INFORME FINAL

GOBERNABILIDAD DEL AGUA EN CHILE

Gonzalo Cubillos Prieto

Noviembre 2002

Documento Final

Presentacin
El presente Informe sobre Gobernabilidad del Agua en Chile, ha sido preparado
por su autor, por encargo del Comit Organizador de Dilogos en Chile hacia el
Tercer Foro Mundial del Agua.
Una versin preliminar de este documento sirvi de base para la discusin en las
mesas de discusin sectoriales y en la realizacin del Taller Nacional de
preparacin de una postura comn a presentar en el Foro Mundial del Agua, taller
este ltimo que se realiz durante el mes de Octubre del ao 2002.
Adicionalmente, la versin preliminar de este documento fue objeto de anlisis en
un encuentro desarrollado en la ciudad de Illapel, con los integrantes de la mesa
de debate de la cuenca del Choapa, y en un encuentro con funcionarios pblicos
de la IV Regin de Coquimbo que tuvieren alguna relacin con el manejo de los
recursos hdricos.
El propsito de tales encuentros fue recoger opiniones acerca del documento
preliminar que se prepar, de modo que el presente documento final se corrigiera,
dando cuenta de las diversas opiniones que se hubieren planteado.
Cabe hacer presente que en tales encuentros participaron diversos funcionarios
pblicos, acadmicos y docentes del mbito universitario, miembros de
organizaciones no gubernamentales, usuarios de aguas como campesinos y
pequeos y medianos agricultores, directivos de organizaciones de usuarios, entre
otros.
No obstante las invitaciones que se cursaron, no se pudo contar con la
participacin de las grandes empresas o entidades representativas de las mismas,
por lo que no se tienen comentarios de ellas a los trminos del documento
preliminar.
Con relacin a las opiniones que se formularon al documento preliminar, en
trminos bastante amplios, hubo coincidencia y concordancia acerca de lo
planteado en l. En virtud de ello, el presente documento final no altera
sustancialmente las versiones preliminares, sino que las complementa y
profundiza.
Cabe prevenir, finalmente, que no obstante que este documento pretende dar
cuenta de una posicin nacional, el contenido de ste slo compromete a su autor.

Documento Final

INTRODUCCION
Antes de desarrollar los temas o materias que resultan de mayor inters de
abordaren este documento, es preciso detenerse respecto de la denominacin del
mismo, esto es, Gobernabilidad del Agua en Chile, ya que este trmino es, a
simple vista, un trmino confuso, no preciso, el que puede tener mltiples
interpretaciones.
Al respecto se ha sealado que El concepto de gobernabilidad aplicado a la
gestin del agua se refiere a la capacidad social de movilizar energas en forma
coherente para el desarrollo sustentable de los recursos hdricos. En dicha
definicin se incluye la necesidad y capacidad de diseo de polticas pblicas que
sean socialmente aceptadas, se orienten al desarrollo sustentable del recurso
hdrico, y de hacer efectiva su implementacin por los diferentes actores
involucrados.
Es decir, de tal concepto o ideas, surge un criterio principal, esto es, que debe
existir una capacidad de movilizar energas en forma coherente. En otras
palabras, en el mismo concepto, que las polticas pblicas sean socialmente
aceptadas.
Qu queremos decir con lo anterior?
A mi juicio, las frases precedentes pretenden explicar la necesidad que existan
ciertos consensos bsicos respecto de: (1) las funciones de los recursos hdricos
en la sociedad, y (2) de las polticas pblicas que ordenan, regulan o inducen los
comportamientos humanos respecto del uso y conservacin del agua.
Estas ideas se recogen en el documento Pauta para considerar el tratamiento del
tema Gobernabilidad1, al sealar el nivel de gobernabilidad de una sociedad en
relacin con la gestin del agua, se ve determinada, entre otras, por las siguientes
consideraciones:
-

El grado de acuerdo social (implcito o explcito) respecto de la

naturaleza de la relacin agua-sociedad.
La existencia de consensos sobre las bases de las polticas pblicas
que expresan dicha relacin.
La disponibilidad de sistemas de gestin que posibiliten efectivamente,
en un marco de sustentabilidad, la implementacin de las polticas.

En esta materia, si bien evidentemente es deseable la existencia de consensos, es

dable suponer que no necesariamente ellos se producirn, en cuyo caso, deben
1

Pea, Humberto y Solanes, Miguel. Documento presentado en IV Dilogo, Foz de Iguacu.

Documento Final

existir sistemas de resolucin de conflictos que, en este caso, s sean aceptados

por todos los usuarios de los recursos hdricos.
Expuesto lo anterior, resulta necesario esbozar cules seran las ms importantes
materias relativas a los recursos hdricos en donde necesariamente deben darse
consensos a nivel social.
Para ello, es necesario identificar tales materias; sealar si existen tales
consensos o no, de manera consolidada o incipientemente; en caso que no
existan los consensos cules seran los puntos de desacuerdo; y tratar de
desmitificar ciertos argumentos o posiciones.
En todo caso, es de destacar que, atendidas las caractersticas nacionales, ya sea
del medio fsico, del desarrollo poltico, de la cultura nacional y del sistema social y
econmico, respecto de ciertas materias de carcter general s debieran existir los
consensos.
Probablemente, respecto de ciertas materias de carcter especfico puedan
plantearse conflictos. Parodiando la discusin econmica, existe cierto consenso
en materia macroeconmica, presentndose los disensos en materias
microeconmicas.
En el evento que no existan los consensos, deben analizarse los mecanismos de
resolucin de los conflictos, y si tales mecanismos efectivamente los solucionan,
aceptndose por los involucrados la legitimidad y/o validez de la solucin, o
pudiendo ser ejecutados coactivamente.
Finalmente, respecto de quines deben adoptar estos consensos, cabe distinguir
entre los usuarios formales de los recursos hdricos, y a quienes afectan los usos
de ellos o usuarios informales. Por lo tanto, entendemos por usuarios formales a
quienes detentan derechos de propiedad respecto de derechos de
aprovechamiento de aguas, siendo los usuarios informales el resto de la poblacin
la que se puede afectar, en mayor o menor medida, por la disponibilidad o los
usos del agua, ya que tienen intereses legtimos respecto del uso que se haga de
ella.
Desde otra perspectiva, la gobernabilidad del agua dice relacin con la capacidad
de identificar las diversas funciones que cumplen los recursos hdricos, si ellas se
encuentran subyacentes en la regulacin sobre stos, y si, particularmente,
existen las facultades de la autoridad para velar por la consolidacin de tales
funciones.
En efecto, los recursos hdricos constituyen a la vez un recurso ambiental y un
recurso econmico; interesan a las actividades empresariales y a las comunidades
indgenas; se requiere que respecto de ellas los titulares de derechos de

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aprovechamiento de aguas gocen de seguridad jurdica para su futuro

aprovechamiento a travs del reconocimiento de derechos de propiedad, pero
tambin ello no constituye una causa de abusos monoplicos o especulacin
respecto de recursos adquiridos originalmente de manera gratuita; permiten por
una parte la conservacin de la biodiversidad, como pueden generar desastres
naturales, etc. Es decir, se trata de un recurso de funciones mltiples, en
oportunidades en contradiccin, todo lo que lleva a sostener que la gobernabilidad
del agua es la aptitud para implementar tales funciones, a la vez que resolver los
conflictos entre ellos.
Por otra parte el ejercicio de las facultades pblicas relativas a la gestin de los
recursos hdricos no reconoce una nica autoridad, ya que las atribuciones sobre
esta materia se encuentran dispersas en distintos organismos, no existiendo
adems, de manera formal, sistemas de gestin integrada de los recursos hdricos
a nivel de cuenca.
Por consiguiente, tambin puede entenderse que el desafo de la gobernabilidad
de los recursos hdricos en Chile, consiste en coordinar el ejercicio de las
atribuciones pblicas, y propender a la gestin integrada de stos a nivel de
cuencas, aceptando, validando y fortaleciendo aquellos aspectos de la legislacin
e institucionalidad vigente que funcionan adecuadamente.

Documento Final

APARTADO A.
MATERIAS DE CARCTER MACRO EN QUE DEBIERAN
EXISTIR CIERTOS CONSENSOS.
Como se ha sealado, los problemas del agua, tanto en el sector servicios como
en el recurso en s mismo, no provienen slo de los recursos hdricos ni tienen
soluciones slo a partir del agua. El desconocimiento de esta realidad, lleva a
veces a plantear soluciones universales y comunes en trminos de terrible
simplificateurs, es decir, ideolgicos y, eventualmente, contraproducentes.2
La afirmacin anterior, que compartimos plenamente, debe llevar a hacer dos
constataciones bsicas en materia de gobernabilidad del agua: (1) el agua, o las
aguas, constituyen un recurso cuyo uso, calidad y disponibilidad tienen estrecha
relacin con los otros recursos naturales, atendido el carcter de fluido de la
misma; y (2) en la medida que las aguas satisfacen objetivos mltiples, el anlisis
del uso y disponibilidad de las mismas no puede hacerse desde una sola ptica,
sino que desde variadas perspectivas, en particular desde aquellas de incidencia
econmica, ambiental y social.
Sin embargo, adems de tal realidad del agua en s misma, el anlisis de la
gobernabilidad de dicho recurso debe realizarse en funcin de la realidad de cada
pas, por lo que los problemas que se pueden presentar en otros pases de
Amrica Latina no necesariamente reflejan la situacin chilena.
A partir de tales constataciones bsicas, entendemos que debieran existir ciertos
consensos fundamentales con relacin al agua, consensos que estn dados por la
realidad chilena, y no debieran ser objeto de cuestionamiento, ni por los usuarios
formales ni por el resto de la poblacin.3
En esa perspectiva, las caractersticas propias de Chile, que inciden en la
gobernabilidad del agua, respecto de las cules debieran existir consensos, son
las siguientes:

Solanes, Miguel. Agua y Gobernabilidad: Un no a las simplificaciones?.

Uno de estos consensos es la existencia de un rgimen democrtico. Obviamente que ste

puede ser objeto de crticas especficas, pero no es razonable pensar que a propsito de la
gobernabilidad del agua se lograr, por ejemplo, modificar el sistema binominal del Congreso
Nacional. Procuran resolver, desde el agua, todos los temas nacionales, lo nico que lograra sera
no resolver los temas hdricos.

Documento Final

1.

La naturaleza de bien nacional de uso pblico de las aguas, pero

respecto de las cuales es posible constituir derechos de
aprovechamiento de carcter privado.
No obstante que resulta indiscutible que las aguas constituyen bienes
nacionales de uso pblico, tampoco resulta cuestionable que respecto de
ellas es posible constituir derechos de aprovechamiento, que constituyen
derechos reales que se encuentran garantizados constitucionalmente bajo el
estatuto del derecho de propiedad.4
Sin embargo, esta dualidad bien pblico y bien privado-, que si bien
jurdicamente recaen sobre cosas distintas (uno sobre el agua y el otro sobre
el derecho de aprovechamiento), en la realidad fsica el agua- se
confunden.
A partir de esta dualidad se generan las tensiones con relacin al agua. Por
un lado, estn aquellos que slo fortalecen la naturaleza de bien nacional de
uso pblico, y por consiguiente, permiten toda clase de intervenciones en su
regulacin, particularmente por el Estado.5 Se justifica principalmente esta
visin desde la perspectiva de ensalzar los usos ambientales y sociales del
agua, en detrimento del uso como bien econmico de ella.
En la posicin contraria, se encuentran aqullos que fortalecen la calidad de
bien productivo del agua, el que debe ser tratado como un bien econmico
ms que se requiere para el desarrollo del pas, y que por consiguiente, en
un esquema de economa de mercado, debe ser tratado bajo las mismas
reglas que el resto de los bienes.
A partir de las premisas precedentes, un primer nivel de consenso que
debiera darse en materia de gobernabilidad del agua, est dado por
reconocer que nos encontramos ante un recurso de naturaleza hbrida, en
parte pblico, y en parte privado. Lo anterior conlleva aceptar que ser
siempre necesaria la intervencin del Estado6, y por otra parte, que el uso
que se hace del agua recae en el sector privado, aceptando, en

La afirmacin anterior es indiscutible atendido lo dispuesto en el artculo 5 del Cdigo de Aguas y

en el artculo 19 numeral 24 de la Constitucin Poltica de la Repblica.
5

En esta posicin se acepta que la intervencin del Estado es siempre beneficiosa, o que a lo
menos, siempre adopta la mejor decisin, lo que no siempre es as. Debe desmitificarse, por el
propio Estado, el paradigma de que l siempre adopta las decisiones correctas.
6

Un tema distinto es discutir cul es el nivel y modo de intervencin estatal.

Documento Final

consecuencia, que en manos particulares se da naturalmente una mejor

utilizacin de ella.7
Adicionalmente, cabe reconocer que la existencia de derechos de
aprovechamiento de carcter consuntivo y de carcter no consuntivo, permite
que un mismo recurso pueda ser utilizado mas de una vez, de modos
distintos.
2.

Existencia de incertidumbres con relacin al manejo del agua.

Un segundo consenso que debiera darse con relacin al agua est dado por
aceptar que respecto de su gestin existe un nivel de incertidumbre no
despreciable, tanto desde el punto de vista econmico, social y ambiental.
En efecto, si bien como se seala en el punto 7 siguiente, las caractersticas
de disponibilidad del recurso son distintas en Chile, existen altos niveles de
incertidumbre respecto del uso, no uso, disponibilidad, efectos econmicos,
impactos sociales y ambientales que se relacionan con los recursos hdricos.
Por consiguiente, a fin de lograr una gobernabilidad adecuada del agua, es
necesario reconocer que ni el Estado ni los usuarios formales o informales
tienen cabal y completo conocimiento de los efectos sociales, econmicos y
ambientales que se producen segn los usos y disponibilidad del agua en un
momento y lugar determinados.
Esta constatacin llevar a que las posiciones que se presenten respecto del
manejo del agua sean asumidas como de carcter relativo, y que por
consiguiente, siempre ser posible analizar la verdad de la posicin que
presente quien tiene una opinin distinta.
Adicionalmente, se requerir avanzar en la investigacin acerca de los
efectos econmicos, sociales y ambientales respecto de las distintas
alternativas de gestin de los recursos hdricos, de modo que las opiniones
que puedan emitirse no slo estn dadas por impresiones, sino que por datos
e informacin emprica.
Ms an, producto del calentamiento global del planeta, se producirn
importantes transformaciones en materia de disponibilidad de los recursos

Si se reconoce el derecho privado sobre el uso de las aguas, dicho uso debe estar regido por las
normas generales que regulan la actividad privada. En virtud de ello, tratndose de bienes que
puedan dar lugar a monopolios o abusos de posicin dominante, las propias reglas del mercado
permitan adoptar medidas para su regulacin.

Documento Final

hdricos, sin que exista una certidumbre acerca de la magnitud de dichos

cambios.
3.

En Chile existe un sistema democrtico, con una clara separacin de

poderes.
En varios documentos que se han preparado para el Tercer Foro Mundial del
Agua se ha destacado que un problema que existe en materia de
gobernabilidad del agua, particularmente en los pases en desarrollo, est
dado por la deficiente estructura institucional global de los pases.
Como sealamos con anterioridad, a fin de evitar simplificaciones, es
necesario destacar que dicho problema, en los trminos que se ha planteado,
en Chile no existe.
En efecto, en nuestro pas existe un sistema democrtico con una clara
separacin de los poderes, rige un Estado de Derecho que se respeta, con
un nivel ms que aceptable de acatamiento voluntario de las normas
jurdicas, y con un sistema judicial que resuelve las controversias que se le
presentan, entre ellas las referidas a recursos hdricos.8
En consecuencia, tanto las autoridades respectivas como los particulares
tienen conciencia que el incumplimiento de la legalidad puede conllevar
sanciones de diverso tipo, lo que produce un desincentivo a violar la
legislacin.
La constatacin anterior no lleva a desconocer que respecto de ciertas
materias de orden constitucional existen controversias de orden poltico,
como por ejemplo, la integracin del Senado, el sistema binominal de
eleccin de los congresistas, la integracin del Tribunal Constitucional,
atribuciones presidenciales respecto de las Fuerzas Armadas, las funciones
del Consejo de Seguridad Nacional y otras.
Sin embargo, tales diferencias no alteran la existencia de un Estado
democrtico, ni menoscaban la solidez del Estado de Derecho en Chile, por
lo que no puede afirmarse que existe un problema de orden institucional en
nuestro pas, ni menos que l tenga incidencia relevante en la gestin del
agua.

Ms adelante, en todo caso, se analizar el sistema de resolucin de conflictos.

Documento Final

De la perspectiva de los recursos hdricos, existe un Cdigo de Aguas desde

el ao 1981, que aunque ha sido objeto de observaciones, en tanto ley
vigente, se cumple por parte de la autoridad y por los particulares.
Por lo anterior, pareciera que los consensos deben reflejarse necesariamente
en instrumentos jurdicos, es decir, mediante mecanismos formales, ya que
ellos tienen fuerza vinculante y son aceptados por el comn de la poblacin.
Esta caracterstica nacional le da solidez a la adopcin de los consensos, ya
que una vez formalizados los mismos, surge la seguridad y confianza que
ellos no podrn ser desconocidos unilateralmente por alguno de los actores.
Obviamente, que el mayor o menor acatamiento de las normas estar dado,
entre otras causas, por la aceptabilidad social de ellas. En virtud de ello, la
obtencin de los consensos y el mantenimiento de los mismos no puede
quedarse en un mbito simplemente formal, ya que ello puede generar
hipotticamente- que el Derecho sea sobrepasado.
4.

Existe un sistema econmico basado en la libertad de emprender y en

el resguardo de derecho de propiedad.
Como reflejo de este sistema, y tal cual se indic con anterioridad, el Cdigo
de Aguas, si bien reconoce que las aguas constituyen bienes nacionales de
uso pblico, es posible otorgar derechos de aprovechamiento de aguas a los
privados, los cuales estn garantizados constitucionalmente por existir un
derecho de propiedad respecto de ellos, los que, adems, son libremente
transferibles con independencia del dominio de la tierra.
Lo anterior no significa que exista un consenso acerca que tales derechos de
aprovechamiento de aguas no estn sujetos a alguna obligacin o deber de
usarlos, generndose, a partir de ello, situaciones especulativas o de
ineficiencia social respecto de bienes calificados como nacionales de uso
pblico.
En efecto, se ha planteado que existen mltiples cosas de cambios de
sistemas de derechos de agua en el mundo, por razones econmicos,
sociales y ambientales, en que el nico lmite ha sido respetar los usos
efectivamente llevados a cabo, atendida la calidad de bien nacional de uso
pblico del agua.
Sin embargo, tambin es necesario dejar establecido que el mecanismo de
libre transferibilidad de los derechos de aprovechamiento de las aguas,

10

Documento Final

sujeto a las reglas del mercado, resulta el ms eficiente, tanto desde la

perspectiva del ptimo social como del ptimo privado.9
En esa mirada, una tarea por profundizar es cmo propender a que los
mercados funcionen de manera ms eficiente y competitiva, con
transparencia de la informacin para quienes quieran participar en l.10
Este consenso respecto de la libre transferibilidad del agua, sin embargo, no
pareciera alcanzar a todos los usuarios de ellas, ya que para las
comunidades indgenas, el agua constituye un recurso inseparable de la
tierra a la cual estn unidos, no siendo aceptable tal libertad de transferencia.
5.

Como parte de tal sistema econmico, de manera creciente se acepta

que la libertad de emprender y el derecho de propiedad es posible
limitarlos por razones de proteccin ambiental.
A partir de la dcada de los noventa, se acepta que la libertad de emprender
y el derecho de propiedad sean limitados o restringidos con ocasin de la
proteccin del medio ambiente, admitiendo, en consecuencia, la posibilidad
de regular los recursos hdricos.
Particularmente, respecto del uso de los derechos de aprovechamiento de
aguas se acepta que ellos se limiten en funcin de los caudales ecolgicos
mnimos en los cursos de agua superficiales, y que los nuevos proyectos
especficos que utilizan tales aguas se evalen ambientalmente previo a su
ejecucin o modificacin.
Asimismo, es indiscutible que para la proteccin de la calidad de las aguas,
la autoridad correspondiente puede fijar (1) normas de calidad en cursos y
cuerpos de aguas, tanto superficiales como subterrneos, que fijan los
niveles de proteccin ambiental que la sociedad est dispuesta a asumir, y
(2) normas de emisin que sealan los requisitos de los vertimientos directos

Cabe destacar, en todo caso, que las evidencias empricas acerca del funcionamiento del
mercado de aguas no son abundantes. Las mayores experiencias documentadas se refieren a
aquellos sectores donde las aguas resultan mayormente escasas, y en los cuales los costos de
transaccin son aceptables.
10

Se ha sealado que es muy difcil que un mercado funcione correctamente cuando la oferta
disponible del bien que se est transando es desconocida. Citado de Donoso, Guillermo y otros.
Anlisis de los mercados de derechos de aprovechamiento de aguas en las cuencas del Maipo y
el Sistema Paloma en Chile: efectos de la variabilidad en la oferta hdrica y de los costos de
transaccin. En Revista de Derecho Administrativo Econmico de Recursos Naturales. Facultad
de Derecho, Pontificia Universidad Catlica de Chile, 2001, vol. III n2.

11

Documento Final

por parte de toda fuente emisora (industria, minera, servicios sanitarios, etc.)
a los cursos y cuerpos de agua.
Lo anterior es consistente con lo que se indica en la Poltica Nacional de
Recursos Hdricos, en que se seala que la gestin de los recursos hdricos
queda condicionada por dos temas ambientales que se relacionan
directamente con las tasas de crecimiento econmico y de calidad de vida
del pas. Ellos son: - el requerimiento hdrico para fines ambientales, para la
proteccin de los ecosistemas y de los valores paisajsticos y tursticos
asociados; y - el segundo tema ambiental es la contaminacin de las
aguas.11
Particularmente, el desafo ambiental encuentra en la gestin de los
acuferos subterrneos, en donde se encuentran los recursos disponibles del
futuro, por lo cual es necesario adoptar las medidas de prevencin de la
contaminacin de ellos.
Se ha planteado, en todo caso, que en algunos sectores podra existir una
falta de credibilidad en el sistema de proteccin ambiental independiente de
si ella es efectivo o no.
6.

Existe un Estado con una presencia en materia regulatoria, fiscalizacin

y de aplicacin de la legislacin.
Respecto de la intervencin pblica, en que se reconoce que si bien
formalmente el Estado debiera ser subsidiario, la realidad indica que existe
una alta presencia de los organismos del Estado en la gestin de los
recursos hdricos, ya sea en materia de regulacin del uso de los recursos
hdricos, en la fiscalizacin de las normas y en la aplicacin de ellas.
Esta presencia del Estado es incuestionable, slo procediendo discutir la
extensin de la misma, los instrumentos que se deben poner a su
disposicin, las obligaciones de la autoridad respecto de los particulares, etc.
En ese sentido, y as se ha reconocido, se requiere de un proceso de
modernizacin del Estado, el que alcanza a los organismos vinculados a la
gestin de los recursos hdricos.

11

Direccin General de Aguas. Poltica Nacional de Recursos Hdricos. Santiago, Diciembre de

1999.

12

Documento Final

7.

Atendidas las condiciones geogrficas del pas, la realidad de los

recursos hdricos es notoriamente distinta en la zona Norte, Centro y
Sur del pas.
Desde el punto de vista de la disponibilidad de los recursos hdricos
renovables, en consideracin a metros cbicos por persona al ao, las
regiones I, II, III, IV, V y Metropolitana, sufren de strees hdrico, ya que la
disponibilidad de agua se ubica por bajo de los 1.700 metros cbicos per
cpita renovables anualmente.12
No obstante lo anterior, las diferencias respecto de la mayor o menor
abundancia de recursos hdricos en el pas, en sus distintas regiones, no
significa que no se presenten conflictos sobre el uso del agua, incluso en
aquellas zonas con alta disponibilidad.
En segundo lugar, cabe reconocer que existe un nmero limitado de actores
formales con relacin a los recursos hdricos, esto es, aquellos que detentan
formalmente derechos de aprovechamiento de aguas.
As, en el orden nacional, un 84,5% de los derechos de aprovechamiento de
aguas de carcter consuntivo se destinan a riego, un 6,5% a industria, un
4,4% a servicios de agua potable y un 4,5% a minera.
Esta situacin no es igual en todo el pas, ya que en las tres primeras
regiones del extremo Norte compiten en forma equilibrada los usos
domsticos, mineros, industriales y agrcolas. En la Regin Metropolitana y
la V Regin el uso domstico resulta significativo, mientras que en el resto
del pas hasta la IX Regin predomina el uso en riego. De la X Regin hacia
el Sur los usos consuntivos son pequeos. Por su parte los usos no
consuntivos se localizan en la actualidad preferentemente en las regiones VII
y VIII.13
Dicha informacin lleva a admitir que la generacin de los consensos o la
solucin de las controversias, debe efectuarse teniendo a la vista las
caractersticas de cada zona en particular, ya que as como no es posible
efectuar generalizaciones para los distintos pases de Amrica Latina,
tampoco es posible hacerlo al interior del pas, el que presenta zonas
geogrficas de caractersticas tan distintas.

12

Informacin contenida en Agua para el siglo XXI: de la Visin a la Accin. Global Water
Partnership.
13

Informacin contenida en el documento Desafos a la Institucionalidad y a las Polticas

Ambientales. La situacin de los recursos hdricos. Pea, Humberto.

13

Documento Final

8.

Si bien en Amrica Latina la cobertura de los servicios sanitarios es, en

algunas zonas, deficiente, en Chile no existe dicho problema.
As, segn la situacin estimada a Diciembre del ao 2000, de una poblacin
total urbana de 13.341.908 personas, el 99,6% de la poblacin tiene servicio
de agua potable, en tanto que el 93,3% tiene servicio de evacuacin de sus
aguas servidas, a travs de redes de alcantarillado.
Con respecto a la cobertura de alcantarillado de aguas servidas, es donde se
presentan las mayores diferencias dentro de las distintas regiones,
destacndose como la de menor cobertura, a la empresa sanitaria ESSEL
S.A., de la VI Regin, cuya cobertura de aguas servidas alcanza el 79,9%.14
Como es conocido, una de las grandes mejoras de orden sanitario en el
Mundo, ha sido la provisin de servicios de agua potable y alcantarillado, a
travs de redes fijas, lo que disminuye notablemente la presencia de
enfermedades.
Desde esa perspectiva, en las zonas con ausencia de sistemas de
recoleccin de aguas servidas, dicha situacin debe ser mejorada, ya que
adems, ello probablemente se presenta en los sectores de pobreza ms
drstica.
Sin embargo, es dable reconocer, que comparativamente a otros pases, los
niveles de cobertura de servicios sanitarios en Chile, son ms que aceptables
y, por consiguiente, pareciera que no existe un problema en tal materia.
Incluso ms, respecto del tratamiento de las aguas servidas, materia en la
cual histricamente ha existido un dficit, actualmente se ha dado inicio a la
operacin de varias plantas, otras se encuentran en construccin y otras
proyectadas para el futuro prximo, todo lo cual dar que existir un alto
cumplimiento de la obligacin de tratar las aguas servidas.
Una cuestin distinta es analizar la regulacin de las empresas que prestan
servicios sanitarios, lo que ms bien dice relacin con las garantas de los
derechos de los consumidores, por una parte, y por la otra, la seguridad de
que las inversiones de los privados tengan una rentabilidad adecuada.
Asimismo, la discusin sobre la titularidad del dominio de las empresas de
servicios sanitarios, esto es, si deben ser privatizadas, dadas en concesin o
permanecer en manos del Estado, es una materia opinable en funcin de

14

Informacin contenida en la pgina web de la Superintendencia de Servicios Sanitarios.

www.siss.cl.

14

Documento Final

aspectos econmicos y polticos, pero no incide respecto de la disponibilidad

del agua o de la provisin de servicios sanitarios.
En efecto, cualquiera sea la modalidad de propiedad sobre las empresas de
servicios sanitarios, todas ellas estn sujetas a un mismo estatuto jurdico, y
adems, los derechos de aprovechamiento de aguas de las mismas quedan
afectados al servicio pblico respectivo, lo que conlleva que no puedan ser
vendidos o traspasados hacia otros fines.

15

Documento Final

APARTADO B
PRINCIPALES MATERIAS DONDE DEBEN LOGRARSE CONSENSOS
A FIN DE FORTALECER LA GOBERNABILIDAD DEL AGUA.
Las materias donde existiran ciertos disensos, o bien es necesario profundizar los
consensos, pueden dividirse en aquellas relativas a (1) gestin de los recursos
hdricos, (2) materias de incidencia ambiental, (3) aspectos relativos a la
accesibilidad y/o disponibilidad de los recursos hdricos, (4) algunos aspectos
econmicos involucrados directamente en el sistema de gestin de las aguas; (5)
la gestin de los recursos hdricos subterrneos; y (6) estructuracin de los
mecanismos para lograr los consensos.
1.

Problemas asociados a la gestin de los recursos hdricos.

Si bien desde el punto de vista del discurso, se acepta que debe existir una
gestin integrada a los recursos hdricos, esto es, aquella que dice relacin
con el ciclo de vida de las aguas -manejo de las aguas subterrneas y
superficiales-, ello no ocurre en Chile.
Desde esa perspectiva, existen experiencias exitosas en otros pases que
muestran que el manejo o gestin integrada de cuencas constituye un medio
idneo para estos propsitos.
Con tal finalidad, el gobierno present a consideracin del Congreso
Nacional un Proyecto de Ley que modifica el Cdigo de Aguas, una de cuyas
modificaciones era crear las Corporaciones Administradoras de Cuencas
Hidrogrficas.
Sin embargo, durante el proceso de tramitacin de este proyecto de ley, y
atendida la oposicin de distintos sectores, y en funcin de la composicin
del Senado en que el gobierno no tiene una mayora, dicha materia fue
retirada de tramitacin, con lo cual no se crearn tales corporaciones.
En consecuencia, resulta paradjico que, si conceptualmente existe
consenso en la necesidad que los recursos hdricos se gestionen de manera
integrada con el resto de los recursos naturales, por qu no se acepta la
creacin de una institucionalidad con tal propsito?
Probablemente para una respuesta precisa sea necesario analizar en detalle
las experiencias empricas de administracin de cuencas que se han
desarrollado en Chile, y las razones especficas que quienes se han opuesto
a su creacin.

16

Documento Final

Sin embargo, ya sea que se establezca o no un sistema institucional de

administracin de las cuencas, de todas maneras el ejercicio de las diversas
atribuciones de las autoridades relativas al manejo y conservacin de los
recursos hdricos y dems recursos naturales renovables, debe efectuarse de
manera coordinada a fin de que las decisiones en un mbito determinado, no
afecten a otro.
Obviamente que dicha coordinacin resulta ms adecuada y fcil de
implementar, en la medida que existan los mecanismos institucionales para
ello.
Simplemente hacer referencia a la necesaria coordinacin de los
organismos pblicos, significa que la confianza se deposita exclusivamente
en las personas naturales que detentan cargos funcionarios en cada caso,
sin que existe una base institucional que provoque tal coordinacin, y que
ella permanezca en el tiempo.
Adicionalmente, la ausencia de Corporaciones Administradoras de Cuencas
Hidrogrficas impide, o a lo menos debilita, la participacin de los usuarios
formales y no formales en la gestin de los recursos hdricos.
En efecto, si bien existe una experiencia histrica de las Asociaciones de
Canalistas y Juntas de Vigilancias como instrumentos de coordinacin de los
usuarios formales, stas estn constituidas por ciertos tramos de los cursos
de agua, no teniendo una visin ms global de la cuenca.15
Adems, estas asociaciones o juntas se conforman exclusivamente por
quienes detentan derechos de aprovechamiento de aguas, pero no incluyen
a los usuarios no formales que se ven afectados por el uso de ellas, ni miran
a otros aspectos distintos que la mera distribucin del agua entre sus
usuarios.
Adems, la ausencia de las Corporaciones Administradores de Cuencas
Hidrogrficas, que constituyen un espacio de encuentro del sector pblico
con el sector privado, debilita la posibilidad que, en el da a da, se generen
ciertos consensos o se solucionen los conflictos que puedan producirse con
relacin a la disponibilidad o acceso a los recursos hdricos, o la calidad de
los mismos.

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Adicionalmente, los anlisis relativos al funcionamiento de las asociaciones de usuarios no son

del todo alentadores. Para un mayor anlisis ver, Pea, Humberto. Desafos de las organizaciones
de usuarios en el siglo XXI. En Revista de Derecho Administrativo Econmico de Recursos
Naturales. Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Catlica de Chile, 2001, vol. III n2.

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En ese sentido, experiencias en otros sectores de la economa exhiben que

la existencia de mecanismos de coordinacin pblico - privado generan altos
beneficios sociales. As, por ejemplo, la creacin de Corporaciones Viales en
determinadas comunas ha permitido que el sector privado financie el
incremento de la oferta vial urbana, lo que permite el desarrollo de proyectos
de urbanizacin y edificacin, que aumentan las densidades poblaciones en
ciertas zonas, no afectando la capacidad vial de la comuna. Por su parte, el
financiamiento de la vialidad en la Provincia de Chacabuco, que se har con
aportes pblicos y privados ha permitido el inicio de la construccin de
megaproyectos inmobiliarios.
Esta necesidad de contar con instancias de encuentro entre el sector pblico
y el sector privado no slo emanada desde el mbito estatal, sino que
tambin del sector empresarial.16
(2) Conflictos relativos a la proteccin del medio ambiente.
2.1. El primer conflicto que dice relacin con la proteccin del medio ambiente, se
refiere a la mantencin de caudales ecolgicos mnimos en los cursos de
aguas superficiales, materia que dice relacin con la disponibilidad de los
recursos hdricos.
En efecto, si bien en la Ley sobre bases generales del medio ambiente se
seala que el uso o aprovechamiento de los recursos naturales en un rea
determinada debe considerar la mantencin de caudales de aguas, dicha
disposicin, en los trminos en que se encuentra redactada, ms bien resulta
de carcter programtico mas que vinculante.
En virtud de lo anterior, desde hace 5 aos a la fecha, la Direccin General
de Aguas, al momento de otorgar o constituir nuevos derechos de
aprovechamiento de aguas, ha sealado que el ejercicio de ellos se
encuentra sujeto a la limitacin de que deben respetarse ciertos caudales
mnimos en los ros en donde tales aguas se extraern.
Adicionalmente, respecto de los proyectos que se han evaluado
ambientalmente, conforme al Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental, y
de manera independiente a s se ha establecido tal restriccin especfica al
constituirse el derecho de aprovechamiento de aguas, se exige que la
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As, Hernn Hochschild, presidente de la Sociedad Nacional de Minera seal que se debe
citar a una mesa del agua para que en forma rpida (se) permita dar soluciones a los problemas
que enfrenta el sistema de aguas. En El proyecto de reforma del Cdigo de Aguas visto por la
SONAMI. En Revista de Derecho Administrativo Econmico de Recursos Naturales. Facultad de
Derecho, Pontificia Universidad Catlica de Chile, 2001, vol. III n2.

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utilizacin de tales derechos se haga respetando un caudal ecolgico mnimo

en el punto de extraccin.
En la medida que la Direccin General de Agua o cualquier otra autoridad no
tienen competencias para fijar un caudal ecolgico mnimo, cuyo
cumplimiento sea exigible a la totalidad de los usuarios de un curso
superficial de aguas, resulta que slo a determinados usuarios se les impone
una restriccin, en tanto que a otros, que detenten derechos de
aprovechamiento de aguas no sujetos a la limitacin antedicha, no se les
pueda hacer exigencias con tal propsito.
En virtud de lo anterior, pareciera que es necesario dotar a la Direccin
General de Aguas de las facultades suficientes para que, dependiendo de la
naturaleza del ro, de los usuarios del mismo, y en funcin de los atributos
ambientales que en cada caso se definan, se exijan ciertos caudales
ecolgicos mnimos que deben respetarse.
En todo caso, conjuntamente con otorgar tal atribucin, debe definirse que se
entiende por caudal ecolgico, precisando los atributos ambientales que
sern objeto de proteccin mediante la fijacin de dicho caudal, y en que
ocasiones, producto de la variabilidad hidrolgica, respecto de tales atributos
podrn aminorarse los niveles de proteccin.
2.1. Un segundo conflicto relativo a la proteccin del medio ambiente, dice
relacin con la calidad que se quiere mantener o lograr en los cursos y
cuerpos de aguas superficiales.
Como se sabe, si bien el Consejo Directivo de la Comisin Nacional del
Medio Ambiente habra aprobado hace ms de un ao la Norma de Calidad
para la Proteccin de las Aguas Continentales Superficiales, ella an no es
formalmente promulgada y publicada, la que estara en el trmite de toma de
razn en la Contralora General de la Repblica.
Si bien algunos podran sostener que dicha ausencia de tal norma no genera
un costo adicional para las empresas, tal opinin es errada.
En efecto, en la medida que est vigente la Norma de Emisin para la
Regulacin de Contaminantes Asociados a las Descargas de Residuos
Lquidos a Aguas Marinas y Continentales Superficiales, se puede llegar a
producir el hecho que las empresas tengan que cumplir con esa norma de
emisin, efectuando determinadas inversiones, y con posterioridad, producto
de la entrada en vigencia de la Norma de Calidad para la Proteccin de las
Aguas Continentales Superficiales, se determine que los requisitos de
emisin que se han hecho exigibles han sido innecesarios, por que no

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obstante tal vertido, de igual modo se logra el cumplimiento de la calidad

ambiental en un curso de aguas superficiales.
En virtud de ello, resulta absolutamente necesario que el proceso normativo
que coordina la Comisin Nacional del Medio Ambiente tenga una mayor
celeridad, ya que la realidad actual genera incertidumbres que, por una parte
no mejoran el medio ambiente, y adems, producen costos privados
innecesarios.
Adicionalmente, una vez que se dicte la Norma de Calidad para la Proteccin
de las Aguas Continentales Superficiales ser necesario que la Direccin
General de Aguas y la Direccin General del Territorio Martimo y Marina
Mercante fijen las calidades objetivo de cada uno de los cursos y cuerpos de
agua superficiales, lo que llevar a fijar, las normas de emisin que debern
cumplirse en cada uno de ellos.
Probablemente, para fijar las calidades en cada curso o cuerpo de agua sea
necesario crear los mecanismos de coordinacin y concertacin pblico
privado, que lleve a que se adopten decisiones de manera informada y
oportuna. En efecto, la experiencia indica que mucha informacin acerca de
la calidad ambiental de las aguas ha sido obtenida por las propias empresas,
informacin que ser relevante para fijar las estrategias de proteccin en
cada caso.
Como puede apreciarse, existen los instrumentos jurdicos vinculantes, los
cuales adems, son aceptados socialmente, pero falta la materializacin de
los mismos.
3.

Conflictos en materia de acceso o disponibilidad de los recursos

hdricos.

3.1. Como se indic con anterioridad, es indiscutible y probablemente no

revisable, el hecho que respeto del agua, bien nacional de uso pblico, se
constituyen derechos de aprovechamiento de carcter privado, los que son
libremente transferibles.
De acuerdo a los antecedentes de la Direccin General de Aguas, de las
aguas superficiales disponibles, cerca del 100% de ellas ya se han sido
objeto de constitucin de derechos de aprovechamiento de aguas de carcter
consuntivo a particulares, lo que inhibe el otorgamiento de nuevos derechos,
salvo que se trata de derechos eventuales.
Por su parte, respecto de los derechos de aprovechamiento de aguas de
carcter no consuntivo, particularmente para la generacin hidroelctrica y en

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menor medida para la acuicultura, stos tambin se encuentran en gran parte

constituidos, o con peticiones de constitucin pendientes.
Una situacin diversa, se puede presentar, en todo caso, respecto de los
recursos de aguas subterrneas, los que son descubiertos a partir de
investigaciones que realizan los propios interesados.
En virtud de ello, el desafo ms importante para la constitucin de nuevos
derechos de aprovechamiento de aguas, no est dado por la constitucin de
derechos superficiales, sino aquellos de carcter subterrneo.
En esa perspectiva, pareciera razonable, en primer lugar, que tratndose de
un bien nacional de uso pblico, cuya constitucin o otorgamiento originario
es de carcter gratuito, a lo menos, el solicitante debe (a) justificar la
necesidad de que se le otorguen tales derechos y (b) tener la obligacin de
utilizarlos en un perodo determinado. Es decir, que se aplique un criterio de
las aguas tengan un uso beneficioso.
3.2. Un segundo tipo de conflicto que aparentemente se presenta con relacin a
los derechos de aprovechamiento de aguas de carcter no consuntivo, dice
relacin con el emplazamiento de grandes obras hidroelctricas.
En efecto, es evidente que la instalacin de la Central Hidroelctrica Ralco, y
la construccin del proyecto Alumysa, ambos con un gran componente
hidrolgico, han dado origen a oposiciones bastantes severas.
Sin embargo, la oposicin al emplazamiento de estos proyectos, no dice
relacin con el uso de los derechos de aprovechamiento de aguas de
carcter no consuntivo, sino que ms bien, atendida la magnitud de las
obras, ello genera impactos ambientales no relativos a los recursos hdricos.
As, en el caso del proyecto Ralco, la mayor oposicin est dada porque al
inundarse determinadas tierras, se afectaran las culturas del pueblo
Mapuche.
En el caso del proyecto Alumysa, que dara origen a una alteracin
significativa de los ecosistemas donde se construira la Central
Hidroelctrica, se pretende proteger ciertos atributos ambientales especficos
de dicha zona.
Por consiguiente, el emplazamiento de estos proyectos, no refleja
necesariamente un conflicto por el uso del agua, sino que de localizacin
territorial de los proyectos. Es decir, se trata de conflicto de planificacin del
territorio ms que de gestin de los recursos hdricos.

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Documento Final

4.

Aspectos econmicos referidos a la gestin de los recursos.

Desde el punto de vista econmico, pareciera razonable, y as se debera
aprobar por el Congreso Nacional, que quienes detenten derechos de
aprovechamiento de aguas y no los usen efectivamente, debern pagar una
patente por tal tenencia improductiva.
Sin embargo, algunos han cuestionado esta tasa, por cuanto la variabilidad
hidrolgica no permite aprovechar todos los recursos a cuyo respecto se
cuentan con derechos de aprovechamiento constituidos.
Lo anterior llevara a que en perodos prolongados de ausencia de sequas,
parte de los derechos disponibles no se utilicen, con la consiguiente
obligacin del pago de una tasa.
Podra sealarse que la solucin a lo anterior sera otorgar derechos de uso
transitorios respecto de las aguas remanentes, con derecho a recuperar su
uso en pocas de escasez. Sin embargo, los anlisis que se han efectuado
respecto de tales traspasos temporales muestran que ellos slo funcionan en
aquellos sectores donde los costos de transaccin (particularmente los
asociados a la ejecucin de obras fsicas para trasladar el derecho de
aprovechamiento) no son altos.
Lo anterior debiera propender a una mayor eficiencia en el uso de las aguas,
de modo que los excedentes puedan venderse a terceros, o si tales ventas
no se producen producto que los excedentes se guardan para hacer frente
a situaciones de menor disponibilidad, por lo menos puedan arrendarse por
perodos prolongados.
Como en esta materia pareciera que no existe una solucin igual para todo el
pas, atendidas las caractersticas especiales de las diversas regiones, pero
como es razonable pensar que puede existir un uso no ptimo de un recurso
originariamente bien nacional de uso pblico, la autoridad debiera estar
facultada para cobrar patentes cuando exista la evidencia emprica que los
mercados especficos no funcionan, dejando sin posibilidad de disponer de
agua a aquellos proyectos que la requieren.

5.

La situacin de los recursos hdricos subterrneos.

Finalmente una de las mayores materias donde es necesario generar
consensos, es en el manejo de los recursos hdricos subterrneos.

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Al respecto, en primer lugar cabe sealar que tales recursos subterrneos en

la medida que no son visibles, el conocimiento que se tiene de ellos est
dotado de una mayor incerteza.
Lo anterior hace necesario conciliar la postura preventiva de la Direccin
General de Aguas al declarar Areas de Restriccin, con las nuevas
investigaciones y descubrimientos que hacen quienes solicitan estos
derechos de aprovechamiento de aguas.
Asimismo, es necesario generar los consensos acerca de los efectos que
producen la recarga de estos acuferos producto del uso de las aguas
superficiales, o bien de la infiltracin de las aguas tratadas.
6.

Estructura de mecanismo de solucin de los conflictos o generacin de

los consensos.
Como se dijo con anterioridad, en Chile existe un sistema democrtico, con
un Estado de Derecho en que los poderes pblicos funcionan de manera
independiente, particularmente el Poder Judicial, por lo que obviamente
todos los conflictos de relevancia jurdicas son solucionados por los
Tribunales de Justicia, existiendo abundante jurisprudencia en materia de
aguas.
Estos conflictos se presentan tanto entre la autoridad y los particulares, como
entre particulares entre s, y en este ltimo caso, tambin entre usuarios
formales y no formales.
Sin embargo, el hecho que los conflictos se solucionen exclusivamente ante
los Tribunales de Justicia genera una situacin final de vencedores y
vencidos, en circunstancias que el conflicto se pudo haber solucionado
mediante un arreglo.
Slo en el caso que se trata de conflictos de usuarios de una misma Junta de
Vigilancia, y respecto del uso de las aguas, dicha controversia debe ser
resuelta mediante arbitraje obligatorio.
Lo interesante de explorar sera buscar mecanismos de generacin de
consensos de maximicen los beneficios sociales y privados de las partes
involucradas, criterio que difcilmente es posible implementar ante los
Tribunales de Justicia, quienes slo deben declarar o constituir un derecho,
en funcin de razones de carcter normativo, pero no de beneficio social.

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