Prstamos y adquisiciones.

La utilizacin del derecho extranjero como una estrategia de creacin de autoridad

democrtica y constitucional.

Martin Bhmer

Este trabajo est inspirado en la polmica propuesta de Carlos Rosenkrantz en En

contra de los Prstamos y de otros usos no autoritativos del derecho extranjero.1 Aqu
busco criticar algunas de sus presuposiciones y conclusiones aun cuando acuerdo con l en
cuestiones fundamentales acerca de lo que hace que una norma sea merecedora de
obediencia.

En la seccin 1 voy a tratar de desmentir el aserto de que la Constitucin argentina es

copia de la de los Estados Unidos. Una detallada descripcin del proyecto poltico de los
padres fundadores y la traduccin institucional de ese proyecto mostrar que aun en casos que
tradicionalmente se toman como instancias de lo que se llama prstamos el trasplante de
instituciones no se realiza ciegamente. En la seccin 2 analizo las razones por las cuales los
prstamos aparecen como problemticos para la construccin de autoridad democrtica, y las
critico por slo admitir la deliberacin en el proceso de creacin de normas, desechando el
proceso deliberativo que se da en el momento de la aplicacin normativa. La seccin 3 es una
ilustracin de la misma discusin en el terreno de la literatura. La seccin 4 muestra que una
interpretacin ms completa de los procesos por los cuales el derecho se legitima, una
interpretacin que incluya tambin los procesos de aplicacin de normas da sentido a varias
instituciones novedosas del derecho argentino (y del derecho internacional actual) y ofrece
una estrategia ms para la construccin de autoridad democrtica y constitucional. Este

Revista Jurdica de la Universdad de Palermo, Ao 6, Nmero 1, Octubre, 2005.

trabajo puede leerse rpidamente en la medida en que al lector o lectora no le interese

demasiado la discusin algo bizantina sobre la calidad de prestamistas de los argentinos
saltndose la seccin 1 o la utilizacin algo ampulosa de la literatura saltndose la seccin 3.

Para disolver la unidad o integridad nacional de la Repblica Argentina, bastara aplicarle al

pie de la letra la Constitucin del os Estados Unidos Para falsear y bastardear la Constitucin
nacional de la Repblica Argentina, no hay sino comentarla con los comentarios de la Constitucin de
los Estados Unidos.
Juan Bautista Alberdi, Estudios sobre la Constitucin Argentina de 1853, en Obras
Completas, Tomo V, Buenos Aires, 1886, p. 148.

La Constitucin argentina ha sido muchas veces objeto de comparaciones con la de

los Estados Unidos, a tal punto que ha pasado a ser un lugar comn asumir que es su mera
copia. As Rosenkrantz afirma:

en 1853 Argentina organiz la estructura de sus poderes siguiendo las lneas de

las competencias polticas establecidas por los Padres Fundadores de la Constitucin de los
Estados Unidos. Como Jos benjamn Gorostiaga, el ms prominente miembro de la
Convencin Constituyente de 1853, expresara, la nueva Constitucin fue forjada en el molde
de la Constitucin de los Estados Unidos.
La Constitucin de 1853 prevea un Presidente y una duracin fija en el cargo; una
soberana territorial dual el Estado Federal y las Provincias-; un Congreso bicameral con
Cmaras simtricas, donde la Cmara de diputados y el Senado tenan el mismo rl en el
proceso legislativo; y, finalmente un Poder judicial investido tanto del deber de resolver
disputas de derechos, como la facultad de invalidar legislacin que contradijera la
Constitucin. Al igual que la Constitucin de los Estados Unidos, la Constitucin Argentina
de 1853 es rgida, en el sentido de que no puede ser reformada con facilidad, y es suprema, en
el sentido de que sus disposiciones normativas prevalecen por sobre toda otra norma legal.2

Y en nota al pie aclara que La diferencia ms notoria entre la Constitucin

estadounidense y la argentina, en lo que respecta a la organizacin del poder, es que la
Constitucin Argentina establece un presidente mucho ms poderoso. En el modelo argentino
el presidente est facultado para designar los miembros del gabinete sin necesidad del

Ob.cit., pp.72-73.

acuerdo del Senado, el presidente puede utilizar el veto parcial; y, en ciertas circunstancias,
puede declarar el estado de sitio sin la aprobacin del Congreso.3

Sin embargo, la excepcin respecto de la concentracin de poder en manos del

Presidente argentino no es la nica que aleja a la Constitucin argentina de la norteamericana.
Del texto, dos cuestiones llaman la atencin, la primera es que la voz que habla desde el
Prembulo en la Constitucin argentina no es la voz del pueblo, sino la de los representantes
del pueblo; la segunda que la Constitucin Argentina incorpora un Bill of Rights en el
comienzo, apenas separado del Prembulo, cuando la Constitucin de los Estados Unidos
espera a las enmiendas para hacerlo. Es cierto que, una vez incorporadas las enmiendas, parte
de esta distincin desaparece, pero tambin es cierto que, si incorporamos otros gestos
institucionales que completan las constituciones luego de sancionado el texto original, sobre
todo en el caso de la Argentina, entonces las diferencias entre ambas se profundizan.
Comienzo por el principio. Cul fue el proyecto poltico que llev a los constituyentes
argentinos a sancionar esta constitucin en particular?

A mediados del siglo XIX los dos sistemas que se encontraban al alcance de los
constituyentes argentinos eran dos: el que provena de la tradicin continental y el sistema
norteamericano. Ambos gozaban todava de un gran prestigio. La generacin que provey de
las ideas para la construccin nacional, la llamada generacin del 37, gener un diagnstico
sobre los males de nuestro pas, un proyecto con propuestas de polticas pblicas concretas y
llev adelante una prctica asombrosamente consistente con ese proyecto a lo largo de ms de

La referencia citada por Rosenkrantz es Carlos Nino, Transition to Democracy, Corporatism and
Constitutional Reform in Latin America, 44 U. MIAMI L. REV. page (1999); Williams C. Banks & Alejandro
Carrio, Presidential Systems in Stress: Emergency Powers in Argentina and the United State, 15 MICH. J. INTL
L. 2 (1993).

tres dcadas para producir el cambio ms espectacular que nuestro pas haya experimentado
nunca.

En efecto, a partir de estos dos modelos ideales, nuestros padres fundadores crean un
sistema que no es el francs ni es el norteamericano sino un modelo argentino creado para
solucionar problemas argentinos. Existen dos textos fundamentales que ayudan a comprender
la propuesta: El Facundo de Sarmiento (1845) y las Bases de Alberdi (1852). Ambos autores
discutieron y reflexionaron acerca del caos argentino de las tres primeras dcadas desde
nuestra revolucin. Ambos textos, desde perspectivas diversas proponen un diagnstico de
nuestros males.

Desde el comienzo del siglo XIX la Argentina se vena debatiendo en enfrentamientos

permanentes. Primero la guerra de la independencia, luego la guerra civil y la anarqua, para
terminar en la dictadura brutal de Rosas. Los argentinos habamos triunfado en la lucha por la
autonoma respecto de Espaa y fracasado estrepitosamente en el desafo de organizar nuestra
convivencia. No pudimos crear autoridad consensuada, un esquema de libertades y de respeto
mutuo que legitimen algn tipo de orden social defensor de los derechos de los habitantes del
pas. El primer rasgo, entonces, es el de la anarqua, la existencia de una multiplicidad de
autoridades y normatividades sin esquema institucional que coordine las acciones colectivas
salvo el expediente desesperado del autoritarismo. Atravesar el territorio argentino debe
haber sido, para esta generacin, una experiencia desesperante. Un vasto desierto surcado de
ros inutilizados era todo lo que haba para ver,4 y el mundo esperando sus productos. El
segundo rasgo del diagnstico era la pobreza, el otro enemigo a derrotar.

La inmensa extensin del pas que est a sus extremos, es enteramente despoblada, y ros navegables posee
que no ha surcado aun el frgil barquichuelo. El mal que aqueja a la Repblica Argentina es la extensin; el
desierto la rodea por todas partes, se le insina en las entraas; la soledad, el despoblado sin una habitacin

El primero de los problemas traa consigo, sin embargo, la solucin. La proliferacin

de autoridades haba disminuido durante la represin ejercida por Rosas, y la centralizacin
del poder desde Buenos Aires haba dado pruebas de que era posible contener las
incompatibles ambiciones de los caudillos. A la anarqua haba que oponerle, entonces,
concentracin de poder en pocas manos. La culpa de la pobreza recay sobre el hecho de
vivir en un desierto5 escasamente poblado6 por una raza que no sirve ni para el progreso7 ni
para la democracia8. En efecto, los gauchos, de acuerdo con las descripciones literarias del
Facundo, y por una larga tradicin forjada en las necesidades y oportunidades del desierto
desarrollan las pocas destrezas que requiere su contexto: andar a caballo, carnear vacas,
vadear ros, no mucho ms. No requieren de las destrezas ni de las emociones que Sarmiento
entenda como necesarias para llevar adelante un modelo de desarrollo capitalista9: la
contricin al trabajo, el pudor que viene de la convivencia cercana en las ciudades y con l la

humana, son por lo general los lmites incuestionables entre unas y otras provincias. Sarmiento, Domingo
Faustino, Facundo, Captulo I.
5
Qu nombre daris, qu nombre merece un pas compuesto de doscientas mil leguas de territorio y de una
poblacin de ochocientos mil habitantes? Un desierto. Qu nombre daris a la Constitucin de ese pas? La
constitucin de un desierto. Pues bien, ese pas es la Repblica Argentina; y cualquiera que sea su Constitucin
no ser otra cosa por muchos aos que la Constitucin de un desierto. Pero, cul es la Constitucin que mejor
conviene al desierto? La que sirve para hacerlo desaparecer Alberdi, ob. cit., captulo XXXI.
6
El progreso moral, al cultura de la inteligencia descuidada en la tribu rabe o trtara, es aqu, no slo
descuidada, sino imposible. Dnde colocar la escuela para que asistan a recibir lecciones los nios diseminados
a diez leguas de distancia en todas las direcciones? Sarmiento, ob. cit.
7
Por lo dems, de la fusin de estas tres familias [espaoles, indgenas y negros] ha resultado un todo
homogneo, que se distingue por su amor a la ociosidad e incapacidad industrial Sarmiento, ob. cit.
8
lo que hay es poco y malo. Conviene aumentar el nmero de nuestra poblacin y, lo que es ms, cambiar su
condicin en sentido ventajoso a la causa del progreso Con tres millones de indgenas, cristianos y catlicos,
no realizaris la repblica ciertamente. No la realizarais tampoco con cuatro millones de peninsulares, porque el
espaol puro es incapaz de realizarla all o ac. Si hemos de componer nuestra poblacin para nuestro sistema
de gobierno, si ha de sernos ms posible hacer la poblacin para el sistema proclamado que el sistema para la
poblacin, es necesario fomentar en nuestro suelo la poblacin anglosajona. Ella est identificada con el vpor, el
comercio y la libertad, y no ser imposible radicar estas cosas entre nosotros sin la cooperacin activa de esa
raza de progreso y civilizacin. Alberdi, ob. cit., captulo XXX.
9
He aqu el fin de las constituciones hoy da: ellas deben propender a organizar y constituir los grandes
medios prcticos de sacar a la Amrica emancipada del estado oscuro y subalterno en que se encuentra Hoy
debemos constituirnos, si nos es permitido este lenguaje, para tener caminos de fierro, para ver navegados
nuestros ros, para ver opulentos y ricos nuestros Estados Nuestros contratos o pactos constitucionales en la
Amrica del Sur deben ser especie de contratos mercantiles de sociedades colectivas, formadas especialmente
para dar pobladores a estos desiertos, que bautizamos con los nombres pomposos de Repblicas Alberdi, ob.
cit., captulo X.

envidia que obliga a competir por mayor cantidad y calidad de bienes. En la generosa
geografa del desierto el gaucho no es candidato a ser tentado por hbitos tan ajenos a sus
ms inmediatas conveniencias.10

Para enfrentar el problema de una raza escasa e inconveniente se pueden ofrecer

varias soluciones, entre ellas su eliminacin, la educacin de sus hijos en hbitos diversos y
la incorporacin de otras. Es debatible si la eliminacin del gaucho en la frontera con el indio
y en la guerra contra el Paraguay fue una poltica deliberada, pero es cierto que mientras
ocurran estos enfrentamientos la Argentina generaba el ms vasto proyecto de educacin
pblica obligatoria que Amrica Latina haba visto jams y se lanzaba en la bsqueda de un
nmero impensado de inmigrantes que llegaran de a miles a nuestro territorio.

Para sintetizar, si nuestros problemas eran la anarqua y la pobreza, la propuesta era la

concentracin de poder, la educacin y sobre todo, la inmigracin.11 Nada hay en este
proyecto de veleidades democrticas, ni temores a minoras o a mayoras, ni pruritos
federalistas o formalismos que detengan la mano de jueces discrecionales. El proyecto

10

el estmulo falta, el ejemplo desaparece, la necesidad de manifestarse con dignidad que e siente en las
ciudades no se hace sentir all en el aislamiento y al soledad. Las privaciones indispensables justifican la pereza
natural, y la frugalidad en los goces trae enseguida todas las exterioridades de la barbarie. La sociedad ha
desaparecido completamente; queda slo la familia feudal, aislada, reconcentrada; y habiendo sociedad reunida,
toda clase de gobierno se hace imposible; la municipalidad no existe, la polica no puede ejercerse y la justicia
civil no tiene medios de alcanzar a los delincuentes. Sarmiento, ob. cit.
11
As el fin providencial de esa ley de expansin es el mejoramiento indefinido de la especie humana, por el
cruzamiento de las razas, por la comunicacin de las ideas y creencias, y por la nivelacin de las poblaciones
con las subsistencias. ( ) Por desgracia su ejecucin encontr en la Amrica del Sur un obstculo en el sistema
de exclusin de sus primeros conquistadores Las trabas y las prohibiciones del sistema colonial impidieron su
poblacin en escala grande y fecunda por los pueblos europeos, que acudan a la Amrica del Norte, colonizada
por un pas de mejor sentido econmico; siendo esa una de las principales causas de sus superioridad respecto
de la nuestra Nos hallamos, pues, ante las exigencias de una ley, que reclama para la civilizacin el suelo que
mantenemos desierto para el atraso
El socialismo europeo es el signo de un desequilibrio de cosas, que tarde o temprano tendr en este continente
su rechazo violento, si nuestra previsin no emplea desde hoy los medios de que esa ley se realice pacficamente
y en provecho de ambos mundos Europa, lo mismo que Amrica, padece por la violacin hecha al curso
natural de las cosas. All sobreabunda, hasta constituir un mal, la poblacin de que aqu tenemos necesidad
vital. Llegarn aquellas sociedades hasta un desquicio fundamental por cuestiones de propiedad, cuando
tenemos a su alcance un quinto del globo terrqueo deshabitado?... Alberdi, ob. cit., Introduccin.

consista en la creacin de un Estado nacional que permita gobernar, que no es otra cosa que
poblar el desierto; lo que luego sera la consigna de la generacin del 80: orden y progreso.

Lo que acabo de describir es un diagnstico y una propuesta de polticas pblicas.

Quiero mostrar en lo que sigue la traduccin de este diagnstico en instituciones concretas y
subrayar desde el comienzo un hecho notable: su traduccin poltica se realiza a travs de una
Constitucin escrita. Despus de aos de desprecio por las formas institucionales (Rosas se
refera a la Constitucin que sus opositores demandaban como ese cuadernito) la creacin
de un nuevo Estado se encontraba ligada al juramento de un pacto fundacional escrito.

Con retazos de la tradicin francesa y de la norteamericana se ir armando a lo largo

de dos dcadas (las de 1850 y 1860) un tejido institucional que ir concentrando poder
alrededor de un pequeo grupo dirigente. Este grupo, que con idas y venidas formaban
Urquiza, Alberdi, Mitre, Sarmiento, Vlez Sarsfield entre otros, convertir al catico
territorio argentino en una unidad homognea desde el punto de vista de la autoridad poltica
y jurdica con el objetivo de ofrecer una generosa y eficaz carta de derechos a los extranjeros
que quisieran emigrar a nuestro pas. O dicho de otro modo: a) concentrar poder b) para
asumir el monopolio de la fuerza en todo el territorio c) con el objetivo de asegurar el
pacfico ejercicio de los derechos (sobre todo los ligados al libre comercio, el de propiedad,
las libertades civiles y en particular la libertad de cultos) d) para los inmigrantes que llegaran
desde Europa del norte.

El rasgo caracterstico de la propuesta constitucional de Alberdi en las Bases, que se

volcar luego en la Constitucin de 1853, consiste, como intent mostrar antes, en que la

resolucin del conflicto entre la anarqua y la omnipotencia de la espada12 que reinaba en el

territorio desde 1810, vendra de la mano de un Ejecutivo poderoso13, de un Rosas
constitucionalizado14. Es decir, de un Presidente democrtico en las formas15, aunque
convenientemente lejos del voto directo de los ciudadanos16, pero muy cercano a un dictador
en el fondo, o en el fondo y en las formas cuando fuera necesario17.

Si bien se requera alguna forma de divisin de poderes, la idea consista en que los
otros poderes no se interpongan en el ejercicio del mando del ejecutivo. As, la Constitucin
arma un Poder Legislativo bicameral simtrico que supone que cualquier Cmara (y tambin
el Ejecutivo) puede iniciar el tratamiento de las leyes pero que se necesitan ambas para
12

Alberdi, ob. cit., captulo XXV.

Qu importa que las leyes sean brillantes, si no han de ser respetadas? Lo que interesa es que se ejecuten,
buenas o malas Alberdi, ob. cit., captulo XXV.
14
Dad al poder ejecutivo todo el poder posible, pero ddselo por medio de una constitucin Alberdi, ob.
cit., captulo XXV.
15
El fin de la revolucin estar salvado con establecer el origen democrtico y representativo del poder y su
carcter constitucional y responsable. En cuanto a su energa y vigor, el poder ejecutivo debe tener todas las
facultades que hacen necesarios lo antecedentes y las condiciones del pas y la grandeza del fin para que es
instituido. De otro modo, habr gobierno en el nombre, pero no en la realidad; y no existiendo gobierno, no
podr existir la Constitucin, es decir, no podr haber ni orden, ni libertad, ni Confederacin Argentina. Alberdi,
ob. cit., captulo XXV.
16
Para obviar los inconvenientes de una supresin brusca de los derecho de que ha estado en posesin la
mulititud, podr emplearse el sistema de eleccin doble y triple, que es el mejor medio de purificar el sufragio
universal sin reducirlo ni suprimirlo, y de preparar a las masas para el ejercicio futuro del sufragio directo.
Alberdi, ob. cit., captulo XXII.
17
Dos sistemas se han ensayado en la extremidad meridional de la Amrica antes espaola, para salir de esa
posicin. Buenos Aires coloc la omnipotencia del poder en las manos de un solo hombre, erigindole en
hombre ley, en hombre cdigo. Chile emple una constitucin en vez de la voluntad discrecional de un hombre,
y por esa constitucin dio al poder ejecutivo los medios de hacer respetar con la eficacia de que es capaz la
dictadura misma. () El tiempo ha demostrado que la solucin de Chile es la nica racional en repblicas que
poco antes fueron monarquas. () Chile ha hecho ver que entre la falta absoluta de gobierno y el gobierno
dictatorial hay un gobierno regular posible; y es el de un presidente constitucional que pueda asumir las
facultades de un rey en el instante en que la anarqua le desobedece como presidente republicano. () Chile supo
innovar es esto con un tacto de estado, que no han conocido las otras Repblicas. La inspiracin fue debida a los
Egaas, y el pensamiento remonta a 1813. Desde aquella poca escriba don Juan: Es ilusin un equilibrio de
poderes. El equilibrio en lo moral y lo fsico reduce a nulidad toda potencia. Tampoco puede formar equilibrio
la divisin del ejecutivo y el legislativo, ni sostener la Constitucin. Lo cierto es que en la antigedad, y hoy
mismo en Inglaterra, el poder ejecutivo participa formalmente de las facultades del legislativo. La presente
constitucin es tan adaptable a una monarqua mixta como a una repblica. En los grandes peligros, interiores
o exteriores de la Repblica, pueden la censura o el gobierno proponer a la junta gubernativa y sta decretar
que todas las facultades del gobierno o del consejo cvico se reconcentren y renan en el solo presidente,
subsistiendo todas las dems magistraturas con sus respectivas facultades, cuya especie de dictadura deber ser
por un tiempo limitado y declarado por junta gubernativa. () He ah la semilla, echada en 1813, de lo que,
mejor digerido y desenvuelto, forma la originalidad y excelencia de la Constitucin vigente en Chile, ilustrada
por veinte aos de paz Alberdi, ob. cit., captulo XXV.
13

aprobarlas (y tambin del Ejecutivo, que tiene poder de veto, adems de que las sanciona y
las promulga). En los hechos esto genera la posibilidad de vetos mutuos y garantiza que al
menos el poder negativo quede en ltima instancia en el Presidente o antes en la Cmara de
Senadores.

En efecto, los Senadores adquieren un rol fundamental es este esquema. Eran

originalmente uno por provincia (originalmente catorce), lo que aseguraba la exclusin de
minoras. Hasta la reforma de 1860 no precisaban ser naturales de la provincia que
representaban en la Cmara. El requisito de edad era el ms alto de la Constitucin y adems
exista (existe aun, lo que constituye un escndalo, la exigencia de una renta mnima para
aspirar a este cargo). Esto supone que ocho votos de personas de ms de 35 aos de edad y
que acrediten una determinada renta son suficientes para vetar cualquier iniciativa de la
Cmara de Diputados. La Cmara de Senadores tambin tena la capacidad de elegir a los
jueces federales y nacionales en secreto, a propuesta del Presidente. Esta capacidad era
fundamental dadas las caractersticas del Poder Judicial.

As, aunque el Poder Judicial es apenas nombrado en las Bases, Alberdi le asigna un
rol fundamental en al interpretacin de las leyes de tal forma que stas no deban ser
modificadas sino excepcionalmente. El temor al cambio legislativo va parejo con la idea de
homogeneidad y monopolio de la fuerza que caracteriza su visin de la seguridad jurdica.
As, el rol unificador de los jueces que viene de la tradicin norteamericana regula el Poder
Judicial en la Constitucin del 53 y en las leyes 27 y 48, dictadas en 1862 por el primer
Congreso Nacional convocado luego de la unin definitiva de la Provincia de Buenos Aires a
la Nacin.

Estas leyes crean el sistema judicial federal y regulan el control de constitucionalidad.

De esta forma se crean virtuales embajadas del gobierno federal en cada una de las provincias
encargadas de controlar la aplicacin de la Constitucin Nacional en los diversos actos de los
gobiernos provinciales. La Corte, de cinco miembros y por mayora de tres, poda desechar
las decisiones que considere inconstitucionales de acuerdo a su leal saber y entender. Se trata
de un sistema de justicia federal a travs del cual cualquier problema que se suscite con la
alegada inconstitucionalidad de las decisiones de los juzgados o de las administraciones
provinciales pasa al sistema federal y eventualmente a la Corte. Es decir, si a un juez de
provincia se le ocurre interpretar la constitucin de manera diferente al de las autoridades
nacionales el asunto se convierte en una cuestin federal. La disciplina que la Corte ejerce de
esta manera respecto de los tribunales inferiores, aun de los provinciales, resulta evidente.
Esta capacidad de disciplinar se acenta aun ms en nuestro caso dado que, con la excusa de
que nuestra tradicin jurdica es continental, rechazamos la idea de stare decisis, con lo que
nuestros jueces aumentan su discrecionalidad. Esta combinacin de poderes provenientes de
un sistema pero sin los frenos que lo hacen republicano es una estrategia tpica de la
necesidad de aumentar la concentracin de poder discrecional en el gobierno nacional.

De haber continuado las cosas como estaban a mediados de la dcada de 1860 tal vez
los tribunales nacionales hubieran tenido mucho trabajo para disciplinar las mltiples
interpretaciones jurisdiccionales de una enorme y catica legislacin. Es por eso que se le
encarg a Velez Sarsfield la creacin de un Cdigo Civil que resulta aprobado a libro cerrado
en el Congreso de la Nacin y se convierte en ley vigente en 1870. Es decir que la decisin
poltica ms importante respecto a la regulacin de los derechos individuales en nuestro pas
la tom una persona en soledad y jams fue debatida democrticamente por los
representantes del pueblo, para no hablar de los representantes de las provincias que con este

trmite vean cercenada toda posibilidad de legislar respecto del derecho sustantivo en todas
las materias que trata el Cdigo que son prcticamente todas las que interesan al desarrollo
personal de un individuo desde que nace hasta que muere. Sin embargo, no era posible que
la interpretacin jurisprudencial del Cdigo alterara el significado que el gobierno nacional
haba intentado darle? No haba quedado la interpretacin de los cdigos afuera de la
disciplina de la ley 48, del control de constitucionalidad de la Corte Suprema desde la
apresurada reforma de 1860?18

Quedaba una reforma ms por hacer en este mbito: la reforma de la formacin de los
operadores del derecho. En efecto, al poco tiempo de sancionado el Cdigo Civil, en 1872, se
cierra la Academia de Jurisprudencia y se deja de lado el requisito de la pasanta en un
estudio jurdico como pasos previos al ejercicio profesional de todo abogado. A partir de ese
momento cuatro aos de lectura y repeticin de textos, bsicamente el Cdigo mismo, sera
suficiente para ejercer la profesin. La enseanza del derecho sufre un cambio revolucionario
y pasa de ser una formacin para una profesin argumentativa una formacin en una ciencia
formal que se conoce repitiendo textos. El formalismo continental entra en las aulas de las
facultades de derecho argentinas de la mano de un sistema muy diferente al que lo vio nacer
en Europa. La necesidad de homogeneizacin nacional de las decisiones del gobierno central
modela este cambio al requerir que los operadores del derecho no interpreten como se les
ocurra el Cdigo, sino que todos ellos lo hagan consistentemente. Vlez Sarsfield se encarga
de asegurarlo a travs de las notas al pie que incluye en su obra, explcitamente para que sea
utilizado como texto universitario excluyente.
18

En efecto, Mitre, Sarmiento y Vlez entre otros haba sido los redactores de la reforma constitucional de 1860
en la que haban introducido modificaciones tendientes a descentralizar el texto de 1853 bajo la suposicin de
que no seran ellos los titulares del gobierno central. Entre ellas la interesante reforma de la jurisdiccin de la
Corte que se poda interpretar como prohibindole controlar la constitucionalidad de la interpretacin que
hicieran los jueces provinciales de los Cdigos, si los hubiera. Gran parte del esfuerzo de la dcada de 1860
consisti en minimizar el impacto de esta reforma dado que a los pocos meses de redactarla Mitre se haca cargo
del gobierno nacional.

Este sistema poltico que concentra poder y organiza el ejercicio monoplico de la

fuerza respalda la promesa constitucional que emana de los artculos 14 a 20, los artculos
que definen generosamente los derechos de los habitantes de la Constitucin Nacional. Es as
como con ellos se completa el crculo de la propuesta poltica de la generacin fundadora del
Estado nacional: concentracin de poder para terminar con la anarqua y garantizar los
derechos de todos los habitantes de la Nacin, sobre todo de aquellos que todava no han
llegado pero que traern los beneficios del trabajo y de la industria que la combinacin de
nuestra geografa y nuestra raza no podan desarrollar. El sistema da sus frutos: a comienzos
del siglo XX la mitad de la poblacin argentina es extranjera, el sistema educativo
homogeiniza tanto a nativos como a inmigrantes, se expande la frontera agropecuaria, se
concentra exitosamente poder en Buenos Aires, y la Argentina se coloca, como parte de la
divisin internacional del trabajo, entre las diez primeras potencias econmicas del mundo.

En qu medida la Constitucin Argentina es copia de la norteamericana? El

Presidente es el chileno de la Constitucin de los Egaa, el Congreso es el norteamericano, el
poder judicial tiene del norteamericano el poder del control de constitucionalidad y parte de
la divisin territorial federal, pero no admite la restriccin del stare decisis, como el sistema
continental. El federalismo tiene del norteamericano la divisin territorial pero la sancin de
los Cdigos, otro rasgo continental (en este caso particular de la tradicin pandectista
germana), le quita a las provincias, en un solo gesto y sin deliberacin, toda iniciativa
legislativa respecto de la regulacin de los derechos constitucionales. La forma de entrenar a
los abogados y jueces deja de ser, a poco de la sancin de la Constitucin, profesionalista
para pasar a imitar el formalismo dogmtico de la tradicin continental. El derecho
administrativo se moldea en la tradicin francesa (y ms adelante en la espaola del

franquismo y en la italiana del fascismo), el penal en la alemana e italiana, el comercial en la

italiana, etc. Por qu entonces la insistencia en que es una copia de la norteamericana, y cual
sera el problema si lo fuera?

El problema de los prstamos para Rosenkrantz es el siguiente:

Si aceptamos la idea de que se supone que cumplamos las normas solamente cuando
ellas son el resultado de decisiones colectivas de la entidad poltica a la que pertenecemos,19
entonces podramos objetar los prstamos o transplantes constitucionales simplemente
porque ellos consisten en la deferencia a decisiones colectivas tomadas por otros. La
adopcin consciente de una norma constitucional extranjera como derecho vinculante por una
autoridad constitucional o por un juez son dos casos en que los temas ms bsicos de nuestra
vida interpersonal son decididos por personas con quienes no tenemos relacin poltica
alguna, y quienes no son miembros de la misma entidad poltica. Esta deferencia de la ltima
palabra en asuntos constitucionales a otros es lo que torna la orctica de los prstamos o
transplantes incompatible con el principio segn el cual la coercin slo puede ser
justificada cuando es la consecuencia directa de una decisin colectiva20 y, por lo tanto, los
prstamos resultan de imposible validacin en el contexto de una democracia
constitucional.21

Para Rosenkrantz, y para m tambin, el afirmar por todo argumento que la validez de
una norma consiste en que ha sido sancionada por otro es una instancia relativamente obvia
de la falacia de autoridad. El hecho de que alguien haya dicho algo no garantiza la validez de
lo que dijo. La construccin de autoridad que supone la democracia mencionada por
Rosenkrantz convierte en vlidos los dichos de alguien a travs de los complejos

19

Los asertos que hago en el texto son obviamente debatibles. La cuestin de la obligatoriedad de la ley ha sido
un problema no resuelto desde el crito en adelante, y no pretendo dar una respuesta final aqu. Sin embargo,
quiero insistir que, a menos que asociemos la validacin y la justificacin de la ley con la justa oportunidad de
participar en el proceso de toma de decisiones colectivas (o por lo menos con el hecho de no ser alienados del
mismo), es imposible entender y explicar por qu pensamos que la ley es obligatoria en sociedades democrticas
modernas.
20
Creo que Frank Michelman estar de acuerdo con que la validacin es un problema para los prstamos
constitucionales. Por cierto. l cuestiona el proceso de privatizacin y globalizacin recurriendo a argumentos
que suenan al problema de la validacin. Ver Frank Michelman, W(h)ither the Constitution?, 21CARDOZO L.
REV. 1071 (2000).
21
Rosenkrantz, Carlos; En contre de los Prstamos y de otros usos `no autoritativos del derecho extranjero;
en Revista Jurdica de la Universidad de Palermo, Ao 6, Nmero 1, Octubre de 2005, p- 86.

procedimientos deliberativos que involucran la voluntad autnoma de los afectados, una

robusta discusin y un razonable nivel de consentimiento. El prstamo que Rosenkrantz
rechaza es entonces la estrategia de imposicin de decisiones no democrticas bajo el manto
de validez que brinda una falacia de autoridad retricamente potente. El caso de la Argentina
caera dentro de esta categora en la medida en que la utilizacin no de la copia de
instituciones sino de esta estrategia retrica impedira la deliberacin democrtica y socavara
el esfuerzo por construir autoridad legtima. El negarse al prstamo tanto de legislacin como
de jurisprudencia extranjera sera para Rosenkrantz una forma de fortalecer la autoridad del
derecho en la Argentina.

Sin embargo la imagen respecto de la legitimacin de la autoridad democrtica que

Rosenkrantz nos propone es problemtica, o al menos parcial. En efecto, para Rosenkrantz la
construccin de la autoridad de una norma (sea legislativa o jurisprudencial) es una actividad
previa a su pronunciacin. En efecto, el proceso deliberativo previo a la creacin del texto
normativo es lo que le brinda legitimidad ya que, una vez pronunciada la norma emanada de
ese proceso, ella es vlida y debe ser obedecida por la comunidad que acaba de validarla a
travs del procedimiento de discusin. El proceso electoral y legislativo, y el proceso judicial
son todos previos a la creacin normativa y le brindan la legitimidad que surge de la amplitud
del debate, de la no discriminacin de los afectados por la norma en cuestin, de la
disponibilidad de la informacin relevante, etc. Estos procesos, en la medida en que son
previos, impiden la validacin de las normas extranjeras ya que la comunidad que particip
en el proceso de validacin democrtica no es la misma que la que la adopta ahora sin
discusin, y que va a tener que obedecerla. El prstamo resulta as en la imposicin
autoritaria de normas sin validacin democrtica, y por lo tanto socava el esfuerzo de la
construccin de autoridad deliberativa.

La concepcin de autoridad legtima de Rosenkrantz remite a discusiones en las

cuales no voy a entrar aqu, como por ejemplo la discusin respecto de las normas nacionales
que no tienen la legitimidad que brinda la deliberacin democrtica previa. En Argentina,
como en muchos otros pases d la regin y del mundo, la exigencia deliberativa justificara un
alto nivel de desobediencia en la medida en que son muy pocas las normas que pasaran
exitosamente ese test, comenzando por la Constitucin misma. Sin embargo, tomar al test
por bueno si no por otro motivo porque obliga a mantener la tensin en las democracias en
construccin de la permanente exigencia por una mayor deliberacin en el proceso de
creacin normativa.

Tampoco me voy a referir aqu a la posible remisin a los procesos de incorporacin

de normas extranjeras que proveeran del debate necesario para su validacin. Este contra
argumento no funciona dado que si el proceso de incorporacin es suficientemente
deliberativo el prstamo dejara de serlo y si no lo fuera, se le aplicara la crtica de
Rosenkrantz.

El problema al que me voy a referir es el de la concepcin de autoridad normativa que

presupone la tesis contraria los prstamos. Como dije, esta concepcin acenta el proceso
previo de creacin de la norma, especficamente el de la redaccin del texto normativo,
afirmando que su autoridad proviene de la calidad deliberativa de ese proceso, y eso es todo.
El resto es silencio. Es decir, despus sobreviene la aplicacin de la norma, su imposicin
autoritativa a los sbditos, con la fuerza, o con la amenaza de la fuerza, de ser necesario. La
deliberacin es previa y genera la validez del texto normativo que reclama obediencia y
amenaza o utiliza la violencia (legtima) para imponer el acuerdo deliberativo previo.

Sin embargo esta concepcin es inadecuada o, como mnimo, parcial. En efecto,

supone una visin formalista de la interpretacin de la ley y una visin ingenuamente
optimista respecto de su aplicacin. Por eso, esta concepcin genera problemas complicados
en pases como la Argentina donde los procesos de validacin previa de las normas y de las
decisiones judiciales son profundamente deficitarios desde el punto de vista democrtico, o al
menos son percibidos como tales por quienes estn llamados a obedecer esas normas. Este
dficit democrtico, real o percibido, genera otro tipo de dficit, que podramos llamar
semntico, y que hace referencia a la falta de claridad en el significado de las reglas
(justamente porque los afectados no fueron parte sustantiva en la deliberacin, o por mala fe
de quienes las redactan o de quienes las deben interpretar). El dficit semntico impide la
obediencia automtica y silenciosa y crea oportunidades para la discrecin autoritaria de las
agencias que estn a cargo de hacerlas cumplir, con lo que la percepcin de ilegitimidad
aumenta, erosionando aun ms la autoridad de las frgiles instituciones democrticas.

En definitiva, si bien el proceso previo a la creacin del texto normativo es

deliberativo, esta concepcin es ciega al proceso de aplicacin de las normas. As, muestra
una fe excesiva en la capacidad del mero texto para generar obediencia democrtica. Esta
concepcin de autoridad no es otra cosa que la vieja conjuncin de formalismo y positivismo
ideolgico del derecho continental en su versin democrtica radical de la Revolucin
Francesa: el pueblo slo se expresa a travs de las normas que con claridad y consistencia
crean sus representantes y los encargados de hacerlas obedecer pueden y deben aplicarlas
neutralmente.

En lo que sigue voy a mostrar esta misma discusin en el mbito de la literatura para
identificar los problemas de la concepcin de autoridad que acabo de describir. Voy a utilizar
la discusin sobre la literatura argentina en Borges, dada la peculiar relacin del escritor
argentino con la literatura extranjera, la forma en la que el prstamo de diversos cnones
literarios universales constituye la literatura borgeana. Como en el derecho, en la literatura la
vida de un texto tiene dos momentos, el de la escritura y el de la lectura. As, la preocupacin
unilateral sobre la forma de escribir literatura es paralela a la preocupacin unilateral acerca
de cmo escribir normas. La pregunta sobre la posibilidad de la literatura argentina en Jorge
Luis Borges es parecida a la pregunta sobre la posibilidad de autoridad y obediencia legtimas
en la Argentina, sobre la posibilidad de construir derecho democrtico. Sin embargo, la
propuesta literaria del escritor argentino pone el acento en la prctica de la lectura, lo que me
permitir llamar la atencin sobre ese momento crucial en la vida de la autoridad democrtica
en el cual las normas se convierten en razones para que cada uno de los ciudadanos decidan
cmo actuar.

Cul es la tradicin argentina? Creo que podemos contestar fcilmente y que no hay
problema en esa pregunta. Creo que nuestra tradicin es toda la cultura occidental, y creo tambin que
tenemos derecho a esa tradicin, mayor que el que pueden tener los habitantes de una u otra nacin
occidental.
J. L. Borges, El escritor argentino y la tradicin, Discusin.

Para una importante corriente de crtica literaria, la literatura argentina se fund y

permaneci fascinada por el tema de la violencia, el tema de la violacin de la ley. La
desobediencia criminal, en su vertiente de rebelda o de la maldad sin excusa son temas
tradicionales en los clsicos argentinos. Echeverra, Sarmiento, Hernandez, Borges, Arlt, son

algunos de los evidentes ejemplos que viene a la mente. En particular, respecto de Borges,
Josefina Ludmer dice:

uno de los fundamentos de la escritura de Borges es el tratamiento transgresivo, o

la confrontacin, de toda legalidad, literaria y jurdica.

La lgica de la destruccin normativa procede contra el canon literario de la lengua:

el Quijote de Cervantes.22 En Pierre Menard, autor del Quijote, el narrador cuenta la
historia de Pierre Menard, un francs que a comienzos del siglo XX intenta escribir el
Quijote. No quera componer otro Quijote lo cual es fcil- sino el Quijote.23 Menard
apenas pudo escribir los captulos IX y XXXVIII y un fragmento del XXII. Otra vez Ludmer:

Veamos qu hace con el canon literario de la lengua: el Quijote de Cervantes. Los

clsicos son el punto de partida de la literatura de Borges porque el texto clsico funciona
siempre como ley a transgredir en su escritura. Esto ya se ve en su primer texto de ficcin,
Pierre Menard, autor del Quijote donde le cambia el autor, o le inventa otro autor, al
clsico. En el ttulo mismo hay, entonces, un delito contra el derecho de autor, contra el
mismo Miguel de Cervantes. Y en el relato se cuenta otro delito contra el Quijote: un plagio
de dos captulos realizado por un francs a comienzos del siglo XX. En otros trminos,
Pierre Menard, autor del Quijote, una falsa atribucin y un plagio, es un doble ataque al
texto clsico desde el punto de vista del derecho: contra los derechos de autor y contra el
carcter inviolable del texto. Borges piensa o escribe a partir del clsico de la lengua para
violarlo en tanto ttulo y texto. Y con esto debuta en la ficcin en 1939.
() Dos problemas, entonces, en la escritura de Borges: por un lado el tratamiento
del canon literario, del texto clsico que hay que atacar, tergiversar, plagiar, cambiarle de
autor, cambiarle el sentido y el final. Y por el otro lado el tratamiento del canon jurdico o de
la ley escrita que hay que atacar para ejercer la venganza: la ley pierde siempre. Como pierde
Narciso Laprida, hombre de cnones y de leyes, en el Poema conjetural.

Como en las dos primeras partes de la Orestada, como en Edipo, como en Antgona,
la ley pierde. La tragedia se construye en la inevitabilidad de la violacin de la ley, de alguna
ley. La ley, como dice Ludmer, siempre pierde. Si es esta la forma de armar sociabilidad en la
Argentina, si la gauchada es la complicidad en la violacin de la ley, entonces la posibilidad
de crear rule of law o cualquier tipo de autoridad legtima, que cuente con el consentimiento

22
23

Ludmer
Pierre Menard

de los afectados por sus decisiones, se vuelve imposible, porque por principio la identidad de
los actores se constituye a partir de la violacin de la ley, incluyendo su lenguaje, y su
literatura.

La literatura de Borges, segn Ludmer, se construye contra la ley positiva y contra la

ley del canon literario. Nuestro lenguaje es una manifestacin de desobediencia y la ley,
cualquier ley, est para ser violada. Las leyes, como los cnones literarios son percibidos
como impuestos desde afuera, son leyes extranjeras. Ludmer, como Rosenkrantz, nos
muestran la imposibilidad Argentina de la construccin de comunidad (literaria en un caso,
jurdica en el otro) porque los argentinos, como Borges, tomamos las normas para violarlas.

Volvamos brevemente a Menard. Es cierto que Menard cuenta la historia de un

plagio, pero es mucho ms que eso. Si Menard fuera slo la narracin de la estafa de un
farsante no sera literatura, o no sera literatura borgeana. La idea de alguien que pretende
escribir el Quijote (intil agregar que no encar nunca una transcripcin mecnica del
original; no se propona copiarlo. Su admirable ambicin era producir unas pginas que
coincidieran palabra por palabra y lnea por lnea- con las de Miguel de Cervantes.) da
lugar a uno de los ms maravillosos relatos de Borges. Las metodologas para hacerlo,
sugeridas y descartadas, son una excusa ms para volver a consultar el texto. Sin embargo
aqu me interesa referirme a la valoracin de los textos idnticos de Cervantes y Menard en el
siguiente fragmento que comienza enunciando de nuevo el oximoron y el infinito:

El texto de Cervantes y el de Menard son verbalmente idnticos, pero el segundo es

casi infinitamente ms rico. (Ms ambiguo, dirn sus detractores; pero la ambigedad es una
riqueza.)
Es una revelacin cotejar el Don Quijote de Menard con el de Cervantes. ste, por
ejemplo, escribi (Don Quijote, primera parte, noveno captulo):

... la verdad, cuya madre es la historia, mula del tiempo, depsito de las acciones,
testigo de lo pasado, ejemplo y aviso de lo presente, advertencia de lo por venir.
Redactada en el siglo diecisiete, redactada por el ingenio lego Cervantes, esa
enumeracin es un mero elogio retrico de la historia. Menard, en cambio, escribe:
... la verdad, cuya madre es la historia, mula del tiempo, depsito de las acciones,
testigo de lo pasado, ejemplo y aviso de lo presente, advertencia de lo por venir.
La historia, madre de la verdad; la idea es asombrosa. Menard, contemporneo de
William James, no define la historia como una indagacin de la realidad sino como su origen.
La verdad histrica, para l, no es lo que sucedi; es lo que juzgamos que sucedi. Las
clusulas finales ejemplo y aviso de lo presente, advertencia de lo por venir son
descaradamente pragmticas.
Tambin es vvido el contraste de los estilos. El estilo arcaizante de Menard
extranjero al fin adolece de alguna afectacin. No as el del precursor, que maneja con
desenfado el espaol corriente de su poca.

El texto no importa, lo que lo define, lo que lo crea, lo que lo valora es la

interpretacin, la imposicin de un contexto. Si asumimos que lo escribi Cervantes es una
obra, si lo escribi Menard es otra. No hay texto, hay lecturas, infinitas lecturas. Hay la pura
libertad de la prctica del leer. El texto no es la letra, es la actividad de interpretarlo. Y si no
hay texto, no hay plagio. O ms precisamente, el texto es apenas una propuesta esperanzada
de comenzar un dilogo, la ambicin de que otro se lo apodere, que lo haga suyo Como dice
Borges en el acpite citado al comienzo de esta parte, nuestra tradicin es toda la cultura
occidental, y () tenemos derecho a esa tradicin. Somos sus dueos, no sus plagiarios, nos
adueamos de ella para leerla y transformarla.

Detrs de la acusacin de violador de la ley que se le hace a Borges se esconde la idea

formalista de que la ley es texto no interpretable, meras rdenes que se imponen por la fuerza.
Borges en Menard niega esa imputacin y afirma que la ley (la literatura) es apenas una
invitacin al dilogo, una sugerencia de la forma en que ciertos textos pueden ser ledos, una
propuesta de contextos dentro de los cuales entender el significado de ciertos smbolos.
Borges en Menard rompe el supuesto de que la literatura es una lista de textos cannicos y

propone listas inverosmiles no de textos sino de formas interesantes de leerlos. La literatura

es una forma de leer, no de escribir.

Ahora el derecho. El derecho que pierde en los relatos y poemas de Borges es el que
busca imponerse como texto. La ley que siempre pierde es la letra de la ley, as como tambin
pierden quienes la dicen: los letrados. As en el poema conjetural se relata el asesinato de un
soldado argentino, abogado, letrado, a manos de los gauchos:
() Yo, que estudi las leyes y los cnones,
yo, Francisco Narciso de Laprida,
cuya voz declar la independencia
de estas crueles provincias, derrotado,
de sangre y de sudor manchado el rostro,
sin esperanza ni temor, perdido,
huyo hacia el Sur por arrabales ltimos.
() Yo que anhel ser otro, ser un hombre
de sentencias, de libros, de dictmenes
a cielo abierto yacer entre cinagas;
pero me endiosa el pecho inexplicable
un jbilo secreto. Al fin me encuentro
con mi destino sudamericano ()

El formalismo de pensar que la ley es puro texto y el positivismo ideolgico que

ordena la aplicacin y el cumplimiento de la ley sin interpretacin no invitan al dilogo.
Intentan imponer la pura voluntad de quien cree tener la autoridad de hacerlo. Y frente a esa
imposicin slo hay sometimiento o resistencia, no dilogo. La felicidad de Laprida es la de
haber encontrado su lugar en la narracin del destino sudamericano: la muerte violenta.
Laprida es parte ahora de la infinita sucesin de muertes y de venganzas. El es los otros (los
victoriosos brbaros: los gauchos), y no es nadie. Cmo se sale de la tragedia? Cmo
termina la sucesin infinita de muertes? Cmo nacen los procedimientos del derecho para
hacer morir la tragedia?

Lo que sigue es un intento de responder a estas cuestiones a partir de la tragedia de

Esquilo, la Orestada. En ella la tragedia se arma, una vez ms, a partir de la aplicacin
formal de las leyes contradictorias del honor filial y de la prohibicin del matricidio, es la
disputa entre Apolo y las Furias por la suerte de Orestes. El primero lo defiende sosteniendo
la justificacin del asesinato de Egisto y Clitenmestra por ser ellos los culpables del asesinato
de Agamenon, el padre de Orestes. Las Furias, por su parte buscan el castigo de Orestes por
matricida. Los dos tienen razn, los dos estn equivocados. La contradiccin entre normas
lleva a que todo est prohibido, y todo permitido, a que no hay norma, en definitiva, a la
anarqua de la violencia permanente.

Orestes, a instancias de Apolo busca refugio en el templo de Atena, las Furias, a

instancias del espritu de Clitenmestra, lo persiguen. El templo es un lmite para las Furias, un
refugio para Orestes. Atena inquiere por las razones de la disputa y las Furias se quejan
porque Orestes no quiere confesar. Aqu Atena pronuncia una aseveracin notable: Prefieres
la justicia que habla a la que obra le dice al Coro de las Eumnides, las Furias. El dilogo
contina as:

CORO DE LAS EUMNIDES: Cmo? Declramelo, que sabidura no te falta.

ATENA: Niego que un juramento baste para dar el triunfo a una causa injusta.
EUMNIDES: Pues examina mi causa y pronuncia justa sentencia.
ATENA: As me entregis el juicio de la causa?
EUMNIDES: Por qu no? Digna te proclamamos de tal honor.

Las Eumnides han entrado en el dilogo propuesto por Atena y acordado a jugar el
juego del juicio. Es el comienzo del fin. A este acuerdo sigue un proceso con testigos, jurado
y reglas de decisin: en caso de empate de los jurados, Atena se guerda el voto decisivo.
Previsiblemente las demandas de las dos partes se enfrentan y empatan en capacidad de
persuasin: los jurados traen un voto dividido y Atena decide. Su decisin favorece a Orestes

y es francamente arbitraria. Atena, no nacida de mujer alguna, misginamente decide contra

la madre.

Las Eumnides estn colricas, pero Atena no termina su trabajo en la sola

enunciacin unilateral de la sentencia. No deja el texto slo. El dilogo contina con Atena
persuadiendo a las Eumenides para que se queden en Atenas, ocupando el lugar de la justicia
El discurso de la diosa es una pieza oratoria de persuasin clsica de una estadista: amenazas,
promesas de recompensas, lenguaje amable pero firme en palabras que el interlocutor pueda
entender. Empata y distancia.

El crculo trgico de la violencia se detiene cuando las partes dejan de lado los
monlogos para aceptar el dilogo reglado, cuando la ley no es slo el texto sino que se
convierte en una prctica argumental compartida, en un proceso para generar decisiones con
capacidad de ser obedecidas, autoridad eficaz, derecho. Como El Quijote se convierte en
literatura cuando alguien lo lee en dilogo con quien se imagina que lo escribi, as las leyes
se convierten en derecho cuando alguien entra en dilogo con otro con el objetivo de
interpretarlo, aplicarlo y obedecerlo.

Cul es el gesto que hace posible el dilogo? En el caso de Menard la aceptacin por
buena de la afirmacin de que el texto que leo fue escrito por l. La confianza en que lo que
el otro dice es verdad, el acuerdo en ser iguales. En el caso de la Orestada, la conciencia de
ambas partes de que estn en una situacin de empate, de igualdad: las Furias no pueden
matar a Orestes, Orestes no puede escapar. El hecho del empate los ata en una situacin de la
que no pueden salir: Slo pueden reeditar otro empate: el que conforma el espiral infinito de
violencia. La oferta de Atena les permite aceptar el empate y dejar atrs la creencia de que

alguno de los dos puede ganar. Si la decisin de Atena hubiera sido final, el problema hubiera
continuado: o Atena se volva autoritaria y reprima a la parte perdedora, o la violencia volva
a perseguir a los contrincantes. La sentencia afirma la vida, sin demasiadas razones, pero no
queda all. Tiene en cuenta a la parte perdedora: sigue dialogando. La destreza de estadista de
Atena persuade a las Furias de dejar de ser pura voluntad de castigo y de convertirse en otra
cosa: en autoridades atenienses que guardan la posibilidad de los procesos dialogados de la
justicia y que son obedecidas por ello.

As vuelvo a la cuestin original. El problema de la teora que propone Rosenkrantz

es que slo concibe la creacin de autoridad en el proceso de redaccin de la ley. Est claro
que este proceso es fundamental para aumentar la legitimidad de la democracia constitucional
en nuestros pases. Es por ello que las cuestiones electorales, el rol de los partidos, el acceso a
la informacin, la ampliacin de la libertad de expresin, la multiplicacin de las
oportunidades deliberativas, el sistema federal y en general la ampliacin de los beneficios de
una igualdad sustantiva son de suma importancia. Sin embargo, el dficit democrtico de
nuestros sistemas polticos tiende a crear en la ciudadana una sensacin de ilegitimidad que
se extiende aun a normas que han sido impecablemente construidas. Esta justificacin,
algunas veces una mera excusa, aumenta la desobediencia a las normas y erosiona aun ms la
autoridad del derecho.

Lo que nos recuerda Borges es la leccin que nos enseara Hart: el derecho es una
prctica argumental que no depende slo de la imposicin de normas de obligacin sino que

tambin se construye en los momentos en los cuales estas normas deben ser obedecidas por
los individuos, esos momentos en los que surgen las complicaciones que justifican la
existencia de jueces y abogados: la complicada tarea de interpretar y aplicar el texto de la ley.
Esta tarea es tambin una oportunidad para la construccin de autoridad deliberativa, sobre
todo en pases en los cuales el dficit democrtico es tan extendido y el diseo institucional y
la distribucin de la riqueza convierten a los procedimientos de creacin normativa (tanto
legislativos como jurisdiccionales) en dinmicas ms bien excluyentes y discriminadoras que
son en gran medida incapaces de exigir obediencia.

As la estrategia del prstamo recobra su sentido: cuando no creemos en nuestras

propias capacidades de creacin de normas vlidas, cuando el status quo del sistema poltico
nacional mantiene el dficit democrtico sin posibilidad de cambio, la incorporacin de
legislacin extranjera puede producir el impulso necesario para obligar a la deliberacin
colectiva en la fase de implementacin de normas que acordamos, aun imperfectamente, en
asumir como propias. De la misma forma en que para escribir literatura argentina no importa
lo que se escribe sino en la forma de leer lo que se escribe, para construir derecho adems de
tratar de mejorar los procedimientos para escribirlo, hay que producir una robusta
deliberacin en la forma de interpretarlo e imponerlo.

La Argentina sale, en momentos cruciales de su historia, a la bsqueda de derecho

extranjero para producir el dilogo que sus instituciones son incapaces de generar. Luego de
las violaciones masivas de derechos de los aos 70 y de la permanente imposibilidad de
construir democracia por ms de cien aos, la Argentina busc una vez ms en otras
legislaciones y jurisprudencias los textos que nuestra incapacidad no pudo escribir. La
vergenza de nuestro encuentro con el mal radical nos permiti darnos cuenta de que existan

otros que reclamaban ser escuchados y que habamos silenciado. As, entre otros gestos, la
reforma constitucional de 1994 incorpor una decena de tratados internacionales de derechos
humanos, incluidas sus instancias jurisdiccionales. Como cuenta Rosenkrantz:

La razn para la incorporacin de estos tratados fue explicada por Alicia Oliveira,
miembro de la convencin constituyente de 1994. Ella destac que la decisin (de incorporar
tratados de Derechos Humanos en la Constitucin) tiene su fuente inmediata en los aberrantes
crmenes cometidos por las dictaduras militares en Argentina, especialmente la ltima24
Nuestra historia, dijo Oliveira, est condensada en la expresin `Nunca Ms25 y para
garantizar que ser as, debemos otorgar basamento constitucional a los principios de ius
humanitarios. 26
Los comentarios de Oliveira enfatizan que Argentina incorpor derecho extranjero
por un propsito completamente expresivo. Argentina utiliz los prstamos a fin de
manifestar su adhesin a las mismas restricciones al poder gubernamental que caracterizaban
al derecho extranjero o internacional transplantado o prestado. 27

Pero una vez ms Rosenkrantz destaca slo una parte de las razones de la
incorporacin. La Constitucin no incorpor los tratados meramente para expresar
adhesin a las restricciones que impone el derecho internacional. Como dice Olivera en la
cita, lo hace para garantizar el Nunca Ms. Los Tratados son efectivamente restricciones,
pero restricciones aplicables (enforceable) judicial o administrativamente para garantizar
eficazmente los derechos humanos que habamos violado masivamente apenas unos aos
atrs. Restricciones que, como en el caso de las decisiones de la Comisin o de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, con todas sus falencias democrticas en su faz de
creacin normativa, han desatado oportunidades para la deliberacin colectiva en nuestro pas
y en otros pases de la regin que eran difciles de prever hasta hace poco tiempo.

24

Debates de la Convencin Constituyente de 1994, 22 Reunion, 3 Sesion Ordinaria, at 2862.

NUNCA MS, Eudeba, 1986.
26
See, supra note 53.
27
Rosenkrantz, Carlos; En contra de los Prstamos y de otros usos `no autoritativos del derecho extranjero;
en Revista Jurdica de la Universidad de Palermo, Ao 6, Nmero 1, Octubre de 2005, p- 82.
25

Estas decisiones se han extendido tambin a la prctica de lo que en Latinoamrica

llamamos derecho de inters pblico, litigio colectivo, o litigio de impacto. La sociedad civil
ha utilizado el derecho internacional (legislado o creado en casos judiciales) y aun las
instancias internacionales para forzar a los poderes pblicos a deliberar sobre situaciones
respecto de las cuales tradicionalmente se negaba a hacerlo con las peores razones o ms
habitualmente, con ninguna. Los procesos de interpretacin y de aplicacin de la ley han
forzado tambin a las autoridades de creacin democrtica a deliberar, o a deliberar
nuevamente sobre temas que fueron decididos sin la ms mnima credencial democrtica o
con procedimientos sospechados de corruptos o discriminatorios.

En estos momentos en la Argentina la Corte Suprema y otros tribunales del pas han
entendido la importancia de estos procesos y estn creando procesos de interpretacin y de
aplicacin deliberativos que buscan explcitamente crear autoridad legtima donde no la hay.
Si estos tribunales hubieran tomado decisiones formalistamente corran un riesgo serio de no
ser obedecidos, y lo mismo hubiera sucedido si no decidan. El Poder Ejecutivo tambin se
niega a la aplicacin formalista de la ley y espera, delibera o llama a mediaciones, entre otras
estrategias.

Lo dicho aqu no niega la necesidad de seguir insistiendo en la necesidad de reducir el

dficit democrtico de las normas (nacionales y extranjeras) que son operativas en nuestros
pases. Lo que afirma es que el problema del prstamo se termina cuando la comunidad en la
cual se aplica la norma en cuestin se apodera de esta norma a travs de los procedimientos
deliberativos que estn disponibles al momento de su interpretacin y aplicacin. Si bien los
prstamos parecen no ser el mejor procedimiento para desminuir el dficit democrtico de las
normas argentinas, tal vez son una estrategia importante para disminuir el dficit de la

implementacin, su falta de acatamiento, forzando a los actores relevantes a dialogar entre s,

entender sus limitaciones y crear las circunstancias necesarias para que la prctica argumental
en al que consiste el derecho pueda justificar la imposicin de obligaciones y generar
obediencia.