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FABIN NOVAK
1. Antecedentes
La proteccin del Patrimonio Cultural Subacutico por el Derecho
Internacional es relativamente reciente. Si bien existieron numerosas
controversias en el pasado respecto a la propiedad y utilizacin de este
patrimonio, fue fundamentalmente el Derecho Interno y los Tribunales nacionales
los que dieron solucin a las mismas, aunque no siempre en beneficio de la
conservacin y preservacin de estos bienes. Sin embargo, en la segunda mitad
del siglo XX, se presentaron numerosos acuerdos interestatales que comenzaron a
cambiar progresivamente la visin sobre este tema, dejndose de lado el viejo
principio el primero que llega es el primero que se sirve por otro, destinado a la
conservacin y preservacin del patrimonio cultural subacutico en beneficio de
la humanidad.
A continuacin, haremos una rpida revisin de estos acuerdos, as como de
la jurisprudencia interna norteamericana dictada sobre la materia que, sin duda,
serviran de importante antecedente, para la posterior construccin de la
Convencin de la UNESCO de 2001 sobre Proteccin del Patrimonio Cultural
Subacutico.
1.1. La Prctica Interestatal
En materia de prctica interestatal, refiere el profesor Scovazzi, el histrico
acuerdo celebrado entre los Pases Bajos y Australia el 6 de noviembre de 1972,
en virtud del cual, el primero transfera todos sus derechos, ttulos e intereses a
favor del segundo, respecto de los navos de la Compaa Holandesa de las Indias
Orientales, del siglo XVII y XVIII, que se encontraban en la plataforma
continental australiana debido a su naufragio. La razn por la cual un gran nmero
de estos navos se encontraban en la referida plataforma era que stos navegaban
hacia Indonesia por el Cabo de Buena Esperanza en direccin al Este, sufriendo
muchas veces accidentes frente a las costas australianas. El objeto de este acuerdo
entonces era preservar en el sitio este patrimonio cultural subacutico y destinarlo
a fines de investigacin y presentacin al pblico. Se estableca as, expresamente,
la prohibicin de toda apropiacin o explotacin comercial de los objetos
contenidos en estos navos; de todo lo cual puede concluirse, que este acuerdo,
fue el primer tratado internacional en proteger el patrimonio cultural subacutico.
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Muy diferente fue la suerte del vapor Geldermalsen, que naufrag en 1752
cerca de la costa de Indonesia y que fue encontrado por una expedicin privada en
1985. Los objetos recuperados de este navo (porcelana china del siglo XVIII y
lingotes de oro) fueron subastados y vendidos a diversos agentes privados,
provocando la dispersin y prdida de este patrimonio as como la exclusin de
los pases interesados (Indonesia como pas territorial, China como pas de origen
de los bienes y los Pases Bajos como Estado del pabelln). Precisamente, el mal
uso de patrimonio cultural subacutico en este caso tuvo como base el viejo
principio imperante de el primero que llega es el primero que se sirve.2
Sin embargo, el antecedente fijado por el acuerdo de 1972 sera seguido por
otros. As, el 22 de setiembre de 1989, se suscribe un tratado entre frica del Sur
y Gran Bretaa, en virtud del cual acuerdan preservar en el sitio el navo de guerra
britnico Birkenhead que se hundi frente a Cape Colony en las costas africanas.
Se trataba de un navo del siglo XIX que transportaba 445 personas, entre
militares y familiares de estos y que el 26 de febrero de 1852 naufrag,
hundindose a 1500 metros de la costa de frica de Sur. El Comandante de las
tropas, Teniente Coronel Seton orden a los militares permanecer en el navo a fin
de no entorpecer la salida de mujeres y nios. Gracias a ello, lograron salvarse
cerca de 200 tripulantes, entre ellos, las mujeres y los nios, sin embargo el resto
muri cumpliendo con su deber de mantenerse en el navo. Justamente, en
memoria de los fallecidos, frica del Sur (Estado Territorial) y Gran Bretaa
(Estado del Pabelln) decidieron mediante este acuerdo dar un tratamiento
apropiado a los restos humanos y a los objetos contenidos en el navo,
controlando y limitando las actividades sobre el mismo y haciendo que ste
permanezca en el fondo del mar, como tumba de guerra. Obviamente, como acota
Scovazzi, este acuerdo no hubiera sido posible bajo el principio el primero que
llega es el primero que se sirve.3
Otro acuerdo celebrado en la misma lnea y que tambin merece ser citado, es
el suscrito entre los Estados Unidos (Estado del Pabelln) y Francia (Estado
Territorial) el 3 de octubre de 1989. En este caso, se trataba del famoso crucero
confederado Alabama utilizado en la guerra de secesin en los Estados Unidos de
Amrica. El navo fue localizado por buceadores franceses en 1984 a 55 metros
de profundidad y a 7 millas de distancia de la costa normanda francesa frente a
Cherburgo. En el acuerdo las Partes reconocen la importancia histrica y
arqueolgica del Alabama y se declaran deseosas de cooperar para asegurar su
proteccin y su estudio; en este sentido y a efectos de prevenir todo acto de pillaje
sobre el mismo, acuerdan crear un Comit cientfico paritario dotado de
importantes poderes, entre ellos, la posibilidad de explotar cientficamente este
navo as como adoptar todas la medidas necesarias para protegerlo en el sitio,
estableciendo una zona de proteccin.4
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Ibid., p. 402.
Ibid., pp. 403-404.
Ibid., pp. 407-408.
Algunos aos ms tarde se celebrara otro acuerdo, esta vez entre Canad y
Gran Bretaa. En efecto, el 8 de agosto de 1997 ambos pases acuerdan reconocer
la propiedad britnica sobre los dos buques de guerra britnicos Erebus y Terror
que se hundieron en 1848, cerca de la Isla del Rey Guillermo y la isla OReilly,
respectivamente, mientras buscaban nuevas rutas martimas rticas en aguas del
actual Canad. En dicho acuerdo, se declar ambos pecios como sitios y
monumentos histricos, otorgndose a Canad la custodia y proteccin de los
mismos.5
Finalmente pueden citarse, entre otros, el acuerdo suscrito entre Estados
Unidos e Italia, de 19 de enero de 2001, relativo a la imposicin de restricciones a
la importacin de material arqueolgico proveniente del perodo pre-clsico,
clsico y del Imperio Romano, al interior de territorio norteamericano, as como el
acuerdo entre Francia y los Estados Unidos de 31 de marzo de 2003, concerniente
al navo La Belle,6 que consagra los mismos principios que sus antecesores, esto
es, la preservacin del patrimonio cultural subacutico y la prohibicin de
cualquier transaccin comercial sobre el mismo. Sin embargo, como ya lo hemos
adelantado, no slo la prctica interestatal comenzara a sentar importantes y
nuevos principios en torno a la proteccin del patrimonio cultural subacutico,
son tambin la jurisprudencia interna de algunos pases, en particular, la
jurisprudencia norteamericana, como veremos a continuacin.
1.2. La Jurisprudencia Norteamericana
Como ya se ha dicho, la jurisprudencia interna de algunos Estados, comenz a
revestir el viejo principio de el primero que llega, es el primero que se sirve,
reemplazndolo por otros, destinados a la proteccin de los bienes culturales
localizados en el fondo del mar. As por ejemplo en Estados Unidos de Amrica,
si bien la jurisprudencia interna dictada entre 1976 y 1982, permita la
apropiacin por entidades privadas de patrimonio cultural subacutico,7 basada en
el varias veces citado principio el primero que llega es el primero que se sirve
as como en las reglas de salvamento martimo, esto vari a partir de 1983. En
efecto, en el asunto relativo a los galeones espaoles Santa Rosalea, San Lorenzo
de Escoral y Santa Clara, la Corte del Distrito de Maryland dict una sentencia el
21 de diciembre de 1983, en la cual da prioridad al inters pblico del Estado y a
la proteccin de los valores culturales y estticos por encima del inters
comercial. Asimismo, la sentencia remarca que las reglas de salvamento martimo
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Para tal efecto, creemos que no hay mejor manera de continuar este trabajo,
que aclarando ciertos conceptos bsicos, como lo es el del patrimonio cultural
subacutico.
2. Definicin de Patrimonio Cultural Subacutico
Si bien la doctrina no ha llegado a ponerse unnimemente de acuerdo en
relacin al concepto de patrimonio cultural subacutico, la mayora entiende que
son al menos dos los elementos que comprende: los lugares sumergidos y los
restos de buques, comnmente conocidos como pecios.11 Precisamente, basado en
estos dos elementos, se puede sealar que la proteccin del patrimonio cultural
subacutico:
[] se ocupara de la investigacin de los restos materiales del pasado,
estructuras terrestres sumergidas por causas diversas, embarcaciones de
todo tipo, objetos materiales aislados arrojados o perdidos en los fondos
de mares, ros o lagos, estructuras de ingeniera, obras portuarias,
depsitos rituales en pozos sagrados como los cenotes, zonas de fondeo,
astilleros y tantos otros que constituyen la base de estudio principal,
junto con todos los elementos anexos que permiten su compresin total.
Todo ello y su contexto, el medio en el que reposan y las
modificaciones y alteraciones del mismo, etc. constituye lo que en
trminos modernos entendemos como patrimonio cultural sumergido.12
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a)
De esta definicin es posible concluir, que para que un bien sea considerado
como patrimonio cultural subacutico debe reunir al menos tres caractersticas
fundamentales:
a) Debe tratarse de una estructura, nave o aeronave sumergida en el mar;
b) El objeto debe permanecer sumergido por un mnimo de 100 aos; y
c) El objeto puede haber permanecido sumergido total o parcialmente, en
forma peridica o continua.
Ntese que en ningn momento la definicin califica la significacin o
importancia que debe tener el resto arqueolgico o histrico hallado. Si bien
pases como Grecia, Gran Bretaa, Estados Unidos e Italia trataron en la
Conferencia de Pars donde se aprob la Convencin de la UNESCO del
2001 de limitar el mbito de la definicin, requiriendo que los restos tuvieran
una importancia significativa, finalmente se consider que esta calificacin
introduca un elemento demasiado subjetivo y arbitrario a la definicin, por lo
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establece un significado claro sobre la expresin ley de rescate y otras reglas del
almirantazgo, con lo cual permite que quien rescate un objeto abandonado por
mucho tiempo adquiera prcticamente la calidad de propietario del mismo,
contradiciendo con ello, lo sealado por el moderno Derecho Internacional.25 Esto
ltimo ha merecido adems duros calificativos por parte de la doctrina de los
publicistas.26
En el Informe resumido de la Reunin de Expertos en proteccin del
patrimonio cultural subacutico, que tuvo lugar en Pars del 22 al 24 de mayo de
1996, se explican los motivos de esta deficiente regulacin de la Convencin del
Mar. Aqu se seal:
El Derecho del Mar (entindase, la Convencin) haba sido elaborado
por personas que no tenan conocimientos especficos de arqueologa.
Adicionalmente, la Convencin de las Naciones Unidas sobre el
Derecho del Mar no contemplaba adecuadamente el patrimonio cultural
subacutico, porque la cuestin se haba planteado despus de
concluidos los debates sobre la plataforma continental y, por
consiguiente, el tema se aadi a ltimo momento, a las disposiciones
relativas a la zona contigua.27 (El parntesis es nuestro).
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en Australia en 1791, permiti entender mejor la historia del motn del Bounty.
De otro lado, en el plano turstico, cabra referir que la exposicin del navo Wasa
en Suecia atrae anualmente a 750,000 turistas, mientras que el navo Mary Rose
en Gran Bretaa ha sido visitado hasta la fecha por ms de 4 millones de
personas, representando un importante ingreso econmico para sus respectivos
pases.30 Por si esto fuera poco, la casa Christies, dedicada a la compra y venta de
restos hallados en el mar, obtuvo 16 millones de dlares por la venta de porcelana
china y lingotes de oro recuperados del buque holands Geldermalsen, hundido
en 1752 y 400 millones de dlares por el cargamento de oro, plata y joyas del
galen espaol Seora de Atocha, hundido en 1622.31 Todo esto nos revela, que el
patrimonio cultural subacutico contiene una importancia histrica, arqueolgica,
cultural y econmica suficiente para merecer su regulacin internacional.
Por ltimo, una tercera razn que en nuestro criterio justifica la regulacin del
patrimonio cultural subacutico es la necesidad de neutralizar las amenazas a las
que ste se encuentra sujeto. En efecto, los avances tecnolgicos producidos en
los ltimos aos han determinado que el hombre tenga ms fcil acceso a los
fondos marinos y a los restos arqueolgicos e histricos sumergidos en el mar. Si
bien ello puede ser visto como algo positivo, lo cierto es que dicha intervencin
humana viene significando una seria amenaza para la conservacin y proteccin
del patrimonio subacutico.
Una primera amenaza viene dada por el uso de determinadas tcnicas de
pesca como el arrastre, que ponen en peligro la integridad del patrimonio
marino.32 Una segunda amenaza deriva de la ejecucin de obras pblicas o
privadas (tales como puertos, viviendas, complejos industriales, etc.) en zonas
marinas donde pueden encontrarse restos de patrimonio cultural subacutico. Una
tercera amenaza se presenta a partir de las actividades industriales que pudieran
llevarse adelante en la zona internacional de los fondos marinos33 a efectos de
extraer los ndulos polimetlicos existentes en la misma.34 Pero sin duda, es la
cuarta amenaza la que representa un mayor peligro, y esta viene dada por el
intenso pillaje de los sitios arqueolgicos marinos por parte de buscadores de
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tesoros. Esto sucedi por ejemplo con El Titanic que fue saqueado en 1987,
vendindose 1,800 objetos que fueron extrados de l; con el Geldermalsen, que
fue saqueado en Indonesia en 1986, vendindose los 126 lingotes de oro y
160,000 piezas de porcelana que contena; con el Tek Sing, que fue saqueado en el
mar de la China Meridional en 1999, conteniendo ms de 300 mil piezas de
porcelana; entre muchos otros casos.35
En sntesis, la ausencia de instrumentos internacionales que regulen la
proteccin y conservacin del patrimonio cultural subacutico, sumado al valor
arqueolgico, histrico y econmico de este patrimonio, y a las amenazas que
actualmente soporta, justifican holgadamente la regulacin de esta materia por el
Derecho Internacional. En este sentido, la Convencin de la UNESCO sobre
Patrimonio Cultural Subacutico del 2001 constituye un primer paso fundamental
hacia el cumplimiento de este objetivo.
4. El Rgimen Jurdico de la Convencin de la UNESCO de 2001
4.1 Origen y Antecedentes
La toma de consciencia por parte de la Comunidad Internacional en relacin a
las amenazas y peligros que enfrenta el patrimonio cultural subacutico, motiv
un gran movimiento a nivel de la doctrina y de ciertos pases como Italia, a favor
de establecer un rgimen jurdico internacional de proteccin de este patrimonio.
Fue as como la International Law Association (ILA) present ante la
UNESCO, un proyecto de convencin en 1994 sobre patrimonio cultural
subacutico que haba venido trabajando desde 1988, a efectos de que este
organismo lo utilizara como insumo en su propsito de regular esta materia. La
UNESCO a su vez, decidi constituir un Grupo de Expertos que tendra como
misin analizar esta temtica tomando en cuenta proyectos como el del ILA de
1994. Luego de varias reuniones y sesiones de trabajo se elabor un primer
proyecto en abril de 1999, el mismo que fue revisado y modificado en julio de ese
ao. Sin embargo, el presidente de la Conferencia General de la UNESCO,
consciente de la ausencia de consenso, present el 1 de marzo de 2001 un
proyecto alternativo propio, el mismo que tena como base el proyecto de julio de
1999 y asimismo otros instrumentos regionales, como la Carta Internacional para
la Proteccin y Gestin del Patrimonio Cultural Subacutico (Carta de Sofa) de
octubre de 1996 y la Declaracin de Siracusa sobre Patrimonio Cultural
Submarino del Mar Mediterrneo del 10 de marzo del 2001. Fue precisamente
este proyecto, con algunas modificaciones, el que termin siendo aprobado por el
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sobre el Derecho del Mar, sealando en cada caso, los derechos y deberes del
Estado ribereo as como de los dems Estados vinculados.
4.3.1. Aguas Interiores, Archipelgicas y Mar Territorial
La primera zona regulada por la Convencin de la UNESCO es aquella
compuesta por la aguas interiores, archipelgicas y el mar territorial.48 Si bien la
UNESCO puso en claro que no tena como meta regular las actividades
desarrolladas bajo la soberana de los Estados Partes, se trataba en realidad de
ordenar y aplicar criterios comunes entre stos, que usualmente poseen una
regulacin diversa y heterognea en relacin a la proteccin del patrimonio
cultural.49 Precisamente, por esa razn, se establece la obligacin de los Estados
Partes de velar por la aplicacin en su mar territorial, aguas interiores y
archipelgicas de las normas contenidas en el anexo.50 Entonces, en modo alguno,
se busca restringir la soberana de los Estados. Esto queda evidenciado en el
artculo 7 de dicha Convencin, el mismo que establece:
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por la prctica estatal, que se trata de un reenvo meramente formal, infeliz y sin
mayor contenido.66
4.3.3. Zona Econmica Exclusiva y Plataforma Continental
El gran vaco legal existente en la Convencin de las Naciones Unidas sobre
el Derecho del Mar en relacin con el patrimonio cultural subacutico, fue la
ausencia de regulacin entre el lmite exterior de las 24 millas nuticas y la zona
de altamar.67 En ese espacio, donde se encuentra una gran parte del patrimonio
cultural subacutico, los derechos y obligaciones de los Estados no venan
resueltos claramente por el derecho en vigor.68
Precisamente, la Convencin de la UNESCO pretende llenar este vaco,
estableciendo un conjunto de disposiciones comunes para la zona econmica
exclusiva y la plataforma continental. Al respecto, nos refiere De Yturriaga:
En el curso de la negociacin se pusieron de manifiesto 3 posturas
bsicas: a) maximalista: plena competencia del Estado ribereo (G.77,
Canad, Australia, Grecia, Irlanda); b) minimalista: negacin de
competencia al Estado ribereo y libertad de accin del Estado del
pabelln (mayora de Estados afines); c) intermedia: reconocimiento
de un estatuto preferente al Estado ribereo y necesidad de consultas
entre los Estados interesados (Italia, Japn, Espaa).69
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que suele oscilar entre el 10 y el 20% del valor de la propiedad salvada, mientras
que en la Convencin de la UNESCO, la voluntad de acceder a los restos no es
otra que la de analizarlos, evaluarlos histrica, cultural y arqueolgicamente, y
preservarlos, sin ningn afn comercial.96 Asimismo, los salvors, difieren de los
arquelogos en su metodologa, pues adoptan criterios de eficiencia econmica,
evitando utilizar procedimientos que consuman excesivo tiempo, lo que muchas
veces determina la dispersin o deterioro de los objetos rescatados del mar.97 Por
si esto fuera poco, tambin debe sealarse que las normas del salvamento
martimo no han sido recogidas por el Derecho Internacional General; incluso, a
nivel interno, las legislaciones nacionales que lo contemplan difieren entre s, ms
all de los infructuosos intentos de la doctrina98 y jurisprudencia
norteamericanas,99 por sealar lo contrario. Todo lo cual nos indica que la
inaplicacin de las reglas de salvamento martimo al patrimonio cultural
subacutico resulta a todas luces acertada y conveniente.
En todo caso, este principio general admite una excepcin que est
constituida por tres requisitos que deben estar presentes de manera conjunta,
antes, durante y despus de la operacin de salvamento:100 a) que las operaciones
de salvamento sean permitidas por las autoridades competentes, con lo cual
desaparece uno de los componentes del acto de salvamento, cual es, la
espontaneidad del mismo; b) que las operaciones sean compatibles con las
disposiciones de la Convencin de la UNESCO; y c) que las operaciones se
realicen con la mxima proteccin de dicho patrimonio.101 De esto se concluye
que las condiciones impuestas para que opere la excepcin son ms que
suficientes para garantizar la conservacin del patrimonio cultural subacutico.
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Vase el anexo II. Este plan incluye, por ejemplo, los objetivos, las tcnicas a ser
empleadas, el plan de financiacin, un programa de seguridad, una poltica relativa al
medio ambiente, la composicin del equipo, entre otros.
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Vase el artculo 3 de la Convencin de la UNESCO.
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Idem.
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Vase el artculo 6 de la Convencin de la UNESCO.
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con las disposiciones de dicha Convencin, sin perjuicio de que en estos acuerdos
se adopten normas y reglamentos que aseguren una mejor proteccin del
patrimonio cultural subacutico que en la Convencin del 2001.110 De esta
manera, la Convencin de la UNESCO llama al perfeccionamiento del sistema
all donde ya se est protegiendo este patrimonio y a la vez pretende motivar la
conclusin de acuerdos en aquellas zonas en las que no se hayan adoptado
medidas protectoras.111
5. Perspectivas de la Convencin y Futuros Desarrollos
A manera de conclusin, debemos insistir en la necesidad de tomar
consciencia que:
Los mares y ocanos de nuestro planeta esconden bajo sus aguas una
parte importante del patrimonio histrico de la humanidad. Los restos
que hoy empezamos a conocer ofrecen respuestas a nuestro pasado:
ciudades enteras encontradas bajo el mar nos dibujan el modo de vida
de antiguas civilizaciones, restos desperdigados por el lecho marino nos
trazan antiguas rutas navales que unan social y comercialmente a
pueblos lejanos entre s, pecios semienterrados en los fondos marinos
nos muestran los modelos de ingeniera naval de centurias pasadas, as
como puertos, drsenas y artes de pesca milenarias se hallan an hoy
bajo las olas conservando, como cpsulas del tiempo, nuestro pasado
cercano y remoto.112
110
Idem.
AZNAR GMEZ, Mariano. Ob. cit., pp. 321-322.
112
Ibid., p. 21.
113
Artculo 6 de la Convencin de la UNESCO: 1. Se alentar a los Estados Partes
a celebrar acuerdos bilaterales, regionales u otros acuerdos multilaterales, o a perfeccionar
los acuerdos existentes, con objeto de preservar el patrimonio cultural subacutico.
114
DE YTURRIAGA BARBERN, Jos Antonio. Ob. cit., p. 466.
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cabo sobre todo y en mltiples acuerdos bilaterales que recogen sus principios,
para dar solucin a determinadas controversias.115
Este consenso alcanzado tiene una transcendencia particular si se toma en
cuenta las diversas posiciones jurdicas existentes e intereses en juego en relacin
al patrimonio cultural subacutico: entre las antiguas potencias navales y los
Estados nacidos de la descolonizacin, entre los Estados ribereos y los Estados
del pabelln, entre los Estados exportadores de objetos culturales y aquellos que
son tpicamente importadores. A todos ellos habra que sumar los intereses de las
empresas buscadoras de tesoros, de las compaas explotadoras de recursos
minerales o pesqueros, de las sociedades arqueolgicas o histricas, entre otros
actores.116 Se trata entonces de un gran esfuerzo de negociacin y de un buen
punto de partida.
Todo lo expuesto nos permite concluir que nos encontramos frente a un
documento de gran transcendencia que, no obstante sus limitaciones y desaciertos,
est llamado a regular esta materia con carcter universal, protegiendo y
preservando bienes de trascendencia histrica y arqueolgica que finalmente
forman parte de la historia de la humanidad.
115
AZNAR GMEZ, Mariano. Ob. cit., pp. 323-324. Sobre esto ltimo cabra
referir por ejemplo, el acuerdo ya citado entre los Estados Unidos y Francia sobre el pecio
de La Belle, en el cual se recogen los principios sealados en la Convencin de la
UNESCO, lo que evidencia la aceptacin de este instrumento por Estados que an no son
parte del mismo.
116
Ibid., p. 24.
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