedente un hecho daino o perjudicial
para la asociacin.
El ejemplo mas tpico de la segunda especie se produce cuando se imponen tributos a un determinado tipo de
asociacin y a otras no; o cuando se expropia un bien por el solo hecho de pertenecer a un determinado tipo
de sociedad, como en el caso de la ley de Reforma Agraria, que expropiaba todos los bienes races rurales
pertenecientes a una sociedad annima, aunque el inmueble no reuniere las causales para ser expropiado
como tal.
Entre particulares las violaciones son de esta segunda especie, esto es, cuando se imponen sanciones
comerciales injustificadas a una sociedad por el solo hecho de tener como socio a un determinado individuo o
cuando se sanciona por ello a uno o ms socios de la misma; o, por el contrario, cuando se impone como
requisito para obtener un determinado beneficio el pertenecer a una determinada asociacin.
94.

ES UN DERECHO SUBJETIVO.
Se trata claramente de un derecho subjetivo, porque el ejercicio de este derecho queda enteramente entregado
al arbitrio de su titular. La ley se pone al servicio de la persona del titular del derecho para que este decida
cmo, cundo y con qu amplitud y frecuencia desea usar, gozar y disponer de este derecho de asociarse con
quien se quiera. No hay nada que le quede restringido a su titular por la Constitucin o la ley. Lo prueba el
hecho de que no hay que pedirle permiso a nadie para asociarse. El hecho de que para gozar de personalidad
jurdica se deba elegir la forma de asociacin a la que la ley le otorga este beneficio es una cuestin de orden
pblico y no constituye una limitacin al derecho de asociacin.
La disponibilidad del derecho se encuentra entonces claramente permitida, pero sometida a la restriccin de
que ella no puede ser contraria a la ley, a las buenas costumbres y al orden pblico, porque si lo fuere, la
renuncia sera nula absolutamente por causa ilcita, conforme a lo previsto por el artculo 1682 del Cdigo
Civil. En otras palabras, la renuncia debe estar basada en un motivo legtimo, todo lo cual ser analizado en el
prrafo siguiente.
95.

LA RENUNCIA A ESTE DERECHO POR VIA CONTRACTUAL.

Como lo hemos visto en los prrafos anteriores, el punto jurdico al respecto es determinar la validez de las
clusulas que prohben contractualmente una determinada asociacin o la desincentivan con sanciones o
efectos perjudiciales para la asociacin o para sus socios o miembros; o cuando se obliga a una determinada

101

persona a pertenecer a una determinada asociacin para acceder a un beneficio o adquirir un bien
determinado.
En trminos genricos, debemos sealar que la renuncia al derecho a reunin es legtima, siempre que tenga
una causa legtima o, en sentido negativo, que exista verdaderamente un motivo para tal renuncia y que este
motivo no se encuentre prohibido por a la ley o sea de alguna forma contrario a las buenas costumbres o al
orden pblico.
Desde luego, la causa legtima es un requisito de todos los actos jurdicos as que no estaramos diciendo nada
nuevo con esto que las renuncias o disposiciones de ciertos derechos a la personalidad tiene que contar con un
elemento que es propio de toda convencin. Sin embargo, cuando hablamos de la causa de esta renuncia en
particular, nos referimos a un motivo que diga relacin con el objetivo del contrato, esto es, un motivo que sea
necesario para obtener o asegurar el resultado prctico que las partes se propusieron obtener mediante su
celebracin o ejecucin. La prohibicin de asociacin o la sancin por una determinada asociacin o no
asociacin para tener acceso a un beneficio o cosa, debe cumplir, entonces, un papel necesario para obtener o
mantener el resultado prctico del contrato de que se trate y, por lo mismo, su causa debe decir relacin con la
causa del contrato y no tener una causa independiente o distinta al mismo. Si, por el contrario, la tuviera,
equivaldra a sostener que dicho pacto es independiente al contrato y no tiene ninguna relacin directa con l,
de manera que se encontrara en la misma situacin jurdica de la que se encuentra la renuncia pura y simple
al derecho de asociacin ya sea a ttulo gratuito u oneroso, cosa que se analizar a continuacin.
La renuncia pura y simple al derecho de asociacin, ya sea haga a ttulo gratuito u oneroso, es un acto que, a
nuestro juicio, no puede ser objeto de un acto o declaracin de voluntad, porque constituye un hecho
moralmente imposible al ser contrario a las buenas costumbres o al orden pblico. En efecto, un acto jurdico
que persigue a impedir a una persona a asociarse con alguien o lo obliga a asociarse con otro, constituye una
obligacin de hacer o de no hacer, que se encuentra regida por lo dispuesto por el artculo 1461 del Cdigo
Civil que establece los requisitos de los hechos negativos y positivos que se deben. Dentro de los requisitos,
se encuentra que el objeto sea fsica y moralmente posible, disponindose que es moralmente imposible un
hecho, negativo o positivo, prohibido por la ley o contrario a las buenas costumbres o al orden pblico. En
otras palabras, un contrato que tenga por objeto limitar la libertad de asociacin de una persona carece de
objeto y, por lo mismo, o es inexistente o nulo absolutamente.
Consideramos que dicho hecho negativo es contrario a las buenas costumbres o al orden pblico, por dos
razones: (1) porque una persona no puede disponer de una parte de su personalidad y renunciar a ttulo
oneroso o gratuito, a expresarla en algo tan bsico como asociarse o no asociarse. Esto supone una
degradacin de la dignidad de la persona que no puede comprometer el comportamiento futuro de una parte
esencial de su ser. (2) porque, aun cuando no fuera contrario a las buenas costumbres, afecta a la dignidad de
la persona, como hemos dicho, y por ende, afecta al orden pblico, pues tal renuncia es contraria a los
"principios, normas o reglas que miran a los intereses generales de mayor importancia para la sociedad".
Por el contrario, si la asociacin o la no asociacin con alguien determinado se justifica para obtener el
resultado de un contrato, la libertad de asociacin no constituye el objeto del contrato por va principal sino
simplemente accesoria y, por ende, no puede ser considerado independientemente del principal, pasando este
ltimo, es decir, el principal, a extender su licitud sobre todo lo accesorio a l.
Como lo decamos anteriormente, el inters y su legitimidad son elementos indispensables para servir de
fundamento a la limitacin o renuncia de la libertad de asociacin, pues eso determina la validez de la
clusula respectiva. La simple arbitrariedad no es ni puede ser fundamento de una limitacin de esta especie.
Ella se debe fundamentar en un inters real y consecuente con la renuncia. Una simple prohibicin de
asociarse debe ser necesaria o conveniente para el desarrollo del contrato, esto es, para la obtencin del fin u
objetivo de la convencin y no puede consistir en una simple porfa, maa o simple abuso de poder. El inters
que se pretende satisfacer con la limitacin de la libertad de asociacin debe ser, adems, legtimo. No podra

102

valer una restriccin que tuviera como fin impedir a un grupo de personas asociarse con el objeto de no
permitirles hacer competencia, pues se tratara de un inters que no es digno de proteccin por parte del
ordenamiento jurdico y el respeto a la libertad de asociacin de una persona no puede justificarse sin que
exista un inters digno de proteccin, esto es, la transforma en una limitacin contraria a las buenas
costumbres o al orden pblico.
Pareciera entonces ser inconcuso que la limitacin de estas renuncias se encuentra en el artculo 1461 del
Cdigo Civil, atendiendo s la especial condicin y naturaleza del derecho subjetivo de que se trata61.
Pero se debe advertir, en todo caso, que el fundamento de la nulidad de un acto dispositivo de la libertad de
movimiento no puede hacerse radicar en el artculo 1462 del Cdigo Civil, esto es, por contravenir al derecho
pblico chileno, puesto que no lo contraviene dado que, por tratarse de un derecho subjetivo, es por la misma
razn, renunciable.
Finalmente, la enajenacin total del derecho a la libertad de asociacin ya sea porque se haga pura y
simplemente, o a travs de cualquier eufemismo, disponindose que por un precio determinado o por mera
liberalidad, una persona tendr que pedir durante toda su vida autorizacin a un tercero para asociarse,
adolece de nulidad absoluta en virtud de lo dispuesto por el artculo 1464 N 1 del Cdigo Civil, pues la
enajenacin incidira en in derecho o privilegio que no puede transferirse.
6.LA LIBERTAD DE TRABAJO
94. CONCEPTO.
El artculo 19 N 16 de la Constitucin instituye este derecho en los siguientes
trminos. La Constitucin asegura a todas las personas: el derecho a la libertad de
trabajo y su proteccin. Toda persona tiene derecho a la libre contratacin y a la libre
eleccin del trabajo con una justa retribucin. Se prohbe cualquiera discriminacin que
no se base en la capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda
exigir la nacionalidad chilena o lmites de edad para determinados casos. Ninguna
clase de trabajo puede ser prohibida, salvo que se oponga a la moral, a la seguridad o
a la salubridad pblica, o que lo exija el inters nacional y una ley lo declare as.
Ninguna ley o disposicin de autoridad pblica podr exigir la afiliacin a organizacin
o entidad alguna como requisito para desarrollar una determinada actividad o trabajo,
ni la desafiliacin para mantenerse en stos. La ley determinar las profesiones que
requieren grado o ttulo universitario y las condiciones que deben cumplirse para
ejercerlas.
El Artculo 23 de la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre seala: 1. Toda
persona tiene derecho al trabajo, a la libre eleccin de su trabajo, a condiciones
equitativas y satisfactorias de trabajo y a la proteccin contra el desempleo. 2. Toda
persona tiene derecho, sin discriminacin alguna, a igual salario por trabajo igual. 3.
Toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneracin equitativa y satisfactoria,
que le asegure, as como a su familia, una existencia conforme a la dignidad humana y
que ser completada, en caso necesario, por cualesquiera otros medios de proteccin
social. 4. Toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a sindicarse para la defensa
de sus intereses.
61 En igual sentido se pronuncia Juan Enrique Vargas Viancos, Atributos de la Personalidad y Garantas Constitucionales, Familia y
Personas, Editorial Jurdica de Chile, 1991, pgina 137.

103

96.

ES UN DERECHO SUBJETIVO.
Como todas las libertades, la libertad de trabajo es un derecho subjetivo. Es la persona
la que determina cmo, cuando y donde desea trabajar. La ley se pone al servicio del
titular del derecho para protegerlo en el ejercicio del mismo, ejercicio que le queda
enteramente entregado al arbitrio de su titular. No hay nada que le quede restringido a su titular por la
Constitucin o la ley. Lo prueba el hecho de que no hay que pedirle permiso a nadie para trabajar.
La disponibilidad del derecho se encuentra entonces claramente permitida, pero sometida a la restriccin de
que ella no puede ser contraria a la ley, a las buenas costumbres y al orden pblico, porque si lo fuere, la
renuncia sera nula absolutamente por causa ilcita, conforme a lo previsto por el artculo 1682 del Cdigo
Civil. En otras palabras, la renuncia debe estar basada en un motivo legtimo, todo lo cual ser analizado en el
prrafo siguiente.
96. LA DISPONIBILIDAD O RENUNCIA A LA LIBERTAD DE TRABAJO. LAS CLUSULAS DE
PFOHIBICIN DE COMPETENCIA.
Siendo un derecho subjetivo, este es por esencia renunciable, pues es el titular del mismo el que determina el
contenido y la extensin del derecho. Sin embargo, y como decamos en la parte general relativa a los
derechos de la personalidad, hay un lmite a esto de la renuncia a cualquier derecho de la personalidad que se
encuentra impuesto no ya porque sean ellos una emanacin del derecho objetivo, que no lo son, sino porque
en este asunto se ve comprometida la moral, la buenas costumbres y el orden pblico de la manera que se
expresar a continuacin.
La cuestin se refiere fundamentalmente a determinar la licitud de las clusulas contractuales por las cuales se
obliga directa o indirectamente a una persona a trabajar en una ocupacin determinada o a no trabajar o hacer
competencia en determinadas reas del comercio o la industria. Como cuando se le asigna algo a alguien con
la condicin de que se desempee en una profesin determinada o no lo haga.
Para nosotros, dichas clusulas son lcitas en la medida que no se contravenga con ello a la moral, a las
buenas costumbres y al orden pblico, esto es, como ya lo hemos dicho en repetidas ocasiones, cuando exista
un motivo legtimo. Desde luego, la causa legtima es un requisito de todos los actos jurdicos as que no
estaramos diciendo nada nuevo con esto que las renuncias o disposiciones de ciertos derechos a la
personalidad tienen que contar con un elemento que es propio de toda convencin. Sin embargo, cuando
hablamos de la causa de esta renuncia en particular, nos referimos a un motivo que diga relacin con el
objetivo del acto o contrato donde se formula una renuncia al derecho a la libertad de trabajo o se instituye un
requisito para tener derecho a un bien, esto es, un motivo que sea necesario para obtener o asegurar el
resultado prctico que las partes se propusieron obtener mediante su celebracin o ejecucin. El no ejercicio
de un determinado trabajo debe cumplir, entonces un papel para obtener o mantener el resultado prctico del
acto o contrato y, por lo mismo, su causa debe decir relacin con la causa del mismo y no tener una causa
independiente o distinta al mismo. Si, por el contrario, la tuviera, ello equivaldra a sostener que dicho pacto
es independiente al acto contrato y no tiene ninguna relacin directa con l, de manera que se encontrara en
la misma situacin jurdica de la que se encuentra la renuncia pura y simple a la libertad de trabajo, ya sea a
ttulo gratuito u oneroso, cosa que se analizar a continuacin.
La renuncia pura y simple a la libertad de trabajo, ya sea haga a ttulo gratuito u oneroso, esto es, la compra de
este aspecto de la libertad de una persona, es un acto que, a nuestro juicio, no puede ser objeto de un acto o
declaracin de voluntad, porque constituye un hecho moralmente imposible al ser contrario a las buenas
costumbres o al orden pblico. En efecto, un acto jurdico que persigue que una persona no desempee un
determinado oficio o actividad o, por el contrario, lo haga, constituye una obligacin de hacer o de no hacer
segn sea el caso, que se encuentra regida por lo dispuesto por el artculo 1461 del Cdigo Civil que establece
los requisitos de los hechos positivos o negativos que se deban. Dentro de los requisitos, se encuentra que el

104

objeto sea fsica y moralmente posible, disponindose que es moralmente imposible un hecho, negativo o
positivo, prohibido por la ley o contrario a las buenas costumbres o al orden pblico. En otras palabras, un
contrato que tenga por objeto obtener desempee o no desempee un determinado oficio o actividad, carece
de objeto y, por lo mismo, o es inexistente o nulo absolutamente.
Consideramos que dicho hecho negativo o positivo es contrario a las buenas costumbres o al orden pblico,
por dos razones: (1) porque una persona no puede disponer de una parte de su personalidad y renunciar a
ttulo oneroso o gratuito, a desempear o no desempear un oficio o actividad. Esto supone una degradacin
de la dignidad de la persona que no puede comprometer el comportamiento futuro de una parte esencial de su
ser. (2) porque, aun cuando no fuera contrario a las buenas costumbres, afecta a la dignidad de la persona,
como hemos dicho, y por ende, afecta al orden pblico, pues es contrario tal renuncia es contraria a los
"principios, normas o reglas que miran a los intereses generales de mayor importancia para la sociedad".
Por el contrario, si la actividad o no actividad laboral o profesional de un individuo en un determinado rubro
es necesario para obtener el resultado de un contrato, dicho hecho positivo o negativo no constituye el objeto
del contrato por va principal sino simplemente accesoria y, por ende, no puede ser considerado
independientemente del principal, pasando este ltimo, es decir, el principal, a extender su licitud sobre todo
lo accesorio a l.
.

La renuncia, sea a ttulo gratuito u oneroso debe desempear una papel para la obtencin del fin del contrato
de que se trate, esto es, debe constituir un medio para obtenerlo, mantenerlo o conservarlo. La simple
arbitrariedad no es ni puede ser fundamento de una limitacin de esta especie. Ella se debe fundamentar en un
inters real y consecuente con la renuncia. Una simple prohibicin de trabajar debe proteger un inters
legtimo de una de las partes, el que debe relacionarse con el contrato.
Pareciera entonces ser inconcuso que la limitacin de estas renuncias se encuentra en el artculo 1461 del
Cdigo Civil, atendiendo s la especial condicin y naturaleza del derecho subjetivo de que se trata62.
Pero se debe advertir, en todo caso, que el fundamento de la nulidad de un acto dispositivo de la libertad de
trabajo no puede hacerse radicar en el artculo 1462 del Cdigo Civil, esto es, por contravenir al derecho
pblico chileno, puesto que no lo contraviene dado que, por tratarse de un derecho subjetivo, es por la misma
razn, renunciable.
Finalmente, la enajenacin total del derecho a la libertad de trabajo ya sea porque se haga pura y
simplemente, o a travs de cualquier eufemismo, disponindose que por un precio determinado o por mera
liberalidad, una persona tendr que pedir durante toda su vida autorizacin a un tercero autorizacin para
trabajar en lo que desee, adolece de nulidad absoluta en virtud de lo dispuesto por el artculo 1464 N 1 del
Cdigo Civil, pues la enajenacin incidira en in derecho o privilegio que no puede transferirse.
7.LA LIBERTAD PARA DESARROLLAR CUALQUIERA ACTIVIDAD ECONMICA
97. CONCEPTO.
El artculo 19 N 21 de la Constitucin instituye este derecho en los siguientes trminos: La Constitucin
asegura a todas las personas el derecho a desarrollar cualquiera actividad econmica que no sea contraria a
la moral, al orden pblico o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen. El Estado y
sus organismos podrn desarrollar actividades empresariales o participar en ellas slo si una ley de qurum
calificado los autoriza. En tal caso, esas actividades estarn sometidas a la legislacin comn aplicable a los
62 En igual sentido se pronuncia Juan Enrique Vargas Viancos, Atributos de la Personalidad y Garantas Constitucionales, Familia y
Personas, Editorial Jurdica de Chile, 1991, pgina 137.

105

particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que deber ser,
asimismo, de qurum calificado
Este derecho es una de las caras de la libertad de trabajo, pero enfocado al derecho a desarrollar actividades
empresariales mas que al trabajo personal. Es otro aspecto de la personalidad individual que anida en todos
los hombres, aunque desde luego con mucha mayor gracia y eficiencia en algunos. Si se impidiera el
emprendimiento personal se estara conculcando una parte esencial de la personalidad de algunos individuos
que se expresan fundamentalmente creando trabajo y riqueza y, al mismo tiempo, se desaprovechara un
motor importantsimo del desarrollo econmico y personal. Por esta razn, mirado desde el lado objetivo, el
derecho consagra la libre iniciativa en materia empresarial y, por ello, se ha entendido ste derecho como uno
de los baluartes constitucionales de la libre empresa, subordinando al Estado a un papel pasivo en este
sentido.
98.

LA VIOLACIN DE ESTE DERECHO

Si bien, el ms fundamental obstculo a la libertad de emprender puede encontrarse en el Estado, por la


potencia de los recursos de que dispone, y porque precisamente el manejo de dichos recursos en forma
arbitraria genera una psima asignacin del gasto, ello no debe circunscribirse solo a la actividad del Estado
como empresario sino al Estado como ente regulador de la actividad econmica, en cuanto debe precisamente
procurar una libertad de emprendimiento, impidiendo el establecimiento de trabas al libre ejercicio de este
derecho.
Pero tampoco los particulares quedan excluidos del mandato constitucional, en cuanto ellos tampoco pueden
menoscabar el derecho de otros terceros a emprender libremente el desarrollo de cualquier actividad
econmica. Cualquier atentado en contra de la libre competencia se debe considerar, entonces, un claro
atentado en contra de este derecho de la personalidad garantizado por la Constitucin Poltica. Cualquier
presin para que un agente econmico salga del mercado viola tambin este derecho subjetivo.
Por ello, es importante considerar que la violacin de este derecho produce de suyo una indemnizacin por el
dao moral causado, el que es independiente al dao patrimonial, y cuya procedencia no debe discutirse
venga del Estado o de otros particulares.
100.

ES UN DERECHO SUBJETIVO.
Como todas las libertades, la libertad de emprendimiento es un derecho subjetivo. Es la
persona la que determina cmo, cuando y en qu desea emprender una actividad
econmica. La ley se pone al servicio del titular del derecho para protegerlo en el
ejercicio del mismo, ejercicio que le queda enteramente entregado al arbitrio de su titular. No hay nada
que le quede restringido a su titular por la Constitucin o la ley.
La disponibilidad del derecho se encuentra entonces claramente permitida, pero sometida a la restriccin de
que ella no puede ser contraria a la ley, a las buenas costumbres y al orden pblico, porque si lo fuere, la
renuncia sera nula absolutamente por causa ilcita, conforme a lo que veremos a continuacin. En otras
palabras, la renuncia debe estar basada en un motivo legtimo, todo lo cual ser analizado en el prrafo
siguiente.
100. LA DISPONIBILIDAD O RENUNCIA A LA LIBERTAD DE EMPRENDIMIENTO
ECONMICO. LAS CLUSULAS DE PFOHIBICIN DE COMPETENCIA.
Siendo un derecho subjetivo, este es por esencia renunciable, pues es el titular del mismo el que determina el
contenido y la extensin del derecho. Sin embargo, y como decamos en la parte general relativa a los
derechos de la personalidad, hay un lmite a esto de la renuncia a cualquier derecho de la personalidad que se
encuentra impuesto no ya porque sean ellos una emanacin del derecho objetivo, que no lo son, sino porque

106

en este asunto se ve comprometida la moral, la buenas costumbres y el orden pblico de la manera que se
expresar a continuacin.
La cuestin se refiere fundamentalmente a determinar la licitud de las clusulas contractuales por las cuales
se obliga directa o indirectamente a una persona a desarrollar una determinada actividad o a no hacer
competencia en determinadas reas del comercio o la industria. Como cuando se le asigna algo a alguien con
la condicin de que se desempee en una determinada actividad econmica o cuando se le prohbe realizarla.
Para nosotros, dichas clusulas son lcitas en la medida que no se contravenga con ello a la moral, a las
buenas costumbres y al orden pblico, esto es, como ya lo hemos dicho en repetidas ocasiones, cuando exista
un motivo legtimo. Desde luego, la causa legtima es un requisito de todos los actos jurdicos as que no
estaramos diciendo nada nuevo con esto que las renuncias o disposiciones de ciertos derechos a la
personalidad tiene que contar con un elemento que es propio de toda convencin. Sin embargo, cuando
hablamos de la causa de esta renuncia en particular, nos referimos a un motivo que diga relacin con el
objetivo del acto o contrato donde se formula una renuncia al derecho a la libertad de emprendimiento o se
instituye un requisito para tener derecho a un bien, esto es, un motivo que sea necesario para obtener o
asegurar el resultado prctico que el autor de dicho acto jurdico o las partes tratndose de un contrato se
propusieron obtener mediante su celebracin o ejecucin. El no ejercicio de un determinado emprendimiento
debe cumplir, entonces un papel para obtener o mantener el resultado prctico del acto o contrato y, por lo
mismo, su causa debe decir relacin con la causa del mismo y no tener una causa independiente o distinta. Si,
por el contrario, la tuviera, equivaldra a sostener que dicho pacto es independiente al acto contrato y, por lo
mismo, no tiene relacin con l, de manera que se encontrara en la misma situacin jurdica de la que se
encuentra la renuncia pura y simple al derecho de libre emprendimiento ya sea a ttulo gratuito u oneroso,
cosa que se analizar a continuacin.
La renuncia pura y simple a la libertad de emprendimiento, ya sea haga a ttulo gratuito u oneroso, esto es, la
compra de este aspecto de la libertad de una persona, es un acto que, a nuestro juicio, no puede ser objeto de
un acto o declaracin de voluntad, porque constituye un hecho moralmente imposible al ser contrario a las
buenas costumbres o al orden pblico. En efecto, un acto jurdico que persigue que una persona no desempee
un determinado oficio o actividad o, por el contrario, lo haga, constituye una obligacin de hacer o de no
hacer segn sea el caso, que se encuentra regida por lo dispuesto por el artculo 1461 del Cdigo Civil que
establece los requisitos de los hechos positivos o negativos que se deban. Dentro de los requisitos, se
encuentra que el objeto sea fsica y moralmente posible, disponindose que es moralmente imposible un
hecho, negativo o positivo, prohibido por la ley o contrario a las buenas costumbres o al orden pblico. En
otras palabras, un contrato que tenga por objeto obtener que una persona no desarrolle una determinada
actividad empresarial o, por el contrario, que la desarrolle, carece de objeto y, por lo mismo, o es inexistente o
nulo absolutamente.
Consideramos que dicho hecho negativo o positivo es contrario a las buenas costumbres o al orden pblico,
por dos razones: (1) porque una persona no puede disponer de una parte de su personalidad y renunciar a
ttulo oneroso o gratuito, a desempear o no desempear un oficio o actividad. Esto supone una degradacin
de la dignidad de la persona que no puede comprometer el comportamiento futuro de una parte esencial de su
ser. (2) porque, aun cuando no fuera contrario a las buenas costumbres, afecta a la dignidad de la persona,
como hemos dicho, y por ende, afecta al orden pblico, pues es contrario tal renuncia es contraria a los
"principios, normas o reglas que miran a los intereses generales de mayor importancia para la sociedad".
Por el contrario, si la actividad o no actividad empresarial de un individuo en un determinado rubro es
necesario para obtener el resultado de un contrato, dicho hecho positivo o negativo no constituye el objeto del
contrato por va principal sino simplemente accesoria y, por ende, no puede ser considerado
independientemente del principal, pasando este ltimo, es decir, el principal, a extender su licitud sobre todo
lo accesorio a l.

107

La renuncia, sea a ttulo gratuito u oneroso debe desempear una papel para la obtencin del fin del acto o
contrato de que se trate, esto es, debe constituir un medio para obtenerlo, mantenerlo o conservarlo. La simple
arbitrariedad no es ni puede ser fundamento de una limitacin de esta especie. Ella se debe fundamentar en un
inters real y consecuente con la renuncia. Una simple prohibicin de emprender una determinada actividad
econmica debe proteger un inters legtimo de una de las partes, el que debe relacionarse con el contrato.
Pareciera entonces ser inconcuso que la limitacin de estas renuncias se encuentra en el artculo 1461 del
Cdigo Civil, atendiendo s, la especial condicin y naturaleza del derecho subjetivo de que se trata63.
Pero se debe advertir, en todo caso, que el fundamento de la nulidad de un acto dispositivo de la libertad de
emprendimiento econmico no puede hacerse radicar en el artculo 1462 del Cdigo Civil, esto es, por
contravenir al derecho pblico chileno, puesto que no lo contraviene dado que, por tratarse de un derecho
subjetivo, es por la misma razn, renunciable.
Finalmente, la enajenacin total del derecho a la libertad de emprendimiento ya sea porque se haga pura y
simplemente, o a travs de cualquier eufemismo, disponindose que por un precio determinado o por mera
liberalidad, una persona tendr que pedir durante toda su vida autorizacin a un tercero para emprender
cualquiera actividad econmica, adolece de nulidad absoluta en virtud de lo dispuesto por el artculo 1464 N
1 del Cdigo Civil, pues la enajenacin incidira en in derecho o privilegio que no puede transferirse.
8.LA LIBERTAD PARA ADQUIRIR EL DOMINIO DE TODA CLASE DE BIENES
101. CONCEPTO.
El artculo 19 N 23 de la Constitucin instituye este derecho en los siguientes trminos: La Constitucin
asegura a todas las personas: La libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto aquellos
que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a la Nacin toda y la ley lo
declare as. Lo anterior es sin perjuicio de lo prescrito en otros preceptos de esta Constitucin. Una ley de
qurum calificado y cuando as lo exija el inters nacional puede establecer limitaciones o requisitos para la
adquisicin del dominio de algunos bienes.
Este derecho subjetivo constituye la consagracin constitucional de la capacidad de goce, que es el soporte
jurdico del dominio, y los dems derechos subjetivos reales y personales, todos los cuales si bien no podan
ser afectados directamente por impedirlo una garanta constitucional el derecho a la propiedad privada, si se la
poda afectar indirectamente atacando, vulnerando o desconociendo la base del dominio que es la capacidad
de goce, como se ha dicho.
Constituye adems este derecho subjetivo una garanta para ejercer la libertad de trabajo y la libertad de
emprendimiento, ambos tratados precedentemente, porque sera fcil vulnerar estos derechos, impidiendo que
los particulares adquirieran los bienes necesarios para ejercerlas.
Consiste este derecho en gozar de la posibilidad jurdica de acceder al uso, al goce y la disposicin respecto
de cualquier cosa de que se trate, en los trminos ms amplios, imponiendo por lo mismo a los dems, la
prohibicin de usarlos o gozarlos. Se trata de un derecho de la personalidad por la misma razn que el
derecho de dominio, porque es propio de la naturaleza de la personalidad humana expresarse a travs del
dominio sobre las cosas. As como el len protege naturalmente un territorio, marcndolo, as el ser humano
protege las cosas que se encuentren dentro de su poder de dominacin, mediante el establecimiento de una
63 En igual sentido se pronuncia Juan Enrique Vargas Viancos, Atributos de la Personalidad y Garantas Constitucionales, Familia y
Personas, Editorial Jurdica de Chile, 1991, pgina 137.

108

relacin con la cosa que excluye a los dems, y permitindole expresar su personalidad sobre ella. Si esto es
consustancial al ser humano, es obvio que resulta consustancial al mismo, tener la posibilidad de hacerlo, que
es lo que constituye esencialmente este derecho.
103.

ES UN DERECHO SUBJETIVO.
Se trata desde luego de un derecho subjetivo, pues no existe ninguna cosa que, al respecto, pueda quedar
determinada por el derecho objetivo. Es la persona la que determina cmo, cuando y y qu
cosas adquiere y para qu las adquiere. La ley se pone al servicio del titular del
derecho para protegerlo en el ejercicio del mismo, ejercicio que le queda enteramente entregado
al arbitrio de su titular. No hay nada que le quede restringido a su titular por la Constitucin o la ley.
La disponibilidad del derecho se encuentra entonces claramente permitida, pero sometida a la restriccin de
que ella no puede ser contraria a la ley, a las buenas costumbres y al orden pblico, porque si lo fuere, la
renuncia sera nula absolutamente, conforme a lo que veremos a continuacin. En otras palabras, la renuncia
debe estar basada en un motivo legtimo, todo lo cual ser analizado en el prrafo subsiguiente.
103. LIMITACIONES A ESTE DERECHO.
Las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres no son susceptibles de dominio o
apropiacin privada por lo son ellas en si mismas, esto es, por su naturaleza, de manera que ellas no
constituyen una limitacin a este derecho subjetivo, porque nunca se ha podido constituir dominio sobre ellas.
Su nmero, por lo dems, se encuentra evidentemente abierto, como, por ejemplo, la totalidad de las
secuencias genticas de todos los seres vivos, esto es, el material biolgico de la naturaleza, lo que hemos
tenido la oportunidad de comprobar en captulos anteriores. No son susceptibles de dominio o apropiacin
privada, porque no es posible privar a alguien de lo que la naturaleza ha regalado y que es posible obtener sin
esfuerzo alguno. El aire se encuentra ah, a nuestra disposicin, y nadie podra tener derecho a apropirselo, (y
por ende privar de su uso y goce a los dems), porque no podra justificar un esfuerzo que justificara su
adquisin. Lo mismo ocurre con la alta mar, o la luz del sol, o de la luna y las estrellas. Si alguna persona
quisiere aprovecharse de ellos que lo haga, con tal que no perjudique el uso y goce de los dems.
Los bienes que deben pertenecer a la nacin toda s constituyen una limitacin a este derecho y, por lo mismo,
segn el Texto Constitucional, es una materia que debe ser objeto de ley. En esta materia
Las limitaciones contempladas en la misma Constitucin se refieren a la propiedad de las minas, de las aguas
y de las armas, consagradas en los artculos 19 N 24 y 92 de la Constitucin Poltica., pero no son
limitaciones propiamente tales, pues junto con asegurar el dominio del Estado sobre las minas y las aguas,
inmediatamente se concede a los particulares el dominio sobre un derecho a explotacin en el caso de las
minas y un derecho de aprovechamiento en el caso de las aguas; as como tambin, en el caso de las armas, no
es que se prohba absolutamente su adquisicin sino se condiciona a una autorizacin de la Administracin.
La otra limitacin a este derecho que legtima la Constitucin, son las leyes de qurum calificado que puedan
dictarse en el futuro, las que, por razones obvias, podrn entonces limitar la libre adquisicin del dominio
respecto de cualquier bien64.

64 Por esta razn, y al no ser una ley de qurum calificado, nos parecen inconstitucionales todas las limitaciones a adquirir el dominio
de los Bancos establecidos en el artculo 36 del DFL N 3 de 26 de noviembre de 1997, que fij el Texto Refundido de la Ley General de
Bancos, que dice: Por exigirlo el inters nacional, ninguna persona podr adquirir directamente o a travs de terceros, acciones de un
banco que, por s solas o sumadas a las que ya posea, representen mas del 10% del capital de ste, sin que previamente haya obtenido
autorizacin de la Superintendencia.

109

V.

EL HONOR, LA INTIMIDAD Y LA PROPIA IMAGEN


1.EL DERECHO AL HONOR

104.

INTRODUCCIN

El artculo 19 No.4 de la Constitucin Poltica del Estado asegura a todas las personas "El respeto y
proteccin a la vida privada y pblica y a la honra de la persona y de su familia..." Agrega el precepto
constitucional que "la infraccin de este precepto, cometida a travs de un medio de comunicacin social, y
que consistiere en la imputacin de un hecho acto falso, o que cause injustificadamente dao o descrdito a
una persona o a su familia", ser constitutiva de delito y tendr la sancin que determine la ley. Con todo, el
medio de comunicacin social podr excepcionarse probando ante el tribunal correspondiente la verdad de la
imputacin, a menos que ella constituya por s misma el delito de injuria a particulares. Adems, los
propietarios, editores y administradores del medio de comunicacin social respectivo sern solidariamente
responsables de las indemnizaciones que procedan.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos el cual s establece el derecho a la
honra al sealar en su artculo 17 N 1 que Nadie ser objeto de injerencias arbitrarias
o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de
ataques ilegales a su honra y reputacin y en su N 2, Toda persona tiene derecho a
la proteccin de la ley contra estas injerencias o esos ataques.
Del precepto constitucional recin trascrito se concluye que es menester determinar y precisar, por una parte
los conceptos de honra, honor, intimidad privada y derecho a la propia imagen; y por la otra compatibilizar la
proteccin que a estos derechos asegura la Constitucin con el derecho a informar, que tambin consagra.
Constituyendo el honor, la intimidad privada y la propia imagen derechos de la personalidad, es lgico que su
desarrollo competa la esfera del derecho privado, salvo los casos en que su trasgresin sea constitutiva de
delito.
105.

EL DERECHO AL HONOR. CONCEPTO

El honor de las personas es entendido en dos niveles: Como crdito moral y como proyeccin de la virtud.
a) El honor como crdito moral.
En el primer nivel se concibe como un patrimonio moral a la naturaleza humana, igual en todos los hombres,
imprescriptible, inalienable y que no puede perderse cualesquiera que sean las circunstancias, los actos
personales o la degradacin moral del propio individuo. Consiste en un mnimo de respetabilidad y decoro
consustancial a la dignidad ontolgica del hombre y que siempre ha de suponerse en el trato con las personas,
pues es lo que permite al hombre alcanzar la sociabilidad (130). Perderlo en este nivel, "es tanto como ser
excluido de la comunidad, verse privado del status propio del perteneciente a ella". (131)
Lo que se protege con este primer nivel del honor es la dignidad de la persona cualquiera sea el estado en que el
individuo se encuentre o cun bajo haya podido caer cuesta abajo en la rodada. No importa, por el hecho de
ser un individuo de la especie humana merece un mnimo de respetabilidad con la cual debe ser tratado,
considerado y mirado por los dems. Nadie puede considerrap menos de los que es intrnsecamente y, por lo
(130).(130) SORIA, Carlos: DERECHO A LA INFORMACION Y DERECHO A LA HONRA", (A.T.E. Barcelona, 1981), pg. 15.
En el mismo sentido se manifiesta Puig Pea: TRATADO DE DERECHO CIVIL ESPAOL", I, (Editorial Revista de Derecho Privado,
Madrid 1958), pg. 62. Al efecto dice: "El derecho a la honra, o sea, el concepto que los dems tienen de nuestro honor".
(131)(131) Soria, op. cit., pg. 45.

110

mismo, ese grado bsico de respetabilidad es lo que determina los lmites del comportamiento que los dems
miembros de la sociedad deben tener para con dicha persona.
En consecuencia, esta dimensin del honor se protege impidiendo y sancionando toda expresin proferida o
accin ejecutada en deshonra, descrdito o menosprecio de otra persona, siendo ello lo que precisamente
sanciona el artculo 416 del Cdigo Penal, instituyendo el delito de injurias. Pero el hecho de que el Cdigo
Penal sancione este comportamiento estableciendo al efecto un delito y una pena asignada a l, no significa de
manera alguna que este derecho de la personalidad no tenga, tambin, una proteccin civil y que los mismos
hechos que constituyen delito para los efectos penales, no sean tambin considerados como delitos o
cuasidelitos para los efectos civiles. La violacin del derecho al honor considerado en su dimensin de crdito
moral consiste entonces en un hecho que tiene consecuencias civiles y penales, aunque la violacin del
derecho consista en los mismos hechos.
Se viola entonces esta dimensin del derecho al honor cuando se trata a una persona con expresiones
deshonrosas o que, de alguna forma, le causen descrdito o importen un menosprecio hacia ella. Se viola
tambin esta dimensin del honor, cuando se ejecutan acciones que importen una deshonra para una persona o
le causen descrdito o signifiquen un menosprecio hacia ella. El honor de las personas se afecta, se viola, se
perturba por expresiones y por acciones, es decir, por palabras o por hechos que importen menosprecio,
descrdito o deshonra. La humillacin, el insulto, las burlas, la exposicin deliberada al ridculo o a hechos
vergonzosos, el maltrato, las ordenes dictadas con abuso de poder, el uso o utilizacin de una persona como
objeto sexual o mero instrumento para la obtencin de fines inconfesados, todas ellas, constituyen violaciones
a esta dimensin del honor de las personas.
"Y precisamente porque se trata de esta dignidad, igual para todos los hombres, independiente del
comportamiento tico, inadmisible, inalienable e imprescriptible, nuestro sistema penal no admite -salvo en
casos excepcionales afectantes al inters pblico- la exceptio veritatis".(132)
b) El honor como proyeccin de la virtud.
El honor, considerado en su segundo nivel, se concibe como una proyeccin de la virtud engendrada en el
patrimonio moral de una persona. En este sentido el honor corresponde exactamente a la definicin contenida
en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua: Gloria o buena reputacin que sigue a la virtud, al
mrito o a las acciones heroicas, la cual trasciende a las familias, personas y acciones mismas del que se la
granjea". Este nivel del honor "tiene un significado trascendente al propio individuo, porque a partir de l se
proyecta, como la sombra, en la sociedad" (133). Es uno de los efectos que se siguen a las acciones que
encierran virtud.
Pero por la misma circunstancia de ser considerado este nivel del honor como una proyeccin, como una sombra de la
virtud, se ha de reconocer tambin que, como esta, el honor ser personal y libre, y admitir planos y grados
diferentes. No todas las personas son igualmente honorables desde el momento que no todas son igualmente
virtuosas. Es por ello que este nivel del honor no es consustancial a la naturaleza humana, sin perjuicio que lo
sea el anhelo de poder llegar a obtenerlo.
Asimismo, este nivel del honor, por ser una sombra de la virtud, debe ser considerado como esencialmente
variable, esto es, puede recortarse de manera importante y an perderse, en la medida que su fuente, la virtud,
se ciega o se destruye.
La virtud se pierde por la comisin de un hecho reprochable y de la misma manera se pierde este nivel del
honor. La manera de protegerlo es impedir y sancionar las imputaciones falsas que puedan llegar a destruir la
((132) Soria, op. cit., pg. 117.
(133).(133) Soria, op. cit., pg. 19

111

imagen virtuosa que proyecta un individuo. Es por esto que la violacin de este segundo nivel del honor
constituye o configura el delito de calumnia.
"Lo que lesiona frontalmente la calumnia, precisamente porque es requisito esencial que la imputacin sea
falsa, es la verdad del patrimonio moral de un hombre" (134). De aqu se deriva el papel tan diferente que
desempea la "exceptio veritatis" en la calumnia, al quedar el acusado exento de responsabilidad probando la
verdad del hecho criminal que ha imputado.
En consecuencia, esta dimensin del honor se protege impidiendo y sancionando la imputacin de una accin
reprochable desde el punto de vista moral, pero falsa. El artculo 412 del Cdigo Penal define la calumnia
como la imputacin de un delito determinado pero falso y que pueda actualmente perseguirse de oficio. Sin
embargo, se debe desde luego hacer presente que esa definicin se hace para los efectos penales, pero no
abarcan todas las violaciones al honor en esta dimensin especfica. El hecho de que el Cdigo Penal sancione
este comportamiento estableciendo al efecto un delito y una pena asignada a l, no significa de manera alguna
que este derecho de la personalidad no tenga, tambin, una proteccin civil y que los mismos hechos que
constituyen delito para los efectos penales, u otros distintos, no sean tambin considerados como delitos o
cuasidelitos para los efectos civiles. La violacin del derecho al honor considerado como proyeccin de la
virtud, consiste entonces en un hecho que tiene consecuencias civiles y penales, aunque la violacin del
derecho consista en los mismos hechos.
El honor en esta dimensin se vulnera, por lo menos civilmente, por la imputacin de una accin reprochable
desde el punto de vista moral, cualquiera sea el tiempo en que supuestamente se haya cometido. No es
necesario, en consecuencia, que se cumplan los requisitos exigidos por la ley penal para que la conducta sea
considerada atentatoria contra este derecho de la personalidad. Lo importante es que la accin que se imputa
sea constitutiva de una degradacin moral que opaque la virtud moral del imputado, cualquiera sea su
naturaleza, puesto que el bien jurdico que se trata de proteger con este derecho es precisamente la fama de la
persona.
106. EL HONOR DE LAS PERSONAS INCLUYE EL DE SU FAMILIA.
El artculo 19 No.4, la Constitucin Poltica concibe conjuntamente el honor de la persona y de su familia, es
decir, lo entiende como una sola cosa. Y no es de extraar, pues cualquier atentado al honor de algn miembro
de la familia, es natural al hombre que sea sentido por ste como un atentado a l mismo. Esto e propio del
derecho al honor, pero no es propio de los dems derechos de la personalidad. Desde luego que cualquier
sufrimiento de un miembro de la familia es sentido y sufrido tambin, en todo o en parte, por los dems
miembros del grupo familiar, pero en todos los derechos de la personalidad, salvo en este derecho al honor, el
sufrimiento que se siente proviene del sufrimiento del otro, en circunstancias que en ste, el dolor se siente
como propio, porque el ataque se siente que ha sido hecho contra todos y cada uno de los miembros del
ncleo familiar.
En las lesiones graves producidas o generadas a un miembro de la familia, se produce un dolor al resto de
ella, pero ese dolor es una consecuencia de lo que sufre la persona por dichas lesiones. Tericamente, ese
dolor desaparece si desaparece el dolor del afectado, de manera que la indemnizacin por el dao moral que
se le pague al afectado, debera indemnizar de igual manera a los miembros de su ncleo familiar, el que, por
lo mismo, no podra intentar una accin independiente para que se le repare el dolor que sufrieron ellos a
consecuencia del dolor que sufri el afectado
El caso de la muerte causada a un miembro de la familia es el nico que puede constituir aparentemente una
excepcin a lo dicho, pero se trata evidentemente de un caso especial. El fallecido no puede pedir la
indemnizacin de los perjuicios morales que se le han producido por la prdida de su derecho a la vida. Lo
(134).(134) Soria, op. cit., pg. 118.

112

hacen, entonces, sus familiares, quienes, adems, han sufrido un dao moral causado por la ausencia
permanente de la persona fallecida el que, puede ser considerado como propio y distinto al dolor causado al
fallecido. Si sostenemos, entonces, que este dolor por la ausencia debe ser indemnizado, tenemos que
justificar cul derecho de la personalidad fue el afectado. Y ocurre que no existe ninguno, as que debe
concluirse que el dolor por la ausencia de una persona no es susceptible de indemnizacin. Y ello es lgico
que ocurra, pues lo mismo que se ha dicho a propsito de las lesiones graves debe decirse respecto de la
muerte. Porque se debe partir de la base que la indemnizacin que se pagare al fallecido, si pudiere hacerse, le
resarcira el sufrimiento causado por la prdida de su derecho a la vida. Y si lo hiciere, tambin con ello se
indemnizara la ausencia, puesto que esta derivara de la prdida del derecho a la vida del fallecido, el cual
habra sido compensado. De esta manera entonces, los miembros del ncleo familiar se veran indemnizados
porque lo que se solicita como indemnizacin del dao moral cubre evidentemente la prdida del derecho a la
vida del fallecido y, el derecho a esa suma de dinero lo tienen porque son herederos del fallecido y solicitan
por l, como representantes de la persona del difunto, esa indemnizacin. Cuando reciban dicha
indemnizacin que la reciben como representantes de la persona del difunto, se habr indemnizado la
prdida de este derecho de la personalidad y lo que ello significa, esto es, la falta o ausencia del familiar
respectivo.
Nuestra Corte Suprema ha sealado que tratndose de dao moral pueden demandar su reparacin la vctima
inmediata o indirecta, esto es la persona misma en quien recae la lesin, ofensa o injuria que lo causa, y los
que sin tener esa calidad tambin lo sufren en razn de que el dao inferido a aqulla los hiere en sus propios
sentimientos y afectos, incluso aun cuando no sean sus herederos o parientes. 65
Nosotros no podemos estar de acuerdo con la postura implcita en este criterio, porque significa que el dao
moral procede indemnizarlo an cuando no se haya vulnerado ningn derecho de la personalidad, lo que hace
que la indemnizacin del mismo se transforme en un hecho caprichoso que no depende del ordenamiento
jurdico sino de consideraciones parajurdicas como el dolor o sufrimiento que es algo variable de una persona
a otra y que no es objetivo, porque lo que daa a alguien puede que no le cause ningn dolor a otro.
El honor, sin embargo, es diferente, primero porque lo dice expresamente la Constitucin; y segundo, porque
antolgicamente es capaz de producir sufrimiento a un grupo de personas que legtimamente se puede sentir
ofendida, porque la transgresin del honor de uno de los miembros del grupo constituye una violacin del
honor de todos.
No hay norma alguna que lo diga, pero para nosotros- el concepto de familia incluye para estos efectos a los
descendientes, los ascendientes y, en caso de faltar estos, a los familiares directos en lnea colateral hasta el
sexto grado. Repetimos, no hay norma que lo diga, pero parece ser acertado que el sufrimiento y dolor no se
puede justificar fuera de estos grados de parentesco y, porque, dentro de dichos grados, los ascendientes y
descendientes que existieren deben preferir a los colaterales, puesto que ellos conforman el grupo ms cerrado
de la familia. Y solo a falta de unos y otros, debera considerarse como familia el grado mximo de parentesco
que sirve para suceder.
107. LA PROTECCIN CIVIL DEL HONOR Y SU INDEPENDENCIA DE LA PROTECCIN
PENAL.
En las primeras ediciones de este libro dijimos que no existe un atentado o trasgresin del derecho al honor que no sea
constitutiva de delito, ya consista en una injuria, ya en una calumnia y que lo que sea este derecho al honor, y
sus caractersticas sustanciales, haba que deducirlas del mbito penal, y ms correctamente de las
prescripciones contenidas en el libro II del Ttulo VIII, prrafo 6, 7 y 8 del Cdigo Penal. No obstante lo
65

(C. Suprema, 15 de diciembre de 1983, citado por Diez Schwerter, Jos Luis El Dao Extracontractual, Jurisprudencia y
Doctrina ).

113

anterior, y como se ha podido observar de las consideraciones precedentes, es evidente que hemos cambiado
de opinin sobre este tema.
La principal razn que tenamos para ello era que las nicas figuras por la cuales considerbamos que se
poda infringir el derecho al honor eran solo los delitos de injuria y calumnias. Sin embargo, despus de un
anlisis de la proteccin constitucional a la honra y de nuevas normativas instituidas en nuestro proceso penal,
hemos llegado a una conclusin contraria, estos es, que existe una proteccin civil del derecho al honor y que
se puede afirmar claramente que existen atentados de tipo intermedio, esto es, que siendo reprochables desde
el punto de vista civil, o sea, que constituyendo delito o cuasidelito civil, no sean, sin embargo, hechos
constitutivos del delito de injuria o calumnia. En otras palabras, que existen trasgresiones al honor de un
persona que no renen los elementos del tipo penal denominado injuria o calumnia; y, a la inversa, que hay
trasgresin al honor de las personas, aun cuando no se renen todos estos elementos; y ello, porque el
concepto de honor se construye y se configura a partir de nuestra Constitucin Poltica y, a travs de los
tratados suscritos por Chile sobre esta materia, todos los cuales han sido mencionados al principio. En
consecuencia, la proteccin penal del honor es solo una dimensin de su proteccin, pero no la nica.
Quien quiera que lea detenidamente la norma constitucional debe llegar a la conclusin que esta protege con
la mayor amplitud la honra de las personas y, en su redaccin, no hay ninguna alusin a que ese bien jurdico
deber ser protegido en la forma que seale la ley, sino que se limita a sealar que se garantiza la honra de la
persona y su familia de manera general. Esto significa que, si sostenemos que la nica forma de infringir el
honor de una persona es cometiendo el delito de injurias y calumnias, tanto el argumento como la misma ley
penal seran inconstitucionales, porque en tal caso, se habra limitado por la ley un derecho consagrado en la
Constitucin, sin que se estuviere autorizado por ella. En otras palabras, al garantizar la Constitucin de
manera amplia la honra de las personas, no puede interpretarse que esa proteccin quede circunscrita a toda
accin que sea considerada por una ley como un delito, pues cualquiera accin que escape al tipo penal
quedara impune, lo que claramente no es lo deseado por la Constitucin y porque, por la misma razn, la ley,
en tal caso, habra limitado el alcance del texto constitucional, no estando autorizada para ello. La norma
constitucional ha garantizado el honor en forma amplia y no enumera ningn requisito que deba cumplir una
accin cualquiera para que sea considerada un atentado al derecho al honor. Deja por lo tanto abierta las
distintas formas de infraccin a este derecho. Sostener que la nica forma de violarlo es a travs de la
comisin de los delitos de injuria o calumnia significa restringir la aplicacin de la garanta constitucional y,
por ende, limitar el derecho al honor reconocido por ella.
Respecto los atentados al honor de las personas y de su familia, cometidos a travs de un medio de
comunicacin social, y que consistiere en la imputacin de un hecho acto falso, o que cause
injustificadamente dao o descrdito a una persona o a su familia, la Constitucin seala que ello ser
constitutiva de delito y tendr la sancin que determine la ley. Por su parte, el artculo 29 de la Ley 19.733
sobre Libertades de Opinin e Informacin y Ejercicio del Periodismo seala que Los delitos de calumnia e
injuria cometidos a travs de cualquier medio de comunicacin social, sern sancionados con las penas
corporales sealadas en los artculos 413, 418, inciso primero, y 419 del Cdigo Penal, y con multas de veinte
a ciento cincuenta unidades tributarias mensuales en los casos del N 1 del artculo 413 y del artculo 418; de
veinte a cien unidades tributarias mensuales en el caso del N 2 del artculo 413 y de veinte a cincuenta
unidades tributarias mensuales en el caso del artculo 419.
Del anlisis conjunto de ambas disposiciones solo se puede concluir que el acto descrito en el referido texto
constitucional, consistente en la imputacin de un hecho o acto falso, o que cause injustificadamente dao o
descrdito a una persona o a su familia, ha sido considerado por la ley 19.733 como constitutivo de los
delitos de injuria o calumnia, y los ha sancionado con las penas indicadas en el artculo 29 de la ley citada. Se
puede concluir tambin que los actos que violan o transgreden de cualquier forma el derecho al honor de las
personas y que no constituyan el delito de injuria o calumnias no tienen una sancin penal, aunque sean
constitutivos de delito o cuasidelito civil. Pero no se puede concluir que no es sancionada civilmente cualquier

114

otra forma de atentar contra el honor de las personas, porque el artculo 39 de la citada Ley 19.733 dice
expresamente que la responsabilidad civil por los abusos que se cometan en el ejercicio de las libertades que
consagra el inciso primero del nmero 12 del artculo 19 de la Constitucin Poltica de la Repblica, se
determinar por las normas de esta ley y las de los Cdigos respectivos, lo que importa evidentemente
suponer que existen abusos cometidos en ejercicio de la libertad de expresin a travs de un medio de
comunicacin social que generan responsabilidad civil en conformidad a las normas contenidas en los
Cdigos respectivos, esto es, el Cdigo Civil y que no son constitutivos de delito. De manera que aun
tratndose de violaciones al honor cometidas a travs de un medio de comunicacin social, la ley no exige
que, para ser consideradas como tales, deben constituir delitos de injuria o calumnia.
Pero aun ms, tampoco es necesario para perseguir la responsabilidad civil del que ha violado el derecho al
honor mediante la comisin del delito de injuria o calumnia, que se requiera de la previa acreditacin de dicho
delito en sede penal, pues los artculos 66 y 67 del Cdigo Procesal Penal sealan expresamente que cuando
slo se ejerciere la accin civil respecto de un hecho punible de accin privada se considerar extinguida, por
esa circunstancia, la accin penal; y que la circunstancia de dictarse sentencia absolutoria en materia penal no
impedir que se de lugar a la accin civil, si fuere legalmente procedente. Todo lo cual supone necesariamente
que es perfectamente posible ejercer solamente la accin civil por la violacin del honor sin necesidad de
tener que demostrar la existencia del delito de injuria o calumnia en sede penal. Se trata de dos tipos de
responsabilidad diferente. Un mismo hecho punible puede generar responsabilidad penal y no generar
responsabilidad civil o al revs, no generar responsabilidad penal y s generar responsabilidad civil.
De esta forma, debe concluirse que las violaciones al honor de las personas pueden generar responsabilidad
civil y penal. Generan responsabilidad penal cuando los hechos constitutivos de la violacin renen los
requisitos exigidos para configurar los delitos de injuria o calumnia. Y se genera responsabilidad civil cuando
ya sea que dichos hechos renan o no los requisitos del dichos delitos y aun cuando ellos se hayan cometido a
travs de un medio de comunicacin social o a travs de otra forma cualquiera. Todo ello ser analizado a
continuacin.
108. LA VIOLACIN DEL HONOR COMETIDA EN CUALQUIER FORMA QUE NO SEA A
TRAVS DE UN MEDIO DE COMUNICACIN SOCIAL. EL ARTCULO 2331 DEL CDIGO
CIVIL.
Conforme a lo dispuesto por el artculo 2331 del Cdigo Civil, las imputaciones injuriosas contra el honor o
el crdito de una persona no dan derecho para demandar una indemnizacin pecuniaria, a menos de probarse
dao emergente o lucro cesante, que pueda apreciarse en dinero, pero ni aun entonces tendr lugar la
indemnizacin pecuniaria, si se probare la verdad de la imputacin.
Esta norma choca con toda la normativa actual que protege los derechos de la personalidad, pues no existe
razn alguna que justifique negar la indemnizacin por el dolor sufrido ante imputaciones injuriosas o
calumniosas y admitirla en el caso de que se viole cualquier otro derecho a la personalidad. Si este artculo
puede tener alguna explicacin, ella necesariamente se encontrar en la poca en que la disposicin se dict
donde la idea misma de derechos de la personalidad no haba nacido todava para la conciencia jurdica y,
seguramente, se fundaba en algo que lamentablemente todava est presente en nuestra sociedad, la
murmuracin, la crtica permanente, y el desprestigio constante de unos hacia otros, todo ello realizado casi
sin pensar y de manera mecnica. Sin embargo, hoy en da, esta norma parece carecer de fundamento
en una sociedad de masas donde los efectos de imputaciones injuriosas pueden ser
devastadores por los incisivos medios a travs de los cuales se pueden difundir y que
no necesariamente se refieren a medios de comunicacin social.
Pero, dicho todo lo anterior, desgraciadamente la norma existe y solo cabe al respecto una de dos posturas . O
aplicarla tal como se encuentra, tratando de limitar al mximos sus efectos o no aplicarla sosteniendo que ella
no se refiere al dao moral sino simplemente a la indemnizacin pecuniaria por dao emergente y lucro
cesante.

115

La primera postura ha sido seguida en algunos fallos de nuestros tribunales que han resaltado el carcter
excepcional de la norma por cuanto importa una excepcin a la regla general que
consigna el artculo 2314 y reitera el 2329 y que, si bien es cierto el artculo 2331 del
Cdigo Civil dispone que las imputaciones injuriosas contra el honor o el crdito de una
persona no dan derecho a demandar indemnizacin pecuniaria a menos de probarse
dao emergente o lucro cesante que pueda apreciarse en dinero, tal precepto debe
interpretarse restrictivamente por ser una excepcin al principio general del artculo
2329 del mismo Cdigo, todo lo cual provoca que establecido que la ofendida fue vctima de
imputaciones que exceden la propia injuria - se la llam ladrona y adems sufri malos tratamientos de obra -,
atentara a los principios generales del derecho y a equidad natural que un hecho vejatorio constitutivo no slo
de delito civil sino adems penal quedara sin indemnizacin por el dao moral sufrido por la vctima.
Procede, en consecuencia, acoger la demanda civil deducida contra los encausados y el tercero civilmente
responsable y determinar la cantidad reajustable a pagar por stos, por el concepto aludido.66
La segunda postura ha sido seguida por la Corte Suprema sosteniendo al respecto :
Que, con todo, como ya lo ha resuelto este Tribunal, en ms de una ocasin, el artculo 2331 del Cdigo Civil
se refiere a la indemnizacin pecuniaria por dao emergente o lucro cesante, a la que hace alusin expresa,
pero no a la indemnizacin del dao moral, cuya fuente para impetrarla emana del artculo 2314 del Cdigo
Civil que obliga al que ha cometido un delito o un cuasidelito a una indemnizacin, sin limitar los alcances de
la misma, lo que, por lo dems, est acorde con el artculo 10 del Cdigo de Procedimiento Penal que faculta
demandar en el proceso penal la indemnizacin de los perjuicios causados por el delito, sin tampoco limitar
sus alcances67.
Creemos que la interpretacin contenida en esta ltima sentencia tiene suficiente fundamento para aceptarla
como verdadera. En efecto, el Cdigo Civil no consider la indemnizacin por el dao moral sufrido a la
persona, puesto que la construccin del mismo es claramente posterior as como, tambin es posterior, la
creacin de esta categora de derechos que hemos venido en denominar derechos de la personalidad. La
procedencia de la indemnizacin del dao moral ha sido una creacin jurisprudencial basada en lo dispuesto
en el artculo 2.314 y 2329 pero no ha sido ninguna disposicin del Cdigo el que la haya hecho procedente,
puesto que l simplemente desconoca la existencia misma de esta categora de daos. De esta manera, es
imposible que el Cdigo estuviere negando en este artculo la procedencia de una indemnizacin que jams
consider establecerla, por lo que una interpretacin de este artculo que haga que, en virtud de su redaccin,
se considere improcedente la indemnizacin de los perjuicios morales, no puede corresponder a la intencin
del legislador.
La interpretacin que le ha dado la doctrina a este artculo es diversa. En opinin de Alessandri hay que
distinguir si las imputaciones injuriosas (es decir, injurias y calumnias) se hacen o no por algunos de los
medios que sealaba el DL 425 (marzo de 1925) sobre abusos de publicidad. Seala que en el caso que las
imputaciones se hagan por esos medios habr lugar al dao moral por establecerlo as expresamente el art. 20
de dicho DL. De lo contrario, no habr lugar a indemnizacin pecuniaria por dao moral, lo cual no obsta a
que la vctima pueda pedir otra reparacin que no sea pecuniaria, como la publicacin de la sentencia
condenatoria o de un desmentido emanado del autor de la injuria o calumnia.68
En opinin de Pablo Rodrguez, el propsito del artculo. 2.331 resulta evidente: Se
trata de excluir el dao moral, limitando la indemnizacin del dao material. A
diferencia de Alessandri, en opinin de Rodrguez, la recta interpretacin del artculo
2.331 llevaba a concluir que se trataba de meras imputaciones injuriosas que servan
de fundamento a una pretensin civil, no quedando comprendido en l los
66C. Santiago, 16 abril 1991. R., t. 88, sec. 4, p. 29 (C. 2, p. 30).
67 Corte Suprema, 2 de abril de 1996 Contra Millar Onetto, Mario [Casacin fondo - 2-4-1996]
68 Alessandri, Arturo: De La Responsabilidad Extracontractual en el Derecho Civil Chileno, Editorial Universitaria, Santiago, 1943,
pgina 231 nmero 147.

116

responsables de delitos de injuria y calumnia, los cules estn regulados, en el aspecto


civil, por lo previsto en el artculo 10 del Cdigo de Procedimiento Penal, que dispone
en su inciso segundo: en el proceso penal podrn deducirse tambin, con arreglo a las
prescripciones de este Cdigo, las acciones civiles que tengan por objeto reparar los
efectos civiles del hecho punible, como son, entre otras, las que persigan la restitucin
de la cosa o su valor, o la indemnizacin de los perjuicios causados
Esta ltima posicin nos parece acertada para el caso de rechazarse aquella que
seala que el artculo 2331 no se aplica al caso de dao moral. Si se pensare as, y
dado que esta norma tiene el carcter de excepcional, ella debe interpretarse
restrictivamente y solo se aplicara para el caso de las imputaciones injuriosas, las que
no son constitutivas de delito, tales como insultos y dems expresiones soeces,
quedando excluida la calumnia y dems atentados contra el honor personal.
109. LA VIOLACIN DEL HONOR COMETIDA A TRAVS DE UN MEDIO DE COMUNICACIN
SOCIAL.
El Artculo 40 de la ley 19.733 seala que la accin civil para obtener la indemnizacin de daos y perjuicios
derivada de delitos penados en esta ley se regir por las reglas generales. La comisin de los delitos de injuria
y calumnia a que se refiere el artculo 29, dar derecho a indemnizacin por el dao emergente, el lucro
cesante y el dao moral.
Por su parte, el artculo 39 de la misma ley seala que la responsabilidad penal y civil por los delitos y
abusos que se cometan en el ejercicio de las libertades que consagra el inciso primero del nmero 12 del
artculo 19 de la Constitucin Poltica de la Repblica, se determinar por las normas de esta ley y las de los
Cdigos respectivos. Se considerar tambin autor, tratndose de los medios de comunicacin social, al
director o a quien legalmente lo reemplace al efectuarse la publicacin o difusin, salvo que se acredite que
no hubo negligencia de su parte.
Para entender bien la aplicacin de estas normas jurdicas, es preciso distinguir si las violaciones al honor
cometidas a travs de una medio de comunicacin social son o no constitutivas del delito de injurias y
calumnias.
En el caso de que fueren constitutivas del delito de injurias y calumnias, es evidente que, por la aplicacin del
artculo 40 de la ley 19.733, ello da lugar a la indemnizacin del dao emergente, del lucro cesante y el dao
moral y, por ende, no existe ninguna complicacin al respecto.
En cambio, si las violaciones al honor no fueren constitutivas del delito de injurias y calumnias, se aplica lo
dispuesto en el artculo 39 del citado cuerpo legal, y la responsabilidad civil dice ese artculo- se
determinarn por las normas de la ley 19.733 y las de los Cdigos respectivos. Pero ello es extremadamente
confuso, pues no queda claro qu se quiere decir con la expresin abusos que se cometen en el ejercicio de
las libertades que consagra el inciso primero del nmero 12 del artculo 19 de la Constitucin Poltica de la
Repblica, as como tampoco queda claro qu es lo que se quiere expresar con esto de que la responsabilidad
civil y penal se determinar por las normas de esta ley y las de los Cdigos respectivos.
Cualquiera sea la calidad del trabajo legislativo en esta materia, pareciera en todo caso que sera lgico
concluir que por abusos que se cometen en el ejercicio de las libertades que consagra el inciso primero del
nmero 12 del artculo 19 de la Constitucin Poltica de la Repblica, deben entenderse las distintas
violaciones al honor y a la intimidad de las personas que no sean constitutivas del delito de injuria o calumnia.
Y por la expresin segn la cual la responsabilidad civil y penal se determinar por las normas de esta ley y
las de los Cdigos respectivos, se quiere decir que se debe aplicar la ley 19.733 para determinar la
responsabilidad que corresponda con motivo de los abusos a la libertad de expresin y de informacin, esto

117

es, en materia penal, y siempre que no se trate de los delitos de injurias y calumnias, debe analizarse si los
abusos de que habla renen los requisitos del tipo exigidos por otras normas de la ley 19.733 y en el Cdigo
Penal ; y, en materia civil, si dichos abusos son o no constitutivos de delitos o cuasidelitos civiles conforme a
las normas contenidas en el Cdigo Civil.
Pero, en lo que se refiere a materias civiles, esto que dice la ley 10733 vuelve a extender un manto de duda
respecto a si los atentados al honor de las personas generan o no el deber de indemnizar los perjuicios
morales, atendido lo dispuesto en el artculo 2331 del Cdigo Civil y, ello, an tratndose de violaciones al
derecho al honor cometidas a travs de un medio de comunicacin social.
La respuesta a esta interrogante ha sido contestada en el prrafo precedente, pues, como se ha visto, nosotros
no podemos sino que ser partidarios de la interpretacin de la Corte Suprema segn la cual el artculo antes
referido no ha querido bajo respecto alguno negar lagar a la indemnizacin del dao moral sino referirse a la
indemnizaciones pecuniarias por dao emergente y lucro cesante.

2.EL DERECHO A LA INTIMIDAD PRIVADA


110. CONCEPTOS GENERALES
El artculo 19 No.4 de la Constitucin Poltica del Estado asegura, como hemos dicho, a todas las personas,
"El respeto y proteccin a la vida privada y pblica y a la honra de la persona y de su familia..."
Por su parte, el artculo 11 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos de San Jos de Costa Rica establece:
Artculo 11. Proteccin de la Honra y de la Dignidad. 1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y
al reconocimiento de su dignidad. 2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida
privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o
reputacin. 3. Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra esas injerencias o esos ataques.
El derecho a la intimidad privada se puede definir como aqul que le permite al individuo desarrollar su
propia vida privada con el grado mnimo de interferencia, libre de perturbaciones que le ocasionen las
autoridades publicas y otros individuos, estn o no investidos de autoridad.
111.

LA INTIMIDAD ES UN DERECHO SUBJETIVO.

La ciencia del derecho utiliza fundamentalmente dos sistemas para proteger determinados bienes jurdicos, a
saber: (a) Estableciendo sanciones ante el atentado o perturbacin de tales bienes; y (b) Instituyendo
determinados derechos subjetivos para la proteccin que se busca. Estos dos sistemas son clsicos y el
legislador recurre indistinta o conjuntamente a ellos segn sea la naturaleza misma del bien de que se trate y
los tiempos, lugares y costumbres.
Utiliza slo el primer sistema cuando no puede entregar al propio titular del bien el manejo total y completo
de l por considerar que la disposicin del mismo interesa a todo el cuerpo social y no slo a la persona
involucrada. As por ejemplo, para la proteccin de la vida humana el legislador establece diversas sanciones
para todos aquellos que la menoscaben o perturben. Sin embargo, no instituye un determinado derecho
subjetivo, fundamentalmente porque es contrario a las normas morales entregar al titular del derecho la
facultad de disponer de su propia vida. De esto se sigue que la vida podr ser un derecho humano
fundamental, pero claramente no es considerado por la ciencia del derecho como un "derecho subjetivo".
Utiliza el segundo camino o ambos cuando resulta lcito, de acuerdo a las normas morales y los
requerimientos de orden pblico, que tales bienes jurdicos sean completamente administrados por sus
respectivos titulares. As por ejemplo, para la proteccin del dominio o propiedad, el legislador reconoce o

118

sanciona la existencia de un derecho subjetivo singular -diramos el derecho subjetivo por excelenciadenominado derecho de dominio o propiedad, en virtud del cual se le reconoce a su titular la posibilidad de
hacer con la cosa lo que su voluntad libremente determine salvo empero el derecho de los dems.
Se llama derecho subjetivo porque es un seoro concedido a la voluntad de una persona, esto es, a la
voluntad del sujeto del derecho, a fin de que el mismo determine que hacer con el bien jurdico de que se trate
y, por ende, fije o vaya fijando a travs del tiempo, el contenido de su derecho subjetivo, pues en teora, se le
reconoce de antemano que puede hacer todo lo que quiera respecto del bien.
Pero lo que a veces no se entiende es que el orden legal, al configurar un determinado derecho subjetivo, no
solo est protegiendo un bien jurdico sino que le est entregando un poder a las personas a fin de que ella
misma fije el contenido de su derecho. Esto es importante y hay que tenerlo muy presente al momento de
analizar el contenido y alcance de un determinado derecho. El derecho subjetivo es ms que una simple
proteccin, es un poder y, por ende, no puede considerarse al margen de la voluntad de su titular.
Si la Constitucin asegura a las personas la proteccin y el respeto a la vida privada y no ha puesto lmites a
esta intimidad, porque no ha sealado que ella no rige en ciertos casos o bajos ciertos respectos, la norma
constitucional ha establecido claramente un derecho subjetivo. El establecimiento del mismo, se aprecia
tambin en la propia redaccin del Pacto de San Jos de Costa Rica , pues ella dice que nadie puede ser objeto
de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su
correspondencia y, al mismo tiempo, no ha sealado los lmites de esa vida provada, lo que tampoco ha hecho
nuestra Constitucin.
De esta manera, es evidente que el derecho a la intimidad privada es un derecho subjetivo, con lo cual se
entrega a cada titular del derecho la posibilidad de fijar los lmites de su intimidad.
112.

QUE ES LO QUE PROTEGE EL DERECHO A LA INTIMIDAD

El derecho a la intimidad privada ha sido concebido para asegurarle al individuo la posibilidad de desarrollar
su propia vida privada con el grado mnimo de interferencias, libre de perturbaciones que le ocasionen las
autoridades publicas y otros individuos estn o no investidos de autoridad. El derecho a la intimidad privada
responde a la "idea bsica de preservar una libertad que resulta indispensable al ser humano en la esfera
ntima, personal y familiar" (135) . De esta forma, al quedar expuesto un individuo a ser fiscalizado en su vida
ntima o a ser difundida la informacin que de ella se tenga, es que se coarta su libertad individual.
De lo dicho se desprende que el derecho en anlisis puede ser violado de dos formas distintas, a saber: mediante una
fiscalizacin intrusiva y mediante la difusin del conocimiento de que se dispone de su intimidad personal.
Ambas son formas de perturbar el derecho y ambas conductas deben ser sancionadas si se quiere proteger la
intimidad de las personas.
113.

LA INTIMIDAD SOLO SE PROTEGE MEDIANTE UN DERECHO SUBJETIVO

Sin embargo, lo que hemos hecho en el prrafo precedente es individualizar el bien que se pretende proteger,
esto es, la libertad individual, mencionando concretamente una de los aspectos que la aseguran, a saber, la
intimidad privada. Pero esto de la privacidad es un mero artificio, es una forma de disimular algo que no
existe mas que como meros sentimientos, lo que importa sostener que no hay parmetros objetivos para
definirla y que, en el fondo, depende de cada persona. Estos sentimientos no son otros que el pudor, el temor
al ridculo, el sentido del ridculo, la inseguridad personal, el temor a desagradar a terceros, etc.
Ahora bien, si lo dicho es efectivo, como creemos, toda forma de proteccin de la intimidad elaborada por el
derecho es vana, precisamente por la imposibilidad material de definir en que consiste objetivamente esa
(135)(135) VIDAL MARTINEZ, Jaime, "LA PROTECCION DE LA INTIMIDAD DE LA PERSONA EN EL ORDENAMIENTO
POSITIVO ESPAOL", (artculo de la Revista de Derecho Privado, Julio-Agosto 1980), pg. 766.

119

intimidad. El legislador no puede proteger este bien si no puede definirlo con precisin, lo que es imposible .
Esto hace que si realmente consideramos digna de proteccin jurdica esta forma determinada de asegurar la
libertad personal, debamos necesariamente desplegar la proteccin mediante el establecimiento de un
derecho subjetivo, fundamentalmente porque el bien jurdico de que se trata slo puede ser configurado,
delimitado y estructurado por su propio titular.
Ello quiere decir que el orden jurdico debe entregar, conceder y reconocer a los particulares el derecho a
determinar libremente el alcance de su vida privada en forma acorde con sus sentimientos los que deben ser
considerados en funcin al verdadero bien jurdico protegido cual es la libertad individual.
Pero si realmente configuramos un derecho subjetivo, debemos reconocer que le estamos entregando un poder
a las personas: el poder de determinar los lmites de su propia vida privada y de impedir, por consiguiente,
cualquier fiscalizacin y cualquier difusin de hechos o circunstancias que cada cual considere como
perteneciente a ella, con tal que renan ciertos requisitos, que analizaremos mas adelante, a fin de impedir que
el ejercicio del derecho a la intimidad limite fundamentalmente otros derechos como el de informar y la
libertad de los terceros.
114.
CONSECUENCIAS DEL DERECHO SUBJETIVO: EL TITULAR ES EL QUE DETERMINA
LOS LIMITES DE SU INTIMIDAD.
Lo dicho en el prrafo precedente significa que el concepto de intimidad es determinado siempre por su
propio titular y que, por ende, para apreciar si un hecho o acto determinado puede ser considerado como un
atentado al derecho a la intimidad de una persona, resultar indispensable considerar la conducta del titular,
pues ser ella la que nos determinar definitivamente el contenido de su derecho a la intimidad.
Esta es la consecuencia prctica de considerar el derecho a la privacidad como un derecho subjetivo. Resulta
que constituye, entonces, una clara contradiccin sostener lo primero y, enseguida, intentar definir y precisar
-tarea por lo dems imposible- los lmites y contenidos especficos de la intimidad personal o de la vida
privada, pues si hacemos lo segundo negamos, en los hechos, el carcter subjetivo del derecho.
Es esto precisamente lo que sostiene A.F. Westin (136) "Un aspecto esencial de la vida privada -dice- es que los
organismos y organizaciones pueden determinar por su propia cuenta las informaciones que desean mantener
como confidenciales y las que aceptan revelar o que ellos deban revelar necesariamente".
Lo mismo sostiene Novoa Monreal. (136a) "Toca a cada individuo -dice- determinar, en cada caso concreto, aquellos
hechos, actividades y manifestaciones suyas que deben permanecer sustradas al conocimiento ajeno.....", pero
agrega este autor, en otra parte de su interesante obra, (136b) que "jams podra entenderse que sea el simple
arbitrio de cada cual el que pueda colocar marco a su vida privada"; y para finalizar sostiene "que el inters
colectivo necesita un criterio objetivo que contribuya a una delimitacin entre lo que puede y no puede ser
conocido por los dems.
Nosotros estamos de acuerdo con el fondo de la cuestin planteada por Novoa, pero discrepamos de la idea de que
existan parmetros objetivos que puedan delimitar el derecho a la intimidad. Creemos que las cosas hay que
plantearlas por lo que son, y todo intento de impedir que el derecho a la intimidad pueda ser ejercido en forma
caprichosa o contraria al derecho de los dems, constituye, en el fondo una limitacin al mismo. Todos los
derechos subjetivos admiten limitaciones. Es mas, si las tiene el dominio no vemos porque no las puede tener
la intimidad. Creemos que el principio bsico es que cada persona puede fijar los lmites de su intimidad y
que a la luz de esa premisa deben resolverse los problemas puntuales que se presenten. Ahora bien, ese

(136)(136)

WESTIN, Allan F., citado por Eduardo Novoa, "DERECHO A LA VIDA PRIVADA Y LIBERTAD DE INFORMACION",
(Siglo Veintiuno Editores S.A., Mxico 1979), pg. 55.
(136a)(136a) Ibid. pg. 55
(136b)(136b) Ibid, pg. 53

120

principio o derecho admite limitaciones, que son las mismas que Novoa plantea y que procedemos a analizar
a continuacin.
115.

LAS LIMITACIONES A LA INTIMIDAD.-

Hemos dicho en los prrafos anteriores que el derecho a la privacidad pude ser vulnerado ya sea mediante la
investigacin o fiscalizacin de la vida de una persona ya sea, tambin, mediante la difusin del conocimiento
que se tenga de la misma. pues bien, es a partir de estos ataques donde creemos que debe buscarse y
analizarse las limitaciones al derecho en comentario, pues ambos, en ciertos casos, a pesar de vulnerar un
derecho subjetivo, pueden ser justificados por diversas razones.
En otras palabras, el derecho a la privacidad se encuentra limitado cuando los ataques que recibe son
justificados; y lo son en todos aquellos casos en que el ordenamiento jurdico permite la investigacin o la
fiscalizacin de una persona; o tolera que sean difundidos hechos o circunstancias de su vida, cualquiera sea
su naturaleza.
Con lo dicho precedentemente queda claro que el principio general es que el orden jurdico ampara al
individuo de dos formas diversas. Por una parte impide de una manera general las investigaciones o
fiscalizaciones que se hagan de su persona; y por otra, le reconoce el poder de impedir que sea difundido
cualquier hecho de su vida. De esta forma, cualquier investigacin o difusin que se haga por terceros de
hechos o circunstancias de su vida debe ser justificada sino se quiere caer en la obligacin de indemnizar
perjuicios al ofendido y hacerse acreedor a las dems sanciones establecidas en el ordenamiento jurdico.
a) Casos en que se permite la investigacin de la vida privada.
La ciencia del derecho reconoce slo dos causas en virtud de los cuales se puede investigar o fiscalizar a una
persona, a saber: (a) Cuando as lo exija el inters pblico en cuanto signifique lo que se impone por
exigencias de la moral y la seguridad nacional; y (b) Cuando as lo exija la aplicacin de la justicia en lo penal
o la prevencin de delitos (136c)
En ambos casos las investigaciones pueden ser dispuestas por la autoridad judicial o administrativa segn los casos y
las disposiciones previstas en la legislacin.
b) Casos en que se autoriza la difusin de hechos de la vida de una persona.
Esta limitacin al derecho a la privacidad proviene en el fondo del ejercicio del derecho a informar y a ser
informado e, incide en la necesidad de difundir datos de la vida privada de una persona, cuando ellos tienen
por objeto el ejercicio del periodismo o el tratamiento organizado de datos personales en registros o banco de
datos.
En lo que se refiere al tratamiento organizado de datos personales en registros o banco de datos, elartculo1
delaley 19.628 sobre Tratamiento de Datos Personales y Proteccin de la Vida Privadaexpresamenteseala
quenoserequiereautorizacineltratamientodedatospersonalesqueprovenganoqueserecolectende
fuentes accesibles al pblico, cuando sean de carcter econmico, financiero, bancario o comercial, se
contenganenlistadosrelativosaunacategoradepersonasqueselimitenaindicarantecedentestalescomo
(136c)

(136c) As lo sostiene, entre otras convenciones, el art. 8 de la Convencin Europea sobre Derechos Humanos, que dice:
Artculo 8. Derecho al respeto a la vida privada y familiar. 1 Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y
familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. No podr haber injerencia de la autoridad pblica en el ejercicio de este
derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia est prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad
democrtica, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pblica el bienestar econmico del pas, la defensa del
orden y la prevencin del delito, la proteccin de la salud o de la moral, o la proteccin de los derechos y las libertades de los
dems. La Convencin Europea de Derechos Humanos fue adoptada por el Consejo de Europa en 1950 y entr en vigor en
1953. El nombre oficial de la Convencin es Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las
Libertades Fundamentales

121

lapertenenciadelindividuoaesegrupo,suprofesinoactividad,susttuloseducativos,direccinofechade
nacimiento,oseannecesariosparacomunicacionescomercialesderespuesta directaocomercializacino
ventadirectadebienesoservicios.Tampocorequerirdeestaautorizacineltratamientodedatospersonales
querealicenpersonasjurdicasprivadasparael,usoexclusivosuyo,desusasociadosydelasentidadesaque
estnafiliadas,confinesestadsticos,detarificacinuotrosdebeneficiogeneraldeaquellos. En los dems
casos, el Artculo4delacitadaleyestablecequeeltratamientodelosdatospersonalesslopuedeefectuarse
cuandoestaleyuotras disposicioneslegalesloautoricenoeltitularconsientaexpresamenteenello.La
personaqueautorizadebeserdebidamenteinformadarespectodelpropsitodelalmacenamientodesusdatos
personalesysuposiblecomunicacinalpblico.Laautorizacindebeconstarporescrito.Laautorizacin
puedeserrevocada,aunquesinefectoretroactivo,loquetambindeberhacerseporescrito.
El ejercicio del periodismo plantea, sin embargo, un serio problema de colisin del derecho a informar con el
derecho a la intimidad privada de las personas, pues la difusin de un hecho de la vida privada puede ser
objeto del derecho a informar y, en tal evento, surge la cuestin de determinar que es lo que debe primar, si el
derecho a la privacidad o el derecho a informar.
Naturalmente que una solucin adecuada en este caso ser difcil de adoptar, pues determinar si se encuentra o
no comprometido el inters pblico supone un examen de cuestiones que resultan a la larga muy relativas. La
decisin deber ser tomada por el medio de difusin en base a su propio criterio, sabiendo de antemano que el
tribunal que en definitiva juzgue el asunto puede tener uno distinto, pero tenindose siempre presente que la
razn por la cual puede primar el derecho a informar sobre la intimidad es la relevancia pblica de la
informacin, esto es, que ella contribuya a formar una opinin pblica, libre y plural. En este juicio de
ponderacin, como se suele denominar, se debe tener en consideracin tanto el objeto como el contenido
mismo de la noticia as como a la persona a quien se refiere, para poder determinar la verdadera relevancia de
la informacin ofrecida. Aqu se deben tener en cuenta las circunstancias de tiempo, lugar, persona y forma de
la noticia, pues pueden ser diversamente valoradas. Hay que situar en el entorno fsico o territorial en el que
se producen para poder conocer si es de inters pblico.69
71.

TITULARES DEL DERECHO A LA PRIVACIDAD


Son titulares del derecho a la privacidad todo individuo de la especie humana cualesquiera sea su edad, sexo,
estirpe o condicin. Aquellas personas que no pueden expresar su voluntad como los dementes y los
impberes son titulares, en consecuencia, del derecho a la privacidad, pero lo ejercen a travs de sus
respectivos representantes legales.
Ahora bien, es necesario resolver en este punto dos situaciones que resultan conflictivas y que se refieren al
derecho a la privacidad de las personas jurdicas y de las personas fallecidas.
Respecto de las primeras, debemos partir de la premisa de que la sola circunstancia que este derecho se halle
enlazado con atributos humanos no es suficiente para excluir su aplicacin a las personas jurdicas. Para una
acertada resolucin del problema, debiera analizarse el caso concreto de que se trate, esto es, cuales son las
circunstancias que obligan o inducen a la persona jurdica para invocar este derecho a la privacidad y
confrontar esta pretensin con los motivos que tuvo el legislador para instituir este derecho. De esta manera,
slo cuando el bien jurdico que se pretende proteger con el derecho a la privacidad no pueda conciliarse con
el papel que cumple la persona jurdica en el sistema legal, ha de estimarse inaplicable el concepto de la
privacidad a las personas jurdicas.
Respecto al derecho a la privacidad de las personas fallecidas, existen dos posiciones diferentes. La
jurisprudencia norteamericana entiende que este se extingue con la muerte. El criterio europeo es diferente. Se
afirma que la privacidad de las personas fallecidas esta igualmente protegida que la de las personas vivas. No
69 El derecho al honor. Regulacin jurdica. Formas de proteccin. Lic.Yanelys Delgado Triana Lic. Yalina Cabello Vicens Facultad de
Derecho, Universidad Central Martha Abreu de las Villas http://derecho.sociales.uclv.edu.cu

122

obstante, se reconoce que de alguna manera este derecho disminuye a medida que se aleja en el tiempo la
muerte de la persona.
Nosotros creemos que la privacidad de las personas fallecidas no protege los intereses de esa misma
individualidad que ya no existe sino la de aquellos que se encontraron ligados a ella por vnculos de sangre o
parentesco que deben ser definidos por la legislacin comn. En este sentido, se debe recordar que el texto
constitucional concibe como una misma cosa tantota proteccin de la vida privada de la persona como la de
su familia, por lo que, en principio, y como se ha concluido respecto al derecho al honor, la accin para
proteger la intimidad as como aquella que pretende que se indemnicen los daos morales puede ser intentada
por cualquier miembro de la familia del afectado.
116. LA VIOLACIN DE LA INTIMIDAD COMETIDA EN CUALQUIER FORMA QUE NO SEA A
TRAVS DE UN MEDIO DE COMUNICACIN SOCIAL.
Este tipo de transgresiones a la intimidad de las personas genera sin lugar a dudas el derecho a ser
indemnizado por los perjuicios morales sufridos, esto es, por el sufrimiento que experimenta una persona al
ser afectada en su intimidad. Desde luego, no se aplica el artculo 2331 del Cdigo Civil, porque no se trata de
imputaciones injuriosas, por lo que la fuente de la responsabilidad moral se debe encuentra en los artculos
2314 y 2329 del Cdigo Civil.
117. LA VIOLACIN DE LA INTIMIDAD COMETIDA A TRAVS DE UN MEDIO DE
COMUNICACIN SOCIAL.
El Artculo 40 de la ley 19.733 seala que la accin civil para obtener la indemnizacin de daos y perjuicios
derivada de delitos penados en esta ley se regir por las reglas generales. La comisin de los delitos de injuria
y calumnia a que se refiere el artculo 29, dar derecho a indemnizacin por el dao emergente, el lucro
cesante y el dao moral.
Por su parte, el artculo 39 de la misma ley seala que la responsabilidad penal y civil por los delitos y
abusos que se cometan en el ejercicio de las libertades que consagra el inciso primero del nmero 12 del
artculo 19 de la Constitucin Poltica de la Repblica, se determinar por las normas de esta ley y las de los
Cdigos respectivos. Se considerar tambin autor, tratndose de los medios de comunicacin social, al
director o a quien legalmente lo reemplace al efectuarse la publicacin o difusin, salvo que se acredite que
no hubo negligencia de su parte.
Como ya lo hemos advertido a propsito del derecho al honor, para entender bien la aplicacin de estas
normas jurdicas, es preciso distinguir si las violaciones al honor cometidas a travs de una medio de
comunicacin social son o no constitutivas del delito de injurias y calumnias.
En el caso de que fueren constitutivas del delito de injurias y calumnias, es evidente que, por la aplicacin del
artculo 40 de la ley 19.733, ello da lugar a la indemnizacin del dao emergente, del lucro cesante y el dao
moral y, por ende, no existe ninguna complicacin al respecto.
En cambio, si las violaciones al honor no fueren constitutivas del delito de injurias y calumnias, se aplica lo
dispuesto en el artculo 39 del citado cuerpo legal, y la responsabilidad civil dice ese artculo- se
determinarn por las normas de la ley 19.733 y las de los Cdigos respectivos. Pero ello es extremadamente
confuso, pues no queda claro qu se quiere decir con la expresin abusos que se cometen en el ejercicio de
las libertades que consagra el inciso primero del nmero 12 del artculo 19 de la Constitucin Poltica de la
Repblica, as como tampoco queda claro qu es lo que se quiere expresar con esto de que la responsabilidad
civil y penal se determinar por las normas de esta ley y las de los Cdigos respectivos.
Dado que las violaciones a la intimidad de las personas no son constitutivas de los delitos de injurias y
calumnias, es evidente que ellas se encontrarn regidas por lo dispuesto en el artculo 39 de la ley citada y,
dado que en tal caso no podr aplicarse el artculo 2331 del Cdigo Civil, por no tratarse de imputaciones

123

injuriosas, es inconcuso que la violacin de la intimidad cometida a travs de un medio de comunicacin


social da lugar a la indemnizacin del dao moral atendido lo dispuesto por los artculos 2314 y 2329 del
Cdigo Civil.
3.

LA PROPIA IMAGEN

El extraordinario desarrollo de la publicidad y de los medios con que cuenta para obtener su objetivo, ha
puesto en primer plano la posibilidad jurdica de reproducir y difundir la imagen de una persona, sin su
consentimiento y an contra su voluntad.
En la doctrina moderna se distinguen claramente dos posiciones antagnicas:
a) La primera de ellas postula "que toda persona tiene un derecho exclusivo y absoluto sobre su propia
imagen, el cual comporta para los dems, necesariamente, la prohibicin incondicional de difundirla sin el
consentimiento del interesado" (137). La conclusin fundamental de esta posicin es que el derecho a la propia
imagen es personal y absoluto; su violacin importa siempre un acto ilcito que debe ser sancionado sin
perjuicio de la reparacin del dao sufrido.(138)
b) La segunda posicin, que es la ms seguida por la doctrina y la jurisprudencia extranjera, niega la existencia de un
verdadero derecho a la propia imagen, la cual queda sola protegida, en la medida que importe un perjuicio
para el honor de las personas o se lesione de alguna otra forma otros derechos de la personalidad.(139)
En Chile, es muy discutible la existencia de un derecho a la propia imagen. En realidad, creemos que nuestra
legislacin se encuentra encuadrada entre aquellos que aceptan la segunda posicin. En efecto, segn lo
dispone el artculo 34 de la ley 17.336 corresponde al fotgrafo el derecho exclusivo de reproducir, exponer,
publicar y vender sus fotografas.
Y, al contrario de lo que sucede en otras legislaciones (140), en Chile el derecho del fotgrafo no se haya
expresamente limitado en relacin a la persona fotografiada, la cual, por ende, no puede impedir la
publicacin del retrato.
Lo anterior no significa que no puede impedir la publicacin y an la utilizacin comercial, si arguye y prueba que la
referida fotografa vulnera su derecho al honor, su derecho a la intimidad privada o algn otro derecho de la
personalidad reconocido por nuestro ordenamiento jurdico. Pero en tales casos, no se est protegiendo un
supuesto derecho a la propia imagen que no existe, sino el honor mismo, la intimidad, o algn otro derecho de
la personalidad.
Desde luego se debe sealar que no siempre la publicacin de la imagen de una persona vulnerar el honor o
la intimidad de la misma. Para el caso que lo haga, es inconcuso que procedera la reparacin del dao
producido. Se deben considerar siempre en estos ltimos casos la utilizacin para fines comerciales de la
imagen de una persona sin su consentimiento. Y ello porque se renen dos elementos bsicos para vulnerar el
derecho a la intimidad privada: por una parte se apropian de la envoltura personal (imagen); por la otra, se
aprovecha, se manipula dicha envoltura para fines no autorizados.

(137).(137) Orgaz, op. cit., pg.


(138)(138) Ibid.
(139)(139) Ibid.
(140),(140) Por ejemplo, en la legislacin Argentina.

124

125

CAPITULO CUARTO
ELEMENTOS ESENCIALES DE LA PERSONALIDAD

I. GENERALIDADES
118.

CONCEPTO

Elementos esenciales de la personalidad son las distintas instituciones jurdicas que componen su estructura
interna, esto es, de lo que ella est compuesta; de modo que si faltaren en todo o en parte, el concepto mismo
se desvanece o desfigura, perdiendo en consecuencia sus objetivos dentro de la trama del ordenamiento
jurdico y pasando a constituirse en algo carente, total o parcialmente, de contenido prctico.
119.

ELEMENTOS ESENCIALES Y ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD

Entendemos por atributos de la personalidad, el conjunto de ventajas, prerrogativas y potestades que se


derivan para aquellos que ostentan tal beneficio. En rigor, todos los elementos esenciales de la personalidad
son al mismo tiempo atributos de ella, desde el momento que la ciencia jurdica estructura sus instituciones
por medio de la creacin de ventajas, prerrogativas, potestades, cargas y deberes. Sin embargo, no todos los
atributos de la personalidad constituyen elementos esenciales de la misma, puesto que hay algunos que, como
la nacionalidad, surgen slo con motivo de la atribucin de personalidad, pero no sirven para estructurar el
concepto; como que - en el caso del ejemplo dado - no por ser apatrida un individuo deja de ser persona.
En consecuencia, hay atributos que contribuyen a formar el concepto mismo de la personalidad y otros que no
lo hacen. Los que no lo hacen, no procede analizarlos en esta ocasin, tanto porque no sirven para describir la
esencia de la institucin de la personalidad, cuanto porque abarcan prcticamente todo el derecho.
120.

ENUMERACION DE LOS ELEMENTOS ESENCIALES

126

Son elementos o atributos esenciales de la personalidad los siguientes: la capacidad, el nombre, el domicilio y
el patrimonio.
La capacidad es, sin duda, el ms importante atributo de la personalidad, al punto que termina por confundirse
con ella. Una persona que no tenga la posibilidad jurdica de adquirir derechos y obligaciones, no puede ser
considerada como tal, desde el momento que el ordenamiento jurdico parte de esa premisa para construir el
concepto de persona.
El patrimonio, que como veremos es una operacin conceptual que resume en una sola palabra el hecho de
que todos o alguno de los bienes de una persona se encuentran adscritos al pago de todas o alguna de sus
obligaciones, es sin duda un elemento esencial de la personalidad, puesto que no se concibe a una persona que
est excluida de la obligacin de responder con sus bienes o alguna parte de ellos al pago de sus obligaciones.
El nombre ha sido considerado como un atributo esencial de la personalidad, pues sta supone la
individualidad propia: el nombre permite, por si solo o con otras circunstancias, la identificacin de cada
persona en relacin con los dems.
Finalmente, el domicilio es un elemento esencial de la personalidad, por cuanto constituye la sede legal de la
misma, el lugar donde se encuentra situada para la generalidad de las relaciones jurdicas.
121.

EL ESTADO CIVIL Y LA NACIONALIDAD

El estado civil y la nacionalidad no son, definitivamente, elementos esenciales de la personalidad. Es cierto


que solo las personas pueden tener un estado civil o una nacionalidad, pero eso no significa que ellos sean
esenciales para configurar o estructurar la institucin de la personalidad jurdica. Constituyen, sin embargo,
atributos de la misma, desde el momento que consisten en ventajas, prerrogativas, cargas y deberes que
surgen con motivo de la atribucin de personalidad.
El concepto de estado desempeaba en Roma un papel manifiestamente distinto. En efecto, el trmino
"status" designaba los diversos elementos constitutivos de la personalidad jurdica (CAPUT): sta consista
precisamente en la reunin en un mismo individuo de los tres estados que la integraban: el status libertatis, el
status civitatis y el status familiae. Ser persona era ser ciudadano romano, libre y jefe de familia. (141)
En el derecho moderno, en cambio, todos los hombres, por el hecho de ser tales, son personas, de modo que
los estados por los que atraviesa en su vida, sean estos cualesquiera, ya chileno ya extranjero, ya casado,
viudo, padre o hijo natural o legtimo, no constituyen el fundamento de su personalidad. Por consiguiente,
estos conceptos no sern analizados, pues no siendo parte de la personalidad es preferible tratarlos donde
corresponde verdaderamente.
II. EL NOMBRE
122.

CONCEPTOS GENERALES

El nombre es en esencia el signo que la ley impone a las personas para distinguirlas entre s. Su misin
fundamental es individualizar a la persona. Es, por consiguiente, una institucin de polica civil al mismo
tiempo que un elemento esencial de la personalidad, pues esta supone la individualidad propia.
123.

DETERMINACION DEL NOMBRE

(141)(141)Orgaz, op. cit., pg. 206

127

En nuestra legislacin el nombre est integrado por dos elementos: el nombre propiamente tal, nombre de
pila o prenombre, que es el elemento singular de cada persona; y el apellido o nombre patronmico, que es el
elemento propiamente familiar en cuanto pertenece a todos los miembros de una familia y se transmite a los
descendientes.
Conforme a lo dispuesto por el artculo 31 inciso tercero de la Ley N 4.808 se pondr el nombre y apellido
del nacido, que indique la persona que requiere la inscripcin. Asimismo la referida disposicin agrega que
no podr imponerse al nacido un nombre extravagante, ridculo, impropio de personas, equvoco respecto del
sexo o contrario al buen lenguaje. Si el Oficial del Registro Civil, en cumplimiento de lo que dispone el inciso
anterior, se opusiere a la inscripcin de un nombre y el que lo solicite insistiere en ello, enviar de inmediato
los antecedentes al Juez de Letras o del Departamento quien resolver en el menor plazo posible, sin forma de
juicio, pero con audiencia de las partes, si el nombre propuesto est comprendido o no en la prohibicin. Estas
actuaciones estarn exentas de impuestos.
124.

CAMBIO DE NOMBRE

El cambio de nombre se puede producir ya por va principal, ya por va consecuencial.


Se produce por va principal cuando se obtiene la mutacin del nombre en virtud de sentencia judicial. Se
produce por va consecuencial, cuando cambian los antecedentes que la ley toma en cuenta para determinar el
nombre de las personas, as como cuando cambia de nombre el padre o la madre.
125.

CAMBIO DE NOMBRE POR VIA PRINCIPAL

La ley 17.344 estableci un procedimiento especial para el cambio de nombres, por una sola vez, en los
siguientes casos:
a. Cuando el nombre o apellidos sean ridculos, risibles o menoscaben moral o materialmente a la persona;
b. Cuando el solicitante haya sido conocido durante ms de cinco aos, por motivos plausibles, con nombres
o apellidos, o ambos, diferentes de los propios (escritores, artistas, etc.). En estos casos el titular podr
solicitar que se supriman en la inscripcin, en la de su matrimonio y en las de nacimiento de sus
descendientes menores de edad, en su caso, el o los nombres que no hubiere usado.
c. En los casos de filiacin no matrimonial o en que no se encuentre determinada la filiacin, para agregar un
apellido cuando la persona hubiera sido inscrita con uno solo o para cambiar uno de los que se hubieren
impuesto al nacido, cuando fueren iguales.
d. En el caso de personas con apellidos que no son de origen espaol, para traducirlos al idioma castellano.
El cambio de apellido no puede hacerse extensivo a los padres del solicitante, y no altera la filiacin; pero
alcanza a sus descendientes legtimos sujetos a patria potestad, y tambin a los dems descendientes que
consientan en ello.
126.

NOMBRE Y DERECHO AL NOMBRE

Ante todo es preciso hacer presente que "el nombre" no es lo mismo que "Derecho al nombre".
El nombre, como se ha visto, es un atributo de la personalidad al mismo tiempo que una institucin de polica
civil. Como tal, solo pretende individualizar a la persona. El derecho al nombre, en cambio, es un derecho de

128

la personalidad que intenta proteger el inters de la persona individual en una caracterstica que hace posible
distinguir sus relaciones sociales de las de los dems. (142)
No cabe pues confundir ambos conceptos que, obviamente, son comprensivos de situaciones diversas. Lo
son, en efecto, porque con el derecho al nombre se intenta proteger un inters que ha surgido con motivo de
haberse usado el nombre.
127.NATURALEZA JURIDICA DEL DERECHO AL NOMBRE
Tres son las posiciones que pretenden explicar la naturaleza jurdica del derecho al nombre. (1) La primera
posicin lo entiende como un verdadero derecho subjetivo. Para unos (143) constituye un derecho de
propiedad, mientras que para otros (144) es un derecho de la personalidad; (2) La segunda posicin niega que el
nombre pueda ser objeto de cualquier derecho subjetivo privado, pues es una institucin de polica civil, la
forma obligatoria de la designacin de las personas; una obligacin y no un derecho para las personas. (145) (3)
La tercera posicin estima que el nombre es, al mismo tiempo, una institucin de polica civil y un derecho.
(146)

Participamos plenamente de esta ltima posicin. Nosotros entendemos que una cosa es el nombre como
institucin de polica civil, que tiene por objeto individualizar a las personas, y otra muy distinta es que el
ordenamiento jurdico intente proteger el inters de la persona de mantener intacto el uso de una caracterstica
que hace posible distinguir sus propias relaciones sociales y comerciales de la de los dems. En efecto,
producto de la obligacin que se impone de llevar un nombre determinado, una persona adquiere para s la
posibilidad de que se le distinga de otras personas por lo que el nombre lleva aparejado. Este inters pretende
ser protegido por el ordenamiento jurdico instituyendo, al efecto, un derecho que consiste en poder usar ese
nombre a fin de que se le distinga de los dems no por el nombre en s, sino por lo que ese nombre significa.
Finalmente, nosotros estimamos que el derecho al nombre es un derecho de la personalidad y no un derecho
de propiedad, "puesto que de ordinario esta es alienable y prescriptible, mientras que el apellido es
seguramente incesible e imprescindible; una propiedad es de orden patrimonial y comporta una evaluacin
pecuniaria, lo que evidentemente no ocurre con el apellido de las personas por lo menos en la vida civil; una
propiedad es naturalmente, sino esencialmente, exclusiva; lo que es mo a ningn otro pertenece; ahora bien,
los mismos apellidos, incluidos los nombres de pila, son llevados por cientos de personas, quiz por millares
de individuos; se tratara aqu de una propiedad singularmente confusa y enredada, en forma normal y casi
constante de copropiedad".(147)
128.IMPORTANCIA PRCTICA DE LA DISCUSION SOBRE LA NATURALEZA JURIDICA DEL
DERECHO AL NOMBRE
El efecto prctico de la discusin radica en que, para aquellos que sostienen como nosotros que se trata de un
derecho subjetivo (de propiedad o de la personalidad), cabra autorizar a cada persona a invocar la proteccin
legal sin necesidad de probar dao alguno, sea material o moral, como el propietario est autorizado a
defender la cosa sin que tenga que probar que el uso que otro hace de ella o el uso que se le obstaculiza le
causa algn perjuicio.
(142)(142) LEHMANN, Heinrich: "TRATADO DE DERECHO CIVIL", (Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1956), pg.
614.

(143)(143) En la jurisprudencia francesa prevalece una posicin que estima que existe un derecho de propiedad sobre el nombre.
Vase Josserand, op. cit., pg. 203; pero ya se encontraba en algunos autores antiguos como Merln.
(144)(144) Enneccerus-Nipperdey, op. cit., T.A. Vol I, pg. 93; Heinrich Lehmann, op cit., pg. 614; J osserand Louis, op. cit., pg.
203.
(145)(145) Orgaz, op. cit., pg. 17
(146)(146) Segn Orgaz, piensan as, Ferrara, Degui, Salvat; op. cit., pg. 218.
(147)(147) Josserand Louis, op. cit., pg. 204

129

129.

CONTENIDO DEL DERECHO AL NOMBRE

Doctrinariamente se sostiene que el derecho al nombre confiere a su titular la facultad de usar el nombre que
le corresponde y de vedar a los dems el uso indebido.
En nuestra legislacin no cabe la menor duda que el uso del nombre es una de las cosas protegidas por el
ordenamiento jurdico. As lo dispone el artculo 1o. de la Ley 17.344, que dice: Toda persona tiene derecho
a usar los nombres y apellidos con que haya sido individualizada en su respectiva inscripcin de nacimiento".
Tampoco nos cabe duda que el titular del derecho al nombre que se ve obstaculizado en su uso, no necesita
probar que tal obstculo le causa dao para obtener que ste le sea removido.
De la misma manera, estimamos que nuestra legislacin autoriza al titular del nombre para vedar a los dems
el uso indebido del mismo. El uso es legtimo, cuando el nombre se adquiere por medios lcitos, ya por va
principal (cambio de nombre) ya por va consecuencial.
Estimamos que se debe concluir lo anterior, porque, en nuestra legislacin, la usurpacin de nombre
constituye un delito segn lo dispone el artculo 214 del C. Penal.
Sin embargo, cuando el uso indebido del nombre ajeno no sea constitutivo del delito de usurpacin de
nombre, creemos que para vedar el uso sera menester probar, adems, que tal uso indebido causa un
perjuicio, material o moral, sin embargo, esto ltimo, dentro del marco de lo razonable.(148)
Por otra parte, no solo debe entenderse que constituye uso indebido de nombre cuando se usa dicho nombre
como propio, sino tambin cuando se utiliza para designar una explotacin industrial o unas mercancas, a
menos que el nombre usado se haya convertido en una designacin genrica.(149)
Puede tambin consistir el uso indebido en la utilizacin del nombre ajeno para designar un animal o
cualquier otro producto.
III.LA CAPACIDAD
130.

CONCEPTOS GENERALES

Se distinguen en nuestro ordenamiento jurdico dos tipos de capacidad: una, que consiste en la aptitud legal
para adquirir derechos y obligaciones, denominada comnmente capacidad de goce; y otra, que consiste en la
aptitud de las personas humanas para obrar por s mismas en la vida civil, denominada capacidad de obrar o,
simplemente, de ejercicio.
La capacidad de goce es consustancial al concepto de persona, toda vez que lo que constituye en esencia la
personalidad es la posibilidad jurdica de adquirir derechos y obligaciones. De modo que es inconcebible que
pueda existir una persona que carezca de esta capacidad o que, tenindola, carezca de personalidad. En
realidad uno y otro concepto se identifican. Y porque nadie puede carecer de capacidad de goce, se ha
preferido definirla (150) ms que como una aptitud legal, que se puede tener o no, lo que implica negarla o
concederla de manera absoluta sin matices o instancias intermedias, como un grado de aptitud lega para
(148)(148) En igual sentido se pronuncia Heinrich Lehmann, op. cit., pg. 618; en contra, ENNECERUS-Nipperday, op. cit., T.I, Vol.
I, pg. 419 -quin afirma que el dao debe ser necesariamente patrimonial-.
(149)(149) Heinrich Lehmann, op. cit., pg. 617.
(150)(150) Vlez Sarsfield, en la nota 9 al artculo del Cdigo Civil Argentino, define la capacidad de derecho como "el grado de
aptitud de cada clase de personas para adquirir derechos y ejercer los actos por s o por otros, que no le sean prohibidos". Vase
Abelenda, op. cit., pg. 242 nota 5 y pg. 241 nota 3.

130

adquirir derechos y obligaciones, concepto que encierra una idea relativa, puesto que admite la posibilidad
jurdica de encontrarse una persona inhabilitada para la adquisicin de un derecho determinado, sin perjuicio
de conservarla para la adquisicin y goce de los dems.
No hay, entonces, incapacidades de goce absolutas. Slo existen en nuestro ordenamiento jurdico
incapacidades para adquirir un derecho en particular, fundadas en principios de orden pblico o en
consideraciones de ndole moral.
Asimismo, y por aplicacin de estos mismos principios, no todas las personas tienen el mismo grado de
aptitud para adquirir derechos y obligaciones, aunque se debe reconocer que en la gran mayora de los casos
existe una verdadera igualdad en relacin a su capacidad de goce.
La capacidad de goce consiste, en esencia, en poder adquirir derechos y contraer obligaciones; en poder usar y
gozar de los derechos adquiridos; y, finalmente, en poder disponer de los mismos. Los derechos se usan y se
gozan ejerciendo su titular, por si mismo o por quien haya designado, las facultades o potestades a que el
derecho autoriza, sea que consistan en hechos o actos jurdicos, sea que se trate de la realizacin de hechos sin
relevancia jurdica. Este ejercicio, que se realiza sin el ministerio o autorizacin de otros, es lo que
denominamos capacidad de obrar.
Es requisito esencial para entender que se est usando, gozando o disponiendo de los derechos, la
circunstancia de que aquel de lo hace sea su propio dueo o alguien designado por l. Quien no puede usar,
gozar o disponer de un derecho por si mismo, porque hay un tercero que lo est haciendo por l, es obvio que
tiene limitado el uso, el goce y la disposicin del mismo, puesto que, en el fondo, no es la voluntad suya la
que decide cmo y cundo va a usar, gozar y disponer de l, sino es la voluntad de un tercero que,
precisamente, excluye la voluntad del dueo. Podrn, ciertamente, haber razones para que el ordenamiento
jurdico permita tal actitud, pero no se puede sostener que la privacin del derecho a administrar los bienes no
limita el derecho a usar, gozar y disponer, puesto que hay otro que lo est haciendo para su dueo. Muy por el
contrario, precisamente por ello es que el dueo no puede usar, gozar y disponer de los derechos que le
pertenecen, a su arbitrio.
Como se podr comprender, el ejercicio no es una cosa diferente al goce. Muy por el contrario, es parte del
goce: se goza a menudo mediante el ejercicio. De manera que lo que llamamos capacidad de obrar es, en el
fondo, una parte de la capacidad de goce o jurdica: Es aquella parte que consiste en determinar por s mismo,
sin el ministerio o autorizacin de otro, de que manera se usar, gozar y dispondr de los derechos. En otras
palabras, la capacidad de goce es el gnero y la de ejercicio es la especie. Quien no tiene capacidad de goce
no puede tener nada. No es sujeto de derecho. Quien no tiene capacidad de ejercicio, tiene limitada su
capacidad de goce en lo relativo al ejercicio de sus derechos. (151)
La capacidad de goce es ciertamente el fundamento jurdico del dominio y, por ello, nuestra Constitucin no
solo garantiza la propiedad sino, tambin, el derecho a adquirir el dominio de los bienes. Por lo mismo que es
el fundamento del dominio, quien afecte la capacidad de goce (comprendiendo tambin el ejercicio) afecta al
dominio, puesto que este se puede afectar prohibiendo su ejercicio o prohibiendo su adquisicin. El concepto
de capacidad de goce comprende, tambin, la posibilidad de que una persona natural o jurdica adquiera
derechos en el futuro o ejerza o realice por s misma o por medio de otra persona los actos que no le sean
directamente prohibidos. Si se impide o se prohbe a una persona la realizacin de un acto o contrato ya sea
por s misma o por otro que lo haga en lugar y a nombre suyo, existe evidentemente una incapacidad de goce
relativa a ese acto o contrato determinado o, mejor dicho, una incapacidad relativa al derecho subjetivo que
(151)(151) La capacidad de goce, en abstracto, supone tanto la posibilidad de tener derechos como ejercerlos.

En este sentido, Castn


Tobeas, op. cit., pg. 134 seala: "Pero esta aptitud en que consiste la personalidad o capacidad jurdica se despliega en dos
manifestaciones: aptitud del sujeto para la mera tenencia y goce de los derechos, y aptitud para el ejercicio de los mismos y para concluir
actos jurdicos".

131

por su intermedio adquirira70. Si la prohibicin se le impone a una persona respecto de un derecho que ya
tiene, la incapacidad de goce pasa a ser una expropiacin, siempre que la limitacin o incapacidad importe
una privacin esencial de alguno de los atributos o facultades del dominio, porque, en el fondo, la
expropiacin no es ms que la privacin de la capacidad de goce respecto de un derecho del cual una persona
ya es titular. Y aunque, como diremos, la capacidad no es un derecho subjetivo, se puede privar a una persona
de la titularidad sobre el mismo, ya sea atacando la propiedad que ejerce u ostenta, ya sea destruyendo el
soporte jurdico del dominio, esto es, la capacidad de goce.
La capacidad jurdica o de goce no es, ella misma, un derecho subjetivo; es ms bien el antecedente lgico a
los derechos subjetivos (con el contenido ms diverso); es una cualidad jurdica. (152) Sin embargo, esta
afirmacin debe ser levemente matizada. Nosotros diramos que la capacidad de goce no es un derecho
subjetivo de carcter patrimonial, pero s es un derecho de la personalidad. As es tratado por nuestra
Constitucin y no vemos por dnde podra ser impugnado como tal. Es cierto que, como dice la cita anterior,
la capacidad de goce es una cualidad jurdica, porque es el antecedente, la base que permite la adquisicin del
dominio. Pero ello no significa que esa base se construya a travs de un derecho subjetivo.
131. CAPACIDAD DE EJERCICIO
La capacidad de ejercicio, denominada tambin capacidad de obrar o de hecho, es la aptitud de las personas
humanas para obrar por s mismas en la vida civil. Pero esta aptitud est constituida por un requisito concreto
que debe concurrir en las personas, lo que la diferencia de la aptitud para ser titular de derechos, que slo
requiere la atribucin de personalidad por el ordenamiento jurdico. Este requisito que supone o ms bien
constituye la capacidad de obrar es la existencia real y concreta de una voluntad capaz de discernir con
responsabilidad y con la debida independencia o libertad cuales son los actos jurdicos patrimoniales o
extrapatrimoniales que desea realizar.
Como ha dicho Orgaz (153) ser capaz o ser incapaz son "cualidades o maneras de ser objetivas de las personas".
Y es en atencin a este estado (154) de carencia de voluntad que el ordenamiento jurdico la protege
estableciendo que es un tercero el que debe obrar por ellas. No cabe, pues, concebir a una persona que,
teniendo plena y libre voluntad, sea a la vez incapaz de ejercicio; esto es, que no pueda administrar sus bienes.
Tal incapacidad supone ms bien una limitacin al pleno goce de los derechos, segn se ha visto.
El principio general establecido en nuestro Cdigo Civil es que todas las personas humanas son capaces, salvo
aquellas que la ley ha declarado expresamente incapaces. As lo dispone el artculo 1.446 del Cdigo Civil.
En consecuencia, la capacidad es la regla y la incapacidad la excepcin. Y el principio legal precedentemente
expuesto "significa, tambin, que cada incapaz, de derecho o de hecho, lo es nicamente en la medida
establecida por la ley" (155). Es por esta circunstancia que la incapacidad no puede extenderse por analoga a
otros supuestos no previstos en la norma. (156)
132.ENUMERACION DE LOS INCAPACES

70

En este mismo sentido se manifiestan Abelenda, op. cit., pg. 241; Orgaz, op. cit., pg. 176 y en general los autores franceses segn
el mismo Orgaz
(152)(152) MESSINEO, Francesco: "MANUAL DE DERECHO CIVIL Y COMERCIAL", II, (Ediciones Jurdicas Europa-Amrica,
Buenos Aires, 1971), pg. 100; Enneccerus, Kipp y Wolff, op. cit., I, Vol. I, pg. 325.
(153)(153) Orgaz, op. cit., pg. 188.
(154)(154) Segn Castn, op. cit., I, Vol. I, pg. 136, "para la capacidad de ejercicio se requiere inteligencia y voluntad (conciencia
actual), y como estas condiciones no existen en todos los hombres, ni siempre en el mismo grado, la ley niega ms veces en absoluto esa
capacidad, y otras las limita y condiciona".
(155).(155) Orgaz, op. cit., pg. 182.
(156)(156) Ibid.

132

El artculo 1.447 establece quienes son los incapaces de obrar. Al respecto dice: Son absolutamente
incapaces los dementes, los impberes y los sordomudos que no pueden darse a entender claramente. Sus
actos no producen ni an obligaciones naturales, y no admiten caucin. Son tambin incapaces los menores
adultos y los disipadores que se hallen bajo interdiccin de administrar lo suyo. Pero la incapacidad de las
personas a que se refiere este inciso no es absoluta, y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y
bajo ciertos respectos, determinados por las leyes. Adems de estas incapacidades hay otras particulares que
consisten en la prohibicin que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos".
Los dementes y los impberes son incapaces porque carecen absolutamente de voluntad; los sordomudos que
no pueden darse a entender claramente, porque su voluntad no puede ser conocida; los menores adultos
porque an teniendo voluntad no se encuentran todava completamente formados; los disipadores interdictos
porque han demostrado una falta total de prudencia en la administracin de sus negocios.
133.

INCAPACIDADES ESPECIALES O PROHIBICIONES LEGALES

El ltimo inciso del artculo 1.447 establece que, adems de las incapacidades mencionadas, hay otras
particulares que consisten en la prohibicin que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos
actos. Estas incapacidades especiales o particulares de que habla la ley, se encuentran establecidas para
proteger a los incapaces o en consideracin a la moral, al orden pblico y a las buenas costumbres.
Se ha discutido qu clase de incapacidad es la que establece el inciso en comentario. Eduardo Becquet (157) y
Avelino Len H. (158) estiman que las incapacidades especiales a que se refiere el ltimo inciso del artculo
1.447 son de goce y no de ejercicio, por cuanto constituyen prohibiciones que impiden la adquisicin de
ciertos derechos. Lo anterior, en la medida que la ley prohba absolutamente la celebracin del respectivo
acto o contrato. Claro Solar (159) entiende que se trata de una especie de incapacidades relativas, y por
consiguiente, slo de incapacidad de ejercicio. Arturo Alessandri (160) sostiene que ms que una incapacidad
hay una prohibicin, que acarrea la ilicitud del objeto y la nulidad absoluta de acto.
Nosotros concordamos con la opinin dada por E. Becquet y A. Len H. En efecto, la prohibicin de celebrar
un acto o contrato en forma absoluta es una clara limitacin a la capacidad de goce, como ya lo expresramos
precedentemente.(161) Esa limitacin consiste en impedir que una persona adquiera un derecho a travs de un
acto jurdico determinado. La limitacin podr ser justificada por mltiples razones, pero no podemos
sostener que ella no constituya una limitacin a la capacidad de goce.
Cosa distinta es la sancin por el hecho de contravenir la prohibicin impuesta por la ley, sancin que sin
duda es la nulidad absoluta segn se desprende de la parte final del Art. 1.447 del Cdigo Civil.
(157)(157) BACQUET, Eduardo: "DE LAS INCAPACIDADES PARTICULARES EN EL CODIGO CIVIL", No.12, pg. 23, citado
por don Avelino Len, "La Voluntad y la Capacidad en los Actos Jurdicos", (Editorial Jurdica de Chile, 1963), pg. 423.
(158)(158) Avelino Len H., op. cit., pg. 423
(159)(159) Claro Solar, op. cit., pg.
(160)(160) Citado por Avelino Len, op. cit., pg. 421.
(161)(161) El concepto de capacidad de goce comprende, tambin, la posibilidad de que una persona natural o jurdica ejerza o realice
por s misma o por medio de otra persona los actos que no le sean directamente prohibidos. Y esto no debe confundirse con la capacidad
de ejercicio o de obrar. Estamos en el supuesto de que se impida o se prohba a una persona la realizacin de un acto o contrato ya sea
por s misma o por otro que lo haga en lugar y a nombre de l. En este evento, existe evidentemente una incapacidad de goce relativa a
ese acto o contrato determinado o, mejor dicho, una incapacidad relativa al derecho subjetivo que por su intermedio adquirira (En este
mismo sentido se manifiestan Abelenda, op. cit., pg. 241; Orgaz, op. cit., pg. 176 y en general los autores franceses segn el mismo
Orgaz). Si la prohibicin se le impone a una persona respecto de un derecho que ya tiene, la incapacidad de goce pasa a ser una
expropiacin, siempre que la limitacin o incapacidad importe una privacin esencial de alguno de los atributos o facultades del dominio,
porque, en el fondo, la expropiacin no es ms que la privacin de la capacidad de goce respecto de un derecho del cual una persona ya
es titular. Y aunque, como hemos dicho, la capacidad no es un derecho subjetivo, se puede privar a una persona de la titularidad sobre el
mismo, ya sea atacando la propiedad que ejerce u ostenta, ya sea destruyendo el soporte jurdico del dominio, esto es, la capacidad de
goce.

133

Desde luego cabe advertir que aquellas prohibiciones que pueden ser subsanadas mediante el cumplimiento
de determinados requisitos, no establecen incapacidades de goce; tampoco incapacidades de obrar. Slo
instituyen determinados requisitos que deben ser cumplidos so pena de nulidad.
134.EFECTOS DE LOS ACTOS DE LOS INCAPACES
a. Como pueden actuar los absolutamente incapaces en la vida jurdica
El absolutamente incapaz slo puede actuar en la vida jurdica representado por la persona que tiene su
representacin legal. Son representantes legales, por ejemplo, el padre o madre bajo cuya potestad vive el
incapaz y el tutor o curador del pupilo (Art. 43 CC.).
Los actos que ejecute un absolutamente incapaz por s mismo seran, en estricto rigor, inexistentes, pues se
supone que el incapaz absoluto carece de voluntad o no puede expresarla.
Sin embargo, nuestra legislacin civil sanciona expresamente los actos de los absolutamente incapaces que
actan por s mismos con la nulidad absoluta (Art. 1682 inciso 2). Esto significa que el acto que celebra el
incapaz sin estar debidamente representado existe, nace a la vida del derecho, pero con un vicio que hace
posible su declaracin de nulidad. Finalmente, cabe tener presente, que de conformidad con lo prescrito por
el inciso 2 del artculo 1447, los actos de los absolutamente incapaces no producen ni an obligaciones
naturales y no admiten caucin.
b. Como pueden actuar los relativamente incapaces en la vida jurdica
Los relativamente incapaces pueden actuar vlidamente en la vida jurdica representados o autorizados por su
representante legal. De este modo, el contrato en que es parte un incapaz relativo puede haber sido celebrado
directamente por el representante legal, a nombre del incapaz, o directamente por el incapaz relativo,
autorizado por su representante legal.
Por excepcin, la ley permite que los incapaces relativos ejecuten ciertos actos sin necesidad de
representacin o de autorizacin: tal ocurre, por ejemplo, en actos personalsimos como el reconocimiento de
un hijo natural.
Los actos que ejecuten los relativamente incapaces sin la autorizacin o representacin del representante legal
se sancionan con la nulidad relativa, en conformidad con lo dispuesto por el artculo 1682 inciso final. Sin
embargo, y en atencin a que la ley considera que los incapaces relativos tienen suficiente juicio o
discernimiento, las obligaciones contradas por stos tienen la calidad de naturales y pueden ser caucionadas
por terceros (Art. 1470 y 1472).
Pero se debe advertir que el menor adulto es capaz para administrar su peculio profesional, o industrial
(artculo 251 del Cdigo Civil). No obstante, debe recabar la autorizacin judicial para enajenar o gravar los
inmuebles que formen parte del peculio profesional (Art. 254).
La situacin del menor adulto que ejerce o ha ejercido una profesin, industria u oficio es bastante especial,
pues no cabe hablar propiamente de una incapacidad de ejercicio. Conforme a lo dispuesto por el artculo 260
del Cdigo Civil, los actos o contratos del hijo no autorizados por el padre o la madre que lo tenga bajo su
patria potestad, o por el curador adjunto, en su caso, le obligarn exclusivamente en su peculio profesional o
industrial. De esta manera, dichos actos o contratos no son nulos ni absoluta ni relativamente. Lo que se
dispone, en verdad, no es mas que una limitacin de la responsabilidad individual del hijo, puesto que al decir
que esos contratos lo obligan solo en su peculio profesional, se est diciendo que el hijo responde solamente
hasta el monto de dicho peculio. La afirmacin anterior se ve corroborada por lo dispuesto en el inciso 2 del

134

mismo artculo que dispone: Pero no podr tomar dinero a inters, ni comprar al fiado (excepto en el giro
ordinario de dicho peculio) sin autorizacin escrita de las personas mencionadas. Y si lo hiciere, no ser
obligado por esos contratos, sino hasta concurrencia del beneficio que haya reportado. Todo lo cual indica,
que el acto no es nulo sino solamente inoponible al hijo en lo que exceda al monto indicado, con lo que se
produce, en el fondo, otra limitacin de la responsabilidad individual del hijo.
135.

CONVENCIONES SOBRE CAPACIDAD

Las convenciones entre particulares que tengan por objeto limitar o extender ms all de los trminos de la ley
la capacidad de goce o de ejercicio de un individuo son nulas, por cuanto importan siempre la renuncia a
derechos consagrados por normas de orden pblico que interesan a la sociedad en general y no slo al
renunciante.
As, sera nula por ilicitud del objeto una garanta establecida en favor de un acreedor consistente en privar al
deudor del derecho de administrar sus bienes, por cuanto ello importa, en el hecho, la privacin por mutuo
acuerdo de una parte de su capacidad de goce.(162)
Distinto es el caso de una prohibicin convencional de celebrar un acto jurdico respecto de un bien
determinado. En este caso, la prohibicin slo impone al sujeto pasivo una obligacin de no hacer que no
limita ni puede limitar su capacidad de ejercicio. Por ello, el acto realizado en contravencin a la prohibicin
no es nulo, pues no se ha limitado la capacidad del contratante.
LAS INCAPACIDADES DE EJERCICIO
A. LA DEMENCIA
136.

CONCEPTOS GENERALES SOBRE LA DEMENCIA

Nuestro Cdigo Civil no define la demencia, pero con esa expresin se refiere a la situacin en que se
encuentra una persona que, por alteracin de sus facultades mentales, carece de la aptitud necesaria para
dirigir su persona o para administrar sus bienes. As se ha fallado. (163)
La falta de aptitud del demente para administrar competentemente lo suyo y dirigir su persona, debe
reconocer su causa en una enfermedad mental (164) susceptible de producir tal efecto. Si el individuo carece de
dicha aptitud por otra causa distinta, no es enfermo mental y por consiguiente no es demente ni es incapaz Tal
es la situacin, por ejemplo, en que se encontrara una persona bajo los efectos del alcohol o de las drogas.
Todo demente es, sin duda, enfermo mental. Pero no todo enfermo mental es considerado demente por nuestro
ordenamiento jurdico. Para ello es necesario, adems, que la enfermedad afecte de tal manera al individuo
que le impida dirigir su persona y administrar competentemente sus negocios.
Al derecho no le corresponde designar, desde un punto de vista tcnico, cules son las enfermedades mentales
susceptibles de privar al sujeto de discernimiento y tampoco creemos que la ciencia mdica lo pueda hacer
porque las enfermedades las sufre cada hombre y no los hombres. Por consiguiente, esta circunstancia se
(162)(162)En este mismo sentido Avelino Len, op. cit., pg. 393.
(163)(163)Corte de Concepcin, 27 de agosto de 1986, "Gaceta", t. 2 No.3325, pg. 613.
(164)(164)Orgaz, op. cit., pg. 330 y 331.

135

analizar en cada caso concreto, y sern los tribunales de justicia los encargados de resolver la cuestin
debatida, despus de haber apreciado los hechos y de haber odo el dictamen de los facultativos.
De las consideraciones precedentes, se puede llegar a la conclusin que es demente y por consiguiente
incapaz, aquella persona que, como consecuencia de una enfermedad mental, carece de la aptitud necesaria
para administrar competentemente lo suyo. De esta manera, la decisin para considerar demente a una
persona deber ser precedida de una investigacin cientfica y prctica que tendr siempre por objeto
establecer las siguientes circunstancias: a) Que la persona adolece de una enfermedad mental; y b) Que esa
enfermedad mental produce en el individuo una ineptitud para administrar competentemente lo suyo.
"Enfermedad mental es un proceso morboso del psiquismo, orgnico o funcional, ms o menos permanente,
caracterizado por el menoscabo, perversin o desorden de las facultades mentales" (165). De esta manera, el
anlisis de si una persona es realmente un enfermo mental ser siempre una cuestin que deber ser resuelta
por especialistas de la ciencia mdica, y no le cabe al juez otra intervencin en esta materia que la de pedir el
dictamen de dichos facultativos. Determinar si la enfermedad mental impide la competente administracin de
los bienes propios es, en definitiva, determinar la gravedad de la enfermedad para los fines del derecho
privado, y como tal, no constituye sino ms bien un problema netamente jurdico de competencia exclusiva
del juez.(166)
Para los fines del derecho privado, la enfermedad mental afecta la capacidad del individuo en la medida que le
impida manejarse a s mismo y administrar sus intereses. Y para ello, no slo debe observarse el aspecto
patrimonial. Tambin "debe considerarse la conducta general del sujeto en sus diversas esferas de relaciones
jurdicas, por ejemplo, en las relaciones de familia, aunque la enajenacin no afecte inmediatamente a la
administracin de los bienes".(167) Como dice Orgaz (168) este aspecto esencialmente jurdico es de la mayor
importancia, pues, "para el derecho, no puede bastar la sola circunstancia de que el individuo sea un enfermo
mental, dado que no se trata aqu de la mera comprobacin de un estado de insanidad, sino de uno de
incapacidad para la vida jurdica".
El artculo 456 del Cdigo Civil establece en forma clara que, para ser privado de la administracin de sus
bienes, "el adulto debe hallarse en un estado habitual de demencia".
Se plantea, entonces, la necesidad de dilucidar si el carcter habitual o permanente de la enfermedad mental es
un requisito jurdico indispensable para producir una incapacidad de ejercicio por causa de demencia. El
problema planteado no se encuentra desprovisto de consecuencias prcticas. As, si la demencia no habitual
no fuere causal de incapacidad, se debera llegar a la conclusin que los actos celebrados por un demente no
podran ser anulados por falta de capacidad, sino que por falta de voluntad, lo que produce, ms que nulidad,
inexistencia jurdica.
Sin embargo, dado los trminos de nuestra legislacin, se debe concluir que tanto los dementes habituales
como los no habituales son incapaces absolutos. Los primeros lo son siempre; los segundos, slo mientras
dura su corto estado de enajenacin mental. Para concluir de tal manera, discernimos sobre la base de los
siguientes argumentos: (a) El artculo 1447 del Cdigo Civil, slo se limita a sealar que son incapaces los
dementes, sin agregar ningn otro requisito o condicin. De modo que no procede que el intrprete le agregue
a la disposicin un requisito evidentemente no consentido por el legislador. (b) En tiempos del derecho
romano, la incapacidad del demente principiaba de pleno derecho con la locura y cesaba de pleno derecho al
desaparecer o suspenderse; y si bien el derecho chileno estableci la institucin de la interdiccin del demente
(165).(165)Ibid.
(166)(166)Orgaz, op. cit., pg. 332.
(167)(167)Ibid.
(168)(168)Ibid.

136

que el derecho romano no conoci, no se apart ntegramente de la tradicin romana, de modo que se debe
reconocer en ella la fuente de la intencin del legislador.
De esta manera, debemos concluir que la permanencia ms o menos prolongada de la enfermedad mental no
es un requisito de la incapacidad de ejercicio. Slo lo es para declarar interdicta por tal motivo a un individuo.
137.

LA INTERDICCION DEL DEMENTE. REQUISITOS

Segn lo dispone el artculo 456 del Cdigo Civil, "el adulto que se halla en un estado habitual de demencia,
deber ser privado de la administracin de sus bienes, aunque tenga intervalos lcidos". De esta manera, el
demente que es privado por sentencia judicial del derecho a administrar sus bienes, se dice que se encuentra
interdicto por causa de demencia.
Los requisitos para que una persona pierda el derecho de administrar sus bienes por causa de demencia son
los siguientes: a) En primer lugar debe tratarse de una persona adulta, esto es, mayor de 12 aos en el caso de
las mujeres y de 14 en el caso de los hombres. Los impberes son absolutamente incapaces sean o no
dementes por lo que no procede privarlos de una administracin que jams han tenido; b) En segundo lugar,
debe tratarse, obviamente, de un enfermo mental que se encuentra impedido de administrar competentemente
lo suyo y de dirigir su persona; y c) En tercer lugar, la enfermedad mental debe ser habitual.
En consecuencia, el adulto que no se haya en estado habitual de demencia sino que le aqueja un pasajero
estado de enajenacin, no puede ser privado de la administracin de sus bienes y, por consiguiente, no puede
ser declarado en interdiccin por demencia. Esto ltimo, insistimos, no significa que la persona no haya sido
incapaz absoluto durante el estado de demencia. El concepto de incapacidad de ejercicio comprende o
encierra, como ya se ha dicho, una nocin concreta: se es incapaz en la medida que no se pueda, en el hecho,
administrar competentemente los bienes propios, sea por causa de la demencia, por la menor edad o por otra
prevista en nuestro ordenamiento jurdico.
La interdiccin por demencia slo se justifica en la medida que las causas que la provocan sean permanentes.
De lo contrario, se desvirta toda la institucin de la curadura del demente y se convierte en una violacin de
sus derechos fundamentales.
En conclusin, la habitualidad no es un requisito de la demencia y por consiguiente de la incapacidad. Es, sin
embargo, un elemento necesario y un requisito perentorio para privar a una persona de la administracin de
sus bienes.
138.

SOBRE EL CONCEPTO DE HABITUALIDAD

Como se ha sealado anteriormente, el concepto de demencia en sentido jurdico no es sinnimo de


enfermedad mental, desde el momento que aqul exige como requisito, adems, que la enfermedad impida
administrar competentemente los bienes. Pues bien, como primera advertencia, es menester sealar que lo que
debe ser habitual para declarar en interdiccin a un demente no slo es la enfermedad mental que padece, sino
tambin y muy especialmente, el efecto que ella produce, en el sentido de impedir la competente
administracin de los bienes del demente.
De lo anterior se concluye que pueden existir personas que padezcan de una grave enfermedad mental de
carcter permanente y que no se deba ni pueda declararlos en interdiccin, puesto que han sido y estn siendo
sometidos a un tratamiento mdico constante que impide se produzcan los efectos de tal enfermedad o los
atena considerablemente.

137

Ahora bien entendemos por demencia habitual aquella que padece normalmente un individuo, y por
consiguiente constituye su forma habitual de ser o estar, aunque tenga intervalos lcidos. En consecuencia, el
concepto de habitualidad excluye o no es comprensivo de dos situaciones bien precisas: los peridicos
ataques de demencia y un estado pasajero de demencia.
Un sujeto que padece una enfermedad mental que le provoca en forma peridica estados de enajenacin que
le privan de la facultad de discernir no puede ser privado de la administracin de sus bienes, pues el estado de
demencia no constituye su forma habitual de ser o estar. Los problemas prcticos que se presentan debern
solucionarse por otra va (nombramiento de un mandatario, etc.); pero no puede recurrirse a la interdiccin y
al posterior nombramiento de curadores. (169)
Tampoco el concepto de demencia habitual es comprensivo de un pasajero estado de demencia, pues, en tal
caso, no se justificara la interdiccin de una persona slo transitoriamente privada de voluntad. (170)
Pero debe dejarse establecido que para que la demencia sea habitual no necesita ser continua, pues el artculo
456 del Cdigo Civil declara que la interdiccin procede aunque tenga intervalos lcidos.
Tampoco necesita ser absoluta; slo requiere que impida la competente administracin de los bienes propios.
139.

EL JUICIO DE INTERDICCION

La interdiccin es el estado de una persona que ha sido declarada por sentencia judicial incapaz de los actos
de la vida civil, privndola de la administracin de sus bienes.
La interdiccin por demencia es una materia contenciosa, y la demanda respectiva debe tramitarse conforme a
las reglas del juicio ordinario. As se ha fallado (171). Se ha fallado, tambin, que la interdiccin por demencia
no puede iniciarse ni seguirse por medio de un procedimiento de oficio.(172)
La demanda que contiene la peticin de interdiccin debe notificarse al supuesto demente; y si la demencia de
ste es manifiesta, corresponder acreditar la circunstancia en el proceso para designar al demandado un
curador especial ad-litem al que deber notificarse la referida demanda. As lo establece el artculo 494 del
Cdigo Civil y as se ha fallado.(173)
El juicio debe iniciarse a solicitud de parte legtima, nunca de oficio, ante el juez de primera instancia del
domicilio del presunto demente y si hay varios competentes, la demanda debe ser presentada a la Corte de
Apelaciones para la designacin del juzgado. As tambin se ha fallado. (174)
Segn lo dispone el artculo 459 del Cdigo Civil pueden provocar la interdiccin del demente las siguientes
personas:

(169)(169)En el mismo sentido Orgaz, op. cit., pg. 331; Enneccerus, Kipp y Wolff, op. cit., I, Vol I, pg. 377; Puig Pea, op. cit., I,
Vol. II, pg. 168, Castn, op. cit., I, Vol II, pg. 217.
(170)(170)Ibid.
(171).(171)Corte de Apelaciones de Santiago, 1 de Julio de 1908, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", Tomo 5, seccin segunda,
pg. 129, Corte de Apelaciones de Santiago, 10 de marzo de 1950, "Gaceta", 1950, 1er. semestre, No.67, pg. 348.
(172)(172)Corte Suprema, 13 de septiembre de 1902, "Gaceta", 1902, Tomo 2, No.2278, pg. 609.
(173)(173)Corte Suprema, 10 de marzo de 1950, "Gaceta", 1950, 1er. semestre No.67, pg. 348, "Revista de Derecho y
Jurisprudencia", tomo 47, seccin primera, pg. 357.
(174)(174)Corte de Apelaciones de Santiago, 1 de julio de 1908, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", Tomo 5, seccin segunda,
pg. 129.

138

a) El cnyuge no divorciado del supuesto demente. Tambin debe entenderse que no pueden pedir la
interdiccin los cnyuges separados de hecho, pues concurre igual razn que para aquellos divorciados, esto
es, "la verosmil prdida de afecto o la existencia de resentimientos entre marido y mujer". (175)
b) Por cualquiera de los consanguneos legtimos hasta el cuarto grado del supuesto demente;
c) Por los padres, hijos y hermanos naturales del supuesto demente;
d) Por el defensor pblico;
e) Por el curador del menor a quien sobreviene la demencia durante la curadura; y
f) Si la locura fuere furiosa, o si el loco causare notable incomodidad a los habitantes, podr tambin hacerlo
el procurador de ciudad (176) o cualquiera persona del pueblo.
Se ha fallado (177) que las personas mencionadas no tienen el derecho ni la obligacin de provocar el juicio de
interdiccin del pariente que se encuentra en estado de demencia; ello constituye una simple facultad, o sea, la
potencia o la virtud para proceder as; facultad que, sin embargo, es una obligacin para los ascendientes o
descendientes o para los llamados en segundo grado a la sucesin intestada del demente, so pena de ser
declarados indignos de suceder al difunto (art. 970 C.C.).
De acuerdo con lo dispuesto en el artculo 461 en relacin con el artculo 446 del Cdigo Civil mientras se
decide la causa, podr el juez, en virtud de los informes verbales de los parientes o de otras personas, y odas
las explicaciones del supuesto demente, decretar la interdiccin provisoria.
Pero cabe advertir que, si la demanda no ha sido notificada al supuesto demente, no ha llegado a formalizarse
la causa y sin ella no puede decretarse la interdiccin provisoria, desde que sta slo procede, como se ha
visto, mientras se decide la causa. (178)
140.

PRUEBA DE LA DEMENCIA

La prueba de la demencia puede producirse, tanto en el juicio de interdiccin, como en un pleito en que se
demande la nulidad de un acto o contrato por causa de incapacidad absoluta. Lo que diremos en seguida se
debe aplicar a ambos casos.
Ahora bien, la demencia es -como se ha sealado- un concepto jurdico que requiere, la concurrencia de dos
elementos copulativos, a saber: una enfermedad mental que adems produzca la ineptitud para la
administracin de los bienes. La prueba debe tener por objeto comprobar la existencia de estos dos requisitos
o elementos.
El artculo 460 del Cdigo Civil establece: El juez se informar de la vida anterior y conducta habitual del
supuesto demente, y oir el dictamen de facultativos de su confianza sobre la existencia y naturaleza de la
demencia".
(175)(175)Orgaz, op. cit., pg. 336.
(176)(176)La Junta Central de Beneficencia -segn el reglamento de reclusin de insanos, aprobado por Decreto Supremo No.68
(Diario Oficial del 10 de marzo de 1927)- es, para los efectos del artculo 459, el procurador de la ciudad; pero actualmente la ley
No.10.383 del 8 de agosto de 1952, seala al Servicio Nacional de Salud las funciones, obligaciones y atribuciones que las leyes y
reglamentos encargan a dicha Junta Central.
(177)(177)Corte de Apelaciones de Santiago, 30 de septiembre de 1961, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", Tomo 58, seccin
segunda, pg. 115.
(178)(178)As se ha fallado: Corte de Apelaciones de Santiago, 10 de marzo de 1950, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", Tomo
47, seccin primera, pg. 357.

139

Para determinar cules son los medios de prueba aptos para comprobar la existencia de la demencia, creemos
que es menester efectuar las siguientes distinciones:
a) Se debe distinguir entre la prueba que requiere la demencia actual para los fines de la interdiccin y aquella
que requiere la demencia invocada con el objeto de obtener la anulacin de un acto o contrato; y
b) Se debe distinguir, tambin, y en todo caso, entre la prueba de la enfermedad mental y la prueba de la
ineptitud que ella produce para administrar los bienes propios.
Ahora bien, desarrollando las consecuencias que las distinciones mencionadas producen, se obtiene, a nuestro
juicio, lo siguiente:
La prueba de la existencia de una enfermedad mental para los fines de una interdiccin se demuestra por el
dictamen de los mdicos (179). Y esto porque ni los documentos, ni los testigos, ni las presunciones, ni la
inspeccin personal del tribunal son medios de prueba que pueden tener autoridad para dictaminar sobre un
tema que es eminentemente tcnico.(180)
La prueba de la ineptitud para administrar los bienes que esa enfermedad mental produce, puede demostrarse
por todos los medios de prueba que establece la ley, incluso presunciones (181). Y esto porque el problema en
comentario slo puede ser apreciado mediante las manifestaciones concretas de la personalidad del supuesto
demente y del anlisis cierto que una persona con sentido comn puede y debe realizar.
La prueba de una enfermedad mental y de la ineptitud para administrar los bienes, destinada a comprobar la
existencia de demencia para obtener la anulacin de un acto jurdico celebrado con anterioridad, puede
demostrarse por todos los medios de prueba que establece la ley, incluso presunciones. Lo anterior, porque el
caso en comentario no plantea ni con mucho un problema psiquitrico, sino slo una situacin en que resulta
esencial un juicio sobre la voluntariedad del acto. Y resulta obvio que el juez habr de resolver el problema
como juez, es decir, con el criterio de la ley y no con el de la psiquiatra. (182)
Creemos, finalmente, que en el juicio de interdiccin, no se puede plantear la duda sobre a cual de las partes
le corresponde el peso de la prueba. Los claros trminos del artculo 460 slo dan lugar para concluir que es
el juez quien tiene el deber y la obligacin de indagar e investigar lo que sea necesario para la debida
resolucin del asunto.
Distinto es el caso de un juicio de nulidad de un acto o contrato por causa de demencia. En tal caso rigen las
reglas generales sobre la carga de la prueba (183). As lo dispone expresamente el artculo 465 del Cdigo Civil.
En lo que respecta a la designacin de los mdicos, cabe sealar que el Cdigo Civil no establece el nmero
de mdicos que deben practicar el examen del supuesto demente. Pero como el artculo 460 exige el dictamen
de facultativos, se debe llegar a la conclusin que deben ser ms de uno.
Los mdicos deben ser de confianza del juez; pero nada obsta a que ste deposite su confianza en los mdicos
propuestos por las partes.
(179).(179)En el mismo sentido Orgaz, op. cit., pg. 347.
(180)(180)En el mismo sentido Claro Solar, op. cit., V, pg. 150, aunque se debe reconocer que este autor no hace la distincin que
nosotros efectuamos, de modo que slo expresa a este respecto una opinin general aplicable a la prueba de todos los casos de demencia,
posicin que rechazaremos.
(181).(181)Si es un hecho conocido que el supuesto demente no conoce el valor de las cosas, esto es, el grado de utilidad de las
mismas expresado en dinero, se debe presumir que no puede administrar competentemente lo suyo.
(182)(182)Orgaz, op. cit., pg. 349.
(183).(183)En igual sentido Claro Solar, op. cit., V, pg. 149 No.2462.

140

141.

EFECTOS DE LA INTERDICCION. ALCANCE DE LA INCAPACIDAD

La sentencia que declara la interdiccin de una persona por causa de demencia produce dos efectos
fundamentales:
a) Priva al demente de la administracin de sus bienes y le nombra un curador general que vele por sus
intereses; y
b) Trae como consecuencia que todos los actos del demente, posteriores al decreto de interdiccin, son nulos,
aunque se alegue haberse ejecutado o celebrado en un intervalo lcido (artculo 465 inc. 1).
En lo que respecta a este ltimo efecto la ley ha establecido una especie de presuncin de derecho en el
sentido de que la persona demente ejecut el acto o celebr el contrato en ese estado, y, por consiguiente, no
se admitir prueba destinada a demostrar que obr en un intervalo lcido y por ende, en estado de cordura.
La nulidad de los actos del demente posteriores al decreto de interdiccin es absoluta, segn lo dispone el
artculo 1.682 del Cdigo Civil.
Pero, la nulidad sealada se hace extensiva como sancin a todos los actos ejecutados por el demente de
cualquier naturaleza que sea? En otras palabras, la interdiccin resulta ser completa y total?
Claro Solar (184) seala que "al referirse a los actos o contratos del demente, la ley ha entendido indicar todos
aquellos que miran a la administracin y disposicin de los bienes; a todos los actos pecuniarios o
patrimoniales".(185)
En lo que respecta al testamento, es claro que ste resulta nulo, puesto que el Cdigo Civil seala
expresamente que no es hbil para testar el demente interdicto (art. 1.005 No.3).
En lo que toca al matrimonio, el artculo 44 de la Ley de Matrimonio Civil expresa que el matrimonio solo
podr ser declarado nulo por las siguientes causales, que deben haber existido al tiempo de su celebracin. Y
entre ellas figura los que se hallaren privados del uso de razn, lo que significa que dicho impedimento al
momento de matrimonio. De modo que bastara con probar que ste no exista al tiempo del matrimonio. En
consecuencia, no se aplica a este respecto el artculo 465 inc. 1 del Cdigo Civil. (186). As ocurra antes bajo el
imperio de la antigua ley de matrimonio civil
En lo que respecta, finalmente, al reconocimiento de hijo natural, concordamos con Claro Solar en el sentido
de que "no habra razn alguna para impedirle al interdicto que durante la intermitencia de su demencia y en
plena e inteligente conciencia de sus actos y de su voluntad quisiere efectuarlo". (187)
La sentencia del juicio de interdiccin no produce efecto retroactivo ni puede producirlo, an con declaracin
expresa del juez. Por esto no procede someter a interdiccin a una persona en una poca anterior al fallo de la
causa y mucho menos declarar que se hallaba en un estado habitual de demencia desde la poca que el propio
tribunal fije. As se ha fallado. (188)

(184)(184)Claro Solar, op. cit., pg. 153


(185)(185)En el mismo sentido Manuel Somarriva: "DERECHO DE FAMILIA", (Editorial Nascimiento, Santiago, 1963), pgs. 40 y
41.

(186)(186)Pero esta prueba es casi imposible de rendir cuando la demencia ha existido antes del matrimonio.
(187)(187)Claro Solar, op. cit., V, pg. 143, No.2455
(188)(188)Corte de Talca, 28 de diciembre de 1936, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", Tomo 36, seccin primera, pg. 372.

141

142.

ACTOS ANTERIORES A LA INTERDICCION

El inciso segundo del artculo 465 del Cdigo Civil expresa que los actos y contratos ejecutados o celebrados
sin previa interdiccin, sern vlidos; a menos de probarse que el que los ejecut o celebr estaba entonces
demente.
Es claro entonces que dichos actos son vlidos. Y se tienen por tales hasta que no se pruebe que el que los
ejecut estaba entonces demente.
Pero qu se entiende por la expresin "estaba entonces demente"?
Para Luis Claro Solar (189), con la expresin mencionada, el legislador pretendi sealar que, para invalidar un
acto o contrato ejecutado sin previa interdiccin, basta con probar que la persona se encontraba demente en la
poca en que los actos o contratos fueron hechos y no en el preciso momento de su ejecucin o celebracin.
Para concluir de tal manera se basa en la redaccin que tenan los artculos 534 y 535 del proyecto del Cdigo
Civil de 1853 que a la letra decan: "La interdiccin del demente o loco ser absoluta. Todos los actos o
contratos ejecutados por el demente o loco, durante la interdiccin sern nulos". El artculo 535 agregaba:
"Esta nulidad se extender an a los actos y contratos anteriores al decreto de interdiccin, si se prueba que al
tiempo de celebrarse el demente o loco pasaba generalmente por tal o estaba entonces en un acceso manifiesto
de demencia o locura". El cambio de redaccin dada al artculo 535 (hoy inc. 2 del art. 465) -agrega- no
pretendi modificar, sin embargo, el espritu de la disposicin. Slo se quiso eliminar el requisito de la
pblica notoriedad.
Nosotros estamos de acuerdo con la posicin del autor del citado. Resulta obvio que es ilgico e imprudente
exigir una prueba que demuestre que una persona se encontraba demente en tal da y a tal hora del da.
Creemos, sin embargo, que el problema excede los lmites antes descritos. Un pleito en que se persiga la
nulidad de un acto o contrato celebrado por una persona supuestamente demente sin previa interdiccin
impone al juez, ms que un dictamen psiquitrico, un juicio sobre la voluntariedad y racionalidad del acto.
En consecuencia, "al juez le bastar con comprobar que el acto est de acuerdo con las necesidades con los
verosmiles afectos o intereses del agente, con sus anteriores manifestaciones de voluntad, etc., etc. para
juzgar que ha sido otorgado voluntariamente, lo mismo que juzga la voluntariedad de todos los actos y
contratos de las personas sanas y capaces". (190)
Por el contrario, al juez le bastar con comprobar que el acto celebrado por el supuesto demente es
absolutamente irracional, desproporcionado a su objeto, contrario a sus intereses, etc., etc., para darse cuenta
que la persona no estaba en su sano juicio, esto es, demente.
143.

REHABILITACION DEL DEMENTE

La rehabilitacin del demente procede si apareciera que ha recobrado permanentemente la razn; (art. 468),
esto es, cuando el demente cura. Pero formalmente se requiere, adems, una declaracin judicial que as lo
disponga, dictada en juicio distinto. As lo dispone el artculo 468 inciso 2 en relacin con el artculo 455 del
Cdigo Civil y as se ha fallado. (191)

(189),(189)Claro Solar, op. cit., V, pg. 146, No.2459.


(190)(190)Orgaz, op. cit., pg. 363.
(191)(191)Corte de Valparaso, 29 de abril de 1910, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", Tomo 8, segunda seccin, pg. 64.

142

Las personas que puedan pedir el levantamiento de la interdiccin y la rehabilitacin del demente son las
mismas personas que pueden provocar su interdiccin.(192)
B. LA IMPUBERTAD
144.

CONCEPTOS GENERALES

Segn el artculo 26 del Cdigo Civil se llama impber al varn que no ha cumplido catorce aos y a la mujer
que no ha cumplido doce aos.
Pero dentro de los impberes mismos se distingue entre aquellos que no han cumplido siete aos, llamados
infantes o nios y aquellos que si lo han hecho. "Es de inters distinguir esta categora de impberes porque a
los mayores de 7 aos, el artculo 723 les reconoce cierta capacidad en materia posesoria al disponer que slo
los infantes son incapaces para adquirir por su voluntad la posesin, sea por s mismos o por otra". (193)
Por otra parte, en materia de responsabilidad extracontractual civil, el artculo 2.319 establece que no son
capaces de delito o cuasidelito los menores de siete aos.
Los actos de los impberes son absolutamente nulos (art. 1.682 inc. 2), no producen ni siquiera obligaciones
naturales, y no admiten caucin (art. 1.447 inc. 2).
Carecen, por otra parte, de peculio profesional o industrial, pues jams podrn administrar los bienes que
adquieran con el producto de su trabajo (194). Y ello es un requisito esencial de tal peculio.
En relacin con la prueba de la impubertad, cabe tener presente que la edad de una persona se prueba por la
respectiva partida de nacimiento.
En ausencia de dicha prueba se recurrir a otros documentos, o declaraciones de testigos que fijen la poca de
su nacimiento.
Finalmente, en ausencia de todo lo anterior, se le atribuir al menor una edad media entre la mayor y la menor
que aparecieren compatibles con el desarrollo y aspecto fsico del individuo. En todo caso, se deber or el
examen de facultativos, o de otras personas idneas (art. 314 C.C.).
C.
145.

LOS SORDOS Y SORDOMUDOS QUE NO PUEDEN DARSE A


ENTENDER CLARAMENTE

CONCEPTOS GENERALES

De acuerdo con lo dispuesto por el artculo 1.447 del Cdigo Civil, es incapaz el sordo o sordomudo que no
puede darse a entender claramente. En consecuencia, el sordo o el sordomudo que puede hacerlo no est
privado de la administracin de sus bienes y es plenamente capaz.
Se fundamenta la incapacidad en que el sordo o sordomudo al no poder dar a entender su voluntad, al estar
impedido de expresar su voluntad, no es imposible conocerla.

(192)(192)En el mismo sentido Claro Solar, op. cit., V, pg. 97.


(193)(193)Avelino Len, op. cit., pg. 401.
(194)(194)En igual sentido, Avelino Len, op. cit., pg. 400.

143

Segn nuestro Cdigo Civil, el sordo o sordomudo que no puede darse a entender claramente, debe ser puesto
en interdiccin cuando ha llegado a la pubertad (art. 470 en relacin con el 457 del CC).
De lo anterior se concluye, entonces, que resulta necesario obtener una sentencia judicial que declare en
interdiccin al sordo o sordomudo. Para ello, y aunque el cdigo no lo dice, debe iniciarse una gestin
contenciosa regida por las reglas del juicio ordinario.
Pueden provocar la interdiccin del sordo o sordomudo las mismas personas a quienes la ley faculta para
provocar la interdiccin del demente. (195)
Los actos del sordo o sordomudo posteriores al decreto de interdiccin son nulos de nulidad absoluta; pero
como el cdigo nada dice, se entiende que pueden ser admitida prueba que pretenda demostrar que, al
momento del acto, el sordomudo o se habra rehabilitado o haba aprendido a darse a entender por escrito.
Por su parte, los actos del sordo o sordomudo anteriores al decreto de interdiccin son vlidos, a menos de
probarse que ste o adoleca del defecto y no saba darse a entender por escrito, al tiempo de celebrarse el acto
o contrato de que se trate.(196)
146.REHABILITACION DEL SORDOMUDO
Segn lo dispone el artculo 472 del Cdigo Civil cesar la curadura, y por tanto recuperar u obtendr la
administracin de sus bienes, el sordomudo que se haya hecho capaz de entender y de ser entendido por
escrito, siempre que concurran las siguientes condiciones:
a) Que el mismo sordomudo lo solicite; y
b) Que el juez estime que tiene suficiente inteligencia para la administracin de sus bienes.
En consecuencia, nadie sino el sordomudo mismo puede pedir la rehabilitacin, o lo que es igual, la cesacin
de la curadura.
De la misma manera, el juez debe comprender que el sordomudo que se ha hecho capaz de entender y de ser
entendido por escrito tenga la suficiente inteligencia para administrar sus bienes. "Teme la ley que la
inhabilidad en que se ha hallado el sordomudo prolongue sus efectos por algn tiempo an despus de haber
aprendido a leer y escribir, y que su inteligencia no se haya desarrollado suficientemente para poder
gobernarse por s solo".(197)
Finalmente, se debe concluir que los signos en que el sordomudo puede entender o darse a entender por
escrito no necesariamente deben ser los convencionales.
Asimismo, y aunque la ley no lo dice se debe concluir que existe tambin rehabilitacin cuando el sordomudo
deja de serlo, por cualquier causa.
D. LOS DISIPADORES O PRODIGOS
147.

CONCEPTOS GENERALES

(195)(195) En el mismo sentido, Claro Solar, op. cit., V, pg. 167 No.2482.
(196)(196) En este mismo sentido Claro Solar, op. cit., V, pg. 170 No.2487
(197)(197)Claro Solar, op. cit., V, pg. 171, No.2482

144

Disipador o prdigo es aquel que ha demostrado una falta total de prudencia en la administracin de sus
bienes, desperdiciando y consumiendo su hacienda o caudal en gastos intiles y vanas profusiones. (198)
La prodigalidad, es por consiguiente, un concepto relativo que requiere de la concurrencia de dos elementos o
requisitos:
a) Los gastos en que ha incurrido el supuesto disipador deben de ser considerados excesivos atendido las
particularidades de su patrimonio. En efecto, la prodigalidad debe necesariamente ser apreciada en relacin a
los recursos de que el sujeto dispone; pues lo que para algunos resulta excesivo para otros ser slo un
pequeo egreso injustificado; y
b) Debe tratarse de gastos que slo tengan por causa el apego a una vida desordenada, irracional y caprichosa;
"lo que no debe confundirse con la especulacin sobre valores de bolsa u otros que exigen siempre
combinaciones serias de la inteligencia, ilustradas por los datos y antecedentes, sino infalibles, a lo menos
basados en la experiencia, siempre que no se trate de operaciones disparadas o de empresas insensatas, las
cuales, si, constituiran actos de prodigalidad".(199)
Para que proceda la interdiccin por causa de disipacin debe tratarse de actos y hechos repetidos y
habituales. As lo seala expresamente el artculo 445 del Cdigo Civil que dice: La disipacin deber
probarse por hechos repetidos que manifiesten una falta total de prudencia.
Ahora bien, para que el disipador o prdigo pueda ser considerado incapaz, es condicin esencial que se haya
dictado el decreto de interdiccin por tal motivo. De lo contrario, el disipador es plenamente capaz y los actos
o contratos que ejecute o celebre sern plenamente vlidos.
El juicio de interdiccin por disipacin se rige por similares normas que el de interdiccin por demencia. Nos
remitimos a lo dicho en esa ocasin.
148.

EFECTOS DE LA INTERDICCION

La sentencia que declara la interdiccin de una persona por causa de prodigalidad, produce tres efectos
fundamentales:
a) Provoca la incapacidad relativa del disipador;
b) Priva al prdigo de la administracin de sus bienes y le nombra un curador; y
c) Trae como consecuencia que todos los actos o contratos del disipador posteriores al decreto de interdiccin
adolezcan de nulidad relativa (art. 1.682 inc.2)
Tericamente la sentencia debiera producir sus efectos desde el momento en que queda ejecutoriada; pero,
como el artculo 447 ordena que los decretos de interdiccin deben inscribirse y publicarse, se estima que ella
empieza a producir sus efectos desde el momento que se cumplan estas formalidades de publicidad.
La incapacidad del prdigo interdicto se refiere slo a actos patrimoniales, de modo que no alcanza a los actos
de familia, salvo aquellos con contenido patrimonial. As, el prdigo interdicto es plenamente capaz para
contraer matrimonio, para otorgar testamento, para reconocer a un hijo natural, para repudiar la legitimacin o
el reconocimiento que le haga su padre natural, etc., etc. No puede, sin embargo, celebrar capitulaciones
matrimoniales, sin autorizacin de su curador (art. 1.721 inc.2).
(198)(198)Ibid, pg. 51, No.2378
(199)(199)Ibid, pg. 53, No.2380

145

149.

REHABILITACION DEL PRODIGO

La rehabilitacin del prdigo procede cuando se comprobare que puede ejercer la administracin de lo suyo
sin inconvenientes (art. 454 C.C.). Formalmente se requiere una declaracin judicial que as lo disponga,
dictada en juicio distinto, ceido a las reglas prescritas para el procedimiento ordinario. As lo dispone el
artculo 455 del C.C. y as se ha fallado.(200)
Las personas que pueden pedir el levantamiento y rehabilitacin al disipador son los mismos que pueden
pedir su interdiccin.
E.
150.

MENORES ADULTOS

CONCEPTOS GENERALES

Los menores adultos son aquellos que han dejado de ser impberes y que no han cumplido todava 18 aos de
edad. En otras palabras, son menores adultos las mujeres mayores de 12 aos y los hombres mayores de 14,
que no hayan cumplido 18 aos de edad.
Los menores adultos son incapaces relativos por que sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y
bajo ciertos respectos.
La incapacidad relativa del menor se extiende a actos judiciales y extrajudiciales.
En efecto, el menor de edad no puede comparecer en juicio como actor sino autorizado o representado por su
padre (art. 258). Asimismo, en las acciones civiles contra el hijo de familia deber el actor dirigirse al padre,
para que autorice o represente al hijo en la litis (art. 264). Empero, no es necesario la intervencin paterna
para proceder criminalmente contra el hijo (art. 266).
En lo que se refiere a materias extrajudiciales, los actos o contratos celebrados por el menor tericamente son
nulos relativamente por falta de capacidad, a menos que hayan sido autorizados por su padre o por su curador,
en su caso (arts. 262, 1.447 y 1.682). Sin embargo, como lo decamos anteriormente, la situacin del menor
adulto que ejerce o ha ejercido una profesin, industria u oficio es bastante especial, pues no cabe hablar
propiamente de una incapacidad de ejercicio. Conforme a lo dispuesto por el artculo 260 del Cdigo Civil,
los actos o contratos del hijo no autorizados por el padre o la madre que lo tenga bajo su patria potestad, o
por el curador adjunto, en su caso, le obligarn exclusivamente en su peculio profesional o industrial. De esta
manera, dichos actos o contratos no son nulos ni absoluta ni relativamente. Lo que se dispone, en verdad, no
es mas que una limitacin de la responsabilidad individual del hijo, puesto que al decir que esos contratos lo
obligan solo en su peculio profesional, se est diciendo que el hijo responde solamente hasta el monto de
dicho peculio. La afirmacin anterior se ve corroborada por lo dispuesto en el inciso 2 del mismo artculo que
dispone: Pero no podr tomar dinero a inters, ni comprar al fiado (excepto en el giro ordinario de dicho
peculio) sin autorizacin escrita de las personas mencionadas. Y si lo hiciere, no ser obligado por esos
contratos, sino hasta concurrencia del beneficio que haya reportado. Todo lo cual indica, que el acto no es
nulo sino solamente inoponible al hijo en lo que exceda al monto indicado, con lo que se produce, en el fondo,
otra limitacin de la responsabilidad individual del hijo
En lo que se refiere a los actos de familia, no puede decirse que existe una regla definida. Puede contraer
matrimonio vlidamente y puede otorgar testamento (art. 261). En lo tocante a la repudiacin del
(200)(200)Corte de Valparaso, 20 de abril de 1910, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", Tomo 8, seccin segunda, pg. 64.

146

reconocimiento de su filiacin el artculo 191 y 192 del Cdigo Civil, exigen la mayora de edad, y mientras
el menor de edad no llegue a la mayora de edad nadie podr repudiarla por l.
Si el menor adulto no tiene padre o madre que pueda representarlo o autorizarlo, debe nombrrsele un curador
general de acuerdo a las reglas de los artculos 435 y siguientes del Cdigo Civil.
No obstante lo sealado precedentemente, el menor adulto que trabaja o ha trabajado es plenamente capaz
para la mayora de los actos y contratos que se relacionen con su empleo o profesin o con la administracin
de lo que hubiere adquirido en virtud de ella.
En efecto, de acuerdo con los artculos 251 y 439 del Cdigo Civil el menor de edad es plenamente capaz para
la administracin y goce de su peculio profesional, esto es, de los bienes adquiridos por el menor en el
ejercicio de todo empleo, de toda profesin liberal, de toda industria, de todo oficio mecnico(art. 263 inc. 1).
Pero la capacidad del menor no slo se limita a la administracin del peculio profesional, como pudiera
creerse. En realidad, desempeando el menor una profesin o industria, es plenamente capaz para celebrar
cualquier acto o contrato, pues de acuerdo a los trminos del artculo 253, dichos contratos lo obligarn slo
en su peculio profesional o industrial.
Hoy en da, la incapacidad del menor ha quedado limitada a la administracin de unos cuantos bienes, cuya
adquisicin es de por s improbable. Estos bienes son aquellos que haya adquirido el hijo a ttulo de donacin,
herencia o legado y los frutos de estos bienes, como aquellos que hayan ingresado al patrimonio del hijo en su
reemplazo.
En conclusin, con excepcin de los bienes recin mencionados, el menor adulto que trabaja o ha trabajado no
tiene propiamente tal una incapacidad: slo una limitacin de su responsabilidad individual, pues slo
responde hasta concurrencia de su peculio profesional o industrial, el cual, de ordinario, constituir todo su
patrimonio.
IV. EL PATRIMONIO
151.

CONCEPTOS GENERALES

Los orgenes del concepto de patrimonio se encuentran en Roma; pero, no es posible sostener que hubo
unidad de criterios para concebirlo. Como punto principal sin embargo, podemos sostener que la idea de
patrimonio iba intrnsecamente unida y vinculada al concepto de activo, o sea, al conjunto de bienes que una
persona tiene.
El patrimonio romano naci como algo absolutamente ajeno al concepto de obligacin en la que se extremaba
el criterio subjetivo. Durante todo el tiempo en que el acreedor tena derechos sobre la persona misma del
deudor y no sobre sus bienes, el patrimonio fue un concepto puramente nominal carente de significacin
objetiva. Pero, la situacin vino a cambiar considerablemente con dos reformas legislativas: la primera de
ellas, introducida por la llamada Lex Poetelia (429 DC), aboli la auto pignoracin contractual del deudor al
acreedor, estableciendo que son sus bienes y no su cuerpo la garanta de sus obligaciones; la segunda, obra del
derecho pretorio, permiti la ejecucin directa sobre los bienes del deudor, mediante la "Bonorum
prescriptio".
A los bienes, objeto de las obligaciones del deudor, se los concibi como formando parte de una
universalidad. Posteriormente, fue esta universalidad y no los bienes individualmente considerados los que

147

pasaron a constituirse en el objeto de las obligaciones del deudor. De esta forma, el patrimonio dej de ser un
concepto carente de significacin objetiva. Su finalidad fue la de ser objeto de las obligaciones de su titular.
Ahora bien, la teora clsica del patrimonio formulada por Aubry y Rau, no alter los objetivos asignados al
mismo por los romanos; pero, le dio un marco conceptual mucho ms rico, a la vez que concluy una
institucin de corte esencialmente tcnico y con mltiples ramificaciones en el ordenamiento jurdico.
Para Aubry y Rau, entre las obligaciones del deudor y sus bienes, existe un nexo representado por el derecho
de prenda general de los acreedores. Pero, contrariamente a los romanos, no slo denominan patrimonio al
conjunto de bienes del deudor, sino que, tambin, al conjunto de sus obligaciones. La idea de activo form,
junto con la de pasivo, un slo y mismo concepto.
Por estos motivos, se suele definir al patrimonio como "el conjunto de los valores pecuniarios, positivos o
negativos, pertenecientes a una misma persona y que figuran unos en el activo, los otros en el pasivo". (201)
Pero, junto con ello, se debe llegar a la conclusin de que la nocin de patrimonio "no es un concepto jurdico
autnomo sino dependiente del concepto de obligacin" (202), toda vez que, la nica razn de su tratamiento
unitario por parte de la legislacin positiva, es la de colocar a un conjunto de bienes como adscritos al pago de
un conjunto de obligaciones o lo que es igual la de "servir de vinculacin entre ciertos bienes y ciertas
obligaciones y responsabilidades que estn llamados a satisfacer.(203)
Sin embargo, se debe admitir que el concepto jurdico de "patrimonio" trasciende hoy en da las necesidades
jurdicas que lo hicieron nacer; y la doctrina moderna ha visto en l un medio para solucionar una cantidad de
problemas jurdicos que plantean las exigencias y las figuras econmicas que han nacido en la moderna
sociedad contempornea.
En efecto, en el mundo econmico de hoy existen numerosas "masas patrimoniales" compuestas de relaciones
activas y pasivas adscritas al servicio de una determinada destinacin o fin. Y que no reconocen ninguna
relacin de dependencia con un titular nico. La existencia de estos verdaderos patrimonios no puede decirse
que se justifica solamente como una forma de complementar el concepto tcnico de obligacin. La verdad es
que contienen entre otros muchos elementos, "una funcin de garanta y responsabilidad de conexin con su
destino, (204) el que resulta ser, a veces, de enorme importancia para la sociedad.
Por otra parte, con frecuencia sera de desear que un comerciante pudiera no afectar a su empresa ms que una
masa de bienes determinada a fin de preservar, para la seguridad de su familia, una parte del capital contra los
riesgos de una quiebra.
De las consideraciones precedentes se aprecia que en los ltimos tiempos ha venido a enriquecer la nocin
jurdica de patrimonio un nuevo concepto: el fin o destino al que se ha adscrito un conjunto de bienes. Y este
nuevo elemento le da al concepto de patrimonio una realidad nueva y, por consiguiente, debe ser objeto,
tambin, de nuevas y modernas consideraciones jurdicas.
152.LA NOCION CLASICA DEL PATRIMONIO

(201)(201) JOSSERAND, Louis. "DERECHO CIVIL", (I, Vol. I, Editorial Bosch, Buenos Aires), pg. 454.
(202),(202) BUSTAMANTE, Luis: "EL PATRIMONIO", (Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1979), pg. 17.
(203)(203) STRITCHKIN, David; "CURSO DE DERECHO CIVIL PROFUNDIZADO, LA TEORIA GENERAL DEL
PATRIMONIO", (Santiago, 1974), pg. 13.
(204)(204) PASSARELLI, Santoro: "DOCTRINAS GENERALES DE DERECHO CIVIL" (Editorial Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1964), pgs. 88-89.

148

La nocin clsica del patrimonio fue desarrollada por Aubry y Rau (205), inspirados en Zachariae (206). Para
ellos el patrimonio es el conjunto de los bienes de una persona considerado como formando una universalidad
jurdica. La idea de patrimonio se deduce directamente de la de personalidad: "los diferentes derechos de una
persona constituyen un todo jurdico porque estn sometidos al arbitrio de una sola y misma voluntad" (207); a
la accin de un nico poder jurdico.
Aubry y Rau le sealan al patrimonio tres caractersticas esenciales: el patrimonio es una universalidad
jurdica; esta universalidad est unida a la persona; y el patrimonio no contiene ms que derechos pecuniarios.
(208)

Analizaremos a continuacin dichas caractersticas.


a) El patrimonio es una universalidad jurdica
Lo esencial en una universalidad jurdica es el vnculo que une a los diversos elementos que la componen.
Estos elementos se fusionan en la universalidad. En otras palabras, pasan a constituirse en un bloque al estar
unidos, soldados entre s.
De este principio fundamental deducen Aubry y Rau las siguientes consecuencias:
La primera, es que los bienes contenidos en el patrimonio, es decir, los elementos activos de ste estn unidos
con las obligaciones o deudas que tambin comprende. En otras palabras, el activo responde del pasivo. Pero
ambos conceptos no son concebidos de una manera contingente sino abstracta, o sea, alejada de un perodo de
tiempo que pueda limitar sus composiciones. Sin embargo, para que el activo responda del pasivo,
concibiendo a ambos de una manera abstracta es necesario que la universalidad jurdica formada por el
patrimonio comprenda, adems de los bienes presentes, los bienes futuros. Luego, para Aubry y Rau, "el
patrimonio comprende no solamente "in actum" los bienes adquiridos, sino "in potentia" los bienes por
adquirir en el futuro. (209)
La segunda consecuencia que deducen Aubry y Rau del carcter de universalidad del patrimonio dice estrecha
relacin con el constante cambio de sus elementos. El problema consiste en fundamentar el hecho de que, a
pesar del cambio de los elementos del patrimonio, no se altera su naturaleza ni la vinculacin del activo al
pasivo, an cuando los elementos de cada uno de ellos hubieren cambiado en el lapso de tiempo. Se trata, en
otras palabras, de justificar el derecho de los acreedores sobre los bienes futuros del deudor.
En este sentido, surge el problema de determinar cmo es posible que un bien, que al tiempo de la relacin
jurdica no garantiza las obligaciones contradas por el deudor, pueda, despus de ingresar a su patrimonio,
pasar a constituir dicha garanta. Este problema es solucionado por Aubry y Rau, pues para ello, "los bienes
que componen un patrimonio, por estar considerados siempre en su aspecto pecuniario, son fungibles; pueden
ser reemplazados por otros bienes. As, los bienes que entran en el patrimonio reemplazan a los que salen de
l: el precio de la venta reemplaza al inmueble vendido. El bien nuevo se subroga al antiguo; ocupa su lugar
y tiene su naturaleza: subrogatum capit naturam subrogati. Puesto que el elemento activo que ha salido del
patrimonio responda del pasivo, el elemento que lo reemplaza est afecto igualmente, por tanto, al pago de
ese pasivo".(210)
(205),(205) AUBRY y RAU: "COURS DE DROIT CIVIL FRANCAISSE", (Pars, 1979, 4ta. Edicin), N573.
(206)(206) Abelenda, op. cit., pg. 147.
(207);(207) LEON, Len y MAZEAUD, Jean: LECCIONES DE DERECHO CIVIL", (Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos
Aires, 1959), pgs. 434-435.
(208)(208) Ibid.
(209)(209) Aubry y Rau, op. cit., III, pg. 573 y siguientes.
(210)(210) Henri Len y Jean Mazeaud, op. cit., pg. 442.

149

b) El patrimonio es un atributo de la personalidad


Para Aubry y Rau el patrimonio "es una universalidad de derecho y se concibe como un atributo de la
personalidad, como una emanacin de ella. La persona constituye el soporte del patrimonio, el cual no puede
subsistir sin ella".(211) Concluyen lo anterior pues el patrimonio, al comprender todos los bienes y obligaciones
futuras de su titular, constituye, en definitiva, la expresin de la potestad jurdica de que una persona se
encuentra investida como tal.
El patrimonio, concebido de esta forma, no slo conlleva la idea de bienes presentes del deudor, sino tambin,
la idea de capacidad de goce que est representada en l mediante los bienes futuros. Pero, como la capacidad
de goce y la nocin de sujeto de derecho se confunden en la prctica, se concluye que el patrimonio no es ms
que una emanacin de la personalidad. Consiguientemente, los conceptos de patrimonio, capacidad de goce y
la nocin de sujeto de derechos se confunden en la teora de Aubry y Rau. As, "la capacidad es la aptitud
jurdica de ser sujeto o titular de derechos, esto es, de adquirir derechos reales y personales, cuyo conjunto
constituye el patrimonio. La capacidad de goce es al mismo modo la aptitud jurdica de ser sujeto de
responsabilidades, esto es, de obligaciones que se hacen efectivas sobre los bienes que constituyen el
patrimonio. En consecuencia, ser "sujeto" o titular de derechos y obligaciones, es estar investido de
capacidad de goce, y sta consiste en la aptitud de adquirir derechos y de ser titular de obligaciones, o sea de
poseer un patrimonio".(212)
Pero an ms, para Aubry y Rau la misma nocin de universalidad de derecho se hace depender, no ya de la
capacidad de goce, sino de la voluntad, al unir ambas ideas en el concepto de personalidad. "Para ellos,
solamente la voluntad de una persona posee la fuerza para reunir derechos en un todo".(213)
De esto deducen Aubry y Rau las siguientes consecuencias:
Slo las Personas pueden tener Patrimonio: Y esto porque comprendiendo el patrimonio derechos y
deberes, es necesario que exista una persona, pues no se concibe que puede haber un patrimonio, sin un sujeto
titular que les sirva de soporte. En otras palabras no hay derechos sin sujeto. De igual manera, al desaparecer
la persona, desaparece tambin el patrimonio.
1.

Toda Persona necesariamente tiene un Patrimonio: Desde el momento de que, para Aubry y Rau, el
patrimonio es un atributo de la personalidad que se identifica con la aptitud para adquirir derechos y
obligaciones, toda persona necesariamente debe tener un patrimonio, pues, de lo contrario, carecera de una
parte esencial de su personalidad.
2.

Cada Persona slo puede tener un Patrimonio: Esto significa que el patrimonio es indivisible, es decir, no
puede ser fraccionado en dos o ms partes, cada una con activos y pasivos propios e independientes entre s.
Y no puede dividirse porque la personalidad de un individuo no puede ser dividida en partes o fracciones.
3.

El Patrimonio es inalienable: En efecto, dado que se identifica con la personalidad, la enajenacin del
patrimonio importa la enajenacin de una parte de la personalidad, lo que no puede aceptarse.
4.

c) El patrimonio solo contiene derechos y deberes susceptibles de evaluacion pecuniaria

(211)(211) SALVAT: "TRATADO DE DERECHO CIVIL ARGENTINO", II, (Editorial Depalma, Buenos Aires, Octava Edicin,
1947), Pg. 7.
(212)(212) Stitchkin David, op. cit., pg. 26.
(213)(213) Henri Len y Jean Mazeaud, op. cit., pg. 442.

150

Desde el momento que el patrimonio slo se justifica para adscribir ciertos bienes al pago de ciertas
obligaciones, resulta obvio que slo puede contener derechos pecuniarios. Los otros derechos no serviran
para dar cumplimiento a las obligaciones que deberan satisfacer.
153.CRITICAS A LA NOCION CLASICA
La doctrina clsica del patrimonio ha sido objeto de crticas que sintetizamos a continuacin: Todo el sistema
de Aubry y Rau descansa sobre el vnculo que existira entre la personalidad y el patrimonio. "La
omnipotencia de la voluntad del hombre le permite reunir derechos en un todo". (214) "Semejante afirmacin no
sorprende por parte de autores de la escuela liberal, que hacan descansar el derecho sobre la persona y su
voluntad".(215)
"Fundado as sobre una concepcin puramente terica, la nocin clsica de patrimonio aparece rpidamente
como demasiado estrecha y como un obstculo muy serio para el desenvolvimiento de las relaciones
jurdicas".(216)
Por de pronto, podemos sealar que la existencia de masas de bienes, dotadas de vida propia, independientes
del patrimonio general o personal, denominados patrimonios separados, especiales o derivados, y que
remontan su existencia, incluso al derecho romano, no pueden ser explicados por la teora de Aubry y Rau.
Por otra parte, "con frecuencia sera de desear que un comerciante pudiera no afectar a su empresa ms que
una masa de bienes determinada, a fin de preservar, para la seguridad de su familia, una parte de su capital
contra los riesgos de una quiebra".(217)
No parece que deba ser defendida en el plano terico la afirmacin de Aubry y Rau, en el sentido de que, slo
la voluntad de una persona posee la fuerza de reunir derechos en un todo, para formar una universalidad
jurdica. "Sin duda, hay que admitir que los derechos de una persona forman un todo; pero de ninguna
manera es por voluntad de esa persona. Es en razn de su afectacin comn que estn agrupados en torno de
la persona porque le estn afectados a ella; son los medios de su actividad. All donde algunos bienes estn
afectados al mismo objeto, all deben estar unidos necesariamente, tener una vida comn, constituir una
universalidad jurdica".(218)
Con razn Bustamante (219), ha sealado que el patrimonio personal es "el patrimonio tipo; alrededor de l gira
toda la construccin jurdica de la tesis personalista, puesto al servicio de los fines generales del hombre y
cuya principal misin es servir de garanta a los acreedores, derivando la unidad de sus componentes de su
relacin subjetiva comn con la persona de su titular".
Pero si existe un fin especfico, distinto por su objeto al fin genrico antes aludido, obviamente la agrupacin
no puede ser nica, porque el fin subsiste an en contra o ausencia de la voluntad de su titular. Los bienes se
deben agrupar en torno a ese fin formando una universalidad jurdica y con el objeto de llevarlo a cabo.
De las anteriores consideraciones se concluye que el patrimonio puede ser dividido en varias fracciones que
respondan a los distintos fines de la persona.

(214)(214) Ibid, pg. 441.


(215)(215) Ibid.
(216)(216) Ibid.
(217)(217) Ibid
(218)(218) Ibid
(219)(219) Bustamante, op. cit., pgs. 85 y 86.

151

El problema de la indivisibilidad del patrimonio no puede ser planteado como un efecto de la indivisibilidad
de la personalidad humana, pues, evidentemente, las causas que originan una determinada concepcin jurdica
no provienen siempre del mismo lugar. Por esto, el problema no se limita a sostener, con mayor o menor
fundamento, que el patrimonio no es un atributo de la personalidad y por consiguiente, no es indivisible ni es
inalienable, pues los efectos secundarios de estas afirmaciones se harn sentir en todo el ordenamiento
jurdico.
As, mirado desde el punto de vista de los acreedores, la indivisibilidad del patrimonio contribuye,
evidentemente, a la seguridad de sus crditos, pues de esta manera son todos los bienes del deudor y no unos
pocos los que responden del cumplimiento de sus obligaciones.
La decisin envuelve, como se puede desprender de lo dicho, un problema de orden pblico, y en ltimo
trmino, se resuelve a la luz de conveniencias prcticas que indiquen el valor jurdico que debe primar en cada
caso particular. En otras palabras, la aptitud de ciertos fines para agrupar derechos y obligaciones en un todo,
debe ser previamente sancionada por el legislador. Por lo dems, este tipo de decisiones jurdicas ya se han
presentado entre nosotros con ocasin del patrimonio reservado de la mujer casada y del peculio profesional
del hijo, ejemplos que sern analizados ms adelante.
Sin embargo, tampoco se puede aceptar que, an cuando sea conveniente permitir la divisin patrimonial
atribuyendo a ciertos fines la posibilidad jurdica de agrupar derechos en un todo, se opte por negar esta
facultad en razn de consideraciones puramente tericas que, como se ha visto, ni son aceptables ni son
concluyentes.
154.TEORIA DE LOS PATRIMONIOS DE AFECTACION
La doctrina moderna del patrimonio, representada principalmente por Brinz, Bekker y Enneccerus, ha
concluido que el patrimonio es independiente de la personalidad, considerndolo objetivamente como una
masa de bienes afecta aun determinado objetivo. O sea, la teora moderna considera al patrimonio
simplemente como un conjunto de bienes afectados a un fin determinado.(220)
"La esencia del patrimonio - opina Brinz - est en tener o pertenecer a una invisible relacin jurdica entre
personas y bienes. Pero esta conexin puede subsistir an entre bienes y fines sustituyendo a la persona un
fin".(221)
Los patrimonios sin sujeto de que habla Bekker seran aquellos de las personas jurdicas. No olvidemos que
este autor niega la existencia de stas ltimas. Niega su existencia como sujetos de derecho (222)
En definitiva, los autores mencionados sostienen que en ciertas unidades patrimoniales, es posible distinguir
la afectacin de los bienes a los fines del patrimonio mismo, de la afectacin de esos bienes a los fines de su
sujeto titular. Sostienen, adems, que el centro de intereses subjetivos del patrimonio (la persona titular)
puede desaparecer, pero el patrimonio subsiste, con motivo de que el conjunto de bienes y deudas permanece
adscrito, destinado a un conjunto de intereses objetivos. Sostienen, en definitiva, que pueden existir
patrimonios sin persona o sin relacin de existencia con su titular.
De esta manera, "los derechos activos (bienes) no seran otra cosa que los mismos poderes o facultades, que,
sin embargo, el que los posee no los posee para s, sino para el fin. Las obligaciones, las deudas, seran una

(220)(220) Ibid, pg. 22


(221)(221) Ibid.
(222)(222) Ibid.

152

responsabilidad del patrimonio. El concluir negocios o intentar acciones se hara, no en la propia ventaja,
sino en representacin del fin para el cual existe el patrimonio, etc.". (223)
En suma, el gran mrito de esta teora es la de haber acentuado la idea o nocin de fin. Esta pasa a ser el
punto central al que viene a constituirse un patrimonio destinado a su servicio. Y como dice Ferrara "este
elemento teleolgico es adquirido definitivamente por la ciencia y no se pierde ya; los escritos siguientes, si
bien con otras frmulas, mantienen, sin embargo, esta idea que ilumina la institucin entera". (224)
155.CRITICAS A LA TEORIA DE LOS PATRIMONIOS DE AFECTACION
En primer trmino, se sostiene que es demasiado revolucionaria en la sistemtica del derecho, pues obliga a
modificar y a cambiar todas las nociones jurdicas, chocando contra dificultades insuperables.
En segundo lugar, se dice que no pueden existir derechos sin sujeto. El sujeto es el punto de apoyo necesario
del derecho, es el punto esencial de ligazn del vnculo jurdico, que no puede permanecer suspenso en el
vaco. Y si bien es cierto que puede que no sea esencial un determinado sujeto, eso no significa que no sea
esencial el sujeto.
Sin embargo, si bien debe reconocerse que no existe patrimonio sin sujeto de derecho, se debe rescatar de la
teora de los patrimonios de afectacin el hecho de que, en ciertos casos, los fines a los cuales est adscrito un
determinado conjunto de bienes pueden constituirlo en una masa patrimonial distinto al patrimonio
propiamente tal, esto es, del patrimonio general de la persona titular. En otras palabras, si bien el patrimonio
debe sustentarse en una persona natural o jurdica, en ciertas circunstancias, la diversidad de los fines a que
estn adscritos los distintos componentes del mismo, hace que el patrimonio nico del titular se divida en
tantas fracciones como grupos de bienes adscritos a fines especficos tenga.
156.

LOS PATRIMONIOS FRACCIONADOS

Una gran parte de la doctrina considera como patrimonios fraccionados aquellos que tienen como destino un
fin especial, en contraposicin al patrimonio general del hombre que se encuentra al servicio de los fines ms
genricos de su titular. De esta forma, existen fines primarios y secundarios. El patrimonio general del
hombre, o patrimonio originario, es el medio que asegura y realiza la plenitud de su personalidad. El
patrimonio fraccionado persigue la obtencin de ciertos fines preestablecidos, pero no monopoliza en si
mismo la plena realizacin de la persona en cuyo inters ha sido establecido. As, el patrimonio reservado de
la mujer casada y el peculio profesional del menor adulto, han sido creados para servir ciertos fines
secundarios, pues no aseguran por s solos la realizacin plena de la personalidad de la mujer o del menor.
En cuanto a la funcin de los patrimonios fraccionados se ha sostenido que est constituida por la limitacin
de la responsabilidad individual; pero como advierte un autor (225), la limitacin de la garanta tiene como
finalidad el cumplimiento de una funcin, pero no constituye la funcin del patrimonio fraccionado". Como
se observa en los casos sealados del menor adulto y de la mujer casada en rgimen de sociedad conyugal, el
legislador ha querido facilitarles, y an estimularles, su vocacin de trabajo productivo, confindoles el
manejo de los bienes que adquieran como fruto de su esfuerzo propio, y slo por una va secundaria ha
limitado su responsabilidad individual a los bienes que administran como una forma de protegerlos.

(223)(223) Ferrara, "Tratado de la persona jurdica", op. cit., pg. 144.


(224)(224) Ibid, pg. 146.
(225),(225) Citado por Clemente de Diego, op. cit., pg. 286

153

Espn (226) ha sealado que cualquiera que sea el rgimen jurdico de los patrimonios fraccionados "presentan
como caracteres comunes, su existencia con absoluta independencia entre ellos, su capacidad de propias
relaciones y su insensibilidad a las vicisitudes del patrimonio general".
No creemos, sin embargo, que se pueda afirmar tan rotundamente, al menos en nuestro pas, la absoluta
independencia de los activos y pasivos de los patrimonios fraccionados, en relacin con el patrimonio general
u originario. El pasivo del patrimonio reservado de la mujer casada -por ejemplo- no slo est compuesto por
las obligaciones contradas por la mujer en la gestin de dicho patrimonio sino tambin cuando se probare que
los contratos ejecutados o celebrados por el marido cedieron su utilidad de la mujer o de la familia comn.
(Art. 150 inc. 6)
Si alguna regla general pudiera dictarse sobre el particular, es que, entre las distintas fracciones patrimoniales
existe, la ms de las veces, una total independencia; salvo cuando una de ellas se haya visto beneficiada a
expensas o con motivo del acto cuyos efectos recaen sobre la otra; y en general, en todos los casos en que se
produce un enriquecimiento sin causa. Para decirlo en otros trminos, cuando la garanta general de los
acreedores de uno de los patrimonios fraccionados ha sido injustificadamente perjudicada a consecuencia del
traslado de riqueza a otra de las fracciones o, incluso, al patrimonio originario.
Lo que s parece acertado sealar sobre el particular es que en el rgimen de los patrimonios fraccionados o
derivados, el legislador ha alterado el rgimen de vinculacin general de ciertos bienes a ciertas obligaciones
(art. 2.465).
Compartimos, en trminos generales la opinin (227) que ha definido los patrimonios fraccionados como
aquellos en los cuales "cada fraccin est sometida a un rgimen jurdico diferente y donde las gestiones
realizadas en cada uno de ellos slo obligan o comprometen los bienes de aquella parte o fraccin, sin que sea
lcito comprometer los bienes de la otra".
De las consideraciones precedentes se puede sostener que lo que caracteriza esencialmente a los patrimonios
fraccionados es la existencia de una masa de bienes singulares, con activos y pasivos propios, sin dejar de
pertenecer a un mismo sujeto; y cuya existencia es independiente de otro similar, con lo cual, la gestin
administrativa que se realice en cada una de esas fracciones, no compromete los bienes de la otra, a menos
que, como resultado o efecto de dicha gestin, se haya beneficiado alguna de las dems partes o fracciones del
restante patrimonio, en cuyo caso la parte o fraccin beneficiada se obligar -responder- slo hasta
concurrencia del provecho (Arts. 254 y 1.750 inc. 2 del C.C.).
Finalmente, en lo que respecta a las posibles relaciones entre los varios patrimonios de una misma persona,
Biondi (228) estima que no son posibles aquellas que necesariamente suponen sujetos distintos, pero debe
advertirse que, si bien no puede afirmarse que un patrimonio fraccionado puede ser acreedor de su congnere
o del patrimonio general u originario, debe sealarse que el sujeto titular puede rescatar para alguno de sus
patrimonios separados, los bienes que hayan ingresado a otro, siempre que no est comprometido el inters de
terceros.
157.CAUSAS DE LOS PATRIMONIOS FRACCIONADOS
Se ha sealado que el fraccionamiento del patrimonio se produce con ocasin de las siguientes causas: "unas
veces esas masas patrimoniales no tienen ms especialidad que la de recaer sobre ellas un derecho de
administracin que generalmente implica facultades ms amplias que las normales de un simple
administrador; otras es el destino especial de los bienes lo que las caracteriza; en ocasiones la prelacin en
(226)(226) Espn, op. cit., pg. 213
(227)(227) Stitchkin, op. cit., pg. 41
(228)(228) Biondo Biondi: LOS BIENES", (Editorial Bosch, Barcelona, 1961), pg. 184.

154

cuanto al pago de determinadas deudas; y por ltimo, en su caso, el de la herencia aceptada con beneficio de
inventario, la neta separacin de responsabilidades y la eliminacin de toda idea de confusin". (229)
a) El primer caso de divisin patrimonial se presenta, entonces, con ocasin de que ciertas personas ven
dividido su patrimonio en dos o ms fracciones ya que la gestin que se realice en una de ellas es entregada a
su propia administracin en circunstancias que otra faccin es entregada a la administracin de un tercero. Y
por consiguiente, las gestiones que se verifiquen en las distintas fracciones no comprometen a las otras, pues
no parece lcito obligar los bienes de aquella parte o fraccin del patrimonio cuya gestin ha sido confiada en
derecho a un tercero. Existe una divisin en el caso de la mujer casada no divorciada a perpetuidad ni
separada totalmente de bienes donde es posible distinguir: el patrimonio propio de la mujer, que administra el
marido; el patrimonio formado por los bienes comprendidos en los artculos 166 y 167 y el patrimonio
reservado de la mujer casada. Se presenta de la misma manera este tipo de divisin patrimonial, en el caso del
hijo de familia cuyo patrimonio nico se puede ver fraccionado en dos partes: peculio general que administra
el padre y peculio profesional o industrial que administra el menor no emancipado.
b) El segundo caso de divisin patrimonial se produce con motivo del destino especial de los bienes. Lo que
caracteriza esencialmente a estos patrimonios fraccionados de afectacin es que son "complejos econmicos y
jurdicos que existen insertos en el patrimonio general de una persona y en los cuales se agrupan y coordinan
factores humanos y materiales de la actividad econmica" (230). En nuestra legislacin se conoca un caso que
reuna las caractersticas sealadas: era el caso del patrimonio del naviero formado por su fortuna de mar que
se extenda a la nave y a sus fletes (antiguo artculo. 879 del Cdigo de Comercio). En doctrina, aparece
tambin, como una forma de patrimonio de afectacin, la empresa individual de responsabilidad limitada y la
sociedad que la doctrina denomina unipersonal.
c) El tercer caso de patrimonios fraccionados se nos presenta con motivo de la necesidad de establecer una
prelacin en el pago de determinadas deudas. Es el caso del deudor que ha sido declarado en quiebra. En el
caso del deudor fallido se distinguen claramente dos patrimonios: el uno, integrado por los bienes que forman
el llamado patrimonio concursal, con el cual responder al pago de las obligaciones contradas antes de la
declaratoria de quiebra, patrimonio que administra el Sndico; y el otro, formado por los bienes que el fallido
conserva y adquiere para dicho patrimonio. Sin embargo, como la razn de la divisin patrimonial es la
existencia de algunas deudas cuyo pago es necesario ordenar bajo el principio de la "par condictio
creditorum", la divisin slo subsistir mientras se verifica dicho procedimiento. Una vez concluido, el
deudor fallido, ya rehabilitado, volver a la unidad patrimonial en sus bienes y obligaciones.
d) La ltima causa de divisin patrimonial se produce con motivo de la aceptacin de una herencia con
beneficio de inventario, pues con ello se obtiene una clara autonoma entre la fraccin patrimonial formada
por el patrimonio hereditario aceptado con beneficio de inventario y el patrimonio personal del heredero
beneficiario (arts. 1.259 y 1.610 N4 del Cdigo Civil). Sin embargo, puede sealarse que, en todo caso, es
una situacin eminentemente transitoria pues est destinada a desaparecer al pagarse las deudas o consumirse
los bienes de la herencia (art. 1.262 y 1.263 del Cdigo Civil).
158.COMPOSICION DE LOS PATRIMONIOS FRACCIONADOS
Los patrimonios fraccionados suscitan el problema de determinar la composicin de sus respectivos activos y
pasivos. Si una persona fuera titular de un patrimonio nico, todas las obligaciones que contrajese y los
bienes que adquiriese ingresaran a formar parte del activo y del pasivo del patrimonio nico cuya titularidad
ostenta. Pero, en los casos analizados, existen varios patrimonios o fracciones de uno solo, de donde surge la

(229)(229) Prez Gonzlez y Alguer, citado por Clemente de Diego, op. cit., pg. 287.
(230).(230) PINTO, Humberto: "CURSO BASICO DE DERECHO CIVIL", II, (Editorial Andrs Bello, 1972), pg. 75. Hemos
querido utilizar parte de la definicin que este autor da de empresas por considerarlo til a nuestro punto de vista.

155

necesidad de sentar normas que regulen el destino de los bienes adquiridos y de las deudas contradas por su
titular.
Enneccerus, Kipp y Wolff han sealado que el determinar la composicin de estos patrimonios es una materia
de decisin de la ley (231). Y es lgico que as ocurra porque el determinar la vinculacin de ciertos bienes a
ciertas obligaciones es materia de orden pblico que compromete e involucra los intereses de los terceros
presentes y futuros, actuales y potenciales, esto es, de la sociedad toda, de tal suerte que no puede quedar
entregada al arbitrio de los particulares.
En ausencia de una decisin legislativa, se (232) ha sealado "que los bienes adquiridos con el producto de otros
pertenecientes al patrimonio separado ingresan a ste, por efecto de la subrogacin real; y tambin ingresan a
l los frutos y productos no consumidos de los bienes que lo componen".
Otros estiman que la teora de la subrogacin real "no tiene razn de ser fuera de conservar la estabilidad y
permanencia de los derechos resultantes de este rgimen. Es necesario, entonces, que el reemplazo que haya
tenido el valor del bien nuevo sea compatible, a la vez, con la estabilidad buscada y el estatuto jurdico
considerado".(233)
Bustamante ha sealado que "la subrogacin real de acuerdo con sus presupuestos presenta utilidad en un
sentido diverso, en la teora de los patrimonios separados o derivados, y puede decirse que ese es su campo
propio".(234)
Sin embargo, creemos que los principios a que aluden los autores citados pueden, en ciertos casos, resultar
insuficientes para explicar la composicin de los patrimonios fraccionados.
Por de pronto, la teora de la subrogacin real cuenta con el serio inconveniente de no poder explicar el
motivo del ingreso al patrimonio fraccionado de un bien que no ha subrogado a otro preexistente. Y no se
puede sostener, con razones slidas, que los patrimonios fraccionados no pueden adquirir bienes a ttulo
gratuito cuando la ley no se los haya permitido expresamente. No se podra afirmar -por ejemplo- que el
premio obtenido por una mujer en sus actividades cientficas, ingresa, porque es a ttulo gratuito, a su
patrimonio general u originario, y no a su peculio reservado.
Creemos que para comprender toda la variedad de posibilidades que se pueden presentar, es necesario atender
a las causas que originaron el respectivo patrimonio fraccionado. Y son los bienes que se hallan
comprendidos, en presente o futuro, en dichas causas o en el destino o fines del patrimonio reservado, los que
pertenecern a ste.
Finalmente, el pasivo de los patrimonios fraccionados comprender todas las obligaciones contradas en la
gestin que se haga de ellos; las cargas que pesen sobre los bienes que se adquieren; y la contribucin por el
provecho que le hayan reportado los actos o contratos celebrados en la administracin de las otras fracciones,
a menos que la ley haya alterado el rgimen de vinculacin antes aludido por aplicacin del principio de la
indivisibilidad de la responsabilidad, de modo tal que las obligaciones del titular puedan hacerse efectivas
sobre su patrimonio fraccionado y, a la inversa, las contradas en la gestin de ste puedan perseguirse sobre
la totalidad de sus bienes. La decisin de este punto queda entregada a la disposicin de ley.
159. PATRIMONIOS SIN TITULAR INDIVIDUAL: LOS FONDOS DE PENSIONES, MUTUOS Y
DE INVERSIN.
(231).(231) Enneccerus, Kipp y Wolff, op. cit., I, pgs. 617-618.
(232)(232) Borda: "TRATADO DE DERECHO CIVIL ARGENTINO", I, (Editorial Depalma, Buenos Aires, 1959), pgs. 14 y 15.
(233)(233) Bustamante, op. cit. 65 cita en este sentido a Marty y Raymond.
(234)(234) Bustamante, op. cit., pg. 65

156

Fondo Mutuo es el patrimonio integrado por aportes de personas naturales o jurdicas para su inversin en
valores de oferta pblica, que administra una sociedad annima por cuenta y riesgo de los partcipes o
aportantes. (Artculo 1 DL. 1328 de 1976).
Fondo de inversin es el patrimonio integrado por aportes de personas naturales o jurdicas para su inversin
en valores o bienes permitidos por la ley 18.815, que administra una sociedad annima por cuenta y riesgo de
los aportantes.
Fondo de inversin de capital extranjero es el patrimonio integrado por aportes realizados fuera del territorio
nacional por personas naturales o jurdicas o, en general, entidades colectivas para su inversin en valores de
oferta pblica, que administra una sociedad annima por cuenta y riesgo de los partcipes o aportantes. (Ley
18.657)
En teora, todos los fondos tienen una misma naturaleza jurdica. Son patrimonios, formados por aportes de
personas, para realizar con ellos diversas inversiones, y que son administrados por una sociedad annima con
objeto nico.
160.

LOS FONDOS SON PATRIMONIOS.

Como se podr desprender de las definiciones transcritas, todas las leyes sobre Fondos, los definen como
patrimonios. Esto significa que se trata de un conjunto de bienes adscritos al pago de un conjunto de
obligaciones, considerados de una manera abstracta, con la caracterstica de tratarse de una universalidad
jurdica y que se encuentran destinados a un fin determinado.
Por ser patrimonios tienen capacidad de goce, porque es imposible concebir a un patrimonio sin la posibilidad
jurdica de adquirir derechos y obligaciones civiles, dado que si no la tuvieran los bienes que se encuentran en
l no podran servir de garanta a las obligaciones que estn llamados a satisfacer y viceversa. La capacidad de
goce que los soporta e instituye es la que corresponde a cada uno de los partcipes del fondo, que son n
aquellos que son dueos del patrimonio en una alcuota equivalente al valor de su cuota dentro del valor total
del patrimonio. Por lo mismo, todos los derechos y obligaciones le corresponden al Fondo como patrimonio
de afectacin y a nombre de ese Fondo es que deben inscribirse, por ejemplo, los bienes races que le
pertenecen. La celebracin de contratos por el Fondo son celebrados por la respectiva sociedad
administradora que lo hace en tal carcter, esto es, como administradora del mismo y para l.
Por ser patrimonios, constituyen una universalidad jurdica dado que los elementos activos estn unidos a sus
elementos pasivos por el derecho de prenda general de los acreedores Estos elementos se fusionan en la
universalidad. Y por esa misma razn, los activos que entran al patrimonio de afectacin pasan a subrogar
realmente a los activos que salen en su funcin de satisfacer las obligaciones que el Fondo tenga y, por esa
razn se justifica el derecho de los acreedores del Fondo sobre sus bienes futuros. Todo ello concibiendo a
dichos derechos y obligaciones de manera abstracta y no concreta, pues cuando hablamos de bienes y deudas
lo hacemos en el sentido que lo hace el artculo 2465 del Cdigo Civil, esto es de activos y pasivos presentes
y futuros. O sea, estos patrimonios, comprenden no solamente "in actum" los bienes adquiridos, sino "in
potentia" los bienes por adquirir en el futuro. (209)
163.

NO SON PATRIMONIOS DE AFECTACIN NI PATRIMONIOS SEPARADOS.


De las mismas definiciones legales de los distintos fondos, se deduce claramente que dichos patrimonios no se
encuentran afectados a un fin concreto. Se puede decir que ellos tienen por objeto realizar inversiones, pero
la realizacin de inversiones no puede considerarse un fin del patrimonio porque es el fin de todos los
patrimonios, pues estos tienen por objeto manejar los medios pecuniarios de un hombre para la realizacin de
sus fines. Los fines de un patrimonio que puede darle un carcter de afectacin deben ser fines
(209)(209)Aubry y Rau, op. cit., III, pg. 573 y siguientes.

157

extrapatrimoniales. El patrimonio general de las personas est adscrito a servir a los fines generales del
hombre, el patrimonio reservado de la mujer casada est adscrito a los fines generales de la mujer, lo mismo
el peculio profesional del hijo de familia. El patrimonio de una fundacin se encuentra adscrito a los fines de
la persona jurdica. Pero sostener que la realizacin de inversiones es el fin de un patrimonio es elevar a los
medios a la categora de fines, lo que es absurdo. Y por lo mismo, por no ser patrimonios de afectacin, no
gozan de personalidad jurdica.
Tampoco se trata de patrimonios separados, porque no puede atribuirse a los partcipes el carcter de titular de
estos patrimonios y, por tal razn, tampoco puede decirse que este opera en forma separada al patrimonio
general que tienen. Los participes, son dueos de una alcuota de este patrimonio, pero no son titulares del
mismo.
Son en realidad fondos a los cuales la ley le atribuye el carcter de patrimonios y, por lo mismo, gozan de
todas las caractersticas y atributos de ellos.
164.

ESTOS PATRIMONIOS NO GOZAN DE PERSONALIDAD JURDICA. EFECTOS.


Como no gozan de personalidad jurdica, es necesario hacer presente que estos patrimonios carecen de una
condicin bsica, que no se le pueden aplicar las normas contempladas en el orden jurdico y, mucho menos,
aplicrseles con absoluta independencia de su sustrato personal. Esto significa, usando la jerga de Savigny,
que no son siquiera sujetos de voluntad, y por lo mismo, el orden jurdico no les imputa a ellos ninguna
responsabilidad as como no supone que venga de ellos ningn acto jurdico ejecutado o celebrado por sus
administradores, los cuales, adems, tampoco pueden tener la calidad de representantes, dado que una persona
puede representar a otra en la medida que ella tenga, a su vez, personalidad, esto es, sea sujeto de derecho y
de voluntad. Solo se les puede atribuir bienes o derechos y eventualmente obligaciones, dado la capacidad de
goce implcita en todo patrimonio. Usando el vocabulario de Kelsen, a estos patrimonios no se les puede
entender referidas las acciones y omisiones reguladas por las normas jurdicas, con lo que carecen de
responsabilidad civil, penal, laboral y de cualquier ndole o materia.
En segundo lugar, es preciso hacer presente, tambin, que estas entidades carecen de todos los derechos de la
personalidad y, por ello, no tienen nombre, carecen de domicilio, nacionalidad, estado civil, derecho al honor,
a la intimidad, y a cualquier derecho a la libertad. Para proteger sus bienes, en cambio, son titulares y, por
ende, pueden actuar sus administradores, en la defensa de sise intereses patrimoniales ejerciendo todos los
derechos y acciones que el ordenamiento jurdico entregue para protegerlos; y ello, fundamentalmente, porque
tienen capacidad de goce.
V. E L D O M I C I L I O
163.

CONCEPTOS GENERALES

El domicilio "es el lugar donde la ley sita a una persona para la generalidad de sus relaciones de derecho
Es, en pocas palabras, la sede legal de una persona o el asiento jurdico de la misma.

(235).

Atendidas las mltiples necesidades de la vida diaria, la ley debe "concentrar en un lugar determinado el
conjunto de las relaciones jurdicas de cada persona, de modo que los rganos del estado y los dems
individuos puedan fcilmente situarla cada vez que les sea necesario". (236)

(235).(235)Orgaz, op. cit., pg. 65.


(236)(236)Ibid.

158

De esta manera, la ley, toma en cuenta el domicilio de una persona para una multiplicidad de efectos y
necesidades prcticas que se satisfacen por su intermedio. Entre estos efectos merecen citarse los siguientes:
a) El domicilio del demandado determina la competencia de los tribunales; b) La sucesin se regla por la ley
del domicilio en que se abre (art. 955 inc. 2 C.C.); c) La apertura y publicacin del testamento se hacen ante el
juez del ltimo domicilio del testador; y d) El domicilio puede determinar el lugar donde debe hacerse el
pago de las obligaciones (art. 1.588 inc. 2).
164.

CLASIFICACION DEL DOMICILIO

Atendiendo a la forma como se determina el domicilio de una persona, ste se clasifica en domicilio legal,
domicilio real y domicilio convencional.
a) Domicilio Legal
Se entiende por domicilio legal aqul fijado por la ley a ciertas personas que se encuentran en determinados
supuestos, aunque ellas, de hecho, no tengan all el principal asiento de su residencia. Se trata de un domicilio
necesario y forzoso y, por consiguiente, independiente de la residencia efectiva de la persona o de la voluntad
de permanecer en ella que le anime. En realidad, las personas que se encuentran en los supuestos de la norma
y mientras permanezcan dentro de dichos supuestos, siempre tendrn su domicilio en el lugar designado por la
ley.
b) Domicilio Real
El domicilio real es aqul que se determina por la residencia de la persona en un lugar determinado del
territorio de la repblica, acompaada real o presuntivamente, del nimo de permanecer en ella. En otras
palabras, el domicilio real de una persona est en el lugar donde ella efectivamente vive y tiene el asiento de
sus negocios.
c) Domicilio Convencional
Es aqul designado por los particulares en sus actos jurdicos y donde, segn su voluntad, deben producirse
los efectos propios de la respectiva relacin jurdica. "En realidad, no se trata de un "domicilio" sino de una
simple derogacin parcial de los efectos normales del domicilio ordinario" (237). En efecto, la convencin tiene
por objeto que, para el caso del contrato respectivo, el domicilio de una o de ambas partes, se encontrar
ubicado en un lugar distinto a aqul que resultara si se aplicasen las normas legales.
165.DETERMINACION DE DOMICILIO POR LEY, DOMICILIO LEGAL
Como se ha dicho, en cierta ocasin, la ley fija o determina de antemano el domicilio de ciertas personas que
se encuentran en determinados supuestos. Estas personas son las siguientes:
a) Aquellos sujetos patria potestad o a tutela o curadura.

El que vive bajo patria potestad sigue el domicilio paterno o materno segn el caso, y el que se halla bajo
tutela o curadura, el de su tutor o curador (Art. 72 CC.). En efecto, los que estn sujetos a patria potestad o
tutela o curatela son incapaces, siendo sus representantes legales el padre, la madre o el tutor o curador segn
los varios casos. Y, debiendo los actos o contratos y, en general, las relaciones jurdicas ser ejecutadas o
asumidas por los representantes, es lgico que el domicilio de las personas en anlisis sea el de dichos
representantes legales.
(237)(237) Ibid, pg. 257.

159

b) Criados y dependientes

El artculo 73 del Cdigo Civil establece que el domicilio de una persona ser tambin el de sus criados y
dependientes que residan en la misma casa que ella; sin perjuicio de lo dispuesto en los dos artculos
precedentes. El nico comentario que merece la disposicin citada es que, si el criado o dependiente se
encuentra sujeto a patria potestad o tutela o curatela, sigue el domicilio de su padre o madre y el de su tutor o
curador, respectivamente, no obstante ser criado y dependiente. Todo ello porque la parte final del artculo
73, recin trascrito, seala: "sin perjuicio de lo dispuesto en los dos artculos precedentes". Luego, stos
ltimos prefieren en aplicacin al que acabamos de analizar.
166.

DOMICILIO REAL

No hallndose las personas en una de las situaciones especiales antes analizadas, su domicilio se determina
por la residencia de ellas en una parte especfica del territorio de la repblica, acompaada, real o
presuntivamente, del nimo de permanecer en dicho lugar (Art. 59 y 60 CC.)
Dos son los elementos que determinan el domicilio de una persona: a) La residencia en una parte especfica
del territorio de la repblica; y b) El nimo, real o presuntivo de permanecer en tal parte o lugar. La residencia
importa una mera relacin del facto entre una persona y un lugar determinado y consiste, simplemente, en el
hecho de estar de asiento en dicho lugar. El nimo de permanecer en un lugar determinado consiste en la
intencin de no cambiarlo o de no adoptar otro. Pero debe tratarse de una intencin objetiva y expresada en
hechos, no en meros deseos afectivos o emocionales.
Por estos motivos, el nimo es real cuando obedece a intenciones que se expresan o traducen en
circunstancias objetivas. El nimo es presuntivo cuando es necesario deducirlo de ciertos hechos conocidos o
realidades concretas, en atencin a que el nimo del individuo no puede ser conocido o no cabe tomarlo en
cuenta. Estas realidades "concretas" de donde se deduce o presume el nimo de una persona de permanecer en
el lugar donde reside son, para nuestro Cdigo Civil, las siguientes: 1. Lugar donde se ejerce habitualmente
una profesin u oficio (Art. 64); 2. El lugar donde se encuentra la familia (Art. 65 inciso. 1). En
consecuencia, el legislador presume el nimo de una persona de permanecer en el lugar donde ejerce
habitualmente su profesin o donde tiene a su familia.
En razn de las consideraciones precedentes, el artculo 62 del Cdigo Civil establece que es el lugar donde
un individuo tiene su asiento o donde ejerce habitualmente su profesin aquel que determina, de pleno
derecho la residencia y el nimo de permanecer en ella, esto es, su domicilio civil o vecindad. Por
consiguiente, si se prueba que un individuo est de asiento o ejerce habitualmente su profesin en un lugar
determinado, debe concluirse necesariamente que ese es su domicilio civil o vecindad a menos de probarse
que se encuentra en el lugar y ejerce el empleo transitoria o accidentalmente.
Sin embargo, de los dos elementos que determinan el domicilio, el ms importante, es el nimo o intencin de
permanecer en un lugar determinado, pues, de acuerdo con los trminos del artculo 65 del Cdigo Civil, "el
domicilio civil no se muda por el hecho de residir el individuo largo tiempo en otra parte, voluntaria o
forzadamente, conservando su familia y el asiento principal de sus negocios en el domicilio anterior". En otras
palabras, el domicilio no se pierde por el hecho de faltar la residencia si se conserva el nimo. Pero para que
este nimo de permanecer haga perdurar el domicilio civil, es menester que se deduzca de las dos realidades
concretas y objetivas de las cuales el Cdigo Civil presume dicho nimo, esto es, del hecho de conservar la
familia y el asiento principal de los negocios en el lugar del domicilio anterior.
En consecuencia, el nimo o intencin no conservar el domicilio anterior si el individuo se traslada a otro
lugar y abre en l "tienda, botica, fbrica, taller, posada, escuela u otro establecimiento durable, para
administrarlo en persona; o por el hecho de aceptar en dicho lugar, un cargo consejil, o por un empleo fijo de

160

los que regularmente se confieren por largo tiempo; y por otras circunstancias anlogas. En tales casos, y por
el contrario, se presume el nimo de permanecer y de avecindarse en tales nuevos lugares (Art. 64 CC.).
Como se podr comprender, de la aplicacin de los artculos citados y analizados, especialmente del artculo
62, es perfectamente posible que una misma persona tenga o pueda tener varios domicilios por el hecho de
concurrir en varias secciones territoriales y respecto de esa misma persona; circunstancias que determinan el
domicilio civil: una persona puede tener indistintamente negocios en Santiago y Valparaso, por ejemplo. En
tales casos, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 67 del Cdigo Civil se entender que el individuo tiene
su domicilio en todos esos lugares; pero si se trata de cosas que dicen relacin especial con uno de dichos
domicilios exclusivamente, ese slo ser para tales casos el domicilio civil del individuo.
Cuando no se pudiere determinar el domicilio de una persona porque no es conocido el asiento principal de
sus negocios o no tiene residencia fija, el artculo 68 del Cdigo Civil establece que har las veces de
domicilio la mera residencia, esto es, el lugar donde la persona se encuentra.
167.

DOMICILIO CONVENCIONAL

El artculo 69 del Cdigo Civil prescribe que se podr establecer de comn acuerdo un domicilio civil
especial para los actos judiciales o extrajudiciales a que diere lugar el mismo contrato.
Los efectos de la fijacin de domicilio por va convencional son los siguientes:
a) Da competencia al Tribunal del lugar indicado para juzgar los conflictos que puedan nacer entre las partes.
Por consiguiente, dispensa al demandante de perseguir a su adversario ante el tribunal del domicilio de este
ltimo. Esta es la mayor ventaja de la eleccin de domicilio.
b) La eleccin de domicilio no vale ms que para el acto con miras al cual se ha hecho; y perdura mientras
subsistan las obligaciones engendradas por dicho acto. La muerte del deudor no lo hace desaparecer. Los
herederos del deudor estn obligados a respetarla, porque constituye parte integrante de la convencin
concluida por su predecesor.