EL MATRIMONIO

-Disolucin del matrimonio: el divorcio.

La disolucin del matrimonio se producir por diversas causas, tales son:
-Por causas ajenas a los cnyuges:
-Muerte de uno de los cnyuges: Producida la muerte de uno de
los cnyuges se disolva el vnculo matrimonial y el cnyuge
sobreviviente recuperaba la aptitud nupcial. Si bien el hombre poda
casarse en forma inmediata, la mujer deba esperar un plazo mnimo de
diez meses para contraer nuevas nupcias. Ello debido a la presuncin
romana que establece que se consideran hijos matrimoniales a los
concebidos dentro de los trescientos das siguientes a la disolucin del
matrimonio.
-Prdida de la capacidad de los cnyuges: -Capitisdeminutio
mxima: implica la prdida de la libertad de una persona y su cada
en esclavitud. Esta se poda dar en los siguientes supuestos: i) cuando
uno de los cnyuges cae en poder del enemigo. ii) cuando se hace
esclavo de un particular o por Servitus Poenae por condena.
i) Cada en cautiverio: En poca clsica el matrimonio se disolva por la
cautividad, ya fuese tanto de uno solo o de ambos cnyuges. Si lograban
regresar a Roma no pueden utilizar el ius postlimini; esto es as porque
el matrimonio no es un derecho, sino una situacin de hecho (al igual
ocurrira con el patrimonio). Por lo que si al quedar libres, quisieran
volver a ser marido y mujer deban celebrar un nuevo matrimonio. Esto
sucede en el derecho clsico, ya que el matrimonio se funda en la
voluntad continua y duradera de los cnyuges. Pero en el derecho
postclsico con la influencia de las ideas cristianas y por ser considerado
el consentimiento como acto inicial, esto se va a modificar.
En el derecho Justinianeo la cautividad no disuelve el matrimonio. El
cnyuge que qued en la patria debe esperar cinco aos, transcurridos
los cuales puede ser disuelto el vnculo conyugal y contraer nuevas
nupcias, siempre que fuese incierta la supervivencia del cautivo.
En cambio fue prohibido el nuevo matrimonio si constaba realmente que
el marido o la mujer viva en cautividad. Si a pesar de la prohibicin, el
cnyuge libre hubiera contrado segundas nupcias, se lo consideraba
como si se hubiera divorciado y se le aplicaban las penas establecidas
para
el
divorcio
ilcito.
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La legislacin romana contemplando algunos supuestos especiales,

consider que si ambos cnyuges hubieran sido cautivos y no hubiera
cesado la cohabitacin entre ellos, el matrimonio subsista si regresaban
juntos.
ii) Cada en esclavitud por Servitus Poenae: En derecho romano, se
disolva el matrimonio por cualquier causa de esclavitud. En derecho
Justiniano, el matrimonio subsista para los condenados a ad metalla
(trabajos forzados en las minas del Estado) y o a remar en las galeras el
Estado.
Para llevar a la prctica el principio de la indisolubilidad del matrimonio,
se establece que los condenados ad metalla no son Servi Poenae, sino
que conservan su status de liberi.
-Capitisdeminutio media: consista en la prdida de la ciudadana
romana, que a su vez traa consigo la prdida del status familiae.
Con la prdida de la ciudadana, se disolva el legtimo matrimonio, pues
perda el connubium, pero subsista como matrimonio iuris gentium el
que, si cesaba la causa que haba provocado la prdida de la ciudadana
de alguno de los contrayentes, readquira la condicin de matrimonio
justas nupcias. En derecho Justinianeo se estableci que la deportatio,
que daba causa a la capitis deminutio media no disolva el matrimonio.
Tampoco se disolva el matrimonio en esta poca si el cnyuge cuyo
status no hubiera sufrido modificacin conservaba la Affectio Maritalis.
-Otras causas: En derecho clsico el matrimonio se disolva,
cuando el marido de una liberta es nombrado senador; Justiniano
suprimi esta consecuencia. El matrimonio Romano era Monogmico,
por lo que si una persona se encontraba unida en justas nupcias, no
poda constituir con otra mujer otra unin conyugal. Pero si se una a
otra persona, subsistiendo el primer matrimonio, no se hablaba de
bigamia, se entenda que el nuevo matrimonio disolva ipso iure el
anterior, juzgndose que con las segundas nupcias haba cesado y
quedaba automticamente disuelto el primero. Esto producido porque se
entenda que cesaba la Affectio Maritalis.
En el derecho posclsico el nuevo matrimonio no disuelve el anterior.
Esto es as ya que en esta etapa el matrimonio se considera basado en
el consentimiento inicial de los cnyuges.
Dentro del resto de causas destaca, la disolucin del matrimonio a causa
del cambio de la voluntad de los patres (ms tarde esta posibilidad fue
eliminada por Antonino Pi).
-Por voluntad de los cnyuges (Divorcio): El matrimonio se extingue por
divorcio
Gayo, dice que se llama divorcio porque supone una divergencia de
pareceres.
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Su fundamento estriba en que el matrimonio, en derecho clsico, se

basa en la affectio maritales (voluntad de convivir juntos) continuada de
los cnyuges y al faltar sta, cesa dicho matrimonio. Por eso en el
Cdigo de Justiniano que los antiguos quisieron que el matrimonio fuera
libre y por tanto no existen lmites, ni requisitos, ni siquiera una forma
determinada para manifestar la voluntad de disolver el matrimonio. En
base a lo expuesto podra pensarse, con nuestra mentalidad, que siendo
el matrimonio una situacin de hecho y existiendo un sistema de
divorcios libre, la proliferacin de stos sera la lgica consecuencia.
Evolucin: -En el derecho preclsico se produce una relajacin moral y el
divorcio pasa a ser frecuente, en especial en las clases sociales ms
elevadas. La literatura y epigrafa avalan esta situacin de inicio y
difusin.
-En derecho clsico se mantiene esta tnica, surgiendo ciertas
limitaciones, con el propio Augusto, en torno a la libertad del divorcio. La
lex Iulia de adulteriis establece que el repudium, debe notificarse por
liberto, en presencia de 7 testigos, pberes y cines, pero tales
formalidades son slo ad probationem (efectos de prueba) y su
incumplimiento no determina la subsistencia del matrimonio, sino
ciertas sanciones para el infractor. Tambin la lex Iulia et Papia Poppaeae
prohbe a la liberta divorciarse del patrono, contra su voluntad (invito
patrono) sancionndola con la prdida del connubium.
-En derecho postclsico, los emperadores cristianos muestran una fuerte
reaccin en contra de la libertad del divorcio, sin negar su validez. Estos
criterios restrictivos cabe delimitarlos, con ciertas oscilaciones, en tres
aspectos: i) la exigencia de justas causas
(iustae causae) en caso de repudium ii) prdidas de carcter patrimonial
en el repudium sin insta causa y iii) penas personales.
-Justiniano reordena la materia con un criterio restrictivo, exige la
necesaria comunicacin (oral o escrita) a la otra parte en presencia de 7
testigos y distingue 4 tipos de divorcio.
-Clases de divorcio:
-Divortium ex iusta causa. Resulta de la voluntad unilateral de un
contrayente y est motivado por culpa del otro: adulterio e inconducta
de la mujer, atentado contra la vida, incitacin a la prostitucin,
conspiracin contra el emperador, etctera. El repudiado pierde la dote
o la donatio propter nuptias, y si se trata de una adltera, es encerrada
en un convento.
-Divortium sine causa. Tambin unilateral, pero sin las causas de
culpabilidad del
otro cnyuge. Es desalentado con la imposicin de varias cargas y
sanciones, pero se lo
reconoce vlido.
-Divortium ex communi consensu (por comn consenso). Lleg a
ser prohibido por
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Justiniano, pero restablecido inmediatamente despus de su muerte

(565 d.C.) por su
sucesor Justino II.
-Divortium bono, gratia. Debido a causa que no produce sancin ni
para el que la
experimenta ni para el que pide el divorcio: incapacidad de generar;
cautiverio blico
de ms de cinco aos; ausencia del soldado sin dar noticias por ms de
cuatro aos;
cada en esclavitud de un liberto; locura furiosa; voto de castidad o
reclusin en
convento, etctera.
-El concubinato.
Con concubinato se designa una unin estable de un hombre y una
mujer sin intencin
o sin posibilidad de ser marido y mujer.
Sin intencin, por la falta de affectio maritalis y del honor matrimonii
(trato
matrimonial); sin posibilidad, por la falta de connubium.
-Evolucin: -En el perodo republicano, el concubinato fue una relacin
de hecho no prohibida ni
reconocida por la ley, ni reprobada por la opinin pblica.
-En la poca clsica, adquiri mayor desarrollo a continuacin de las
leyes Iulia de adulteriis y Iulia et Papia Pappaea.
La primera penaba como adulterium (cuando alguno de la pareja era
casado) o
stuprum (cuando ambos eran solteros) a toda relacin sexual
extramatrimonial y
enumeraba a mujeres con las que no se consideraba configurable el
stuprum (in quas
stuprum non committitur): esclavas, mujeres del espectculo pblico,
condenadas como
adlteras, prostitutas, nacidas de humilde origen y libertas. Era posible,
en este caso,
una relacin extraconyugal estable y no punible.
La segunda negaba el connubium entre esas mujeres y los ciudadanos
ingenuos o, por lo
menos, los senadores y su descendientes.
La una, pues, exima de pena las relaciones con esas mujeres; la otra les
quitaba
posibilidades de iustae nuptiae: ambas incitaban o favorecan el
concubinato. El exceso moralizante y jerarquizante produca, pues,
resultados contrarios.
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-El concubinato adquiri relevancia jurdica por influencia del

cristianismo: se le
atribuyeron
efectos
jurdicos
y
se
establecieron
requisitos,
configurndolo como una
unin similar, aunque inferior, al matrimonio: se le impuso la
monogamia (es decir,
que no se poda tener esposa y concubina, ni dos concubinas): se
requiri pubertad y
falta de impedimentos por parentela y afinidad.
Al suprimir los impedimentos matrimoniales basados en razones
sociales, el
cristianismo quit la principal causa de los concubinatos y con la
legitimacin
favoreci la conversin de stos en matrimonio.
-Los esponsales.
Es la promesa recproca de futuro matrimonio. Institucin similar a la de
nuestro
compromiso, pero con mayores formalidades y relevancias jurdicas,
que, por cierto,
varan segn las pocas. Debe especialmente destacarse que por
influencia del cristianismo se equipar, en algunos efectos jurdicos, la
condicin de sponsi (comprometidos) con la de los cnyuges.
-Evolucin: -Hasta fines del perodo republicano, aquel compromiso,
contrado por sponsio o stipulatio entre los patres de los futuros
contrayentes, habra dado lugar a reclamacin judicial ex sponsu (por 'lo
prometido) por un monto pecunario segn el inters del actor en que la
mujer fuera dada o recibida (en funcin de los Casos) en matrimonio.
-La jurisprudencia clsica, en cambio, juzg contra bonos mores (contra
las buenas
costumbres) cualquier estipulacin que constriera la libertad de
casarse o de
divorciarse. Los esponsales no tuvieron entonces eficacia jurdica de dar
accin para el
cumplimiento, aunque permiti a los clibes comprometidos con mujeres
menores de 12
aos eximirse de las penas de las leyes lidia y Papia Poppaea. Se
consider pasibles de
infamia a quienes se establecieran en esponsales con ms de una
persona. Los
esponsales, pues, tuvieron, fundamentalmente, un valor moral y social,
como en los
tiempos modernos.
-A partir del siglo IV y por influencia del cristianismo, las constituciones
imperiales
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establecen un rgimen de formas y de consecuencias de los esponsales.

El sponsus o la sponsa pueden reclamar la devolucin de sus donaciones
hechas en vista
al futuro matrimonio slo cuando ste no se realizare por culpa de ellos.
-Fueron efectos de la relacin (asimilada en cierto sentido a la
matrimonial) entre
sponsi, entre otros, los siguientes: la relacin sexual de la sponsa con un
tercero, se
considera adulterio; la muerte del otro o de sus padres es considerada
parricidio; se
establecen impedimentos iguales a los de la afinidad; otros
impedimentos del
matrimonio juegan tambin para los esponsales.
-Subsistir, no obstante, la plena libertad de contraer vnculos
matrimoniales y la
consiguiente nulidad de cualquier clusula penal en su contra, aunque
esto ltimo haya
sido en cierto sentido superado por la difusin de la prctica de las
arras.
-El rgimen matrimonial de bienes.
El rgimen de bienes del matrimonio variar en funcin de si se trata de
un matrimonio realizado con una conventio in manum, o no, es decir; un
matrimonio sine manu.
-Rgimen en matrimonio con conventio in manum.
La regla general ser que se produce una absorcin por parte del marido
de los bienes
que tenga la mujer; y si aqul est sometido a la patria potestas de otro,
por parte de
este ltimo. De tal modo que no existe sino un solo patrimonio.
Sin embargo, hay que distinguir:
-Si la mujer haba sido filia (y por tanto alieni iuris), su situacin no
variar, puesto que si bajo su pater no tena capacidad patrimonial,
tampoco la poda
tener ahora; lo nico que ocurre es que ha cambiado la titularidad del
poder, que ahora
reside en su marido, y si ste es alieni iuris, en el pater del que
dependiere.
-Si la mujer haba sido sui iuris, pierde su capacidad patrimonial y su
patrimonio y todo lo que adquiriese despus ser para el marido. Y
siendo ste alieni
iuris, para el pater del cual dependiese.
-Rgimen en matrimonio sine manu.
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Aqu la regla genrica es que cada uno de los cnyuges contina

manteniendo la
situacin patrimonial de la que gozaba con anterioridad al matrimonio.
Sin embargo, por
la esencia comunitaria del matrimonio, el hombre mantendr a su mujer
en lo que sta
necesitase. Por otro lado, resultar usual que la mujer confe a su marido
la
administracin de su patrimonio. Estos bienes, propios de la mujer y
confiados al
marido, son denominados bona extra dotem o tambin parafernales.
Esta expresin griega (parapherna) es empleada en el derecho
postclsico, y sobre todo en el justinianeo, en el sentido indicado. En el
derecho clsico (ya desde el siglo I) serva para designar, de acuerdo
con una costumbre helenstica, los bienes de la mujer que sta agregaba
a la dote, consistiendo por lo general en prendas personales. Esta "dote
accesoria" corresponde en propiedad a la mujer, y si bien es
administrada por el marido, ste debe restituirla una vez disuelto el
matrimonio.
-Respecto de estos bienes parafernales, se considera que el marido
administrador
est sometido a las reglas generales del mandato, debiendo, en
principio, seguir las
instrucciones dadas por la mujer propietaria. Respecto de los crditos
parafernales, el
marido se encuentra habilitado para su cobro, pudiendo ejercitar las
pertinentes
acciones.
- En caso de duda acerca del origen de los bienes, rige aqu una
presuncin, atribuida a
Mucio Scaevola (praesumptio Muciana,
presuncin muciana), segn la cual las adquisiciones hechas por la
mujer casada (salvo prueba que muestre lo contrario) se entendan que
haban sido hechas por el marido.
De sta ltima afirmacin puede deducirse, que las donaciones entre
cnyuges no tienen sentido y por tanto se prohibieron. Se estabecieron
para evitar que se pusiera precio al afecto conyugal y por el peligro de
que el amor pudiera inducir al cnyuge ms generoso a desprenderse de
sus bienes en beneficio del otro. En tiempo de Augusto, se aade que los
cnyuges que vivan en matrimonio prohibido o estril no podan,
mediante donaciones, eludir las restricciones que dichas leyes
establecan para aquellos matrimonios en orden a las adquisiciones
hereditarias.
El
rigor se fue atenuando y la jurisprudencia lleg a admitir la validez de
las donaciones que no importaran un enriquecimiento para el donatario,
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como las que se hacan para procurar sustento a alguno de los esposos o
motivadas en deberes sociales.
La dote
Se entiende en general por dote aquella cantidad determinada de bienes
que la mujer,
o un tercero, entregan al marido para cooperar en el mantenimiento de
las cargas del
matrimonio.
En
cuanto a su origen, la dote fue un instituto que alcanz gran difusin en
la sociedad
romana, que consideraba un deshonor para una mujer concurrir
indotada al matrimonio. Habra surgido como consecuencia del carcter
del matrimonio cum manu, que al hacer
que la mujer perdiera sus derechos hereditarios en su familia de origen,
justificaba la entrega a ella de bienes como un anticipo de herencia.
Posteriormente, con la vigencia del matrimonio sine manu la dote
implic una aportacin de la mujer para contribuir
al sostenimiento de los cargas del matrimonio, no quedando al margen
de la finalidad del instituto la proteccin de la mujer una vez disueltas
las nupcias.
La circunstancia de que la dote pasara en propiedad al marido hizo que
se la considerara jurdicamente como un lucro, esto es, un acto a ttulo
gratuito. Sin embargo, su naturaleza jurdica no es tal, ya que la dote se
configur en el derecho romano como una donacin con causa onerosa,
condicin que surge, no tanto del fin que la institucin persegua, de
servir al sostenimiento de las cargas matrimoniales, cuanto de la
obligacin del marido de restituir la dote en caso de disolucin del
matrimonio.
Presupuesto fundamental de la dote era un matrimonio civilmente
vlido. Antes del matrimonio se constitua bajo la condicin de que este
se realizara, de suerte que el marido se haca propietario cuando se
celebraban las nupcias; o bien se constitua puramente y el marido
adquira de inmediato la propiedad de la dote, pero correspondiendo al
constituyente una condictio, para el caso en que el matrimonio no
llegara efectivamente a realizarse.
-Clases
Atendiendo a las personas que podan otorgar la dote, sta fue de
distintas clases. Se llamaba dos profecticia, si era constituida por el
paterfamilias y ms adelante tambin por el padre que no tena la patria
potestad sobre la mujer; dos adventicia, la otorgada por la mujer misma,
por su madre o por persona distinta del padre; y dos recepticia, la dot
en la que el constituyente se reservaba el derecho de recuperar los
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bienes en caso de disolucin del matrimonio. Si distinguimos la dote por

la obligacin de constituirla, nos encontramos la dote necesaria o
voluntaria y por la valoracin o no, de los bienes que la integran,
estimada o inestimada. Dote necesaria es la que constituyen quienes,
legalmente, vienen obligados a ello y es dote voluntaria si lo hacen
otros. Dote estimada es la que comporta una valoracin de los bienes
que la integran y dote inestimada la que no. La estimacin, se puede
realizar por tasacin (taxationis causa) o venta (venditionis causa). La
primera implica el tasar, limitar o prefijar la responsabilidad del marido
en caso de no devolverse los bienes que la constituyen. Es decir, fija la
indemnizacin a que queda sujeto en caso de no restitucin o prdida,
incluso parcial, de los propios bienes que componen la dote.
En el caso de la segunda se produce una autntica venta de los bienes
dotales por la mujer al marido. La mujer, como vendedora, aportar en
dote, el precio de la venta y ste, como comprador, asumir el posible
riesgo del perecimiento de dichos bienes antes de la entrega y, tras ella,
ser mero deudor del precio. No responde, pues, con los mismos objetos,
sino con su equivalente econmico.
-Formas de constitucin
Objeto de la dote poda ser cualquier res in commercio. As, por tanto, lo
seran cosas corporales, derechos reales, crditos, remisin de deuda,
etctera.
Segn la naturaleza del objeto de la dote cambiaban las formas de su
constitucin que, en el derecho clsico poda llevarse a cabo por tres
modos distintos. Mediante la dotis datio, que operaba la transmisin
inmediata de los bienes dtales y que se realizaba por mancipatio, in
iure cessio o traditio. Por la dotis dictio contrato verbal que consista en
una promesa unilateral solemne del constituyente, que poda ser el
padre de la mujer, sta misma si era sui iuris o un deudor que
interviniera por mandato de ella. Tambin por la promissio dotis que era
una promesa de dote en la forma de la stipulatio, utilizable por
cualquiera que deseara beneficiar a la mujer. En el derecho postclsico
estas formas desaparecieron y la dote se pudo constituir por un solo
pacto legtimo (pactium dotis), al que se acostumbraba acompaar un
documento escrito (instrumentum dotale).
-Restitucin de la dote
-Si el matrimonio conclua por la muerte de la mujer, la regla general era
que el marido retuviese la dote. (Pero si la dote era recepticia, el
constituyente poda reclamar la devolucin de los bienes. Del mismo
modo, si era profecticia, el pater tena derecho a ejercitar la actio rei
uxoriae, siempre que hubiera sobrevivido a la mujer; de haber muerto
antes, la dote quedaba consolidada para el marido.)
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-Si el matrimonio conclua por la muerte del marido o por divorcio, la

mujer tena
la actio rei uxoriae. Si era sui iuris, la actio la poda ejercer slo ella; si
era alieni iuris, entonces su pater, con consentimiento de ella. (Los
herederos de la mujer o los del pater tendrn derecho a pedir la
restitucin de los bienes siempre y cuando la mujer divorciada muriese y
el marido estuviese en mora.)
-El marido cuenta, para la restitucin de la dote, con algunos beneficios:
i) Si se trata de bienes fungibles, podr devolverlos en tres cuotas
anuales (annua, bima, trima die); de ser otra clase de bienes, la
devolucin deber ser inmediata.
ii) Pero cuenta
adems con el beneficium competentiae, de tal modo que no puede ser
condenado
ms
all
de
su
activo
patrimonial.
iii) Podr hacer uso de determinadas retenciones (retentiones), que
importarn
deducciones
de
lo
que
debe
restituir:
-Retentio propter liberan (por causa de hijos). Para el supuesto de
disolucin por muerte de la mujer, podr en caso de tener que
devolver la dote retener un quinto por cada hijo; si hubo divorcio por
culpa de la mujer, podr retener un sexto por cada hijo, no pudiendo
pasar, en total, de tres sextos.
-Retentio propter moren (por causa de costumbres). Para el
supuesto de adulterio de la mujer, podr retener un sexto; si se tratara
de otras causas por culpa de la mujer inmoralidades leves, podr
retener un octavo.
-Retentio propter impensas (por causa de gastos). En todos los
casos, el marido podr retener lo gastado en mejoras necesarias y tiles;
no en las voluntarias.
-Retentio propter res donatas (por causa de cosas donadas). Podr
igualmente retener el monto de lo donado en forma prohibida
durante el matrimonio.
-Retuntio propter res amatas (por causa de cosas llevadas).
Tambin podr retener el valor de las cosas que la mujer le hubiera
sustrado.
-En la poca posclsica, el sistema se ir afirmando en el sentido de
asegurar a la mujer los bienes dtales para hacer frente al futuro, una
vez disuelto el matrimonio; igualmente, se asegurar el futuro de los
hijos.
Los bienes parafernales

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Cuando el matrimonio era libre, es decir los matrimonios sine manum, se

llamaban bienes parafernales (o extradotales), todos aqullos que
pertenecan a la mujer y de los cuales sta, no habindolos constituido
en dote, conservaba la libre disposicin. La mujer poda administrarlos
por s misma o encomendar al marido su custodia o administracin,
como generalmente ocurra. Los bienes parafernales que haban sido
confiados al marido, deban ser ineludiblemente restituidos a la
disolucin del matrimonio; a este respecto, tanto la mujer como sus
herederos podan reclamarlos con la accin de depsito o la de mandato
segn los casos, o incluso mediante accin reivindicativa, como
propietaria
que
era
de
los
mismos.

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