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Universidad Los ngeles de Chimbote / Sistema de Universidad Abierta
Edicin:
Lic. Manuel Antonio Cardoza Sernaqu.
Universidad Los ngeles de Chimbote
Leoncio Prado 443
Chimbote (Per) www.uladech.edu.pe
editorial@uladech.edu.pe
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que sea el medio empleado-electrnico, mecnico- fotocopia, grabacin, etc., sin el permiso
previo de los titulares de los derechos de la propiedad intelectual.
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NDICE
INTRODUCCIN A LA CIENCIA DEL DERECHO
1. Necesidad de la disciplina ......................................................................................................................12
2. Origen y evolucin ..................................................................................................................................12
3. Los problemas de la introduccin a la ciencia del derecho....................................................................13
HOMBRE, SOCIEDAD Y DERECHO
1. Aspectos Preliminares .............................................................................................................................14
2. Fundamentos. ..........................................................................................................................................15
3. La Dignidad Humana. ..............................................................................................................................15
4. La Sociedad. ............................................................................................................................................15
5. La vida social y el Derecho. .....................................................................................................................16
EL DERECHO
1. Etimologa. ...............................................................................................................................................17
2. Concepto. ...............................................................................................................................................17
3. Definicin. ...............................................................................................................................................18
4. Derecho vigente. .....................................................................................................................................18
5. El derecho vlido. ....................................................................................................................................19
6. Derecho sustantivo y derecho adjetivo. ...................................................................................................20
7. Los derechos fundamentales. ................................................................................................................20
8. Fin del derecho. ......................................................................................................................................21
9. Derecho natural y el derecho vigente. .....................................................................................................21
10. Derecho positivo. ..................................................................................................................................21
11. Disciplinas del Derecho. ........................................................................................................................23
SISTEMAS JURDICOS
1. Aspectos preliminares. ............................................................................................................................27
2. Caractersticas. ........................................................................................................................................27
3. La legislacin y los sistemas jurdicos comparados. ...............................................................................27
3.1. El Sistema Romano-Germnico. .....................................................................................................28
3.1.1. Etapas. ..................................................................................................................................29
FUENTES DEL DERECHO
1.- Concepto de Fuente. .................................................................................................................33
1.1.- Fuentes histricas. ..............................................................................................................33
1.2.- Fuentes Reales. .................................................................................................................34
1.3. Fuentes Formales del Derecho. ............................................................................................34
1.3.1. La Legislacin. ..........................................................................................................42
1.3.2. La Jurisprudencia. .....................................................................................................42
1.3.3. La Costumbre. ..........................................................................................................44
1.3.4. La Doctrina. ..............................................................................................................46
1.3.5. La Declaracin de Voluntad. .......................................................................................47
DERECHO Y MORAL
1. Teora de lo Mnimo Moral. .........................................................................................................49
1.- Derecho y Moral. ......................................................................................................................49
1.1. Unilateralidad de la moral y bilateralidad del derecho. ...........................................................49
1.2. Interioridad de la moral y exterioridad del derecho. ...............................................................52
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Jusnaturalismo.
..........................................................................................................................58
2. Historicismo. ..............................................................................................................................60
3. Positivismo. ...............................................................................................................................60
LA NORMA JURDICA
1. Definicin. .................................................................................................................................61
2.Elementos. .................................................................................................................................61
3. Clasificacin de las normas jurdicas. ...........................................................................................62
4. La norma jurdica y sancin. ........................................................................................................65
5. Validez y cumplimiento de la Norma Jurdica.
................................................................................66
6. La relacin jurdica. ....................................................................................................................66
7. El deber jurdico. ........................................................................................................................66
8. La Sancin. ..............................................................................................................................66
9. La Coaccin y la Coercibilidad del Derecho. .................................................................................67
PRIMERA
.................................................................................................................68
1.
Primer
grado.
.............................................................................................................................68
2. Segundo Grado. ........................................................................................................................68
SEGUNDA CATEGORA. ..............................................................................................................68
1. Las Leyes. ................................................................................................................................68
2. Normas con rango de ley. ...........................................................................................................69
3. Norma con condicin de Ley. ......................................................................................................69
TERCERA CATEGORA. ................................................................................................................69
1. Los Decretos. ............................................................................................................................69
CUARTA CATEGORA. ..................................................................................................................70
1. Resoluciones. ............................................................................................................................70
QUINTA CATEGORA. ...................................................................................................................71
1. Normas con Inters de partes. ....................................................................................................71
LA JUSTICIA
1. Introduccin. ..............................................................................................................................74
2. Generalidades. ..........................................................................................................................75
3. Justicia y derecho . ....................................................................................................................76
4. Caractersticas de la justicia. .......................................................................................................77
5. Formas de expresin de la justicia. ..............................................................................................77
6. La justicia particular. ...................................................................................................................78
7. El problema del derecho injusto. ..................................................................................................78
8. La justicia como virtud, como concepto lgico y como ideal. ...........................................................79
9. La justicia y los otros valores del derecho. ...................................................................................80
10. La justicia social. .....................................................................................................................80
EL ESTADO
1. Naturaleza del Estado. ..............................................................................................................81
2. Evolucin del trmino Estado. ....................................................................................................81
3. Definicin y concepciones previas del Estado. .............................................................................83
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1.
Los
sus
derechos.
............................................................................................133
2. Unin de iglesia y estado. .........................................................................................................135
3.
Ciudad
del
Vaticano.
.................................................................................................................136
4. Acuerdo entre la Santa Sede y la Repblica del Per. ..................................................................137
4.1. El Acuerdo entre la Santa Sede y el Per. ...........................................................................137
5.- Sntesis conclusiva. ................................................................................................................142
Acuerdo entre la Santa Sede y la Repblica del Per. .....................................................................144
TCNICA JURDICA
1. Generalidades. ........................................................................................................................148
2. Nocin de la Tcnica Jurdica. ...................................................................................................149
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LA INTERPRETACIN JURDICA
1.Aspectos preliminares. ..............................................................................................................159
1.1. Planteamiento del problema de la interpretacin. ................................................................161
2. Los hermeneutas o intrpretes. .................................................................................................162
3.- Marco terico conceptual. .......................................................................................................163
3.1. Definicin de interpretacin jurdica. ..................................................................................163
3.2 La naturaleza de la interpretacin. .....................................................................................166
4.- Clases de interpretacin. .........................................................................................................170
1.- Las Fuentes de Interpretacin. ...........................................................................................170
2. Los Alcances de la Interpretacin. .......................................................................................173
5.- Los mtodos de interpretacin. ...............................................................................................175
5.1. Mtodo Gramatical. ........................................................................................................175
5.2. Mtodo Lgico. ...............................................................................................................176
5.3. Mtodo Sistemtico. ........................................................................................................177
5.4. Mtodo Histrico. ............................................................................................................177
5.5. Mtodo Teleolgico. .........................................................................................................178
5.6. Mtodo Emprico. ............................................................................................................178
5.7. Mtodos exgito .............................................................................................................179
5.8. Mtodo de libre investigacin cientfica. .............................................................................179
5.9. El mtodo de la escuela de derecho libre. ..........................................................................180
5.10. Mtodo histrico evolutivo. ..............................................................................................180
6. Las doctrinas de la interpretacin. .............................................................................................180
6.1. La Teora de la Exgesis. ..................................................................................................181
6.2. Teora Dogmtica. ............................................................................................................183
6.3. Teora de la Evolucin Histrica. .......................................................................................183
6.4. Teora de la Libre Investigacin Cientfica. ..........................................................................183
6.5. Teora del Derecho libre. ..................................................................................................184
6.6. Teora Pura del Derecho. .................................................................................................185
6.7. Teora Egolgica. ..............................................................................................................186
7. La interpretacin constitucional. ................................................................................................187
7.1. Origen de la Interpretacin constitucional. ..........................................................................187
7.2. El Mtodo de Interpretacin constitucional. ........................................................................187
7.3 Los Principios de Interpretacin constitucional. ...................................................................188
LA INTEGRACIN JURDICA
1. Generalidades. ........................................................................................................................190
2. La posible inexistencia de normas. ...........................................................................................191
3. Modo de integracin. ................................................................................................................192
3.1. Principios generales del derecho. ......................................................................................192
3.1.1. Limitaciones de los principios Generales del Derecho. ..................................................193
3.2. Analgica. .......................................................................................................................194
3.3. La Equidad. ....................................................................................................................196
4. El caso de la costumbre. ..........................................................................................................200
4.1. La costumbre jurdica. .......................................................................................................200
LA APLICACIN DEL SISTEMA JURDICO EN EL ESPACIO
1.
Aspectos
preliminares.
..............................................................................................................201
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Bibliografa................................................................................................................................215
INTRODUCCIN
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introduce en el conocimiento. Por nuestra parte no consideramos que la Justicia sea un objeto
o una cosa, sino a lo que todo ser humano por su condicin, tiene derecho.
El objeto de esta materia llamada Tcnica Jurdica es el conocimiento sistemtico de las formas
de aplicacin de las normas abstractas a casos concretos, as como la previa interpretacin
normativa que integra el derecho. Los nuevos tiempos que nos toca vivir, exigen un mayor
esfuerzo para lograr los objetivos trazados y es a travs del conocimiento e interpretacin de
las normas jurdicas es que evitaremos complicaciones y complejidades en el campo del
derecho. Nuestro Orden Jurdico organizado, (la Constitucin vigente, los llamados cdigos,
etc), estn legislados nuestros derechos y obligaciones, debemos considerarlos como bases y
fundamentos, pero no tendran el suficiente valor e importancia si no lo llevamos a la prctica,
es decir aplicarlos correctamente a cada caso particular, segn sea el indicado par tal efecto.
En el presente trabajo no slo nos proponemos dar una rpida visin sobre las diferentes
problemticas intrnsecas de la interpretacin normativa, sino que nuestro objetivo principal es
intentar dar una posible solucin a este conflicto, ya que dada la ambigedad, la vaguedad, las
limitaciones del legislador y la imposibilidad de este para prever las innumerables situaciones
que pudieran llegar a suscitarse, es evidente que existe una imperante necesidad de interpretar
las normas jurdicas.
Toda norma jurdica es susceptible la interpretacin, la evolucin del derecho a travs de la
historia trajo aparejada distintas concepciones acerca de cmo interpretar una norma, ya que
de acuerdo a los distintos problemas vigentes en una determinada sociedad (tanto espacial
como temporal) la concepcin acerca de la interpretacin fue cambiando. Estas dificultades que
fueron apareciendo, fueron creando diferentes mtodos para la interpretacin normativa,
debido a que las primeras concepciones con el paso del tiempo resultaron obsoletas e
ineficaces.
En la realidad, esto que aparenta ser de simple determinacin, presenta muchas y diferentes
dificultades para su conceptualizacin universal, como pueden ser las contradicciones entre
normas jurdicas, la redundancia normativa, las lagunas del derecho y la inoperancia de ciertas
normas jurdicas.
El Derecho regula la vida en sociedad aplicndose a los hechos producidos o derivados de las
relaciones intersubjetivas con trascendencia jurdica. Esta regulacin se realiza a travs de la
aplicacin del conjunto de normas jurdicas que constituyen el derecho positivo. La aplicacin
del Derecho debe consistir entonces en la culminacin de un proceso lgico mental que se da
desde una regla general hasta la adopcin de una decisin particular. La aplicacin de las
normas jurdicas se caracteriza, de este modo, como manifestacin de la vigencia del derecho.
Pero el supuesto de hecho de la norma es siempre de carcter general en relacin a la
descripcin del hecho al cual habr de ser aplicado, surge entonces la necesidad de subsumir
adecuadamente este ltimo dentro de aqul, lo que se consigue a travs de la interpretacin.
Las Normas Jurdicas en las que el Derecho vigente se encuentra plasmado se expresan
mediante el lenguaje, pero ste, al prescribir una norma, puede ser oscuro y/o dudoso, puede
tener un trasfondo doctrinario y/o un sentido tcnico, etc., en fin, puede a primera impresin
expresar no precisamente la voluntad del legislador; de repente no con exactitud y
probablemente hasta ni siquiera cercanamente podra contener la intencin que ste tuvo para
sancionar la norma que se ha puesto en vigencia, o dicha norma puede incluso ser
reproduccin cercana o fiel de una norma extranjera, en cuyo caso es posible que ni el
legislador supiera el sentido exacto y cabal de la norma que habra puesto en vigencia. Los
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hechos, a su vez, pueden ser tan variados y diversos que no se dejan prever total e
inequvocamente por las normas jurdicas.
Se ha pronunciado, en tal sentido, el Jurista suizo Claude Du Pasquier afirmando que:
"Los profanos reprochan algunas veces a los juristas las discusiones que provoca la
interpretacin del derecho; se sorprenden de que los redactores de leyes no hayan logrado
elaborar textos suficientemente claros para que su manejo est excepto de incertidumbre. Es
desconocer la infinita diversidad de los hechos reales: stos no se dejan reducir a frmulas
indelebles; escapan a todas las previsiones. No es necesario mucho tiempo de prctica judicial
para constatar cun frecuentes son los casos extraordinarios e imprevisibles que surgen en las
fronteras o aun fuera de las categoras comprendidas en las reglas legales, ...."
As como el lenguaje muchas veces puede no ser claro, las normas jurdicas, por tener que
valerse del elemento lingstico para expresarse, no escapan a esta posibilidad, a lo que
contribuye la diversidad de los hechos. La doctrina, sin embargo, es casi unnime en
considerar que al interpretar no estamos solamente ante una mera posibilidad de falta de
claridad en el texto de la norma, puesto que la interpretacin de las normas siempre est
presente al momento de aplicar el derecho; por ms que la norma que va ser objeto de
interpretacin no revista mayor complicacin para desentraar su significacin y sentido.
Cabra, en todo caso, hablar de mayor o menor grado de dificultad para interpretar una norma
jurdica, pero nunca de la posibilidad de prescindir de hacerlo, de tal modo que existir siempre
la ineludible necesidad de la interpretacin de la norma jurdica.
De acuerdo al Art. 139 inc. 8 de la Constitucin, ante el vaco o deficiencia de la ley, que en
sentido amplio y general debe entenderse como normas jurdicas (derecho positivo), se puede
aplicar el Derecho recurriendo a los Principios Generales del Derecho y al Derecho
consuetudinario. Por ello, slo a travs de las normas jurdicas se podr aspirar, con la mayor
expectativa de xito, a encontrar la ms definida voluntad de la ley para la solucin del caso
concreto que se quiere resolver mediante la aplicacin del Derecho.
Pero queda entonces claro que la interpretacin no tiene como objeto slo la ley o la norma
jurdica; es tambin objeto de interpretacin el Derecho no codificado o no normado. Ms aun,
incluso los hechos son objeto de interpretacin, por lo que se ha dicho que la Interpretacin es
una labor muchas veces planteada por una cierta situacin social en una determinada realidad
histrica.
Por otro lado, tenemos que el Estado es la forma institucional en que se ha organizado las
sociedades ms desarrolladas. El estado es generador de un orden social que requiere de
formas de regulacin normadas por el Derecho. El Estado es consustancial al derecho, all
donde hay derecho hay la necesidad de la existencia de una organizacin que haga cumplir el
mandato de la norma, esto es la coaccin que se hace exigible mediante el estado. Se define al
Estado como la sociedad jurdicamente organizado. Por ello, la importancia de saber cmo
surge y se desarrolla el Estado, articulando su correspondencia con el derecho constitucional.
Contemporneamente, es imposible hablar del derecho sin asociarlo al Estado y sus diversos
rganos. El congreso emite las leyes; el Presidente de la Repblica emite decretos y visa
resoluciones; el Poder Judicial dicta resoluciones de administracin de justicia; organismos
pblicos tales como el Banco Central de Reserva del Per producen normas sobre varios
temas, por ejemplo, el rgimen cambiario del rol o las condiciones en que se realizan las
operaciones de crdito; los ttulos de los peridicos estn llenos de alusiones a los fiscales,
ministros, etc. En cada uno de esos casos, podemos apreciar que, de diversas maneras, los
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rganos del estado estn vinculados estrechamente al Derecho y, varios de ellos, lo producen
para todo el territorio y toda la poblacin.
Es ms: vivimos inmersos en el estado y nos parece natural que as suceda (estemos o no de
acuerdo con todo lo que hace y, sobre todo, con cmo lo hace). El Estado cobra impuestos,
regula el comercio, hace obras pblicas, mantiene el orden, emite documentos nacionales de
identidad y partidas de nacimiento. En fin, tenemos que ver cotidianamente con l en muchas
circunstancias. No siempre fue as: el Estado tal como lo conocemos ahora es producto de los
ltimos siglos de existencia de la humanidad (desde el siglo XVI en adelante, segn la historia
de cada pas) y en tiempos pretritos las cosas ocurran de manera totalmente distinta.
No hay que dejar de lado, la relacin y la importancia que tiene la Iglesia en el Per. En ese
sentido, hemos de tratar el Acuerdo de la Santa Sede con el Estado Peruano, como aspectos
fundamentales.
El tema de la Integracin de la norma jurdica es tan esencial para esta asignatura, ya que se
nos presenta para poder determinar cules son los modos de integracin, los mismos que son:
los principios generales del derecho, la analoga y la equidad.
Finalmente, cada estado establece su propio sistema jurdico y en trminos generales, sus
disposiciones rigen as: En el mbito espacial, dentro del territorio del Estado del que se trate; y
en el mbito temporal, a partir de su plena entrada en vigencia. La declaracin de la voluntad
puede, eventualmente, determinar que sus disposiciones rijan retroactivamente, siempre que
ello no vaya contra normas legislativas o jurisprudencias que estatuyan lo contrario
mandatoriamente.
EL AUTOR.
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1. NECESIDAD DE LA DISCIPLINA
La introduccin a la Ciencia del Derecho
ha nacido
2. ORIGEN Y EVOLUCIN
La necesidad de impartir a quienes estudian derecho, los conocimientos generales y bsicos de
dicha disciplina, en forma ordenada y sistemtica como reparacin para abordar los temas
especiales que constituyen el contenido de diversas ciencias que integran la Dogmtica
Jurdica, determin el nacimiento de la Introduccin a la Ciencia del Derecho.
Los notorios vacos y las deficiencias en la enseanza del derecho, en muchos pases de
Europa y Amrica Latina, obligaron a sus universidades en los aos posteriores, a establecer la
ctedra de introduccin a la citada disciplina.
Dicha materia ha sido denominada diversamente. Se le conoce con los nombres de:
1. Introduccin al Derecho.
2. Introduccin a la ciencia del derecho.
3. Introduccin a las ciencias jurdicas y sociales.
4. Introduccin a las ciencias jurdicas y polticas.
5. Principios generales de legislacin.
6. Introduccin a la legislacin, entre otros.
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Tiene como tema central el derecho mismo, Comprende cuestiones que pertenecen al campo
en cuanto su esencia, a su conocimiento y a de la Ciencia del Derecho o Dogmtica jurdica
lo que debe ser.
Estudia en funcin de los factores sociales Presenta las nociones bsicas y los fundamentos
que intervienen en su nacimiento y en su generales para todo estudio de este orden del
evolucin.
saber.
Es evidente que los tema generales de la Ciencia del Derecho que constituyen los fundamentos
para el estudio de todas las ramas de la Dogmtica Jurdica, comprenden: la norma, de las
fuentes y la tcnica jurdica, a las que otra debe agregarse una referencia a los valores del
derecho y otra a la evaluacin del pensamiento jurdico.
Para el profesor Mario Alzamora Valdez, el curso de Introduccin a la Ciencia del Derecho
debe comprender los siguientes temas:
1. En concepto de derecho.
2. El cuadro de las disciplinas jurdicas fundamentales.
3. Las relaciones entre el derecho y otras formas de la cultura.
3. La teora de la norma jurdica.
4. El derecho subjetivo.
5. Las fuentes del derecho.
6. Elementos de la tcnica jurdica.
7. Los valores del derecho.
8. La evolucin del pensamiento jurdico.
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Es necesario que los estudiantes adquieran una comprensin del derecho como conducta
social humana regulada por normas en orden a la realizacin de valores.
Corresponde asimismo a un curso de introduccin, el estudio de los problemas atinentes a la
norma jurdica a las fuentes del derecho, y a las cuestiones generales de tcnica jurdica que
son comunes a todas las disciplinas que integran la dogmtica.
cuanto tales, los principios que animan su obrar . Se trata de tendencias que conducen a la
consecucin de los fines propios de cada ser; as, de manera connatural, el hombre tiene
2
dignidad .
El hombre es un ser cuya peculiar naturaleza se diferencia de la de los dems seres por el
goce y ejercicio de la razn, la voluntad libre y la tendencia irresistible a la sociabilidad; ocupa
la ms alta jerarqua sobre los dems seres vivos.
1
2
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La razn es aquella facultad por medio de la cual el hombre puede discernir y juzgar; se trata
de una capacidad inherente al ser humano que permite ajustar conscientemente su
pensamiento a las exigencias diarias de la existencia y coexistencia social.
La voluntad libre puede entenderse como el pleno albedro y la posibilidad de proceder segn
la propia determinacin; consiste en que el hombre dispone de s mismo.
Segn, Juan Pablo II La razn permite a la libertad alcanzar el sentido de lo que se hace o se
rehsa a hacer.
2. Fundamentos:
El hombre requiere crear su propia vida, y para esta tarea tiene facultad y posibilidad que no
aparecen en los animales. Los alcances de la existencia humana no estn ni pueden
predeterminarse; el hombre elige, decide y acta sobre su propia vida. Por medio de su razn,
libertad y sociabilidad puede construir, reformar o destruir su propio mundo; algo imposible
para los animales, por ms especializados y perfectos que sean sus instintos.
El ser humano tiene la capacidad de superarse y perfeccionarse como lo expone el filsofo
3
La libertad no es una potencia psicolgica o una energa, sino aquello que ante la relacin del
hombre y sus circunstancias le presenta a ste una pluralidad de posibilidades y le impele a la
necesidad de elegir por s mismo y con responsabilidad.
Seala Juan Donoso Corts que Dios hizo a la sociedad para el hombre, y el hombre para
4
s .
3. La Dignidad Humana:
Es el rango o categora que corresponde al hombre como ser dotado de inteligencia y libertad,
distinto y superior a todo lo creado; que comporta un tratamiento acorde en todo momento con
la naturaleza humana, por lo que hay exigencia de que sus congneres y el Estado acten
5
4. La Sociedad:
La expresin sociedad proviene del latn SOCIETAS, que es equivalente a COMUNIDAD: sta
viene a ser la unin de una pluralidad de hombres que anan sus esfuerzos de modo estable.
3
4
5
Aftalin, Garca Olano y Vilanova. Introduccin al Derecho. Buenos Aires: El Ateneo, 1960.
Dosono Corts, Juan. Lecciones de Derecho Poltico. En obras completas. Tomo I. Madrid:B.A.C., 1946.
Gonzles Perz, Jess. La dignidad de la Persona. Madrid: Ciitas. 1986.
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Los seres humanos, respecto a la sociedad, son parte del todo; por tanto, coexisten en una
6
Normalmente la vida del hombre se desarrolla en sociedad, porque as lo imponen las leyes de
la naturaleza a que est sujeta nuestra especie. La vida humana es (...) de relacin; las
actividades de los hombres se desenvuelven las unas al lado de las otras, tendiendo a alcanzar
propsitos independientes entre s, o en comn objeto, o bien persiguiendo por medios
encontrados fines opuestos y dando nacimiento a inevitables conflictos
6
7
Palacios Pimentes, Gustavo. Elementos del Derecho Civil. Lima; Universo. 1971.
Trinidad Garca, Carlos. Apuntes de Introduccin al estudio del derecho. Mxico: Porra, 1986.
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EL DERECHO
1 .- Etimologa:
Derecho proviene de la voz latina:
DIRECTUM: Participio pasivo del verbo DIRIGERE, dirigir.
As derecho significa etimolgicamente la manera o forma habitual de: Guiar, conducir o
gobernar.
Los Romanos usualmente no empleaban esta expresin, sino la palabra:
JUS
Con lo que indicaban la idea de un orden o regla imperativa (para los romanos, FAS era el
orden sagrado o la ley divina, y IUS la ley humana).
De la voz IUS (proveniente de una raz snscrita que significa ligar) deriv del prefijo JURIS,
que asociado a otra dio origen a expresiones como:
a) Jurisprudencia (derecho pronunciado por los jueces).
b) Jurisdiccin ( acto de decir el derecho).
c) Justicia (Valor ideal al cual debe tender el derecho) y
d) Jurdico (Adjetivo que denota la cualidad de un orden obligatorio).
2.- Concepto:
En un primer lugar, diremos que la palabra Derecho es POLISENSA, que puede tener varios
significados: como norma, leyes, accin otorgada por ley, es decir, lo podemos conceptualizar
desde varios puntos de vista: normativo, tico, subjetivo, cientfico, sociolgico, etc.
En su acepcin usual o corriente, Derecho, quiere decir aquello que es recto, directo, contrario
a lo que es torcido; y tambin lo que se hace del mismo modo.
Para Ihering, el derecho es la garanta de las condiciones de vida de la sociedad en la forma de
coaccin.
Para Kelsen el derecho es, en esencia, un orden para promover la paz. Tiene por objeto que
un grupo de individuos pueda convivir en tal forma que los conflictos que se susciten entre ellos
puedan solucionarse de una manera pacfica, esto es, sin recurrir a la fuerza y de conformidad
con un orden de validez general. Este orden es el derecho. Bien se advierte que en esta
concepcin la Justicia aparece sustituida por la paz.
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3.- Definicin:
Desde un punto de vista objetivo:
El Derecho
Garca Mynez, Eduardo. Introduccin al estudio del derecho. Mxico; Porra, 1960.
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A
P
L
CONSTITUCIN
I
C
R
LEYES
A
C
E
A
DECRETOS
C
I
RESOLUCIONES
Conforme a la figura anterior nos damos cuenta que la creacin del derecho viene de arriba
hacia abajo; asimismo la aplicacin del mismo es de abajo para arriba. Es decir respetando la
jerarqua de las normas jurdicas.
Las disposiciones no vlidas pueden, previo trmite, ser objeto de anulacin o inaplicacin,
segn el caso.
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El artculo 204 de la Constitucin, concordante con el inciso 4 del artculo 200, concede al
Tribunal Constitucional la facultad de declarar la nulidad de una ley o norma rango de ley, que
vulnere por la forma o contenido un precepto constitucional.
El inciso 5 del artculo 200 de la Constitucin, concordante con la ley N. 28237, concede al
Poder Judicial la facultad de declarar la inaplicacin de una norma de carcter general y de
rango inferior a la ley, que vulnere por la forma o contenido un precepto constitucional o legal.
El artculo 138 de la Constitucin seala que cuando los jueces o tribunales, al conocer de
cualquier clase de proceso, encuentran incompatibilidad entre una disposicin constitucional y
una legal, deben preferir la primera.
DERECHO SUSTANTIVO
DERECHO ADJETIVO
derecho
instrumental)
Es
el
de normas jurdicas que regulan la conducta conjunto de reglas procesales y principios que
humana
en
sus
diferentes
manifestaciones, permiten
poner
en
accin
la
actividad
establecidas para tal efecto los derechos y jurisdiccional del Estado a travs del Poder
deberes exigidos para la vida de relacin. Judicial y otros entes con jurisdiccin delegada,
Pertenecen al derecho sustantivo los preceptos a efectos de poner fin a un conflicto derivado del
contenidos en el: Cdigo civil, Cdigo Penal, el incumplimiento
Cdigo de Comercio, etc.
de
un
derecho
sustantivo.
_____________________________________________________________________________20
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esencial que estos tienen dentro del sistema jurdico-poltico del cuerpo poltico que les
10
reconoce positivamente .
de ser. Es por ello que el conocimiento de ese fin es necesario para la cabal
Es la JUSTICIA
Vale decir, que el fin o ideal supremo al que deba orientarse el derecho, es la vigencia plena y
autntica de la justicia en la convivencia humana.
DERECHO NATURAL
DERECHO VIGENTE
11
10
11
_____________________________________________________________________________21
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Algunos juristas admiten que existe un derecho natural, conjunto de reglas inmutables que
ordenan la conciencia de todo hombre. Por contraposicin, llaman derecho positivo a las reglas
establecidas por la ley o a la costumbre.
Otros autores niegan que exista el derecho natural y slo admiten el positivo; la idea del
derecho natural, admitida por los autores de la antigedad y de la Edad Media, sufri general
descrdito durante el siglo pasado, pero ha renacido con vigor en nuestros tiempos.
A su vez, el Derecho Positivo puede ser considerado desde dos puntos de vista: el objetivo y el
subjetivo.
DERECHO SUBJETIVO
DERECHO OBJETIVO
matrimonio, etc.
DERECHO PBLICO
DERECHO PRIVADO
Por su parte, ambas clases de normas se desdoblan en gran nmero de ramas especializadas
que se ocupan de los ms variados asuntos; las constitucionales, los derechos de los
municipios y provincias, las actividades de la administracin pblica, los procedimientos
_____________________________________________________________________________22
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judiciales, los delitos, y las penas, etc, pertenecen al derecho pblico; la capacidad de las
personas, el matrimonio, y la familia, el derecho de propiedad, las sucesiones, la formacin de
las sociedades, etc, al derecho privado.
Natural
Subjetivo
Constitucional
Poltico
Pblico
Administrativo.
Procesal
Derecho
Penal, etc.
Positivo
Objetivo
Civil
Comercial
Privado
Martimo
Rural
Laboral, etc.
La presente divisin no es estricta, pues algunos autores opinan por ejemplo, que el Derecho
Laboral, como el derecho minero pertenecen al mbito del derecho pblico y al privado.
En la actualidad existen una serie de teoras que tratan de explicar la divisin del Derecho,
siendo las ms aceptada la siguiente: DISTINCIN DEL DERECHO EN DERECHO PBLICO
Y PRIVADO.
Derecho Pblico
Derecho Privado
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Esta distincin admite que tanto el Derecho Pblico como el Privado consideran conjuntamente
a los individuos y a la sociedad; pero en el Derecho Pblico, el sujeto se considera como
miembro de la organizacin social, y en el Privado, como individuo independiente.
b)
c)
Derecho Financiero: Es una rama del derecho pblico tiene por objeto la actividad del
Estado que concierne a la forma de realizacin de los ingresos y gastos necesarios
para la consecucin de sus fines.
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d) Derecho Municipal: Es una rama del derecho pblico que estudia la organizacin del
Municipio y su gobierno mediante los organismos denominados Municipalidades. Es
decir, trata de la composicin de las municipalidades, de la designacin de sus
miembros, de las materias o asuntos de la competencia municipal, de las formas de
gestin o de las rentas y de los presupuestos municipales.
g)
experiencia
jurdica que
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h)
Derecho Civil: Aquella rama del derecho preponderadamente privado. Que comprende
el rgimen de los bienes, de las obligaciones, de los contratos, de la familia y de las
sucesiones, y de los principios generales que son comunes a esos institutos. Por ende,
el derecho civil constituye la rama principal del derecho privado.
Finalmente, diremos que esta disciplina regula las relaciones que dan entre los mismos
individuos, por lo tanto pertenece al derecho privado.
i) Derecho Comercial: Es una rama del derecho civil. Actualmente prevalece la tesis de
que no es el acto de comercio como tal lo que constituye el objeto del derecho comercial,
sino algo ms amplio: la actividad destinada habitualmente a la circulacin de la riqueza
mediante bienes y servicios e implicando una estructura de naturaleza empresarial.
Por lo tanto, la existencia de un Cdigo de Comercio contribuye a la comprobacin de
que el Derecho Comercial no rige slo las relaciones entre comerciantes, sino las de
cualquier persona natural o jurdica cuyos actos tengan por finalidad la produccin de
bienes y servicios a que forman parte de la circulacin de los resultados
de la
j)
Derecho Minero: Tiene por objeto regular la actividad minera, la cual slo puede
llevarse a cabo con la previa autorizacin del Estado, estando sujeta en el ejercicio de
los derechos as con en el cumplimiento de las obligaciones a las normas
expresamente sealadas por la ley. Este conjunto de notas distintivas le confiere al
Derecho Minero un carcter mixto y autnomo que lo individualiza y lo separa de las
dems ramas del derecho, sin perjuicio de que mantenga vinculaciones y se remita a
muchas de ellas.
k)
_____________________________________________________________________________26
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l) Derecho Laboral: Se define como el conjunto de principios y normas que regulan las
relaciones de los empresarios y trabajadores, y de ambos con el Estado a los efectos
de la proteccin y tutela del trabajo.
En consecuencia, diremos que el problema de la ubicacin del Derecho Laboral dentro
de la divisin del derecho, es de materia de debate entre los tratadistas. As tenemos,
que las relaciones contractuales entre los empresarios y los trabajadores corresponden
al derecho privado, mientras que pertenecen al derecho pblico con todo lo que atae
a la intervencin del Estado para regular esas relaciones.
SISTEMAS JURDICOS
1. Aspectos preliminares:
Un sistema jurdico implica un conjunto de fundamentos culturales ideolgicos, as como los
principios, reglas y mtodos tcnicos expresados dentro de un ordenamiento legal, lo que lleva
a concebir una regla casi general segn la cual existe un solo sistema jurdico dentro de una
12
misma comunidad .
Por lo dems, la eleccin o imposicin de un sistema jurdico como marco de referencia para
un ordenamiento determinado, implica la promocin o adopcin de una forma de vida: una
cultura.
13
2. Caractersticas :
a. Expresan los fundamentos culturales e ideolgicos de contenido vital que informan un
orden jurdico.
b. Expresa las reglas tcnico-morfolgicas de carcter primario, secundario y terciario
conformantes de un ordenamiento jurdico.
c. Expresan las fuentes del derecho, el orden jerrquico de las normas, as como los
mecanismos de elaboracin, interpretacin, aplicacin e integracin jurdica al interior de
un orden jurdico.
d. Expresa el status y rol de los operadores del derecho.
12
13
Ren, David. Los grandes sistemas jurdicos contemporneos. Madrid. Aguilar, 1968.
Garca Toma, Vctor. Introduccin a las Ciencias Jurdicas. 2 a edicin corregida y aumentada. Juristas Editores EIRL.
2007.
_____________________________________________________________________________27
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14
La familia anglosajona que comparten el Reino Unido, prcticamente todos los Estados Unidos
de Norte Amrica y los Estados de la Comunidad Britnica, entre otros, da una importancia
inusual en nuestro sistema jurdico a la jurisprudencia como fuente del derecho, al punto que
muchos importantes campos de la vida social estn regidos por normas que provienen de dicha
fuente formal.
La familia de los derechos fundamentales en creencias religiosas, da fuerza jurdica a los textos
que tienen carcter de palabra divina revelada. El Corn y sobre todo las tradiciones de su
interpretacin, gozan de tal calidad en muchos Estados rabes.
Rubio Correa, Marcial. El Sistema Jurdico - Introduccin al Derecho. Pontificia Universidad Catlica del Per. Fondo
Editorial. 2006. Pg. 123 y 124.
_____________________________________________________________________________28
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familias del Derecho, incluida la Anglosajona, que nos es especialmente cercana por
razones culturales.
c. La tercera, que estando la legislacin compuesta por normas generales y abstractas, la
doctrina adquiere mucha importancia esclareciendo, precisando y concretando contenidos
normativos.
A continuacin pasaremos a tratar sobre el sistema Romano-Germnico:
necesidad del derecho como garanta de orden y seguridad . Implic el abandono del ideal de
una sociedad cristiana fundada sobre la caridad, la renuncia a establecer la ciudad de Dios en
la tierra, as como la distincin de las nociones de sociedad laica, fuero externo e interno, y la
no confusin de la moral y la religin con el orden social y derecho.
La elaboracin y desarrollo de este sistema se consolid con las necesidades crecientes de los
pases de estirpe latina y germana, y extendi ms all del continente europeo por razones
de conquista-, habiendo sido adoptado incluso, voluntariamente, en el frica.
3.1.1. Etapas
Las etapas de formacin-consolidacin del sistema son las siguientes:
a.- Iniciacin:
Comprende desde la fundacin de Roma en el siglo VIII a.C., hasta el siglo XIII. Durante
esta etapa se gest el denominado derecho romano, aquel producto de las vivencias,
valoraciones y normas de la pujante sociedad romana; complejo total de experiencias, ideas
y ordenamientos jurdicos, que fue importante en el proceso histrico de la cultura y
civilizacin romana.
_____________________________________________________________________________29
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b.- Consolidacin :
En esta etapa -que va desde el siglo XIII hasta los estertores del XVIII- se produjo el
florecimiento del estudio del derecho romano en las universidades. Al cabo de cinco
siglos, esta experiencia jurdica volc el cmulo de vivencias intersubjetivas en una
elaboracin doctrinaria resultante del estudio de las instituciones del Corpus Iuris Civilis y
de su adaptacin integradora del ordenamiento vigente en los distintos pueblos
europeos.
A fines del siglo XI apareci un manuscrito del Digesto Littera Pisana que motiv que
el jurisconsulto Irnerio lo comentara en su Magister artium de Bolonia y que
confeccionara un texto usual con el cual sus discpulos desarrollaran una copiosa labor
interpretativa.
Luego la condesa Matilde fomentara con un fuerte apoyo pecuniario la creacin de la
Escuela de los Glosadores, dirigida por el propio Irnerio, que se preocupara por el
estudio romanstico mediante las denominadas glosas, las mismas que eran interlneas o
marginales adheridas al texto objeto de estudio.
Este hecho transformara la modesta escuela de Artes de Bolonia (donde el derecho era
estudiado como un apndice de los estudios de gramtica, retrica y dialctica) en una de
las ms prestigiosas universidades, que atraera a cerca de diez mil alumnos procedentes
de los distintos rincones del mundo occidental.
16
Herrera Paulsen, Dario. Derecho Romano. Lima: Universidad Nacional Mayor de San Marcos 1981.
_____________________________________________________________________________30
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El despertar del estudio cientfico del derecho en Bolonia arrastrar fecundos brotes
intelectuales en los centros acadmicos de Valencia, Salamanca, Lrica, Montpellier,
Pars, Orlens y Npoles. Esta influencia espiritual evolucionar su prctica profesional
masiva en los diferentes estados de la Europa continental.
c.- Difusin:
En esta etapa -que va desde el siglo XIX hasta la actualidad- se acrecienta el predominio
mundial de la legislacin como fuente formal del derecho, y el sistema romano-germnico
se expande fuera de los linderos de Europa. A ello contribuy significativamente la difusin
de las ideas de la Revolucin Francesa y el posterior auge de la codificacin, con relacin
a lo cual el aporte napolenico puede considerarse excepcional, representando la partida
de nacimiento de la codificacin moderna con la aparicin del Cdigo Civil francs (1804),
el de Procedimientos Civiles (1807), el de Comercio (1807), el de Instruccin Criminal
(1808) y el Penal (1810).
Ahora bien, este sistema no se apoy slo en la labor de los operadores del derecho
romano, sino tambin en la de los operadores del derecho germano y del derecho
cannico.
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burgundios (en el siglo VII, el rey visigodo Recevinto -649-672- public como Ley
visigoda un verdadero cdigo romano que suprimi el criterio de la personalidad entre
germanos y romanos).
Las leyes germanas tomaban en cuenta la codificacin social de los litigantes, dando
valor a la honorabilidad (otra solucin era el duelo entre caballeros, que supuestamente
daba la razn al vencedor). Para los siervos y esclavos se reservaban las ordalas o
juicios de Dios, que obligaban al acusado a sumergir una mano en agua hirviente o a
sostener un hierro caliente: si al tercer da la herida estaba cicatrizada, se le declaraba
inocente. Tambin se consagr la institucin del Wergeld, que consista en que todo
crimen o delito se saldaba pagando una reparacin en dinero o especie. Como puede
verse, al aporte germano en el aspecto civil, penal y procesal no ha estado ausente.
La Iglesia catlica tambin acometi la empresa de refundir el derecho romano para
asimilarlo, el derecho cannico afront la obra de modelar todo un derecho privado, penal
y procesal conforme al espritu eclesistico, labor que se llev a buen trmino a travs de
las decratales de los pontfices (son dignas de mencionar las de Alejandro III, Inocencio III
y Bonifacio VIII), que eran resoluciones que versaban sobre asuntos concretos objeto de
consulta. En estas decisiones casusticas se destacaban las lneas fundamentales del
nuevo orden jurdico, con lo que surga un nuevo derecho de sello eclesistico, en el que
reviva el antiguo espritu de los romanos.
La contribucin del derecho cannico fue vasta, con conceptos vinculados a la soberana
contractual y a la aparicin y el desarrollo del derecho internacional, adems de introducir
categoras jurdicas como la buena fe.
_____________________________________________________________________________32
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El Trmino fuente, crea una metfora bastante feliz, pues, remontar la fuente de un ro en
buscar en el lugar que sus aguas brotan de la tierra; desde el mismo modo, inquirir la fuente de
una regla jurdica es buscar el punto de partida por el cual ha salido de las profundidades de la
vida social para aparecer en la superficie del Derecho.
_____________________________________________________________________________33
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prcticas, etc.) .
1. La Legislacin
2. La Jurisprudencia
Fuentes Formales del Derecho
3. La Costumbre
4. La Doctrina
5. La Declaracin de Voluntad
1.3.1. La Legislacin:
La legislacin ha sido reconocida como la fuente formal ms importante del Derecho. Aquello
se debe que el Estado, ha desarrollado su hegemona y ha perfilado claramente sus rasgos
jurdicos. Gracias a la teora de la separacin de poderes, y al desarrollo del concepto Estado
de Derecho los rganos del Estado, principalmente el Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo,
son los que tienen la atribucin de crear legislacin.
_____________________________________________________________________________34
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La constitucin contiene las normas fundamentales que estructuran el sistema jurdico y que
19
Principio de jerarqua.
Principio de competencia.
Incompatibilidad entre una que manda hacer algo y otra que lo prohbe.
Incompatibilidad entre una norma que manda hacer algo y otra que permite no
hacerlo.
Incompatibilidad entre una norma que prohbe hacer algo y otra que permite
hacerlo.
19
Balaguer Callejn, Francisco. Fuentes del Derecho. Tomo II. Madrid: Tecnos, 1992.
_____________________________________________________________________________35
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b) Principio de Posterioridad
Esta regla dispone que una norma anterior en el tiempo queda derogada por la expedicin de
otra con fecha posterior. Ello presume que cuando dos normas del mismo nivel tienen
mandatos contradictorios o alternativos, primar la de ulterior vigencia en el tiempo. Dicho
concepto se sustenta en el artculo 103 de la Constitucin y en el artculo 1 del Ttulo Preliminar
del Cdigo Civil.
c) Principio de especificacin.
Esta regla dispone que un precepto de contenido especial prima sobre el de mero criterio
general. Ello implica que cuando dos normas de similar jerarqua establecen disposiciones
contradictorias o alternativas, pero una es aplicable a un aspecto ms general de situacin y la
otra a un aspecto restringido, prima esta en su campo especfico.
En suma, se aplica la regla de lex posteriori generalis nom derogat priori especialis (la ley
posterior general no deroga a la anterior especial)
Este criterio surge de conformidad con lo dispuesto en el inciso 8 del artculo 139 de la
Constitucin y en el artculo 8 del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, que dan fuerza de ley a los
principios generales del derecho en los casos de lagunas normativas.
d) Principio de favorabilidad.
Es una regla solo aplicable a materias de carcter penal, y supone aplicar la norma que ms
favorece al reo. Este criterio surge de lo dispuesto en el artculo 103 de la Constitucin.
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e) Principio de envo.
Esta regla aplicable en los casos de ausencia de regulacin de un hecho, por parte de una
norma que debi contemplarlo. Ante ello, se permite o faculta a accionar a otro precepto que s
lo prev. Debe advertirse que este principio solo se cumple cuando una norma se remite
expresamente a otra, para cubrir su falta de regulacin. Es el caso de las normas del Ttulo
Preliminar del Cdigo Civil.
f) Principio de subsidiariedad.
Esta es una regla por la cual un hecho se encuentra transitoria o provisionalmente regulado por
una norma, hasta que se dicte o entre en vigencia otra que tendr un plazo de vida
indeterminado.
g) Principio de complementariedad.
Esta regla es aplicable cuando un hecho se encuentra regido parcialmente por una norma que
requiere completarse con otra, para cubrir o llenar la regulacin de manera integral. Es el caso
de la relacin existente entre una ley y su reglamento.
h) Principio de suplementariedad.
Esta regla es aplicable cuando un hecho se encuentra regulado por una norma base, que otra
posteriormente ampla y consolida. En puridad, el segundo precepto abarcar al primero sin
suprimirlo. Tal el caso de lo establecido en el artculo 25 de la Constitucin que seala que la
jornada ordinaria de trabajo fijada en ocho horas diarias o de cuarenta y ocho horas semanales,
puede ser reducida por convenio colectivo o por ley.
i) Principio de ultractividad.
Esta regla es aplicable cuando el legislador determina de manera expresa que recobra vigencia
una norma que anteriormente hubiere quedado sin efecto.
En este sentido, la parte in fine del artculo 1 del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil la ha
recogido con suma claridad.
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Dicho principio se aplica de conformidad con lo dispuesto en el inciso 8 del Artculo 139 de la
Constitucin y en el Artculo 8 del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil.
2. Principio de jerarqua.
Es la imposicin de un modo de organizar las normas vigentes en un Estado, consiste en hacer
depender la validez de una sobre otras. As, una norma es jerrquicamente superior a otra
20
3. Principio de competencia
Dicho principio implica la relacin existente entre normas de diferentes ordenamientos
(internacional, nacional, regional, local).
El principio de competencia afecta directamente al acto de produccin de la norma, siendo este
lo que diferencia del principio de jerarqua, el cual concierne directamente a la validez de la
norma.
En ese orden de ideas, Jernimo Bertegn, Marina Gascn, Juan Ramn de Pramo y Luis
Prieto sealan que las normas de competencia son aquellas que de modos diversos establecen
el mbito de materia sobre el que puede ejercerse una competencia normativa y que, en
consecuencia, condiciona la validez de los actos normativos, y derivadamente, la de las
disposiciones o normas creadas por ellos.
Cabe sealar que no todas las normas se relacionan jerrquicamente, pues existen normas
que se se encuentran situadas en un pie de igualdad, al ubicarse en una misma categora o
escaln jerrquico. En cambio existen otras que, a pesar de situarse en niveles jerrquicos
distintos, no se disponen jerrquicamente entre s, sino en relacin con otras normas.
B. La Ley:
b.1. Antecedentes:
La vida del pueblo romano estuvo regida al principio por la costumbre (MORES CONSUETUDO). Posteriormente, surgi la LEX. La Ley de las XII Tablas fue un claro punto de
partida de este sistema (450 a.C).
20
_____________________________________________________________________________38
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La ley era grabada en tablas de mrmol, bronce, etc., y fijada en lugares pblicos como el
TABERLARIUM del Capitolio, para que el pueblo tomara conocimiento directo de su existencia
y la cumpliera mejor. Su presencia supone que la humanidad haba alcanzado en el siglo III
a.C. Un avanzado grado de organizacin, una amplia capacidad de abstraccin y el dominio
extendido de la escritura, elementos que en conjunto denotan un largo proceso de evolucin; la
ley represent, a diferencia del mores maiorum, surgido de manera irreflexiva e inconsciente, el
ejercicio deliberado y consciente de la razn.
Con el triunfo de la Revolucin Francesa, la ley, como manifestacin ms clara de la
legislacin, adquirir su mximo esplendor e importancia normativa.
b.2. Etimologa:
LEGERE: Que significa leer. La ley debe ser escrita para ser leda
b.3. Definicin:
Es la norma escrita, de carcter general, que emana de los rganos polticos del Estado y se
presume fundada en una necesidad comn relativa a la convivencia.
Es una proposicin jurdica, dictada y publicada por los rganos del Estado competente
conforme a la constitucin.
b.4. Elementos:
1. La Norma Jurdica
ELEMENTOS
1. La Norma Jurdica: Las leyes son normas, esto es, reglas de conducta obligatoria.
2. La Intervencin de un rgano del Estado: En la dacin de las leyes intervienen los
rganos competentes del Estado. Las prescripciones dictadas por quien carece de
autoridad no constituyen leyes.
3. Su dictado y publicacin: La dacin de las leyes se realiza segn el procedimiento
sealado por la constitucin, y su publicacin es una exigencia que deriva de su
generalidad, por cuanto deben ser conocidas por todos para obligar a su cumplimiento.
b.5. Caractersticas:
Segn Vctor Garca Toma son seis las caractersticas de la ley:
_____________________________________________________________________________39
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21
La
Partes
Es la norma que emana del Poder Es cualquier norma escrita, reconocida como
Legislativo.
vigente y vlida por nuestro ordenamiento
(decretos, resoluciones, normas con rango a
ley, etc,.
_____________________________________________________________________________40
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FORMAS
Debido al transcurso del tiempo fijado por la propia ley, ya predeterminado por
ella (Ley de Presupuesto) o por el objeto que intent alcanzar (normas
transitorias).
2. Tctica
b.10. La Codificacin:
Etimolgicamente proviene de la palabra:
CODEX = CAUDEX
_____________________________________________________________________________41
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22
1.3.2. La Jurisprudencia:
a. Etimologa:
PRUDENTIA y IURIS = Conocimiento del derecho
b. Definicin:
Es el conjunto de fallos emanados de los rganos jurisdiccionales, que sirven
para regir la solucin de un nmero indefinido de casos semejantes que
pudiesen presentarse.
En ese sentido, la jurisprudencia en sentido estricto se refiere a las
resoluciones que emite el mximo tribunal, Sala Plena de la Corte Suprema,
pero, no a las resoluciones de los tribunales y juzgados inferiores a l. Como
puede apreciarse, la jurisprudencia proviene de los tribunales de justicia.
Sin embargo, en los tiempos actuales, tambin la Administracin Pblica, en
especial la que depende del Poder Ejecutivo, se ocupa de resolver muchas
situaciones particulares de conflicto emitiendo resoluciones, la que se conoce
como Jurisprudencia Administrativa, que es aquella que producen diversos
rganos de la administracin pblica, para solucionar problemas jurdicos que
caen sobre su competencia.
c. Caractercticas:
22
_____________________________________________________________________________42
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_____________________________________________________________________________43
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Orgnica del Poder Judicial dispone que las salas especializados de la Corte
Suprema ordenen la publicacin, en el diario oficial, de las ejecutorias que fijen
principios jurisprudenciales, los que sern de aplicacin obligatoria.
1.3.3. La Costumbre:
a. Etimologa:
Etimolgicamente proviene de la palabra:
MORES o CONSUETUDO
La costumbre ha constituido la primera fuente formal del Derecho.
En las primeras etapas de la evolucin jurdica de los pueblos, la costumbre
revisti gran importancia, la misma que ha ido desapareciendo paulatinamente
con los avances de la ley.
_____________________________________________________________________________44
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b. Definicin:
Es aquella norma jurdica derivada de la repeticin ms o menos constante de
actos de conducta uniforme que han adquirido fuerza obligatoria por la
conviccin social de la necesidad de su respeto y acatamiento.
Ahora bien, como expresa Guillermo Borda, en el derecho contemporneo el
papel de la costumbre es modesto, se le compara con el de la ley. No obstante
ello, en algunas ramas del derecho su campo de aplicacin es bastante amplio
No es el caso del derecho penal, donde no tiene eficacia alguna, ya que ste
rige por los principios nullum crimen sine lege y nulla poena sine lege.
c. Formacin:
Para la formacin de la costumbre exige lo siguiente:
1. Pluralidad de actos.
2. Uniformidad.
3. Tiempo.
4. Expansin.
5. Conciencia de su obligatoriedad.
_____________________________________________________________________________45
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1.3.4. La Doctrina:
La doctrina es considerada tambin fuente formal del derecho, y puede ser definida
como el conjunto de opiniones de los jurisconsultos, emitidas con la finalidad terica o con el
objeto de facilitar la aplicacin del derecho.
Segn Vctor Garca Toma, es la ciencia del derecho elaborada por los jurisconsultos, y
comprende el conjunto de sus investigaciones, estudios, anlisis y planteamientos crticos.
Contiene juicios, procesos u operaciones mentales efectuados por abogados con una slida,
experta y calificada formacin acadmica; es decir, involucran el conjunto de escritos de los
juristas que, hechos con finalidad terica, aspiran a una mejor comprensin y aplicacin del
derecho.
La aplicacin, de las normas jurdicas del Derecho en las sociedades de todas las
pocas se ha basado en la labor asidua que realizan los juristas. Ha nacido y se enriquecen
cada vez ms, la Ciencia del Derecho; se facilita la aplicacin de sus normas y se va
perfeccionando el ordenamiento jurdico en general.
Len Barndiarm, Jos. Curso elemental de derecho civil peruano. Lima. 1973.
_____________________________________________________________________________46
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Describir.
Explicar.
Sistematizar.
Criticar, y
Agente capaz.
Objeto fsica y jurdicamente posible.
Fin lcito.
Observancia de la forma prescrita bajo sancin de nulidad.
_____________________________________________________________________________47
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Unilaterales
Contractuales
a. Caractersticas:
consecuencias
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DERECHO Y MORAL
1. Teora de lo Mnimo Moral
Existen ciertas reglas de conductas que todo organizacin social debe promover, para
que pueda ser viable como medio de convivencia. Tales reglas constituyen de hecho un
elemento comn al derecho y la moral condicional de todas las sociedades que han alcanzado
el grado en que una y otra se distinguen como formas diferentes de control social.
En toda sociedad aparecen algunas normas jurdicas que representan el Mnimo Moral,
necesario para que ella pueda cumplir su cometido de convivencia social y lugar de realizacin
humana.
Ninguna comunidad puede ser permanente, si en alguna medida no se respetan aquellas
reglas fundamentales.
Es evidente que los sujetos que conforman una sociedad, no siempre estn dispuestos a
cumplir espontneamente obligaciones morales vitales; se hace, por tanto, necesario dotarlas
de coercitividad para que la sociedad cumpla con su objetivo y no zozobre.
_____________________________________________________________________________49
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24
24
Peniche Bolio, Francisco J. Introduccin al Estudio del Derecho. Editora PORRUA. Mxico. 1997. Pg. 195-
205.
_____________________________________________________________________________50
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Lo anterior nos lleva tambin a considerar que, como normas jurdicas adems de
constituir deberes atribuyen derechos, tales normas las considera la tcnica como normas
Imperativo-Atributivas.
Imperativas, en cuanto constituyen deberes del obligado; y atributivas por cuanto
constituyen derechos del sujeto pretensor o sujeto activo, o llamando tambin Sujeto Acreedor
en sentido amplio (lato sensu).
Por el contrario, las normas morales son tan slo imperativas por cuanto nicamente
constituyen deberes del obligado faltando el otro elemento de la relacin bilateral que se da en
las normas jurdicas de ser tambin atributivas.
En toda normas jurdica existen de hecho dos juicios:
1. Uno, que concede la facultad y
2. Otro que impone la obligacin.
A menudo se entrecruzan ambos juicios para que el sujeto activo sea tambin sujeto
pasivo; y el sujeto pasivo sea tambin sujeto activo.
Para comprender esto nada mejor que el ejemplo de la compra venta.
En la compra venta el vendedor tiene la facultad, como activo o pretensor, de exigir del
comprador el pago del precio de la compraventa. El comprador es el sujeto pasivo de la
relacin jurdica que guarda con el vendedor respecto del pago del precio, pero a su vez el
propio comprador (que es el sujeto pasivo en cuanto al pago del precio) tiene la facultad de
exigir del vendedor la entrega de la cosa, siendo por tanto sujeto activo el que antes fuera
sujeto pasivo; y el vendedor (que era sujeto activo en cuanto al pago del precio) se convierte en
sujeto pasivo en cuanto a la obligacin de entregar la cosa cuyo atributo pertenece al
comprador.
Por esto decimos que hay normas jurdicas en las cuales los juicios IMPERATIVOSATRIBUTIVOS se entrecruzan para que el sujeto activo sea tambin pasivo y viceversa.
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Lo anterior no tiene otro objeto que demostrar, con los ejemplos dados, que mientras la
norma moral es unilateral; las normas jurdicas poseen el signo distinto y predominante de la
bilateralidad.
En conclusin:
Sujeto
Pretensor:
Sujeto Activo
Existen
Normas Jurdicas
Normas Morales
Existe
Sujeto Pasivo
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Adems, observamos que en las normas morales prevalece, como factor predominante
de cumplimiento de las mismas, la intencin y que por el contrario en las normas jurdicas el
factor predominante no es la intencin sino el resultado.
As poco le importa al sujeto pretensor, o sea, al acreedor, que su deudor que no le
cumpli la obligacin contrada pagar, sin su voluntad (de mala gana) los daos y perjuicios
con tal de que el incumplidor realizara el pago. En cambio, no sucede los mismos si quien,
aparentado honrar a sus padres realiza actos cuyos resultado aparente son de observancia de
la norma, si tales actos realizados por el obligado no son por su voluntad, la norma tica no se
estara cumpliendo aun cuando los resultados revelaran lo contrario.
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La que se hiciera nicamente por lograr el premio o por temor al castigo, pero sin la
espontaneidad del obligado para el cumplimiento de la norma, por la norma en s, estara en
presencia de infraccin al precepto tico.
En conclusin:
Coercibilidad
Incoercibilidad
El Derecho
La Moral
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segundas, o sea, las morales, el legislador es el propio sujeto que se da por s mismo las
normas, reunindose en su persona las calidades del legislador y de destinatario de la norma.
El comentario obligado que se hace de la autonoma de la voluntad, que tuvo su origen
en la escuela Kantiana, es el que de aun en las normas morales no puede concebirse la
autonoma de voluntad que preconiza Kan porque, como el mismo filsofo distingue, es preciso
advertir de que existen en el sujeto dos voluntades: la voluntad pura y el querer emprico.
Por la voluntad pura, el sujeto obra pro y conforme al deber; pero frente a esta voluntad
se yerguen las inclinaciones que tratan de violar los postulados de la conciencia.
En estas condiciones no puede hablarse de Auto-legislador porque si se atiende al
querer emprico o inclinaciones del sujeto que, que por el libre albedro del que goza, est en
aptitud plena de obrar conforme al deber, o contra el deber, resulta que tambin en la conducta
moral, existe dentro del mismo sujeto otra voluntad, distinta y diferente del querer emprico
(inclinaciones) que le ordena acatar los mandatos morales de la voluntad pura; y si esta
voluntad pura es la que dicta o legisla para el sujeto contrariado la que por sus naturales
inclinaciones, quisiera realizar, estaramos en presencia de una heteronoma porque sera otro
el factor determinante de la conducta moral, aun cuando ste sea elemento perteneciente al
propio sujeto.
En otras palabras habiendo en el sujeto dos voluntades: la pura y la emprica, una de
ellas debe estar supeditada o subordinada a la otra. Y tal subordinacin desvanece la
posibilidad de la total autonoma de la voluntad que se ha dado como caracterstica de la
norma moral.
Adems, se critica el principio de la autonoma de la voluntad que tal autonoma, para
ser absoluta debera permitir que el obligado que se da sus propias leyes pudiera revocarlas,
pues no se concibe a ningn legislador que pudiendo dar leyes no pudiera derogarlas. (La
crtica mas severa a la teora Kantiana de la autonoma d la voluntad la hace Nicolas Hartman
en su tica). Tal cosa no es concebible en los principios ticos inmutables y si no tiene la
facultad de que puede desconocer las leyes morales que penden sobre l, no es un autntico
legislador ni es por tanto en razn de un cdigo moral eterno que existe sobre la voluntad del
sujeto.
Podra pensarse que en el caso de la norma individualizada (contratos o tratados) que
hemos visto son tambin normas jurdicas, pudiera ofrecerse el extrao fenmeno de que tales
normas escaparan al principio de heteronoma que rige a las normas del derecho y que
constituyen tal principio, junto con la bilateralidad, exterioridad y coercibilidad, elementos
esenciales de la norma jurdica, osea, que sin ellos la norma no sera un derecho o jurdica,
sino simplemente una norma de conducta.
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Pensamos lo anterior en atencin a que si los contratos y los tratados son creados por
los propios destinatarios de las normas, parece resultar de esto que, en uno y otro, el legislador
es el propio obligado o facultado, rompindose as el principio de heteronoma que, como
hemos visto, consiste en que el legislador es extrao a los destinatarios de la norma.
Pongamos por ejemplo el contrato privado de compraventa que celebran Juan y Pedro
en cuyo caso tal parece que la norma jurdica en que se convierte el contrato de compra venta,
no provino de un legislador heternomo, sino de la propia autonoma de voluntad expresada
por los contratantes y que constituyen la norma bajo la cual deben regir su conducta.
Planteado as el problema se antoja que las normas individualizadas no son
heternomas sino autnomas.
El problema es serio porque bastara esta sola excepcin, en esta especie de normas
jurdicas, para romper el principio universal que se tiene de que las normas de derecho o
jurdicas, sean siempre heternomas y no autnomas.
Sin embargo, creemos que se parte de una mal planteamiento del problema, que
consiste en considerar como legisladores de las normas individualizada a los principios de ella,
cuando en realidad lo que sucede es que ante el consenso de voluntades de las partes
contratantes, es ese consenso de voluntades el factor extrao, autnomo y distinto de los
contratantes, de donde emerge la norma que rige para los contratantes concediendo a uno
facultades y a otro deberes.
Osea, que al celebrarse el contrato, si bien es Juan y Pedro que expresan voluntad; sin
embargo, se crea una tercera persona distinta de Juan y Pedro, constituida por la unin o
consenso de voluntades de uno y otro, que es la que dicta para Juan y Pedro las reglas de
conducta jurdica, que deben de observar derivadas de ese consenso de voluntades constituido
por Juan y Pedro, pero distinto de uno y otro, individualmente considerados.
Para entender esta figura que podramos calificar de ficcin, y que a nuestro entender
es la nica que por la cual puede explicarse la heteronoma en las normas individualizadas,
pensamos que el ejemplo comparativo se ofrece en la sociedad conyugal que respecto de los
bienes de los consortes rigen en los matrimonios celebrados bajo distinto rgimen. En efecto,
cuando Juan y Juana contraen matrimonio bajo sociedad conyugal, si bien son Juan y Juana
los socios de la sociedad, sin embargo, se crea un ente o persona jurdica, distinta de Juana,
que es la sociedad conyugal Juan Juana; de la misma manera cuando Juan y Pedro
contratan se crea un ente distinto de Juan y Pedro, que es Juan-Pedro, que es el legislador que
da las normas para Juan y para Pedro, cada uno de estos autnoma e individualmente
considerados; pero la fusin de voluntades de Juan y Pedro constituye un ente heternomo,
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distinto de uno y otro, que da las reglas de conducta a los destinatarios Juan y Pedro,
individualmente considerados.
Podra argumentarse en apoyo de la tesis de la autonoma de la voluntad en las
normas individulizadas, que tal autonoma se descubre cuando en los contratos Juan o Pedro
pueden renunciar a los derechos que les concede la norma individualizada del contrato y por
ende son ellos los propios legisladores quienes pueden derogar, como todo buen legislador, su
propia creacin.
El argumento aunque aparentemente impresionante, sin embargo es engaoso, como
creemos poder demostrar. En efecto: si el destinatario de la norma, facultado por ella para el
ejercicio de derechos no los ejercita, tal abstinencia no equivale a derogacin de la norma;
como no constituye derogacin de la norma genrica la abstinencia del ejercicio de derechos
que la misma concede a los facultados por ella. Es decir: si la norma individualizada concede
por ejemplo, derecho al vendedor para cobrar el precio y no se ejercita, la norma no se ha
derogado, simplemente surge la contingencia que hemos visto en el enlace jurdico de ejercicio
de la facultad concedida por la norma; exactamente igual a cuando el acreedor a quien la
norma genrica concede el derecho de cobrar suerte principal y perjuicios, se abstiene de su
ejercicio de su derecho, sin que por ello se derogue la norma genrica que establece tales
facultades.
Podra replicarse que esto opera ante la abstinencia tcita de no ejercicio de facultades
concedido por la norma individualizada, pero que cuando la renuncia es expresa entonces
surge la derogacin legislativa del propio legislador creador de la norma. Tambin en este
aspecto el argumento es engaoso porque si en virtud de un nuevo contrato las partes
renunciaran a tales o cuales derechos concedido por el contrato anterior, osea, realizarn una
novacin, tal novacin derogatoria en el aspecto legislativo sino constituira una nueva norma
creada a travs del proceso legislativo, exactamente igual al que hubo cuando la creacin del
contrato novado. En otras palabras; surgiran nuevamente el legislador heternomo formado
por el consenso de voluntades de las partes, para crear una nueva norma destinada a los
contratantes novando la anterior.
Hemos hecho esta exposicin que hasta donde tengamos noticias es indita, porque
resultara grave admitir que las normas individualizadas escapan al principio de heteronoma de
las normas jurdicas en razn de que si as fuere se rompera con el principio tradicional que ha
adornado esta especie de conductas al grado de que, de admitirse la tesis se llegara a la
conclusin de que los elementos esenciales de las normas jurdicas ya no seran cuatro sino
nicamente tres; que expresado as parecera de carecer de importancia, tendra sin embargo
enorme transcendencia porque exagerando la facultad autnoma y no heternoma de las
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disposiciones jurdicas podra llegarse al extremo de que tambin las genrica sean producto
de autolegislacin por los destinatarios de la norma y, por tanto, expuestas a que en cualquier
momento el destinatario concebido como legislador las deje de cumplir por ya no ser su
voluntad que rijan su conducta, rompindose el equilibrio del rgimen jurdico de los pueblos
que descansa en la idea de que los destinatarios de las normas la deben cumplir les plazca o
no les plazca precisamente por no ser expresin de su propia voluntad, sino de la del Estado a
travs de sus rganos legislativos.
El tema creemos, que es de gran inters y exhortamos por estas lneas a los
estudiosos del derecho a profundizar en el para as servir mejor a las ciencia jurdica a la que
hemos consagrado nuestra devocin.
De un lado, el Derecho Positivo debe inspirar sus contenidos en los valores que
contiene el derecho natural. Si este requisito no se cumple, entonces estaremos no
propiamente ante normas jurdicas, sino frente a imposiciones ms o menos arbitrarias
segn el caso, de una autoridad que ejerce el poder de manera legtima.
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De otro lado, el agente aplicador de Derecho deber tomar en cuenta, en sus actos, los
dictados de los valores contenidos en el Derecho natural para ajustar a ellos su
conducta cotidiana. En caso de no hacerlo, estar utilizando antojadizamente el
Derecho, pero no estara cumpliendo cabalmente su funcin jurdica.
Es fcil suponer que est fuera la opinin predominante en pocas tempranas del
organizacin poltica general), encerraban fuertes injusticias, pero es a la vez probable que
ellos tuvieran cierta conviccin de que era tan bueno, como buena nos parece a nosotros
nuestra conviccin de libertad e igualdad, que con seguridad parecer abiertamente insuficiente
en uno o dos siglos o, tal vez, en pocos decenios.
El Pensamiento de Santo Toms llegado hasta nosotros es, en parte, reflejo de lo que
venimos diciendo.
Discierne l entre cuatro tipos de leyes:
1
. La ley Divina, que est en la mente de Dios y no nos es accesible por completo.
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. La ley Revelada, que es la parte de la ley Divina comunicada al ser humano a travs de
. La Ley Natural, que es parte de la Ley Divina que se manifiesta al hombre a travs de
. La Ley Positiva o Ley Humana, que es lo que hemos llamado para nuestra
2. Historicismo:
Durante el siglo pasado se desarroll en Alemania, a instancia de Savigny, la escuela
historicista del Derecho. La posicin de este notable jurista, seguida luego por varios otros que
aportaron un colosal sistema jurdico al mundo contemporneo a travs de numerosas obras y
del cdigo civil alemn de 1900, supona que cada pueblo construa en su diario quehacer el
derecho que le era correspondiente. Luego, la tarea del jurista era tomarlo, organizarlo, darle
un marco terico y convertirlo en un derecho elaborado. El derecho nacido del pueblo era el
derecho popular; el siguiente era el derecho culto.
La escuela histrica es hoy recordada no fundamentalmente por el importante trabajo
que hizo sobre las fuentes consuetudinarias alemanas, sino por su grandiosa sistematizacin y
recreacin del derecho romano.
3. Positivismo:
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LA NORMA JURDICA
1. Definicin:
Segn el carcter lgicojurdico, la norma jurdica es un mandato de que a cierto
supuesto debe seguir lgico jurdicamente una consecuencia, estando tal mandato
25
25
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2. Elementos:
La norma jurdica tiene tres elementos que la conforman:
1. Supuesto.
ELEMENTOS
2. Consecuencia, y
3. Nexo.
SUPUESTO
CONSECUENCIA
NEXO
Garca Tomas, Vctor. Introduccin a las ciencias Jurdicas. Segunda Edicin. 2007. Pg. 187.
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b) Por su origen:
Este criterio las clasifica en:
Legislativas: Son las que provienen de los rganos del Estado con
competencias legislativas (Poder Legislativo, Poder Ejecutivo, Municipios, etc.)
Consuetudinarias: provienen de la sociedad y han encontrado respaldo estatal
(costumbres jurdicas)
Jurisprudenciales: Son aquellas que emanan de los rganos estatales
encargados de administrar justicia, y surgen para cubrir las lagunas legales del
ordenamiento jurdico.
Normas con inters de parte: Son aquellas que, dentro del marco establecido
en el ordenamiento jurdico, surgen de la propia capacidad autodeterminativa de
las personas (contratos).
c) Por su jerarqua:
Este criterio clasifica a las normas jurdicas en normas constitucionales y normas con
fuerza constitucional; las leyes y normas con fuerza de ley; decretos, resoluciones; y
normas con inters de parte.
f) Por su naturaleza:
Por este criterio se dividen en:
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g) Por su sancin:
Segn este criterio se dividen en:
Perfectas: Sancionan su infraccin con la nulidad del acto violatorio, por
ejemplo, el artculo 274 del Cdigo Civil establece que es nulo el matrimonio del
enfermo mental aun cuando la enfermedad se manifestase despus de
celebrado el acto- as cuando el del sordomudo, ciegosordo y ciegomudo que no
supiesen expresar su voluntad de manera indubitable.
Plus quam perfectas: sancionan su infraccin con el castigo y la
indemnizacin; por ejemplo, el artculo 1428 del Cdigo Civil establece que en
los contratos con prestaciones recprocas, la parte que incumple con su
obligacin motiva que el contrato se resuelva a peticin de la otra y que sta
pueda solicitarle el pago de una indemnizacin por daos y perjuicios.
Minus quam perfectas: sancionan su infraccin con la aplicacin de una
medida punitiva, aunque aceptan la eficacia del acto violatorio; por ejemplo, el
artculo 106 del Cdigo Penal no puede hacer ms que reprimir el delito de
homicidio con pena privativa de la libertad.
Imperfectas: no presentan en su contenido la posibilidad de medida punitiva
alguna; por ejemplo el artculo 1943 del Cdigo Civil seala que el juego y la
apuesta reidos con la ley otorgan accin para reclamar por su resultado.
Taxativas: Son aquellas que ordenan por sobre la voluntad de los sujetos de la
relacin jurdica; el Estado las impone y las hace respetar inexorablemente; por
ejemplo el inciso 1 del artculo 687 del Cdigo Civil seala, en principio, que los
menores de edad no pueden otorgar testamento.
Dispositivas: son las que operan slo cuando existen manifestacin de voluntad
o cuando sta es expresada sin claridad; el Estado las hace valer slo por
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i) Por su cualidad:
Se clasifican en:
Permisivas: Se caracterizan porque otorgan a la persona la facultad de hacer o
no hacer algo; sealan una esfera de libertad para la actividad del sujeto. Por
ejemplo, el inciso a del apartado 24 del artculo de la Constitucin seala que
todo aquello que no est prohibido est permitido.
Preceptivas: Son las que mandan hacer algo, es decir, predisponen una
determinada conducta. Por ejemplo, el artculo 38 de la Constitucin establece
que respetar, cumplir y defender la Constitucin y el ordenamiento jurdico de la
Nacin es un deber ciudadano.
Prohibitivas: Son las que impiden la ejecucin de una determinada conducta;
por ejemplo, el inciso 9 del artculo 139 de la Constitucin seala que es un
principio y derecho de la funcin jurisdicional la inaplicabilidad por analoga de la
ley penal y de las normas que restrinjan derechos.
Punitivas: Se caracterizan por plantear sanciones para sus infractores, as, el
artculo 149 del Cdigo Penal seala que quien omite la obligacin de la
prestacin alimentaria ser reprimido con pena privativa de la libertad o con la
prestacin de un servicio comunitario.
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En esta definicin Kelsiana la norma jurdica raramente estara contenida en un solo artculo
legislativo y, ms bien, por regla general se hallara completa solo encadenado dos o ms
artculos. El ejemplo sera:
La norma secundara sobre el derecho a la vida estara contenida en el inciso 1 del
artculo 2 de la Constitucin: Toda persona tiene derecho ()a la vida
En tanto la Norma Primaria estara entre otros casos, en nuestro artculo 106 del
Cdigo Penal que sanciona al homicidio.
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8.- La Sancin:
1. Definicin:
Significa medio que tiene por objeto dirigir la voluntad hacia el cumplimiento de una
norma. Esta definicin comprende tanto el premio como el castigo, tanto la sancin represiva
como la preventiva.
Asimismo, es la consecuencia del incumplimiento del deber jurdico que recae sobre el
sujeto obligado en una relacin jurdica, y tambin la medida empleada para evitar que dicho
incumplimiento se produzca.
2. La sancin como elemento.
La sancin es un elemento integrante del orden jurdico, y como tal constituye un factor
necesario para evitar que se produzca la negacin del derecho, el no-derecho, puesto que sin
ella, las frecuentes violaciones de aqul, llevaran a su desaparicin.
3. Clasificacin:
De acuerdo a su finalidad y las consecuencias jurdicas que implican para el sujeto sobre el
cual recae. De acuerdo con estos criterios cabe considerar como sanciones las siguientes:
Las sanciones directas: Se dirige al cumplimiento forzoso de una accin; su fin consiste en
obtener coactivamente la observancia de una norma infringida. Es el caso de la restitucin, que
es la accin y efecto de devolver un bien a quien antes lo tena.
1. Las nulidades: Se dirige al restablecimiento de una situacin jurdica al estado anterior
a su vulneracin. Implica la ineficacia de un acto por la ausencia de una de las
condiciones de forma o de fondo necesarias para su validez.
2. La indemnizacin: Se dirigen al cumplimiento de una prestacin econmica
equivalente a lo que el sujeto obligado dej de realizar ante la imposibilidad de
alcanzar mediante la sancin directa la finalidad perseguida. La pretensin econmica
es proporcional a lo que incumpli el obligado y a las eventualidades morales o
materiales surgidas del acto antijurdico, de all que no solo comprendan los daos,
sino tambin los perjuicios.
3. Las penas: Se dirigen a la compensacin de los sufrimientos, aflicciones y prdidas de
derecho y status generados como consecuencia de la infraccin de un deber jurdico.
Es el caso de la pena privativa de libertad, la restrictiva de libertad, la limitativas de
derechos, la multa, la destitucin, la suspensin, etc,.
4. Las medidas de seguridad: Se dirigen al establecimiento de medidas preventivas cuyo
objetivo es impedir que se perpetren hechos delictivos e inmovilizar a inimputables
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La Coercibilidad:
2. Segundo Grado:
a. Leyes Constitucionales: Son dispositivos que materializan una reforma constitucional,
mediante un procedimiento especial de aprobacin previsto en el artculo 206 de la
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Constitucin, que les permite modificar, sustituir, derogar o abrogar una norma
constitucional.
b. Los Tratados de los Derechos Humanos: Son expresiones de voluntad que adopta el
Estado con organismos extranacionales, que estn dirigidos a la salvaguarda y
promocin de los derechos inherentes a la persona.
c. Tratados con habilitacin Legislativa: Son aquellos que contienen estipulaciones que
afectan
normas
constitucionales,
pero
que
quedan
habilitados
mediante
un
SEGUNDA CATEGORA
1. Las Leyes: Son aquellas normas de carcter general por la cual se manda, autoriza,
prohbe o penaliza una conducta, son dictadas por el Congreso.
a. Leyes Orgnicas: Estn dirigidas a delinear la estructura y funcionamiento de los ms
importantes rganos del Estados previstos en la Constitucin, y a las otras materias
cuya regulacin est sujeta a acuerdo y requisitos extraordinarios.
b. Leyes de Desarrollo Constitucional: Son aquellas encargadas de desplegar algunos
preceptos constitucionales. Las leyes de desarrollo en materia de descentralizacin y la
de mecanismo y procesos para la eliminacin de los monopolios legales sobre servicios
pblicos.
2. Normas con rango de ley:
a. Los Tratados: Son expresiones de voluntad que adopta el Estado con sus homlogos o
con organismos extranacionales, y que se rigen por las normas, costumbres y
fundamentos doctrinarios del derecho internacional.
b. Los Decretos Legislativos: Son preceptos emanados del rgano Ejecutivo, en virtud de
lo que en doctrina se conoce como delegacin legislativa, por la que el Congreso puede
transferir al Ejecutivo la potestad de legislar mediante este tipo de norma.
c. Las Resoluciones Legislativas: Son aquellos dispositivos del Congreso que asignan
atribuciones, deberes o sanciones a determinadas personas; que otorgan validez a
especficos y concretos hechos.
d. El Reglamento del Congreso: Tiene rango de Ley, y se encarga de establecer la
estructura, organizacin y funcionamiento del Congreso, el cual lo elabora y lo aprueba.
e. Las Sentencias del Tribunal Constitucional: La Constitucin otorga competencia al
Tribunal Constitucional para expedir sentencias que declaren la inconstitucionalidad total
o parcial de una ley o norma con rango de ley.
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TERCERA CATEGORA
1. Los Decretos: Son disposiciones de carcter general emanadas de los rganos vinculados
con la administracin del Estado en el plano nacional, regional o local.
a. Decretos Supremos: Son preceptos de carcter general que regulan la actividad
sectorial o multisectorial en el mbito nacional. A travs de ellos se norma la organizacin
y funcionamiento de los servicios pblicos nacionales y las actividades de las instituciones
sectoriales, y se reglamentan las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas.
b. Decretos Regionales: Son aprobados y suscritos por la presidencia regional, con
acuerdo del directorio de las gerencias regionales. Los decretos regionales norman
reglamentariamente
la
ejecucin
de
las
ordenanzas
regionales;
sanciona
los
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CUARTA CATEGORA
1. Resoluciones: Se tratan de normas que tienen como finalidad resolver caso particulares y
concretos del mbito de la administracin gubernamental.
a. Resoluciones Supremas: Son aquellas decisiones de importancia gubernamental en el
mbito nacional que adopta el rgano ejecutivo. No contienen normas de carcter
general y se dirigen a personas precisables a las que se les confiere derechos pblicos
subjetivos o se les establecen responsabilidades o deberes.
b. Resoluciones Ministeriales: Son dispositivos que permiten formular y supervisar la
poltica general y sectorial del Estado, dentro del mbito de su competencia. Igualmente
permiten supervisar y controlar a los organismo pblicos descentralizados y a las
empresas del sector.
c. Resoluciones de rganos Autnomos no Descentralizados: Son dispositivos que
permiten formular, ejecutar y supervisar la poltica general de los rganos autnomos no
descentralizados, y son emitidos por la mxima autoridad de la entidad.
d.
Resoluciones
expedidas
por
Responsables
de
organismos
pblicos
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i. Resoluciones de Alcalda: Son las que expiden los alcaldes, al ejercer sus funciones.
Resuelven asuntos de carcter administrativo (expedientes de vecinos) y hacen
referencia a sujetos determinados.
j. Resoluciones Directorales: Expresan decisiones estrictamente administrativas o de
administracin, que adopta un funcionario de nivel y de alta confianza del titular del
pliego.
QUINTA CATEGORA
1. Normas con Inters de partes: Comprenden las decisiones del Estado surgidas a peticin
de los particulares, o actos de estos sin intervencin estatal, que generan derechos y
deberes de carcter personal.
a. Primer Grado:
a.1. La Ejecutorias Supremas: Son resoluciones expedidas de ltima instancia por el
rgano judicial, sobre las que no se admite recurso impugnatorio.
a.2. Las Resoluciones del Tribunal Constitucional: Son las expedidas por el Tribunal
Constitucional en materia de habeas corpus, accin de amparo, habeas data y accin de
cumplimiento.
a.3. Las Resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones: Son las expedidas por el
Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral.
a.4. Las Resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura: Son la expedidas por
el Consejo Nacional de la Magistratura en materia de evaluacin y ratificacin de jueces y
fiscales.
b. Segundo Grado:
b.1. Las Resoluciones de los rganos de Justicia Administrativa: Contienen
decisiones vinculadas con los deberes y derechos de los funcionarios o servidores de la
administracin pblica, o con quejas y reclamaciones de los usuarios o personas con
intereses concretos ante una reparticin estatal. No gozan del instituto de la cosa juzgada,
ya que pueden ser objeto de una accin contencioso-administrativo ante el rgano
jurisdiccional.
b.2. Los Convenios Colectivos de Trabajo: Son aquellos que surge del acuerdo de
voluntades entre el empleador y los trabajadores.
b.3. Los Contratos: Son acuerdos de voluntades entre dos o ms personas, con el
objeto de crear vnculos de mutuos derechos y obligaciones.
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b.4. Los Testamentos: Son decisiones que surgen de la expresa voluntad del testador, y
se encuentra vinculadas con la futura disposicin de sus bienes.
PRIMERA
CATEGORA
1. Primer grado:
a. La Constitucin.
2. Segundo Grado:
a. Leyes Constitucionales:
b. Los Tratados de los Derechos Humanos:
c. Tratados con habilitacin Legislativa:
1. Las Leyes:
a. Leyes Orgnicas:
b. Leyes de Desarrollo Constitucional:
SEGUNDA
CATEGORA
TERCERA
CATEGORA
CUARTA
CATEGORA
QUINTA
CATEGORA
LEYES
NORMAS CON
RANGO DE LEY
NORMA CON
CONDICIN DE LEY
DECRETOS
RESOLUCIONES
NORMAS CON
INTERS DE
PARTES
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b. Segundo Grado:
b.1. Las Resoluciones de los rganos de Justicia Administrativa.
b.2. Los Convenios Colectivos de Trabajo.
b.3. Los Contratos.
b.4. Los Testamentos
LA JUSTICIA
1. Introduccin:
El valor supremo en el derecho es la justicia. Se la define, a la manera tomista, como el
hbito por el cual, con perpetua y constante voluntad, es dado a cada uno su derecho. Esta
frmula de dar a cada uno lo suyo no debe ser entendida sino como un principio regulador, no
necesariamente constitutivo; la justicia se plantea como algo que buscamos y no como algo
que ya existe.
En la historia ha sido entendida como una virtud, como un concepto lgico y como un
ideal. Como virtud suprema y ordenadora de los dems, equivale a la voluntad constante y
permanente del hombre de reconocer y otorgar a otro lo suyo; se trata de una intuicin
emocional (acerca de lo justo) y de una vivencia de lo valioso que no requieren de una
preparacin especial, y se diferencia de las dems virtudes por su eminente carcter social. Por
tanto, la justicia como manifestacin de una virtud suprema es omnicomprensiva, expresin del
bien absoluto y aspiracin a la perfeccin individual de cada ser humano.
Como concepto lgico es la relacin fundada en la igualdad, proporcionalidad y
armona, la misma que se alcanza a travs del ejercicio de la razn.
Como ideal, es una permanente aspiracin humana hacia el reconocimiento pleno de la
persona; revela una meta o un objetivo valioso que se ofrece como modelo y gua para la
accin.
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determinado.
2. Generalidades:
A pesar de estar en los confines de Amrica Latina, somos griegos. Nuestros ordenamientos
jurdicos, nuestras doctrinas morales y ticas, nuestras justificaciones del orden poltico y
econmico, estn basadas en las visiones de los griegos. Desde los tiempos homricos ya se
puede percibir la idea de justicia elaborada segn una triada formada por el orden csmicodivino que originaba principios y normas de conducta de un poder que traduca o no esas
normas, y las personas que deberan seguir esos principios y normas. En las pocas en que el
poder se estabiliza, se tornaba en el traductor legtimo de ese orden csmico.
Al respecto el profesor sanmarquino Torres Vsquez menciona que: para PLATN, la justicia
es una virtud superior y ordenadora de las dems virtudes, que establece entre ellas una
relacin armnica. ARISTTELES dice que lo justo es lo igual, y puesto que lo igual es un
medio, la justicia ser el justo medio.
Por otro lado, ULPIANO refiere que la justicia es la constante y perpetua voluntad de dar a
cada uno lo suyo.
SAN AMBROSIO dice que la justicia es la madre fecunda de las dems virtudes.
Para SAN AGUSTN (354-430), Dios es la fuente de toda justicia expresada en los
mandamientos.
SANTO TOMS manifiesta que la justicia es el hbito por el cual, con perpetua y constante
voluntad, es dado a cada persona su derecho.
Los juristas romanos ellos transformaron el conocimiento del derecho en arte- definieron la
justicia como dar a cada uno lo suyo, o tambin dar a cada uno su derecho. Para las mentes
de la era antigua, justicia semejara entonces a una virtud; en algunos esquemas de
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pensamiento, era la ms alta, el bien supremo, del cual otras virtudes eran slo aspectos, en
la actualidad creemos que se emplea en un sentido menos indefinido.
En el criterio de STAMMLER, la justicia es una idea de armona permanente y absoluta de la
conducta social.
RADBRUCH sostiene que la justicia, al igual que lo bueno, lo verdadero y lo bello, es un
valor absoluto; determina la relacin de igualdad o desigualdad en el trato humano.
CARLOS COSSIO concibe a la justicia como una virtud totalizadora y armonizadora de
todas las dems virtudes.
Conforme a WERNER GOLDSCHMIDT, el principio supremo de la justicia consiste en
asegurar a cada cual un espacio de libertad en donde pueda desenvolver su personalidad y
transformarse de hombre a persona; agrega este autor que la justicia es el reparto de todos
los bienes y males entre todos los hombres por personas autorizadas y de acuerdo con
reglas derivadas de la razn, y concluye diciendo que la justicia es la ms expresiva e
impresionante, la ms grandiosa y especfica manifestacin de la moral sobre la tierra.
Por otro lado, C. H. Perelman indica que la Justicia es el lema puesto en la bandera de los
fines que perseguimos y que cada uno la define de acuerdo con su escala de valores y con
la nocin de justicia que nos coloca en el lado de lo correcto en oposicin a lo incorrecto. Al
hacerlo, la conviccin puede ser sincera, pero entonces es fcil creer en las ilusiones que
provocan las emociones, estimulando las glndulas suprarrenales.
Deducimos que para Perelman la justicia es una cualidad que se considera deseable. Todos
la clamamos y cuando lo hacemos, sabemos lo que queremos. sta puede ser etiquetada
como los fines de nuestros deseos, siendo as nada ms que una queja.
3. Justicia y derecho :
Dado que, como seala Mario I. lvares, el derecho no debe ser justo para ser derecho, pero
s debe o debera serlo para gozar de plena validez moral o fuerza obligatoria, la importancia
de la justicia radica, entre otras razones en la legitimidad que concede al Estado para hacer
uso de la coercin a fin de conseguir el acatamiento de las normas que dicta.
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Es consustancial con la alteridad, es decir, lo ejecutado por uno se dirige hacia otro.
Alzamora Valdez, Mario. Introduccin a la ciencia del derecho. Lima; Liborio Estrada, 1972.
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Lo justo jams debe ser confundido con el mero cumplimiento de las normas, pues stas por distintas razones- pueden generar consecuencias jurdicas opuestas en s mismas al
valor justicia: si no se cuestiona ticamente el derecho, se resultar apoyando la
despreciable frmula derecho-fuerza.
No obstante, en determinadas circunstancias, en aras de proporcionar seguridad jurdicas,
el Estado se ver en la necesidad de aceptar criterios no justos como la prescripcin
adquisitiva o extintiva, la cosa juzgada o la presuncin del conocimiento de las leyes.
La justicia es muchas veces una aspiracin no realizable plenamente, pero ello no le quita la
importancia que tiene en el seno de la sociedad, pues representa un conjunto de
condiciones que aseguran que cada uno tenga, d o reciba lo que corresponde. En eso se
asemeja a la estrella polar, inalcanzable por medios humanos, pero gua til del navegante
en su travesa.
El concepto lgico de justicia expresa una relacin porque implica la existencia de dos
sujetos. No puede pensarse en un acto justo sin tener en cuenta un sujeto que lo realiza y
otro que lo recibe.
La justicia es un ideal inspirador del derecho. Este ideal nace de uno de los ms hondos e
innegables sentimientos humanos sentimientos de justicia-, que encierra un anhelo
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permanente de superacin. Ese mismo ideal es para el jurista un empeo constante para
dar a la justicia un contenido cada vez ms logrado.
Si esas son las races del ideal de justicia cabe interrogarse por su finalidad. Esta no
puede ser otra que el reconocimiento de la persona humana como el valor ms alto de la
existencia.
realizados,
indeterminado.
superados
abandonados,
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EL ESTADO
1.- Naturaleza del Estado:
El Estado es Sociedad ms poder, o sea, una sociedad polticamente organizada.
La entidad o ser del Estado deriva de la sociabilidad humana. Estado y Sociedad son
indesligables en la prctica.
En cuanto a realidad socio-poltica, el Estado es una obra del hombre, pero de acuerdo con
la naturaleza social de ste. Como dice HELLER, el hombre es producto y a la vez
productor de la historia. Analizar la naturaleza del Estado es un estudio conexo al de los
elementos de su trama, que son la Sociedad, el Poder y el Derecho. Y como toda
institucin, el Estado es un producto de la Interaccin Humana.
Al Estado no le admitimos en forma corprea, sino a travs de sus manifestaciones, o sea,
a travs de la Legislacin, de la Administracin Pblica, de la Fuerza Armada, del Poder
Ejecutivo y de los smbolos. De ah que su naturaleza aparezca inaprehensible, y es que el
Estado es un concepto ante todo. Su realidad se concreta en la sociedad.
El concepto de Sociedad es ms extenso que el de Estado; el primero representa el
Gnero, y el segundo la Especie. As el Estado no est formado por hombres, sino por
actividades humanas.
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Dice Aristteles que la polis surge por un ensanchamiento de las familias. Segn Platn,
aparece por una necesidad de perfeccionamiento y de divisin del trabajo, por la tendencia
humana hacia la perfeccin. Por qu no es correcta la posicin aristotlica? Por qu no
puede la familia originar al Estado?, Por qu la familia crea al pueblo? Qu es el pueblo?
Ulpiano y Aurelio Vctor emplearon los trminos STATUS REPUBLICAE Y STATUS
ROMANUS, para referirse al Estado Romano.
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de las voces antes usadas serva para denominar la pluralidad de formas polticas
existentes en Italia renacentista. Unido al hombre de una ciudad como Florencia, Gnova o
Venecia, el trmino Stato dio expresin a todas las formas, fueran republicanas,
monrquicas o tirnicas o bien, aplicadas a slo una ciudad o a toda una regin sometida a
una misma autoridad. La nueva denominacin fue adoptada antes de los siglos por los
principales idiomas y su uso se convirti en universal.
Una definicin moderna y aceptable, que tambin prima como punto de partida o de
orientacin, es la de Jellinek. Considera este autor que el Estado es la agrupacin humana
sedentaria con un poder de mano originario.
Otra definicin es la de Len Duguit, quien estima que el Estado existe y existi all donde
hubo una relacin entre gobernantes y gobernados en orden a la solidaridad social.
En la definicin de Duguit encontramos dos consideraciones previas; la primera es
caracterstica de lo estatal: que el Estado se reduce a la relacin entre gobernantes y
gobernados. Quiere decir, que el Estado existe desde los tiempos ms antiguos de la
humanidad. All donde apareci el hombre en comunidad y tuvo que delegar en una
autoridad el permiso para actuar dentro del grupo social, indefectiblemente surgi el
Estado.
En la misma definicin el Estado surge reducido a la simple relacin entre gobernantes y
gobernados, obedeciendo a la autoridad que manda. Esta definicin est en consonancia
con una visin elemental.
Cicern (106-43 A.C.), dice que el Estado es una reunin de hombres ligados por un comn
derecho y por la utilidad. En De legibus, su obra principal, se plantea: El Estado es un
orden creado por la naturaleza cuya estructura est dada por instinto natural ms que por la
razn.
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San Agustn (354-430), quien tiene una marcada influencia ciceroniana, basndose en la
definicin de Cicern dice que el Estado: es la agrupacin de hombres ligados por la razn
y por lo comn de las cosas que aman.
Kant (1724-1804), en el siglo XVIII, ofrece una definicin estrictamente jurdica que prepara
el camino para que ms tarde el neokantiano kelsen identifique el Estado con el derecho;
la definicin de Kant es la siguiente: el estado es la reunin de hombres bajo leyes
jurdicas.
Se dice que Cicern adems de jurisconsulto, fue un terico que dio una pretensin
cientfica a su definicin del Estado. En el planteamiento de la pregunta: Qu es el Estado
sino una sociedad jurdica?
Durkhein, hace constar que el Estado resulta de la divisin del trabajo social, de la
transformacin de las formas de solidaridad, y trata de mostrar que el Estado no es ms
que una de las fisonomas histricas tomadas por la sociedad poltica. Adems, cuida muy
bien de diferenciar a sta de aqul: el Estado es un organismo que se ha vuelto
preeminente en el conjunto de los grupos sociales que constituyen la sociedad poltica.
Grupo especializado, ostentor de la autoridad soberana es el lugar donde se realizan las
deliberaciones y se elaboran las decisiones que comprometen a la colectividad por entero.
Esta interpretacin desemboca en una concepcin que ha podido llamarse mtica, del
Estado.
Recurriendo a una metfora Durkheim caracteriza a ste por su capacidad de pensar y de
actuar, y lo convierte en el agente de pensamiento social. Le confiere asimismo una
funcin protectora contra los peligros de despotismos de la sociedad, ya que los grupos
secundarios pueden ser tenidos en jaque por el Estado.
La concepcin platnica sobre el Estado manifiesta en la obra: La Repblica de Platn,
donde plantea que el Estado es un organismo equiparable a la del hombre, un
Macroantrophos, constituido por individuos que se interrelacionan armnicamente.
Con esto Platn afirma que en el Estado hay tres elementos que son: una clase dominante,
la de los sabios, otra defensora de la sociedad, la de las guerras y otra destinada a
abastecer y obedecer a las dos primeras, la de los agricultores y artesanos. Aqu no se
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La Concepcin Aristotlica
Sigue la concepcin organicista de Platn. En su obra La Poltica, afirma que la esencia
del Estado no es extrahumana o sobrehumana, sino se radica en la naturaleza humana
misma.
Define El Estado es una alianza o asociacin. Pero no una alianza transitoria hecha entre
los individuos con el propsito de realizar un fin particular, predominado, sino una alianza
necesaria, temporalmente establece una unin orgnica perfecta cuyos fines es la virtud y
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Maquiavello sostiene una concepcin histrica-empirista que tiene sobre el Estado, por tal
razn don Nicols Maquiavello en sus obras la primera dcada de Tito Livio. El Prncipe y el
Arte de la Guerra, asigna al Estado, de acuerdo a su poca, una finalidad constructiva y
loable en s misma, justificara la adopcin de muchos medios, incluso la traicin y la
violencia para formar un Estado independiente.
Jean Bodin, autor francs, considera que el Estado en su estructura y organizacin tiene un
doble mtodo: racional y emprico y bajo esta concepcin identifica el poder y la soberana
del Estado con el gobierno, distinguiendo tres formas de gobierno: la monarqua, la
aristocracia y la democracia.
32
Thoms Hobbes autor de las obras: De Sive y Leviathan , parte de la premisa de que el
hombre es un ente egosta que nicamente persigue la satisfaccin de sus necesidades
personales. No es, pues, sociable por naturaleza. Y slo por conveniencia se puede llegar a
una organizacin social que sustente una conveniencia se puede llegar a una organizacin
social que sustente una convivencia ordenada, por eso el Estado se concepta como: Una
creacin humana de tipo convencional. Los hombres que originariamente ejercen libertades
y derechos limitados, se despojan de estos atributos y los confieren, por delegacin a un
monarca, facultndolo para crear y hacer aplicar las leyes con el fin de hacer efectiva una
pacfica vida social. En esta delegacin incondicionada de poderes, radica el poder absoluto
del Estado frente a cuya autoridad no puede invocarse autoridad alguna.
Benito Espinoza autor holands que en el siglo XVII sostiene que nada en la naturaleza
humana es injusto, por tal razn refirindose al Estado postula: Si es natural que los
hombres usen el poder fsico en un intento comn de la ordenacin de la vida, ese poder
fsico queda entonces legitimado como justo en el Estado.
Montesquieu se ocupa de la forma de Estado y sostiene que stas son tres: la primera la
Repblica, cuyo principio fundamental es la virtud; la segunda es la Monrquica, cuyo
principio fundamental es el honor; y la tercera que es el Despotismo, cuyo principio es el
miedo; en cuanto a su organizacin considera que el Estado debe estar organizado en tres
poderes con su correspondiente funcin cada uno de ellos. Estas funciones son: legislativa,
administrativa, jurisdiccional.
Juan Jacobo Rousseau, con criterio unitario en su pensamiento sostiene: El contrato social
permita que todos los hombres permanezcan libres e iguales, a tiempo que el Estado, en su
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funcin tutelar, garantiza mediante al ley el ejercicio de los derechos , osea, el Estado es
una institucin tutelar de los derechos del hombre.
Federico Schelling, en cuanto a estado dice: El Estado es una especie de sntesis entre lo
real y lo irreal, entre el mbito de la libertad y el de la necesidad; sin embargo, admite
paralelamente a la existencia de la Iglesia, llegando a una solucin armnica, respecto de la
rbita funcional de ambas existencias.
Federico Guillermo Hegel, en la lnea idealista objetiva acenta que el Estado es la creacin
ms perfecta del espritu objetivo; pero asimismo, como expresin ms alta de la libertad,
nada existe sobre el Estado excepto lo absoluto.
Para Carlos Marx el Estado es una supra estructura poltica, de coccin clasista,
condicionada por los modos de produccin, siendo esto la institucionalizacin del poder que
aplica la fuerza coercitiva para defender los intereses de clases.
Hans Kelsen, sostiene que el Estado es un sistema normativo y todos los elementos que se
le atribuye existen por ser estructura normativa.
Carre de Malberg, el Estado es un sistema de rganos de poder que crean a las normas
jurdicas.
33
Rousseau,Jacobo Juan. El Contrato Social, Taurus, Madrid, 1966 Libro II, cap. 1
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EL ESTADO PERUANO
Dada nuestra historia y configuracin poltica, es preciso hacer una aclaracin inicial: el estudio
del estado peruano supone una marcada diferencia entre los hechos polticos y la normalidad
constitucional que tericamente le es aplicable. Si bien los primeros deban adecuarse a la
segunda, es notorio que no ha ocurrido as. En este sentido, la aproximacin propia de la
ciencia poltica es sustantiva para entender nuestras caractersticas estatales pero, en nuestra
34
Santos Cruz, Teodulo. Teora del Estado. UNT. Trujillo1993, pag. 191.
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carta de 1979. Podra parecer que hacerlo as es un ejercicio discutible por la discrepancia
entre hechos y normas pero, de un lado, es necesario conocer cmo debera ser nuestro
sistema poltico y, de otro, conociendo podremos contribuir a solucionar sus problemas y a
lograr que hechos y normas sean crecientemente compatibles.
1. Elementos:
De su definicin se desprende los siguientes elementos:
Tipos de Poder:
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Poder Coercitivo: Esta relacin de poder se basa en que el sbdito obedece, porque el
individuo que tiene el poder amenaza contra la integridad fsica o propia libertad del
individuo sbdito. Ejemplo poder estatal, de aqu emana el Derecho penal. El Estado
restringe la libertad personal. El tributo o la esclavitud.
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2. Fines:
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Para el logro de dicho Bien Comn, el estado realiza bsicamente dos tipos de acciones
mediante las cuales se alcanzan las situaciones de Bienestar General y de Seguridad
Integral; estas situaciones conllevan el establecimiento de sus polticas respectivamente.
A fin de que el estado pueda alcanzar el Bienestar General surge la necesidad de dotar a
aquel de un marco mnimo de seguridad, el que toma el nombre de Seguridad Integral, la
que no constituye en esencia un fin en s mismo sino que se deriva de la accin que realiza
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el Estado en procura del bienestar pero que es condicin ineludible de ste; por
consiguiente, el Bienestar origina y condiciona la Seguridad, pero ambos al fin llegan a ser
situaciones interdependientes, a tal punto que no es posible alcanzar el uno en ausencia de
la otra.
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Cada uno de estos componentes tiene funciones diferentes, y ejerce influencias distintas
dentro del Derecho. Para comprender cmo es nuestro sistema jurdico, y cules son las
jerarquas existentes entre sus diversas normas, resulta de primera importancia saber,
cuando menos en trminos generales, en qu consisten estos componentes y cules son
sus relaciones. Daremos aqu una visin sinttica y elemental del Estado. Un panorama
ms completo de todos los temas tericos y normativos de esta problemtica corresponde
a los estudios de Derecho Constitucional General o Teora del Estado35 y a la extensa
legislacin existente.
Para una visin ms amplia de los aspectos tericos puede consultarse Blancas Bustamante, Carlos, Landa Arroyo, Cesar
y Rubio Correa, Marcial, Derecho Constitucional general-materiales de enseanza, Lima fondo editorial de la Pontificia Universidad
Catlica del Per 1992.
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Esto quiere decir que, para ser vlida, la ley no debe contradecir a la Constitucin; y
que un decreto supremo, para ser vlido, no debe contradecir ni a la Constitucin ni a
las leyes. Sin embargo, segn la Constitucin, a veces el Congreso puede delegar la
potestad legislativa al rgano ejecutivo, en cuyo caso ste produce decretos
legislativos que, aunque dados por el rgano ejecutivo (por lo que en principio se
ubicaran en el tercer rango), en realidad pertenecen al segundo (al de la Ley),
porque el ejecutivo acta en ejercicio de la potestad legislativa y no en ejercicio de la
potestad ejecutiva (en base a la que dicta decretos supremos)36.
36
El Tratamiento desarrollado de toda esta problemtica se hace en la parte de este libro dedicado al estudio
de las fuentes del Derecho. A ella nos remitimos para la explicacin ms completa.
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a. El Poder Legislativo:
En el Per el poder legislativo es el Congreso de la Repblica. Desde la Constitucin
de 1993 es un rgano unicameral, es decir, conformado por una sola cmara.
Anteriormente tena dos: el Senado y la Cmara de Diputados, que compartan la
funcin legislativa pero, al mismo tiempo, contaban con otras diferenciadas.
Las funciones esenciales de todo Poder Legislativo son dos: dictar las leyes o normas
de rango inmediatamente inferior a la Constitucin, y ejercitar el control poltico del
Poder Ejecutivo a travs de varios mecanismos establecidos constitucionalmente.37
Ambas son atribuciones del Congreso de la Repblica. Adicionalmente, la
Constitucin le encarga otras. Eventualmente, el Congreso puede aprobar una ley
delegando la atribucin de dictar leyes al Poder Ejecutivo el que, dentro de los
trminos que tal ley le fije, podr dictar Decretos Legislativos que tienen fuerza y
rango de Ley.
Adicionalmente, compete al Congreso de la Repblica modificar la Constitucin
segn el procedimiento que en ella se establece.
37
La funcin de control es ejercida por el congreso, principalmente, atreves de los siguientes medios: Los congresistas
tienen inmunidad e inviolabilidad para ejercer sus funciones (Art 93); los congresistas pueden pedir informacin relevante bajo
responsabilidad de quien debe darla (Art 96); el congreso establece comisiones de investigacin sobre cualquier asunto de inters
pblico con gran poder de investigacin (Art. 2 Inciso 5 y 97); acusa a los altos magistrados de la Repblica (art. 99 y 100);
inhabilita en el ejercicio de la funcin pblica (Art. 100); vela por el respeto de la constitucin y las leyes y dispone para ser
efectivas las responsabilidades (art 102 Inciso 2); da confianza al gabinete Ministerial cuando este se instala(art 130); invita al
gabinete o a los ministros individualmente para informar (art. 129); interpela al gabinete o a los ministros (art. 131); censura al
gabinete o a los ministros (art 132) se rene de pleno derecho cuando se declara el estado de sitio y aprueba su eventual prrroga
(art. 137 inciso 2).
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b. Poder Ejecutivo:
El Poder Ejecutivo es el rgano del Estado encargado de dirigir y ejecutar la marcha
poltica del pas. En los ltimos decenios ha tenido un desarrollo muy importante,
que le ha dado mayor influencia poltica y ha depositado en l una creciente cantidad
de atribuciones, entre ellas, el manejo de la potestad legislativa y en menor caso de
la jurisdiccional, sometidas a determinados requisitos y modalidades que iremos
estudiando en captulos posteriores. En nuestro sistema poltico es el rgano ms
dinmico de la poltica nacional, an cuando esto no quiere decir en modo alguno,
que sea equivalente al primer poder del Estado. Simplemente, lo que queremos
resaltar es que el ejecutivo se ha convertido en el motor esencial del gobierno (en el
Per y tambin en el resto del mundo).
El poder ejecutivo est compuesto por dos niveles internos que son: el Presidente de
la Repblica y el Consejo de Ministros.
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c. El Poder Judicial:
El Poder Judicial es el rgano del Estado encargado de administrar justicia en el
pas38. Ejercita la funcin jurisdiccional del Estado a travs de las resoluciones
judiciales, las ms conocidas son las sentencias.
El Poder Judicial est estructurado con los siguientes rganos de funcin
jurisdiccional:
-La Corte Suprema de Justicia de la Repblica con jurisdiccin en todo el territorio
nacional. Se organiza en salas para la administracin de justicia.
-Las Cortes Superiores de Justicia, en los respectivos distritos judiciales. Tambin
se organizan en salas.
38
Es importante sealar que, sin embargo, no es el nico rgano del Estado que administra justicia. Tambin lo hacen como
veremos luego el Tribunal Constitucional, los Tribunales Militares y, en ciertas materias especializadas el Jurado Nacional de
Elecciones y el Consejo Nacional de la Magistratura.
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Sus bienes y rentas propias se establecen en la ley. Las Regiones apoyan a los
gobiernos locales. No los sustituyen ni duplican su accin ni su competencia".
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prestar los servicios pblicos de alumbrado y baja polica; elaborar las normas sobre
zonificacin y urbanismo e implementar su cumplimiento; ocuparse de desarrollar en
su territorio la cultura, recreacin y actividades deportivas de los vecinos; promover el
turismo as como la conservacin de monumentos arqueolgicos e histricos, y
ocuparse de otras tareas de servicio tales como el mantenimiento de cementerios,
establecimiento de comedores populares al servicio de los vecinos, etc.
Para muchas de estas actividades los Concejos Municipales deben dictar normas
jurdicas que tienen validez en su mbito territorial y que estn sometidas
jerrquicamente a las disposiciones legislativas nacionales (y cuando existan, a las
regionales). De estas disposiciones jurdicas municipales dos tienen especial
importancia:
- Las ordenanzas municipales, que son normas jurdicas que la Constitucin trata
con rango equivalente al de las leyes aunque subordinndoles a ellas.
- Los decretos de alcalda que, para el mbito municipal, son equivalentes a los
decretos que produce el Poder Ejecutivo en el mbito nacional. Tambin estn
sometidos a las disposiciones nacionales, regionales y a las ordenanzas y edictos
de su Concejo. Establecen normas de ejecucin de las ordenanzas, sancionan los
procedimientos necesarios a la administracin municipal, o regulan asuntos de orden
general y de inters para el vecindario.
Estas disposiciones jurdicas emanadas de los Concejos y los alcaldes, tienen un
peso importante en ciertas reas de la vida social que corresponde regular y
administrar a los gobiernos locales y constituyen parte del Derecho peruano.
En adicin a ello, los concejos municipales desarrollan una considerable tarea de
resolucin de procedimientos administrativos en todas las esferas que les
corresponde, de acuerdo a sus atribuciones. A travs de esta labor resolutiva,
contribuyen de manera
administrativa.
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hasta diez organismos de rango constitucional con funciones especficas en las que
tienen autonoma formal de los rganos de gobierno central. Esta autonoma equivale
a decir que sus directivos o jefes, segn los casos, toman decisiones en sus mbitos
de competencia sin someterse a rdenes superiores de ningn tipo. En realidad, con
su aparicin ya no podemos decir en sentido estricto que la teora de la separacin de
poderes distribuya las potestades del poder del Estado solamente entre el ejecutivo,
el legislativo y el judicial, sino que se ha diversificado ms su asignacin, otorgando
parcelas ms reducidas pero igualmente importantes de poder estos organismos con
funciones especficas, las que han sido desgajadas del poder monopolizado antes por
los tres rganos clsicos.
Estos organismos son: El Tribunal Constitucional; el Ministerio Pblico, la Defensora
del Pueblo, el Jurado Nacional de Elecciones; la Oficina Nacional de Procesos
Electorales; el Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil; el Consejo Nacional
de la Magistratura; el Banco Central de Reserva del Per; la Contralora General de la
Repblica y la Superintendencia de Banca y Seguros.
Siguiendo la metodologa de exposicin que hemos llevado adelante hasta aqu, nos
referiremos a cada uno de ellos resaltando su organizacin, sus funciones y su
contribucin al sistema jurdico.
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No pueden ser elegidos magistrados del Tribunal Constitucional los jueces o fiscales
que no han dejado el cargo con un ao de anticipacin".
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Los aportes centrales del Ministerio Pblico al Derecho en el Per son los siguientes:
-Promover la actuacin de la justicia en defensa de la legalidad en sentido amplio,
defendiendo al pueblo y a la sociedad, tanto ante el Poder Judicial como ante la
Administracin Pblica.
- Determinar los casos en que procede iniciar la accin penal pblica, dndole trmite
por denuncia oficial y exclusiva ante los Tribunales criterio de los Tribunales antes
que emitan sus resoluciones.
El Ministerio Pblico, por tanto, no produce normas jurdicas de ningn tipo, ni
tampoco emite resoluciones. Sin embargo, colabora en la administracin de justicia
y a la ms plena vigencia del orden jurdico, pudiendo hacerlo tanto por denuncia
de parte como de oficio, es decir, sin necesidad de denuncia Pblica o privada.
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Superintendencia
de
Banca
Seguros39
es
un
organismo
previsto
39
Como puede verse fcilmente en la vida diaria, existen muchas otras superintendencias en el pas pero, salvo la de la
Banca y Seguros, ninguna otra esta mencionada en la Constitucin.
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variedad
constitucionales
diversidad
de
con funciones
competencias
especiales, es
de
todos
compleja
estos
organismos
y problematiza
la
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y Comunicaciones,
pero
maana
puede
ser
importante
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Sobre el procedimiento administrativo hacemos una explicacin ms detallada en la parte pertinente, ubicada en el
tratamiento de la Jurisprudencia como fuente del Derecho.
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pblicas
descentralizadas
que
conforman
el
Sector
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En realidad, segn la Ley del Poder Ejecutivo, Las resoluciones no deberan contener normas de carcter general, si no
que se deberan limitar a resolver asuntos particulares dentro de los procedimientos administrativos. Sin embargo, como veremos al
hablar de la legislacin como fuente del Derecho, esa limitacin no se cumple en el Per.
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econmica,
tcnica,
financiera
administrativa.
La
que
competen
cada
municipalidad;
la
jurisprudencia
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de
normas,
ni
en
la
implementacin
de
procedimientos
42
La Iglesia y el Estado son ambos sociedades perfectas, lo que es decir, cada uno aspirando al
bien comn proporcionado con la necesidad de la humanidad en su conjunto y finalmente en
un tipo de vida genrico, y cada uno jurdicamente competente para proveer todos los medios
necesarios y suficientes para ello. El Estado est ticamente demostrado de ser tal, y la Iglesia
tiene similar demostracin desde la teologa de la Revelacin Cristiana. En razn de su
42
Rodriguez Ruiz, Juan Rger. La Relevancia Jurdica del Acuerdo entre La Santa Sede y el Per. La personalidad jurdica
de la Iglesia en el Per y sus implicancias en el ordenamiento peruano. Editorial ROEL S.A.C. 2006.
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responsabilidad. En concreto, sin embargo, en realidad, por la ley positiva, Dios ha anulado
este derecho natural y ha establecido una sociedad universal (la Iglesia) para la Divina
adoracin y para asegurar la perfecta felicidad en el ms all. Adems, Dios, ha sealado al
hombre un destino que no puede ser obtenido por meros medios naturales, y
consecuentemente Dios le ha concedido al hombre medios adicionales proporcionados con
este propsito final, poniendo estos medios a disposicin del hombre a travs del ministerio
de la Iglesia. Finalmente, l ha determinado la forma de la adoracin pblica externa que
debe rendirse, centrando el mismo alrededor de un sacrificio, cuya importancia es
intrnseca, al ser, como es, la repeticin del Sacrificio del Calvario. El objetivo de la Iglesia
es, por tanto, la felicidad sobrenatural perfecta del hombre; su consiguiente objetivo,
salvaguardar el orden moral interno del bien y del mal; y sus manifestaciones externas,
ocuparse por la adoracin divina y proveer al hombre los medios sobrenaturales de la
gracia. El Estado, entonces, existe para ayudar al hombre en su felicidad temporal, la
Iglesia, para hacerlo en la eterna. De estos dos propsitos, el segundo es ms fundamental,
un bien humano ms grande, mientras que el primero no es necesario para la adquisicin
del segundo. El subsiguiente propsito dominante del hombre debe ser obtener los
derechos para la salvacin eterna: para ello, si fuera necesario, el debe racionalmente
sacrificar su felicidad temporal. Est claro, por lo tanto, que el propsito de la Iglesia es
superior en orden a la Divina Providencia y al recto esfuerzo humano que el del Estado. De
all que, en caso de una colisin directa entre ambos, la voluntad de Dios y la necesidad del
hombre requiere que el guardin del propsito de menor rango debe ceder. Es el mismo el
argumento para la extensin de los poderes de la sociedad superior en una medida en el
dominio de la inferior no va a ser sostenida en tal extensin cuando se trata de medidas de
la inferior dentro de la superior.
2. UNIN DE IGLESIA Y ESTADO
Hay cierta confusin en la mente del pblico acerca del significado de la unin de la Iglesia y
el Estado. La idea esencial de tal unin es la condicin de los asuntos en los que un Estado
reconoce su relacin natural y sobre natural con la Iglesia, profesa la Fe, y practica el culto
de la Iglesia, la protege, no dicta leyes que la hieran, mientras que, en caso de necesidad y
a su instancia toma todas medidas civiles justas y necesarias para procurar el objetivo
Divinamente sealado de la Iglesia en la medida que todas ellas hacen al objetivo esencial
del propio Estado, la felicidad temporal de los ciudadanos. Que este es en principio la
normal y ticamente apropiada condicin para un verdadero Estado Catlico debera ser
evidente partiendo de las obligaciones religiosas del Estado Catlico como arriba se
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manifestara. Que en la prctica haya en el pasado obrado el mal sobre ambos, la Iglesia y el
Estado, es un efecto accidental consecuente de la fragilidad y las pasiones de los
instrumentos humanos que se encontraban entonces dirigiendo la Iglesia, o el Estado, o
ambos. Como un intento parcial de asegurarse contra las consecuencias de tal mal, la
Iglesia ha establecido por siglos concordatos con Estados Catlicos; pero ni an estos han
podido salvar siempre la situacin. Porque los concordatos, como todo otro acuerdo, aunque
es firme en principios, en la prctica son slo tan fuertes cuanto concienzudos aquellos cuya
obligacin es observarlos. La inconsciencia puede destruirlos a placer. Entre la Iglesia y los
Estados no-Cristianos o Cristianos pero no-Catlicos, se espera una condicin de
separacin, significando una condicin de indiferencia del Estado hacia la Iglesia, ya que
estn faltando los fundamentos de las obligaciones especficas involucradas en la unin. Tal
separacin sera criminal para un Estado Catlico, como ignorancia de la sagrada obligacin
del Estado.
Para un Estado que fue alguna vez Catlico y en unin con la Iglesia declarar una
separacin sobre la base de que ha cesado de ser Catlico es una accin que en materia de
derecho objetivo no tiene sustento; pues en verdad objetiva el deber del pueblo sera
recuperar su fe perdida, si realmente la ha perdido, o vivir conforme a ella si en realidad no
estuviera perdida. Pero en la suposicin que lo esencial de los residentes de un Estado se
haya transformado de Catlicos en no Catlicos, no ya por una pretensin hipcrita, sino de
total buena fe una condicin ms fcil de suponer que de que se realice el Estado a
travs de errada conciencia puede procurar la separacin sin falta subjetiva, con tal de que
la separacin se efecte sin la sumaria disolucin de contratos existentes, sin la violacin de
derechos conferidos de la Iglesia o sus miembros. Puede hacerse de paso notar, que en las
recientes instancias de separacin en Francia y Portugal, la ruptura de una condicin de
unin existente entre la Iglesia y el Estado, ha sido conducida con violacin de derechos y
contratos naturales y positivos, y ha resultado, como se busc, en un intento de completo
sometimiento, en materias de religin, de la Iglesia y de todos los sujetos civiles, a la tirana
de las administraciones que se mofan de toda religin. Parece una necesidad prctica en
tiempos malignos, cuando la unidad de la fe est faltando tan ampliamente, y un modus
vivendi que, si se lleva sinceramente, parece producir poco dao al derecho objetivo como
puede esperarse en la condicin de conciencias sinceramente diferentes en materia de
derechos establecidos por la Ley Positiva Divina, que en Estados cuya personalidad est
hecha constitucionalmente de todo tipo de fe religiosa, muchas de ellas sinceras en su
diversidad, debera haber una abstencin gubernamental de cualquier culto o profesin de
creencia denominacional especfica, y una proteccin general y aliento a los individuos en la
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prctica de la religin de acuerdo con sus propios principios religiosos, dentro de los lmites
de la Ley Natural, o de la aceptacin general del Cristianismo.
3. Ciudad del Vaticano
El Vaticano (nombre oficial, Estado de la Ciudad del Vaticano) es una ciudad-estado ubicada
2
dentro de la ciudad de Roma en la Pnnsula Itlica, que tiene una extensin de 0,439 Km y
una poblacin de aproximadamente 900 habitantes, por lo que resulta el Estado soberano
menos extenso y menos poblado de mundo, seguido de Mnaco, que cuadriplica su tamao.
Es tan pequeo que slo la Baslica de San Pedro es un 7% de su superficie; la Baslica y la
Plaza de San Pedro ocupan un 20% del territorio, esto lo convierte en el pas ms
urbanizado del mundo. Su nombre viene del Monte Vaticano (del latn "vaticinum":
prediccin; antiguamente moraba la colina un orculo etrusco). Fue creado en 1929
mediante los Pactos de Letrn celebrados entre la Santa Sede y el entonces Reino de Italia.
La denominacin oficial completa en latn de este estado independiente es: STATVS
CIVITATIS VATICAN (una aproximacin hispanizada de la pronunciacin en latn
eclesistico es sttus chivittis vaticne; segn la pronunciacin restituta, sttus kiuittis
uaticnae). En italiano la denominacin completa es Stato della Citt del Vaticano.
El Estado de la Ciudad del Vaticano alberga la Santa Sede, mxima institucin de gobierno
de la Iglesia Catlica. Aunque los dos nombres Ciudad del Vaticano y Santa Sede se
utilizan a menudo como si fueran equivalentes, el primero se refiere al estado independiente
y a su territorio, mientras que el segundo se refiere a la institucin que dirige la Iglesia y que
tiene personalidad jurdica propia (de derecho internacional). En rigor, es la Santa Sede, y
no el Estado vaticano, la que mantiene relaciones diplomticas con los dems pases del
mundo. Por otro lado, el Vaticano es quien da el soporte temporal y soberano (sustrato
territorial) para la actividad de la Santa Sede.
43
Cf AAS 72 (1980) 807-812. Convenio inter Apostolicam Sedem el Peruvianam Rempublical1l; cf. P. Tocanel, Prcmesse
agli accordin del 1980 tra la Santa Sede e la Repubblica del Per, Apoll (1981) 183-197; cf C. Oviedo Cavada, Acuerdo entre la
Santa Sede y el Per, TV(1981) 169-174.
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supra, como elemento importante en la formacin histrica, cultural y moral del Per 44
y le presta su colaboracin para realizar convenientemente su misin que le es propia.
Con la suscripcin del Acuerdo qued superada la institucin del Patronato 45
Nacional >>46 al ser derogado el Decreto Dictatorial del 27 de enero de 1870, porque
no se adecuaba a la realidad socio-jurdica del momento ni traduca la verdadera
independencia y autonoma de la Iglesia 47.
El Estado peruano segn la Constitucin Poltica de 1979, promulgada pero an no
vigente a la firma del Acuerdo de 1980, haba ya dejado de ser confesional 48, mientras
que, el Concilio Vaticano II haca resonar su voz sobre la libertad religiosa con la
Declaracin Dignitatis humanae y estableca, en la Constitucin pastoral Gaudium et
spes, las nuevas relaciones de la Iglesia con la comunidad poltica basada en el
principio de la plena autonoma e independencia. En esta nueva dinmica, la Iglesia
Catlica no se encuentra bajo la dependencia del ordenamiento jurdico del Estado
peruano, porque su ordenamiento jurdico, no slo es autnomo e independiente, sino
anterior a cualquier ordenamiento jurdico positivo.
El Concilio Vaticano II, ya haba expresado su deseo que en lo sucesivo no se conceda
a las autoridades civiles ms derechos y privilegios como los recibidos por los
Presidentes del Per con el Patronato, y les ruega que quieran renunciar
espontneamente. Esta doctrina es recogida por el Codex y lo declara en el can. 377
5.
En esta perspectiva, el contenido tratado en el Acuerdo -que oportunamente
desarrollaremos en el captulo II, 1.3-, es el siguiente: I El reconocimiento de la plena
autonoma e independencia de la Iglesia Catlica en el Per, reconocindole a la vez
44
Esta declaracin aparece tambin en las Constituciones Polticas del Per de 1979, 1993 Y actualmente recogido en el
artculo 71 del Proyecto de Ley de la Reforma de la Constitucin, 2002.
45
En opinin de Carlos Valderrama: Queda atrs la vieja institucin del Patronato, mediante la cual el Estado no slo se
declaraba confeso de la religin Catlica, sino que adems tena injerencia sobre los asuntos de la Iglesia, presentando a los Obispos
para su cannica designacin, entre otras facultades.
46
El Patronato Nacional, se ejerca -segn el artculo 233 de la Constitucin Poltica de 1933-, conforme a las leyes
vigentes.
47
et: Decreto Ley N. 23147, dado en Lima el 16 de julio de 1980, tres das antes de la suscripcin del Acuerdo entre la
Santa Sede y Repblica peruana.
48
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Ricketts51,
Arzobispo
de
Lima
desde
1955
hasta
1990,
Francisco Morales
51
Form parte del Colegio Cardenalicio y particip en la eleccin de 3 pontfices. Igualmente intervino en el Concilio
Vaticano 11 y particip en las cuatro Conferencias Generales del Episcopado Latinoamericano. En la segunda conferencia, realizada
en Medclln, el Cardcnal desempe un papel muy importante siendo Una de los tres Co-presidentes. Por otro lado, recuerda que:
La voz que se levant en la ciudad de Ro de Janeiro ya insinuaba la gran renovacin que el Espritu Santo regalara a su Iglesia
pocos aos despus con el Concilio Vaticano 11. Tambin Pablo VI lo nombr como uno de los tres Co-presidentes del Snodo de
Obispos en 1974, con cuyo- material se trabaj la Exhortacin Apostlica, llamada por esa razn post-sinodal Evangelii nuntiandi,
que vio la luz el 8 de diciembre de 1975.
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El General Francisco Morales Bermdez, dice que: Los golpes no se han justificado en ningn momento de la historia.
Yo, por ejemplo, nunca justifiqu el golpe del general Velasco ni form parte de su equipo revolucionario. En mi concepto yo no di
un golpe de Estado, yo sustitu a un gobierno de Jacto para salir a la democracia. Un golpe hoy sera retroceder en la historia. Y le
digo ms: no hay pueblo que progrese sobre la base de un sistema de pndulo "democracia-gobierno de facto". Caretas, 13 junio
2003.
53
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El Acuerdo suscrito entre la Santa Sede y la Repblica del Per en 1980, signific la
concretizacin del prolongado itinerario de intentos para formalizar, mediante un Acuerdo,
sus mutuas relaciones.
Resalta, los antecedentes jurdicos e histricos que se expresa en tres perodos recorridos
en la vida jurdica del Per; el Patronato Regio con potestad legislativa, judicial y ejecutiva;
el de 1821, con la independencia del Per, cuando los Presidentes consideraron el
Patronato un privilegio heredado; y el de 1874, con la concesin pontificia denominado
Patronato Nacional e incorporado a la ley de la nacin, perdurando hasta la suscripcin
del Acuerdo del 19 de julio de 1980.
El Acuerdo, se realiz en el contexto de transicin hacia la democracia, donde la
Constitucin de 1979, trataba tres temas fundamentales; los principios de la persona
humana, la independencia y autonoma de la Iglesia y la libertad religiosa. Por otro lado, el
artculo 86, declaraba: Dentro de un rgimen de independencia y autonoma el Estado
reconoce a la Iglesia Catlica como elemento importante en la formacin histrica, cultural y
moral del Per. El Estado dejaba de ser confesional y la Iglesia reafirmaba su
independencia frente al Estado, dejando el camino expedito para que el Per estableciera
relaciones con la Santa Sede, en sintona con los principios de la Constitucin Gaudium et
spes, 76.
En esta perspectiva, el Acuerdo adquiri relevancia jurdica en una triple direccin; el
cambio sustancial del status jurdico de la Iglesia en el Per; la formalizacin de una
situacin de hecho a otra reconocida por el Derecho; y el rango constitucional que adquiri
el reconocimiento de la personalidad jurdica de la Iglesia. De modo que, el Acuerdo es
explcito al reconocer que: La Iglesia Catlica en el Per contina gozando de la
personera jurdica de carcter pblico, lo que confirma que ya gozaba de dicha
personalidad y ahora era reconocida por un Tratado internacional, lo que constituye un
aspecto de la relevancia jurdica del Acuerdo de 1980.
En definitiva, el Acuerdo fortaleci las relaciones entre la Santa Sede y el Estado peruano,
sin embargo este hecho pas casi desapercibido porque el inters nacional estaba
orientado en. La bsqueda de un rgimen democrtico. Slo hubo reacciones tardas en
marzo de 2003, con ocasin del debate del Proyecto de la reforma constitucional que
presentaban no slo objeciones, sino el establecimiento de un Estado laico en el Per. Esta
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Si bien es cierto que estos ltimos documentos son el marco jurdico de las relaciones Santa Sede y
Repblica Peruana y sabiendo que no constituyen un aporte acadmico, los ponemos a fin de facilitar la comprensin
del lector.
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miembros de la Fuerza Armadas, Fuerzas Policiales y a los servidores civiles de aquellos que
sean catlicos.
Articulo 12 El presente Vicario Castrense, as como todos los Capellanes actualmente en
servicio, o en situacin de retiro, conservan sus grados y prerrogativas.
Articulo 13 En el futuro, ni el Vicario Castrense, ni los Capellanes dependientes de l, tendrn
asimilacin a grado militar ni a la jerarqua policial. Al Vicario Castrense le sern reconocidas
las prerrogativas propias de un General de Brigada, y a los Capellanes las de un Capitn o su
equivalencia, segn el Instituto Armado o Policial en que l sirviere.
Articulo 14 Los Capellanes Castrenses tendrn derecho a promociones similares al que tienen
los empleados civiles de los Institutos Armados o Policiales.
Articulo 15, El Vicario Castrense, por las peculiares circunstancias en que deber ejercer su
servicio, ser peruano de nacimiento y teniendo en cuenta su condicin episcopal, ser
nombrado por la Santa Sede, de acuerdo con el Presidente de la Repblica.
Artculo 16. Los Capellanes Castrenses, de preferencia peruanos, por su condicin de
sacerdotes, sern nombrados por el Vicario Castrense, y reconocidos por los Comandos
Generales de los Institutos Armados y Direcciones superiores de los Institutos Policiales.
Artculo 17. Los Capellanes Castrenses, en lo posible, sern tomados del Clero de la Dicesis
en cuyo territorio se encuentra la Unidad Militar en la que prestarn servicios, y los cambios de
colocacin se harn previo acuerdo del Vicario Castrense con el Obispo del lugar, para su
posterior presentacin a los Comandos Generales o Direcciones Superiores.
Artculo 18. El Estado"' garantiza que se preste asistencia religiosa a los catlicos internados
en los centros sanitarios y de tutela a su cargo, as como en los establecimientos
penitenciarios. Para el ejercicio de las Capellanas de tales obras y centros se requiere contar
con el nombramiento eclesistico, sin que sea exigible el requisito de nacionalidad: efectuando
ste, ser presentado por la autoridad competente para los efectos subsiguientes. Los
Capellanes forman parte del Servicio Civil del Estado con todos los derechos y obligaciones,
incluida la Seguridad Social.
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Articulo 19. La Iglesia tiene plena libertad para establecer centros educacionales de todo nivel,
de conformidad con la legislacin nacional, en el mbito de la educacin particular. Los
eclesisticos que prestan servicio en la educacin particular tienen, sin que sea exigible el
requisito de nacionalidad, al amparo del artculo 65- del Decreto Ley N 22875, los mismos
derechos que los dems maestros. Para el nombramiento civil de los profesores de religin
catlica de los centros educativos pblicos, en los que continuar impartindose, como materia
ordinaria, la enseanza religiosa, se requiere presentacin de Obispo respectivo. El profesor de
religin podr ser mantenido en su cargo mientras goce de la aprobacin del Obispo.
Articulo 20. Los Seminarios diocesanos y los Centros de formacin de las comunidades
religiosas sern reconocidos como Centros Educativos del segundo ciclo de la Educacin
Superior, de conformidad con el artculo 1540 del Decreto Ley 19326 (Ley General de
Educacin) mediante una certificacin de reconocimiento expedida por la Conferencia
Episcopal Peruana.
Dichas entidades, de conformidad con el artculo 163 de la citada Ley General de Educacin,
otorgarn los ttulos propios a nombre de la Nacin.
Artculo 21. Las eventuales diferencias que pudieran presentarse acerca del contenido del
presente acuerdo u otros puntos que pudiesen darse se resolvern amistosamente entre las
Partes
Artculo 22. El presente acuerdo entrar en vigencia en la fecha del canje de los instrumentos
de ratificacin.
En fe de lo cual los Plenipotenciarios firman y sellan el presente acuerdo, en doble ejemplar, en
la Ciudad de Lima, el da diecinueve de julio del afta mil novecientos ochenta.
Por la Santa Sede, Mario Tagliaferri. Por la Repblica del Per, Arturo Garca y Garca.
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TCNICA JURDICA
1. Generalidades:
La expresin tcnica jurdica es usada por los autores de derecho. Desde Savigny en
adelante con diversos alcances, por lo que se hace acreedora de un anlisis critico, siquiera
sea sumario.
a. La expresin en Savigny:
Es interesante recordar, como introduccin a esta materia, las concepciones de Savigny,
al respecto de acuerdo con los principios de la escuela histrica del derecho, este emana
del alma popular, del espritu del pueblo, que el jurista debe limitarse a constatar. Pero
como los modos de expresin del derecho son en esta forma fruto de la voluntaria
actividad del jurista, este puede favorecer o dificultar el desarrollo de aquel elemento
natural.
Segn Savigny, la actividad voluntaria del jurista, las operaciones que realiza sobre los
datos de la realidad, comprenden la tcnica jurdica:
En gracia a la brevedad, designaremos con la expresin elemento poltico del derecho la
dependencia en que esta respecto de la vida social del pueblo, designando a dems su
55
Para el derecho no hay un solo instante de reposo el derecho progresa como el pueblo ha perdido su carcter. Pero este
interior progreso, existente tambin en los tiempos de mayor cultura, es en ellos muy difcil de estudiar. A la verdad, segn hemos
declarado antes, el derecho vive en el comn conocimiento del pueblo; y al considerarlo, por ejemplo, en el derecho romano, es esto
cierto respecto de sus rasgos fundamentales, as en lo tocante a la ndole general del matrimonio, de la propiedad, etc.; pero luego se
ve que no se puede decir lo mismo en cuanto a la infinita suma de detalles que v.gr. nos presenta las Pandectas. Esta dificultad nos
lleva a una nueva manera de ver el desarrollo del derecho. De hecho se pude observar como en una civilizacin creciente, las varias
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b. Ideas de Ihering:
Otra figura estelar en la historia del pensamiento jurdico, Rudolf von Ihering, es
considerado como el formulador ms acabado del tema, dentro del campo del
56
conceptualismo jurdico .
En Ihering, como Savigny, el elemento tcnico es patrimonial del jurista como individuo,
digamos nosotros, especializado, poseedor de una preparacin y, sobre todo de un
mtodo propio Cmo aprehender del jurista la materia jurdica? Esencialmente, mediante
la llamada construccin jurdica.
Ihering considera que la tcnica jurdica tiene un sentido formal que consiste en determinar
de qu manera debe establecerse y organizarse el derecho, abstraccin hecha de su
58
contenido, para que su mecanismo facilite y asegure la mejor aplicacin de sus reglas .
actividades del pueblo se van constantemente separando, y como, cuanto en un principio en un mismo conjunto se divide en
mltiples ramas distintas: ahora bien, una de esas ramas toca a los juristas. En esta condicin el derecho se perfecciona de lado del
lenguaje y toma un aire cientfico, y, lo que antes viva en la conciencia popular, convirtiese en adelante en materia de la
competencia de los juristas, que en tal concepto vienen a representar al pueblo. La existencia del derecho, a partir de aqu, se hace
cada vez ms artificiosa y complicada, porque, sin dejar de vivir de la vida del pueblo, se producen al par otra vida, como obra
especial de la ciencia en manos de los juristas. El flujo simultneo de este doble principio de la vitalidad, explica todas las
manifestaciones ulteriores, comprendindose tambin como aquella gran masa de detalles particulares puede nacer espontneamente
de las costumbres, sin arbitrio no designio preconcebido. En gracia a la brevedad, designaremos con la expresin elemento poltico
del derecho, la dependencia en que esta respecto de la vida social del pueblo, designando adems su vida separada y cientfica como
elementos tcnicosel derecho se crea primero por las costumbres y las creencias populares, y luego por la jurisprudencia; siempre,
por lo tanto, en virtud del arbitro de ningn legislador. (Federico Carlos de Savigny, De la Vocacin de nuestro siglo para la
legislacin y la ciencia del derecho, Madrid, p. 26 y ss. Cfr. Tambin, del mismo Sistema de Derecho Romano actual, Madrid, 1878,
T.I. pg. 47).
56
Cfr. Windscheid, Pandette, traduccin al italiano de Fadda y Bensa, 1902, T.I. p. 75 V. tambin cap. XXII.
57
F. Geny, Science et Technique en Droit Prive Posift. Librarie de la societ du Recueil. Sirey. Paris, 1921, Tomo III, pg.
7.
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histricamente dado .
Geny, ofrece un concepto ms amplio de esta disciplina. Parte de la oposicin entre materia
y forma de derecho. La primera est constituida por los datos y se sita en el campo de la
ciencia, mientras que la segunda es aquella obra artificial de jurista y corresponde a la
tcnica.
Seala Geny, la forma en el derecho es una construccin, completamente artificial del dato,
obra de la accin ms que de la inteligencia, donde la voluntad del jurista pueda moverse
libremente, dirigida solamente por el fin predeterminado de la organizacin jurdica que
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58
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La tcnica jurisprudencial .
a. Tcnica Legislativa:
La tcnica legislativa, o formuladora de normas generales, se refiere a la conducta de los
legisladores en cuanto crean las leyes.
Segn Vctor Garca Toma es evidente que el legislador debe tener en cuenta, al
momento de elaborar una norma que el mandato o la permisin a formularse encaje
61
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Pg. 63
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1. Codificacin:
sta representa un significativo avance tcnico en el mundo del derecho: en ellas las
leyes no se encuentran yuxtapuestas, sino refundidas en una agrupacin orgnica,
sistemtica y con unidad cientfica (as, mientras nuestra Constitucin se conoce
64
Garca Toma , Vctor. La ley en el Per. Editora jurdica Grijley. Febrero 1995, 85.
Constituye la denominada por Colmo tcnica legislativa externa, para diferenciarla de la tcnica legislativa interna,
referente a la concepcin de las ideas jurdicas que servirn de base a la legislacin; por ejemplo: si conviene inspirarse en la
realidad nacional, en tal o cual legislacin, etc. (Alberto Colmo, Tcnica legislativa del Cdigo Civil argentino, Bs. Aires, 1917, pg.
23).
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2. Distribucin de materias:
Si se desmembrarn los artculos del C.C. y despus de mezclarlos, se los dictar en
el mismo orden que dictara el azar, la ley civil sera la misma, cambiando slo la
tcnica de su formulacin. Con el ejemplo se puede apreciar claramente la importancia
que reviste este aspecto de la tcnica legislativa.
3. Lenguaje y estilo.
El lenguaje es de importancia capital en la legislacin, pues sta debe ser inteligible y
comprensible para los operadores del derecho y el pueblo en general.
Los cdigos y leyes modernos existen una nomenclatura precisa y una sintaxis ceida
y concisa, que se traducen en la abundancia de trminos tcnicos y la repulsa de todo
palabrero superfluo. En lo que se refiere al vocabulario, la terminologa tcnica se
impone, ya porque se tomen palabras del lenguaje comn, dndoles un sentido preciso
que en ste no tienen (obligacin, robo, cosa, servidumbre, depsito, etc.), ya porque
67
66
As, por ejemplo, es diferente el tema de la codificacin del derecho civil, que el tema de la codificacin del derecho de trabajo, y es
tambin diferente, segn las circunstancias.
67
Como consecuencia de la necesidad de esta terminologa tcnica, se impone como una regla elemental no tener como autoridad jurdica a
los diccionarios de la lengua, en los que se encuentra el uso comn de las palabras y no el tcnico. Existen tambin diccionarios jurdicos, pero ser
conveniente siempre consultarlos con la idea de que son auxiliares tiles, pero que la ultima palabra la puede dar solo el uso cientfico tcnico.
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enseanza .
4. Definiciones
Rafael Bielsa, expone que se trata de una opcin intelectual destinada a develar la
69
68
69
70
Puede verse Alfredo Colmo, po. Cit., p. 181-213; Enrique R. Rivarola (h) y Abel Ripa Alberdi, Determinacin de los principios
meramente doctrinarios contenidos en el C.C. y especialmente de las definiciones, en Contribucin a la obra preparatoria de la reforma del C.C. del
Instituto de altos estudios de la Facultad de Derecho de la Plata, 1935, T. II, ps. 205 229; Enrique R. aftalion, Los principios generales del Derecho y
la reforma del C.C. en Anales de la Facultad de ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de la Plata, 1938, T. IX.
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Se comprende, en suma, a necesidad de dar a las leyes una redaccin sobria, concisa
y univoca, si se tiene presente que son obligatorias para todos, que no es admisible
invocar su ignorancia como excusa por su incumplimiento y que, por otra parte, la
claridad de la ley contribuye eficazmente a la seguridad jurdica, y, por ende, a la paz
71
b) Tcnica Jurisprudencial
La tcnica jurisprudencial se refiere a la actividad de los magistrados en cuanto aplican
las normas generales formulando normas individuales para los casos concretos.
Se aplican a la tcnica jurisprudencial, mutatis mutandi, las observaciones sobre el
lenguaje jurdico, pero la tcnica jurisprudencial tiene, adems, sus temas especficos.
Estos estn constituidos. En primer lugar, por todos los problemas que planeta la
interpretacin de las leyes (tcnica exegtica), la cual surge por la exigencia esencial de
tener que juzgar todos los casos, aun los difciles de encuadrar dentro de las normas
previstas por los cdigos. Pero este tema de la interpretacin, excede tambin en mucho
el campo limitado de la tcnica jurisprudencial y constituye un capitulo fundamental de la
ciencia jurdica.
71
la claridad de la ley es un elemento de la paz social. La confianza en la afirmacin de sus normas influye en la tranquilidad en los
ciudadanos tanto como la perspectiva de conflictos y discusiones los exaspera en su ausencia, las habilidades del leguleyo, que son la pesadilla de
toda buena administracin de justicia, logran hacer del debate judicial una serie de encrucijada en las cuales puede parecer el derecho (Juan Carlos
Rebora, Prologo a la Metodizacin y consolidacin de leyes, Contribucin a la obra preparatoria de la reforma del C.C. del Instituto de altos estudios
de la Facultad de Derecho de la Plata, 1930, T.I. pg.29).
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72
73
74
72
Constituye una representacin tpica de esta corriente Chamberlain, Die Grundlagen des neunzchnten Jahrhunderts,
1894, p. VII IX. Cit. Por Norberto Borbio. Op. cit. P. 41. Por Enrique Martnez Paz, Sistema de Filosofa del Derecho, 2 ed. Bs.
Aires, 1935, p. 341, y por Francos Geny, Sciencie et Chamberlain no podemos discurrir sobre jurisprudencia si nuestro auditor no
dispone de un gran caudal de conocimientos jurdicos tcnicos. Atribuye esta particularidad a que la jurisprudencia o artificio
como la tcnica del herrero.
73
Geny, on. Cit.,
74
Alzamora Valdez, ob. Cit., p. 253.
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especficamente jurdica.
75
La
5. Procedimiento de Elaboracin
Para la elaboracin del derecho se siguen procedimientos intelectuales: la formulacin de
conceptos y la construccin jurdica.
77
El concepto es la idea general del objeto propuesto al trabajo del espritu . Los conceptos
nacen de comparar las cosas conocidas, con el fin de descubrir semejanzas y diferencias de
all que su funcin esencial sea la analoga.
El jurista no maneja cosas ni hechos sino conceptos. Gracias a ello puede penetrar en el
mundo de la realidad y someterlo a los principios y a las normas del derecho. De all la
importancia de los conceptos y de all tambin la trascendencia de las funciones lgicas que
se refieren a su elaboracin, definicin y precisin.
Los conceptos jurdicos son signos de los objetos que comprende el derecho, que pueden
ser objetos reales, ideales o simples relaciones; as los conceptos de sujetos, documento, de
justicia o de seguridad; de representacin proporcional o de contrato, corresponden a esos
grupos.
La definicin de los conceptos tiene por fin precisar su contenido para lograr su exacta
aplicacin a los objetos. El jurista en su funcin terica y practica
es un verdadero
78
75
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78
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79
La tcnica jurdica se eleva hacia las construcciones, por los conceptos que constituyen
explicacin de reglas jurdicas con relacin a un principio capaz de unificarlas en un sistema
armonioso. Las construcciones jurdicas llmense instituciones u organizaciones- pueden
ser dos tipos: sistemticas, cuando se limitan a ordenar y a explicar formas existentes; y
creadoras, si dan nacimiento a nuevas elaboraciones bajo el imperio de exigencias sociales
tambin nuevas.
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Cuando la Tcnica Jurdica distingue entre actos formales y actos no formales no quiere
con esto indicar que puedan existir unos que solo tengan contenido y carezcan de forma, y
que otras sean solo formas sin contenido alguno. Con tal distincin nos hace sino aludir a la
libertad en el empleo de las formas en los llamados actos no formales y a la obligacin de
usar determinadas formas en los actos formales.
Referente al formalismo jurdico se ha dicho que es inconveniente para la evolucin del
derecho, por un lado, y por ser contrario a la libertad, por otro. Considera que el apego a
elementos externos es un grave obstculo que impide el progreso del fenmeno jurdico,
que debe marchar al ritmo de la evolucin social para acercarse cada da ms al ideal de
81
justicia, y que cualquier medio con el fin de normas las relaciones intersubjetivas .
Sin embrago, el derecho necesita del empleo de formas, porque las reglas de conducta que
lo constituyen, deben expresarse mediante signos exteriores. Por otra, lo expresa Ihering,
las formas no son opuestas sino ms bien se hallan al servicio de la libertad. enemiga
jurada de la arbitrariedad, escribi el gran jurista, la forma es hermana gemela de la libertad.
Es en efecto, el freno que detiene las tentativas de aquellos que arrastran la libertad hacia la
licencia; la que dirige la libertad, al que contiene y la protege. La que dirige la libertad, la que
contiene y la que protege. Las formas fijas son escuela de la disciplina y del orden, y por
consiguiente de la libertad; son un baluarte contra los ataques exteriores: podrn romperse
pero no plegarse. El pueblo, que profesa un verdadero culto a la libertad humana, que puede
82
emplear cualquier medio con el fin de ella, no es yugo exterior sino viga de su libertad .
LA INTERPRETACIN JURDICA
1. Aspectos preliminares:
La expresin interpretacin procede de la voz latina:
INTERPRETARI = Venir en ayuda de algo o de
alguien.
81
82
Ibdem.
Ihering, Ob. cit, III, pgs.. 205-206.
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En la actualidad, la interpretacin jurdica permite describir una conducta dentro del mbito
de lo legal o lo ilegal (especficamente, ello se produce al expedirse una resolucin
judicial o administrativa), razn por la cual Abelardo Torre afirma que interpretar una norma
84
jurdica es regular la conducta por ella aludida, frente a una determinada realidad . Sin
embargo la aplicacin de la ley no se constrie a la mera verificacin del hecho que realiza
la hiptesis contenida en la norma, ni deviene en la mera concesin de atribuciones o
responsabilidades generales como consecuencia jurdica concreta, sino que la regular y
metdica individualizacin de la norma aplicable a un caso concreto, supone un tramo
cognoscitivo y valorativo sumamente complejo, que obviamente la antecede como problema
y cuestin terica; la verdad legal no es fruto puro y exclusivo de una operacin lgica, sino
de una investigacin plena que abarca toda la estructura del ser del derecho.
Por otro lado, conforme lo establece Luis Recasens Siches85 el estudio de la interpretacin
de las normas jurdicas (...) es un tema esencial lo mismo en la teora que en la prctica del
Derecho. Sin interpretacin, no hay posibilidad de que exista algn orden jurdico. (...) por
83
Tamayo Salmorn, Rolando. La Interpretacin de las Leyes. En Ius et Praxis, Nro. 13. Lima. Facultad de Derecho y
Ciencias Polticas de la Universidad de Lima, 1989.
84
Torre, Abelardo. Introduccin al Derecho. Bogot: Temis, 1983.
85
"Tratado General de Filosofa del derecho" Editorial Parra S.A. Mxico. 1983, Pags. 627-665
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No puede existir ningn orden jurdico sin funcin interpretativa, porque las normas estn
destinadas a ser cumplidas y, en su caso, aplicadas. Ahora bien, las normas generales Constitucin, Leyes. Reglamentos - hablan del nico modo que pueden hablar: en trminos
relativamente generales y abstractos. En cambio, en la vida humana, en las realidades
sociales en las cuales se debe cumplir y, en su caso, aplicar las leyes, son siempre
particulares y concretas. Por consiguiente, para cumplir o aplicar una ley o un reglamento
es ineludiblemente necesario convertir la regla general en una norma individualizada,
transformar los trminos abstractos en preceptos concretos. Y esto es precisamente lo que
se llama interpretacin".
Por otro lado seala en la obra mencionada: "(...) Las normas jurdicas son actos de
voluntad, y son instrumentos creados para la accin, es decir: utensilios para producir en la
vida social, de una determinada sociedad en una cierta situacin, unos especiales efectos,
a saber: los efectos que el Legislador considera que son los ms justos en la medida de lo
posible (...)".
Es necesario que tengamos en cuenta que las normas jurdicas son generadas dentro de
un contexto social determinado o determinable, con la finalidad de poder producir en ella
ciertos resultados esperados por el legislador. As por ejemplo podemos sealar, que al
surgimiento de las bandas organizadas de delincuentes organizados para cometer delitos
de secuestro y otros, el legislador dentro de dicho contexto legisla para sancionar con
penas severas esta conducta. Buscando con ello poder tener como resultado una
disminucin de dicho delito.
Por otro lado debemos tener presente que el orden jurdico positivo, no slo consta de
normas generales (Constitucin, leyes, reglamentos), sino que tambin existen normas
particulares (contratos, estatutos sociales, etc) y normas individualizadas (sentencias
judiciales y resoluciones administrativas). De esto se concluye, que la existencia de las
nicas normas jurdicas perfectas son las sentencias y resoluciones, por ser las nicas que
pueden ser impuestas en forma inexorable, al ser individualizables, de all que las leyes son
siempre una obra inconclusa.
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Otro aspecto a resaltar es la funcin del Juez la cual siempre debe de ser creadora en
mltiples dimensiones por ser este "... una pieza esencial e indescartable del orden jurdico
positivo, por cuanto este no solo consta de leyes sino tambin de la funcin jurisdiccional.
El juez si bien es cierto debe obediencia a las leyes, pero las leyes no pueden operar por s
solas, sino nicamente a travs de la interpretacin que se las d. Y, como se ver, el Juez
debe interpretar las leyes siempre en un sentido de justicia, es decir razonablemente".
Visto desde otra perspectiva, podemos afirmar que segn la concepcin prctica del
derecho, en cambio, la interpretacin jurdica es la bsqueda de la norma adecuada tanto al
caso como al ordenamiento. En esta definicin se pone de relieve el carcter "bipolar" de la
interpretacin y se indica su vocacin para conjugar ambas vertientes hasta hacerlas
coincidir en un resultado satisfactorio para ambas. El Intrprete no est al servicio exclusivo
ni de una ni de otra, sino en todo caso, de las dos a la vez, manifestando as una cierta
autonoma frente a cada una de ellas que deriva del vnculo que lo hace depender de la
otra.86.
Por ltimo en concordancia a lo sealado por Recasens Siches, podemos afirmar (...) que
la nica proposicin valida que puede emitirse sobre la interpretacin es la que el Juez en
todo caso debe de interpretar la ley precisamente del modo que lleve a la conclusin ms
justa para resolver el problema que tenga planteado ante su jurisdiccin.
PRIMERO es saber cuales son las normas existentes. Para dilucidar esta primer nivel nos
sirve la teora de las fuentes del Derecho.
86
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es obligatoria para las partes). Por extensin, el trmino incluye a los fiscales y a
funcionarios con capacidad de decisin en la Administracin pblica.
e. Los legisladores. Realizan un interpretacin denominada autntica -la misma que se
efecta por el rgano Legislativo que elabor la norma-, mediante la dacin de una ley
interpretativa, por lo que aqulla es obligatoria in genere. Esta interpretacin est reconocida
en el inciso 1 del Artculo 102 de la Constitucin: So atribuciones del Congreso: (....) Dar
leyes y resoluciones legislativas, as como interpretar, modificar o derogar las existentes.
Precisa asimismo el maestro espaol Luis Dez Picazo88 que la locucin latina interpres procede del griego meta fraxtes que indica al que se coloca entre dos para
hacer conocer a cada uno lo que el otro dice. En este amplio y primigenio sentido, la
palabra se utiliza aun hoy para designar al traductor que permite la comunicacin entre
dos personas que hablan lenguajes o idiomas diferentes.
Desde el punto de vista jurdico, entre los autores encontramos diversas definiciones
acerca de lo que es la Interpretacin.
As, Guillermo Cabanellas de Torres89 afirma que: La Interpretacin jurdica por
excelencia es la que pretende descubrir para s mismo (comprender) o para los dems
(revelar) el verdadero pensamiento del legislador o explicar el sentido de una
disposicin.
87
Couture, Eduardo J. Estudios de Derecho Procesal Civil. Tomo III. Ediciones Depalma. Tercera edicin, 1979. Buenos
Aires Argentina. Pg. 15.
88
Dez Picazo, Luis: Experiencias Jurdicas y Teora del Derecho. Editorial Ariel. Reimpresin de la 1ra edicin, 1975.
Madrid Espaa. Pg. 225.
89
Cabanellas De Torres, Guillermo. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual. Editorial Heliasta. Vigsimo tercera
edicin, 1994. Buenos Aires Argentina. Tomo IV. Pg. 472.
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Comentando el Art. 3 del Cdigo Civil espaol, Manuel Garca Amigo92 sostiene que:
El fenmeno de la interpretacin de las normas jurdicas es comn a todas ellas;
queremos decir tanto a las pblicas ley, costumbre, P.G.D. como a las privadas lex
negotti: en ambos tipos denormas, la interpretacin trata de buscar su verdad
normativa, para aplicarla, para que sea ella quien conforme la relacin intersubjetiva de
intereses conflictiva.
Considerndola como toda una Teora,
90
Enneccerus, Ludwig. Tratado de Derecho Civil. Tomo I. Casa Editorial Bosch. Traducido de la 39 edicin alemana,
1953. Barcelona Espaa. Pg. 197.
91
Messineo, Francesco: ob. cit. pg. 95.
92
Garca Amigo, Manuel. Instituciones de Derecho Civil. Editorial Revista de Derecho Privado. Primera Edicin, 1979.
Madrid Espaa. Pg. 190.
93
Rubio Correa, Marcial. El Sistema Jurdico (Introduccin al Derecho). Fondo Editorial PUCP. Primera Edicin, 1984.
Lima Per. Pg. 235.
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ngel Latorre95 con pocas palabras, pero muy claramente, se limita a decir que la
Interpretacin es ... determinar el sentido exacto de la norma., mientras que Mario
Alzamora Valdez96, refirindose al camino a seguir en la tarea de la Interpretacin de
la norma jurdica, explica que para aplicar las normas a los hechos es necesario
descubrir los pensamientos que encierran las palabras hasta llegar a los objetos; es a
este proceso al cual el maestro sanmarquino denomina interpretacin. Nos dice
adems que el intrprete toma el lenguaje como punto de partida; sigue hasta el
pensamiento y de all al objeto. En buena parte de las definiciones aqu citadas, y en las
que se puede encontrar de entre los muchos tratadistas que abordan este tema, se
menciona a la palabra sentido (de la norma) como aquello que se debe encontrar,
desentraar, descubrir o develar a travs de la Interpretacin jurdica. Pero es preciso
entender que la referencia al vocablo sentido est expresada en su acepcin ms
amplia, es decir, se pretende expresar no simplemente a hacia qu extremo y en qu
direccin apunta una norma sino en general cul es el alcance y el significado cierto y
cabal de la norma jurdica.
En tal sentido estamos de acuerdo y nos sumamos a las palabras de nuestro maestro,
Anbal Torres Vsquez97, cuando dice: Cmo establece el intrprete el sentido de la
norma? En primer lugar, la labor del intrprete se dirige a descubrir o develar el sentido
inmanente en la norma; en segundo lugar, como por lo general una norma evoca varios
sentidos, selecciona o fija el sentido con el cual se obtenga la solucin ms justa del
caso concreto; y en tercer lugar, si el sentido o sentidos de la norma no se adecuan a la
nueva realidad social, el intrprete atribuye a la norma el significado que lo actualiza.
Dado que las normas positivas y el Derecho vigente en general se expresan y difunden
mediante el lenguaje, consideramos que Interpretar no puede ser otra cosa que
94
lvarez Gardiol, Ariel: Manual de Filosofa del Derecho. Editorial Astrea. Primera edicin, 1979. Buenos Aires
Argentina. Pg. 289.
95
Latorre Segura, ngel: Introduccin al Derecho. Editorial Ariel. Sptima Edicin, Septiembre de 1976. Barcelona
Espaa. Pg. 93.
96
Alzamora Valdez, Mario. Introduccin a la Ciencia del Derecho. Tipografa Sesator. Octava Edicin, 1982. Lima Per.
Pg. 257
97
Torres Vsquez, Anbal. Introduccin al Derecho (Teora General del Derecho). Editorial Temis S.A. Segunda Edicin,
2001. Bogot Colombia. Pg. 516.
_____________________________________________________________________________151
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Los partidarios del Objetivismo, en cambio, son de la creencia de que slo lo que
aparece redactado en la ley es lo objetivamente dispuesto como mandato, que una
vez publicada la ley, sta se desprende de sus autores y adquiere vida y espritu
propios, en consecuencia es la voluntad de la ley (mens legis) lo que debe
descubrirse, porque en ella est lo objetivamente querido. Es evidente, como bien
manifiesta el Profesor espaol ngel Latorre Segura104, que la norma no puede
tener voluntad y por ello, cuando, de acuerdo con el Objetivismo, se habla de
voluntad de la ley, est sumamente claro que esta referencia se hace nicamente
en sentido metafrico.
Con su gran estilo, el maestro Mario Alzamora Valdez105 explica que la primera
teora (el subjetivismo) sostiene que la ley no puede ser entendida de otro modo que
como mandato que es voluntad dirigida a regular las relaciones jurdicas, y que
dicho mandato proviene de la mente del legislador, en tanto que la segunda (el
objetivismo) se apoya en la forma como se originan las normas, en el valor de stas
consideradas en s mismas, y en el carcter de los objetos culturales, para atribuir a
la ley un sentido independiente de lo querido por su autor.
Creemos que la norma jurdica, como creacin humana, es concebida slo en el
pensamiento humano por lo que consideramos que su origen ser siempre la mente
del legislador, ms all de que una vez puesta en vigencia pueda expresar por s
misma y objetivamente un significado claro e inequvoco. Entendemos que de ello
104
105
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son conscientes los partidarios del objetivismo y por esta razn es que la teora que
esbozan, no puede limitarse, como en efecto no se limita, solamente a exponer sus
razones, sino que adems va ms all explicando los motivos por los que el
subjetivismo no puede ni podr nunca sustentar debidamente sus puntos de vista.
En tal sentido, los partidarios de la tesis objetiva fundamentalmente sostienen que
determinar quin es el legislador cuya voluntad ha de ser interpretada es una tarea
nada prctica, porque las personas e instituciones involucradas en la redaccin y
aprobacin de una ley (en la actividad de legislar) son numerosas y constantemente
cambiadas, renovadas o relevadas, lo que hace imposible determinar cul entonces
ser la voluntad de legislador. Por otro lado, argumentan que las leyes suelen durar
muchos aos y se transmiten hasta por generaciones, producindose as un
inevitable arcasmo cuando los tribunales no deben sustraerse al espritu de su
tiempo ni dejar de lado nuevas exigencias sociales, culturales, econmicas,
valorativas, etc..
Por ello, concluyen los objetivistas, que al ser puesta en vigencia la ley, se despoja
sta del pensamiento del legislador para ir a vivir una vida propia e independiente;
se convierte en una entidad separada de su fuente directa, y esencialmente
subordinada al medio social y a sus transformaciones, al que deber corresponder.
De este modo, entendemos que los partidarios del objetivismo intentan decirnos que
no simplemente tratan exponer la mejor tesis, sino slo la nica realista y
sensatamente posible.
Karl Larenz106 considera que a cada una de estas teoras corresponde parte de
verdad y que por ello ninguna puede aceptarse sin limitaciones. Dice tambin que la
verdad de la teora subjetiva es que la ley jurdica, a diferencia de la natural, es
hecha por hombres y para hombres, es la expresin de una voluntad dirigida a la
creacin de un orden justo; en cambio, la verdad de la teora objetiva es que una ley,
tan pronto es aplicada, despliega una actividad peculiar a ella, que va ms all de lo
que el legislador haba intentado.
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Desde tal punto de vista la Interpretacin puede ser doctrinal o cientfica, judicial o
jurisprudencial y autntica o legislativa.
a) La Interpretacin Doctrinal
Es, como su nombre claramente lo indica, la interpretacin practicada por los
doctrinarios, por los tericos, por los juristas o jurisconsultos, por los tratadistas, por
los estudiosos del derecho, y en general por quienes se dedican a la ciencia del
derecho; de ah que tambin se le conozca a esta Interpretacin como cientfica.
La Interpretacin doctrinal si bien se caracteriza por no ser obligatoria, sin embargo,
por su carcter cientfico y por la autoridad de quienes la practican, es la que termina
siendo predilecta.
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111
Goldschmidt, Werner. Introduccin Filosfica al Derecho. Editorial Depalma. Sexta edicin, 1983. Buenos Aires
Argentina. Pg. 257.
112
Tales como los Arts. 140 y 1351 del Cdigo Civil peruano de 1984 en los que respectivamente se da la definicin del
Acto Jurdico y del Contrato, estableciendo as el contexto en el que sern aplicables las normas relativas a estas figuras jurdicas.
113
Messineo. Francesco. Ob. cit. pg. 100.
114
Cuyos efectos se retrotraen al momento en que entr en vigencia la norma que se interpreta.
115
Cabanellas de Torres, Guillermo: ob. cit. Tomo IV, pg. 472
116
Enneccerus, Ludwig. Ob. cit. Tomo I, pg. 198.
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asimismo que este procedimiento se emplea cuando las palabras son imprecisas u
oscuras y se busca desentraar a travs de ellas la mente de la ley y la del legislador.
b) La Interpretacin Modificativa.
Esta Interpretacin es la que enrumba el alcance de la norma cuando, en relacin a lo
que pretenda el legislador, sta ha sido expresada con excesiva estrechez, en cuyo
caso deber efectuarse una interpretacin extensiva, o con excesiva amplitud, en cuyo
caso deber efectuarse una interpretacin restrictiva.
- La Interpretacin Extensiva
En esta clase de interpretacin lo que hace el operador jurdico o intrprete es
extender el alcance de la norma a supuestos no comprendidos expresamente en ella,
por considerar que habra sido voluntad del legislador comprender en la norma a
aplicar tales supuestos.
Sobre el particular, el tratadista Werner Goldschmidt122 dice: Si resulta que la norma
en su sentido lingstico usual se queda a la zaga de la voluntad autntica de su autor,
hay que ensancharla para que llegue a alcanzar aqul.
La interpretacin extensiva, explica el Profesor Mario Alzamora123, se da cuando los
trminos de la ley expresan menos de lo que el legislador quiso decir, y se trata de
averiguar cules son los verdaderos alcances de su pensamiento; por ello es que
concluye que ms que extensiva es esta interpretacin integrativa puesto que su
objeto es referir la norma no a casos nuevos sino a aquellos que contiene
virtualmente, porque si as no fuera no sera interpretacin sino creacin.
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- La Interpretacin Restrictiva.
Al contrario de lo que sucede en la interpretacin extensiva, en la Interpretacin
Restrictiva se restringe el alcance de la norma apartando de ella determinados
supuestos que se encontraran incluidos de acuerdo con la redaccin de su texto, pero
que se entiende que no fue voluntad del legislador comprenderlos dentro de ste.
Alberto Trabucchi124 lo explica del siguiente modo: La interpretacin restrictiva se
dar cuando la interpretacin lgica restrinja el significado propio de la expresin
usada por la ley;
124
Trabucchi, Alberto. Instituciones de Derecho Civil. Tomo I. Editorial Revista de Derecho Privado. Primera Edicin,
1967. Madrid Espaa. pg. 49.
125
Alzamora Valdez, Mario. Introduccin a la ciencia del derecho. Dcima edicin, pg. 266.
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autor critica este mtodo de interpretacin por cuanto considera que tambin el que
acta en fraude de la ley observa su sentido literal y porque la obstruccin legal no es
en el fondo ms que la aplicacin totalmente literal de las normas jurdicas.
Segn: Luis Hernndez Ramrez "el gramatical (el cual presenta rasgos no slo de
confusin superlativa, sino errores crasos). Quienes hablan de este mtodo de
interpretacin se olvidan de dos puntos fundamentales: el primero, que las palabras
sueltas, aisladas, por s solas no tienen un sentido preciso e inequvocamente
definido, pues ste empiezan a adquirirlo dentro del contexto de la frase; segundo,
que ni siquiera la frase tiene una significacin determinada por s propia, ya que su
genuina significacin la adquiere dentro del contexto real en que es emitida, dentro de
los puntos de referencia del contorno o circunstancia, es decir, con referencia al
motivo y adems tambin con referencia al propsito."
En sntesis, con las limitaciones que pudiera tener, el Mtodo Gramatical, o Literal, es
aqul por el que, mediante su utilizacin, se persigue descubrir el significado y sentido
de la norma a travs del estudio y anlisis de la letra de su propio texto.
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quien afirma que "segn el punto de vista en que uno se coloque, la ratio legis puede
ser considerada como el fin realmente querido por el legislador en la poca de
elaboracin de la ley.
Ral Pea Cabrera: quien, comentando la Interpretacin Teleolgica, dice que si la ley
es clara, basta con la interpretacin gramatical, sin embargo, puede ocurrir que la ley
sea un tanto oscura, en tal caso es conveniente apuntar a la intencin de la norma, es
decir considerar la "ratio legis". La captacin del espritu de la ley implica el empleo de
procedimientos lgicos y valorativos.
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Caractersticas:
. Repudia las tesis que dan suficiencia absoluta a la norma.
. Afirma que el juez debe realizar por la insuficiencia de aquella, una labor creadora.
126
Garca Toma Vctor. Lla ley en el Per tcnica de elaboracin, interpretacin aplicacin e integracin. 1 a edicion
pag.142
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independiza de su creador; por ende, adquiere autonoma y adquiere su propio ser cuyo
destino es satisfacer un presente renovado.
El propsito es que debe adaptarse a la realidad (siempre sujeta a continuo cambio),
mediante progresivas modificaciones de la interpretacin misma.
Caractersticas:
. Define la idea de la finalidad de la norma.
. Busca afirmar determinados resultados morales, polticos o econmicos que aparecen
como deseables para la sociedad en un momento determinado.
. Orienta el hallazgo de la voluntad objetiva de la norma, la cual llamada a cumplir
determinados propsitos o fines; as como a llenar necesidades sociales que es preciso
continuar satisfaciendo mediante cambios progresivos en su interpretacin 127.
Garca Toma Vctor. Lla ley en el Per tcnica de elaboracin, Interpretacin, aplicacin e integracin. 1ra edicin,
pg.149
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Harto conocidas, y citadas por muchos estudiosos sobre la materia, son las frases de
Bugnet yo no conozco el derecho civil y no enseo ms que el Cdigo de Napolen
y la de Demolombe mi divisa, mi profesin, mi fe, es sta: los textos sobre todo..
El tratadista alemn Werner Goldschmidt130, seala como notas distintivas de la
Escuela de la Exgesis las siguientes:
128
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1. El Derecho positivo lo es todo y todo Derecho positivo est constituido por la ley;
culto al texto de la ley; sumisin absoluta.
2. Interpretacin dirigida a buscar la intencin del legislador. Los cdigos no dejan
nada al arbitrio del intrprete; ste no tiene por misin hacer el Derecho; el Derecho
est hecho.
3. Descubierta esa intencin y establecido el principio fundamental que consagre, es
preciso obtener todas las consecuencias, dar a la norma la extensin de que sea
susceptible, sirvindose de un proceso deductivo; y sin ms punto de apoyo que el
raciocinio y la habilidad dialctica.
4. Se niega valor a la costumbre; las insuficiencias a la ley se salvan a travs de la
misma mediante la analoga.
5. Se tienen muy en cuenta los argumentos de autoridad, con el consiguiente respeto a
las obras de los antecesores.
6. En suma, se atribuye al Derecho un carcter eminentemente estatal: Dura lex sed
lex. Las leyes naturales slo obligan en cuanto sean sancionadas por las escritas.
Esta teora, como habamos aludido, fue duramente criticada por Francisco Gny. Mario
Alzamora Valdez131 precisa que Gny acus que el principal defecto de la Exgesis
consista en inmovilizar el derecho, mencionando tambin que adoleca de un
desordenado subjetivismo y que como obra humana era incompleta y que requera de
otras fuentes del derecho.
131
_____________________________________________________________________________168
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Con el propsito de captar la voluntad del legislador, Mario Alzamora Valdez133 explica
que, segn esta teora, el intrprete debe recurrir en el orden siguiente:
132
133
_____________________________________________________________________________169
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134
135
_____________________________________________________________________________170
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Ariel lvarez Gardiol136 considera que esta tesis es definitivamente un giro hacia el
voluntarismo.
Entiende que es adems tambin una resurreccin del derecho natural, pero
recogiendo la tesis de la escuela histrica que no admite el derecho natural sino slo si
detrs de l existe una voluntad, un poder y un reconocimiento.
su
comentario
Goldschmidt
precisando
que
Kantorowicz
combina
tridimensionalmente la realidad social (el Derecho libre) con las normas (el Derecho
estatal) y con la justicia.
136
137
138
_____________________________________________________________________________171
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puede dejar de interpretar la Carta magna. Sostiene que hay tambin una
interpretacin de normas individuales: sentencias judiciales, rdenes administrativas,
actos jurdicos, etc. En sntesis, toda norma es interpretada en la medida en que se
desciende un grado en la jerarqua del orden jurdico para su aplicacin.
Hasta antes de Hans Kelsen, escribe Ariel lvarez Gardiol140, se tena la idea, segn
toda teora de la Interpretacin, de que para todo caso exista la solucin correcta, por
lo que la interpretacin requera slo de encontrar el mtodo adecuado para dilucidarla.
Precisa adems el autor argentino que Kelsen, a travs de la teora del ordenamiento
jurdico, ve la interpretacin como un problema de voluntad, mucho ms que de
cognicin. Para Kelsen, dice lvarez, la norma es un marco de posibilidades con varios
contenidos jurdicos potenciales y aplicables todos ellos como posibles. Es un marco,
abierto o no, de posibilidades, pero siempre jurdicamente posibles todas ellas. La
determinacin de la solucin correcta (elegida), en ningn caso pertenece a la teora
del derecho, sino a la poltica jurdica.
139
140
_____________________________________________________________________________172
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7. La interpretacin constitucional
7.1. Origen de la Interpretacin constitucional
All donde una norma ha sido prevista para ser aplicada, necesariamente habr
interpretacin. De ah que habindose inspirado nuestro derecho constitucional en la
doctrina espaola, para la cual la Constitucin es derecho positivo vigente, es norma
jurdica que debe ser aplicada; entonces debemos concluir que existe obviamente, con
mayor razn, una interpretacin constitucional.
Bien relaciona en el tiempo Csar Landa143 el desarrollo de los derechos
fundamentales con la interpretacin, pero no debemos pasar por alto que ello se debi
a que tal desarrollo se plasm en normas jurdicas destinadas a ser aplicadas, en la
incorporacin normativa de derechos constitucionales subjetivos que quedaban
sujetos a aplicacin por los rganos encargados de administrar justicia constitucional.
141
142
143
Pg. 215.
_____________________________________________________________________________173
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mtodo
de
interpretacin
constitucional
presupone,
entonces,
que
toda
144
Garca Toma, Vctor: En Torno a la Interpretacin Constitucional. En Revista del Foro. Colegio de Abogados de Lima.
Ao LXXXVI. N 2. Junio Diciembre 1998. Pg. 38.
_____________________________________________________________________________174
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Estos Principios que, entre otros autores cita el Dr. Anbal Torres Vsquez145,
comnmente son aceptados como los siguientes:
a) Principio de unidad de la Constitucin
Por este Principio, la Constitucin se interpreta como un todo o una unidad, sin
considerar sus disposiciones como normas aisladas.
b) Principio de la coherencia
Principio ste por el cual no deberan tener cabida las contradicciones entre las normas
constitucionales. Postula la concordancia entre las distintas normas constitucionales
que protejan diferentes bienes jurdicos.
c) Principio de la funcionalidad
Por el que se busca el respeto a las competencias de los distintos rganos, conforme al
diseo preestablecido por la Constitucin. As, ningn rgano estatal invadir el mbito
competencial de otro, logrndose de esta manera un trabajo coordinado y en armona.
d) Principio de la eficacia
La interpretacin debe estar orientada a que se optimice la eficacia de las normas
constitucionales, persiguindose as que sus fines se realicen con la mayor eficacia
posible.
e) Principio in dubio pro libertate
Dado que la libertad pertenece a ser humano, tambin se utiliza la denominacin in
dubio pro homine para referirse a este principio. Por este principio, en caso de duda,
sta se dilucidar a favor de la libertad del ser humano, como garanta de la efectiva
vigencia de los derechos (subjetivos) fundamentales.
f) Principio de duracin de la Constitucin
Esta interpretacin persigue como objetivo esencial una Carta que tenga duracin como
texto normativo y como programa poltico.
g) Principio de respeto al rgimen poltico consagrado en la Constitucin
Implica que cada rgimen poltico significa una especial concepcin de la sociedad y el
Estado. La interpretacin constitucional tender as a afianzar el rgimen poltico
adoptado por la sociedad a travs de la propia Constitucin.
145
_____________________________________________________________________________175
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LA INTEGRACIN JURDICA
1.- Generalidades:
El problema de los vacos de la ley no es el reconocer que aquello existe, pues la
imperfeccin es obvia e incluso admitida por la propia ley, sino como debemos actuar
cuando estamos frente a un verdadero vaco legal. De esta manera recurriremos a un
proceso de integracin.
Por la Integracin jurdica entendemos a aquel procedimiento por cual ante la falta o
deficiencia de una norma para un caso concreto se integra o une al Ordenamiento Jurdico
para llenar aquel vaco.
Este concepto se asemeja al de interpretacin pero cabe aclarar que son diferentes; puesto
que la interpretacin presupone la existencia de la norma a la que se le debe aclarar o
esclarecer. Cuando la interpretacin resulta impotente para resolver un caso concreto, el
intrprete (en especial el juez) debe dejar de ser tal para pasar a cumplir una funcin
integradora, es decir, completar o llenar los vacos.
Mximo Pacheco G, refiere que cuando un funcionario pblico llamado a resolver un asunto
descubre que los mtodos de interpretacin son impotentes para ofrecer una solucin al
problema legal, tiene el deber de dejar de ser intrprete, para asumir un papel semejante
al del legislador. As, de no encontrar un precepto aplicable a un caso particular y concreto
deber hacer uso de los procedimientos que la ciencia jurdica le brinda para cubrir las
_____________________________________________________________________________176
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146
DEFECTOS
la
presencia
de
contradicciones
147
El planteamiento hasta ahora realizado presupone que todo conflicto social se encuentra
previsto y reglamentado por el Derecho, de tal manera que, frente a cualquier litigio o
conflicto de intereses, el problema radica en identificar la norma aplicable.
Sin embargo, en cualquier momento histrico se dan (y se darn) supuestos reales que en
sus primeras formulaciones son absolutamente extraos y novedosos para el Derecho. El
Derecho no es una ciencia proyectiva o adivinatoria, sino una tcnica de resolucin de
conflictos, mediante la elaboracin de reglas adecuadas y justas segn el sentir social de
cada momento histrico.
El tratadista Ennecerus afirma que existen lagunas en la legislacin, en los siguientes casos:
Cuando la ley otorga al operador del derecho una orientacin genrica, sealando tan
solo expresa o tcitamente conceptos o criterios no determinados en sus
particularidades los que deben ser investigados en cada caso concreto, as, tenemos
que existen situaciones en que la norma remite al operador a la buena fe, a los usos
del trficos o lo deja resolver con arreglo a la equidad.
Cuando hay falta de norma. Esta situacin se produce cuando el legislador no puede
proveer todas las circunstancias y conductas posibles por que el progreso social,
146
147
Dez-Picazo, Luis y Gulln, Antonio. Sistema de derecho civil. Madrid, Tecnos 1990.
Rubio Correa, Marcial. Texto Jurdico de la Pontifica Universidad la Catlica del Per. Editorial 1987.pg. 269-270
_____________________________________________________________________________177
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cientfico y tecnolgico trae consigo muchas hiptesis para las cuales no existen
normas aplicadas.
Cuando dos normas sin referencias alguna entre s se contradicen, haciendo
recprocamente ineficaces. Este tipo de lagunas denominada tcnicamente plantean
consecuencias jurdicas distintas, frente a un hecho, acontecimiento o suceso.
Cuando la antinomia es directa se resuelve mediante las reglas de coherencia
anteriores sealadas.
Cuando la antinomia es indirecta- no existen referencias mutua entre s-obligada a la
integracin jurdicas:
1. Incompatibilidad entre una norma que manda hacer algo y la existencia de otra
que la prohbe.
2. Incompatibilidad entre una norma que manda hacer algo y la existencia de otra
que permite no hacerlo.
3. Incompatibilidad entre una norma que prohbe hacer algo y la existencias de otra
que permite hacerlo.
3. Modo de integracin
Son aquellos que sealan las reglas que sirven de fuentes de solucin para llenar los vacos
para llenar los vacos legislativos. Estos son tres siguientes:
148
2. La Analoga.
3. La Equidad.
Los dos primeros estn recogidos en los incisos 8 y 9 del artculo 139 de la Constitucin. En
cuanto a la equidad, es frecuente que el ordenamiento legal -es el caso de nuestro Cdigo
Civil- haga invocacin expresa de su utilizacin; ms an, independientemente de esa
mencin, el operador del derecho, en ejercicio de su poder discrecional dentro de la ley,
suele considerarla como criterio integrador para un caso particular y concreto. En ese
sentido, un sector de la doctrina se refiere a la posibilidad de que, en algunos casos, la
laguna legal sea colmada mediante una cautelosa dilacin: as aconteci con el problema de
la sucesin dinstica que plante la muerte de Alfonso XII (1885), quien haba dejado dos
148
_____________________________________________________________________________178
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149
. En ese sentido, se
trata de fundamentos que tienen manifestaciones universales; y que por ende, pueden
estar extensas de referencias en un ordenamiento jurdico.
Asimismo, expresan axiomas, pautas bsicas o postulados que, en redaccin o
inspiracin concisa, fundamentan un determinado ordenamiento jurdico; una pluralidad
de ideas esenciales que, formalizadas legislativamente o no dentro de un
ordenamiento. Condicionan y orientan todo el proceso de tcnica jurdica.
Entre los principales Principios Generales, tenemos los siguientes:
149
Mans Puigarnau, Jaime. Los principios generales del Derecho. Barcelona; Bosch, 1979.
_____________________________________________________________________________179
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Los principios generales del derecho constituyen otro medio para la integracin y el
ordenamiento jurdico.
150
150
Alzamora Valdez, Mario. Introduccin a la ciencia del derecho. Dcima edicin pg. 276
_____________________________________________________________________________180
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LA LEGISLACIN
LA JURISPRUDENCIA
parte
del
Ordenamiento
Jurdico
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3.3. La Equidad
151
La equidad consecuente con una tarea redaptiva o legislante, segn sea el caso,
permite la preservacin de lo fundamentalmente justo.
Se trata de la justicia concretizada, basada en el reconocimiento de un derecho que
trasciende la rigidez o carcter estndar de la norma legal.
La expresin equidad deriva la voz latina (quitas) que significa igual. En consecuencia,
como fundamento esencial para la aplicacin de la justicia, implica exactitud y equilibrio
en las relaciones interpersonales.
En puridad, la idea bsica de la equidad tiene un doble afecto:
a) Como expresin de igualdad, ponderacin y ecuanimidad para la aplicacin de la
justicia.
b) Como expresin de comprensin y mitigacin al momento de establecer las
consecuencias jurdicas negativas (aplicacin de penas, sanciones).
a. Equidad Correctora:
151
Garca Toma, Vctor. La Ley en el Per. Edit. Grijley. Pg. 273- 275
_____________________________________________________________________________182
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Se establece como un
y prudente en la
b. Equidad Sustitutiva:
Se establece como un criterio
legisferante). Sirve
integrador propiamente
como mecanismo
dicho (tarea
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Tal es el caso, entre otros, del art. 1953 del C.C. que seala: El juez apreciar
las circunstancias que indujeron al gestor a encargarse de la gestin para fijar la
amplitud de su responsabilidad, establecer el monto de los gastos que deben
reembolsrsele y fijar la indemnizacin por los daos y perjuicios que hubiera
sufrido en el desempeo de la funcin.
Caso similar se presenta en el C.P.C de 1912 que expresaba. El representante
del ausente no podr entablar demandas nuevas sin autorizacin del juez, salvo
las de tercera, cobranzas de arrendamientos, desahucio y dems relativas a
actos y contratos de mera administracin.
En ese sentido, acudiendo a su poder discrecional, el juez podr ajustar los
cnones de una norma a efectos de que la justicia calce plenamente en los
marcos de la ley.
El art. 1332 del C.C., en lo referente a la determinacin de los daos y perjuicios
derivados de la inejecucin dao no pudiere ser probado en su momento preciso,
deber fijarlo el juez con valoracin equitativa.
El art. 1346 del mismo texto, vinculado con las obligaciones con clusula penal y
referido especficamente a la reduccin equitativa de la pena, establece que: El
juez, a pena cuando sea manifiestamente excesiva o cuando la obligacin
principal hubiese sido en parte o irregularmente cumplida.
Un interesante ejercicio de equidad es el que plantea el tratadista Gustavo
Bacacozo en relacin a los alcances del art. 40 de la Ley Universitaria (Ley N
13417).
Dicho precepto seala que el docente a dedicacin exclusiva tiene la obligacin
de desempear su actividad acadmica, nicamente en su entidad empleadora.
Empero, habida cuenta de que el docente goza al ao de 60 das calendario
como periodo de vacaciones, cabe entender por equidad como periodo de
vacaciones, cabe entender por equidad que durante dicho lapso de tiempo en
aplicacin de la equidad y en aras del resguardo de la libertad personal, se
encuentra permitido ejercer actividad acadmica fuera de su recinto laboral
(dictar charlas, conferencias, visitas, etc.)
Es evidente que el periodo vacacional se entiende como un derecho del
trabajador a hacer lo que entiende ms favorable a su salud o inters.
_____________________________________________________________________________184
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_____________________________________________________________________________185
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arreglo a las normas vigentes tal cosa llevaba consigo la invalidacin del
testamento. A falta de parientes, el fisco reclam la herencia.
El pleito llego hasta el conocimiento del Emperador Antonio Pio (85 161 d.C.).
A primera vista, no pareca haber razn alguna para oponerse a la presentacin
del fisco, pero las diversas partes interesadas representadas por abogados
plantearon lo siguiente:
Zeno: Te pido, seor Emperador, que me oigas con paciencia: Cul es tu
decisin con respecto a los legados?.
Nepote borr el nombre del heredero pudo este haber querido que subsistiese el
testamento.
Longino, abogado del fisco: Es evidente que no puede considerarse como vlido
el testamento, que no hace designacin de herederos.
Prisciano: El testamento emancip a algunos de sus esclavos e hizo
determinados legados
Culminados los alegatos, el Emperador mand a todos a que despejasen la isla
para poder considera la cuestin. Cuando volvieron a entrar dijo: Parece ser ste
un caso para una interpretacin humana, en consecuencia decidimos que Nepote
slo quera anular las clusulas que borr. Es evidente que el Emperador se vio
impedido de adoptar esta decisin porque crea que la intencin del testado fue
borrar el nombre del heredero instituido: pero conservando las disposiciones
relativas a los legados y las emancipaciones. Selese, adems, que la opinin
ilustrada de la poca estaba a favor de la libertad y el Emperador tena especial
inters en no frustrar las esperanzas de los libertos. En consecuencia, resolvi
pasar por alto el defecto de forma del testamento y darle una interpretacin
dentro de un espritu de equidad humana.
Como puede advertirse, los ejemplos glosados hacen referencia a la equidad
correctora.
Debe advertirse que en el sistema romntico-germnico, la equidad es entendida
como una forma de interpretacin razonable de la Ley; en tanto que en el sistema
anglo-americano aparece como un correctivo de la Ley misma. Ello conlleva a
que la dacin de un fallo por equidad deje sin valor el precedente judicial que
serva de pauta a los jueces.
_____________________________________________________________________________186
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4. El caso de la costumbre
152
El inciso 8 del art. 139 de la Carta Poltica seala equivocadamente la costumbre como un
modo de integracin jurdica, ya que doctrinariamente es en realidad una Fuente Formal
subsidiara de la Ley. No obstante lo expuesto sobre la costumbre puede referirse lo
siguiente:
4.1. La costumbre jurdica
Es frecuente en el lenguaje comn utilizar
hbito, regla de trato social, uso y costumbre jurdica, etc. Es por ello oportuno hacer un
breve deslinde.
El hbito se entiende como un modo de obrar determinando. Ella no conlleva una
presin normativa; por ende, no encierra en s misma una idea del debe-ser.
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El dominio martimo, el Estado ejerce soberana y jurisdiccin, sin perjuicio de las libertades
de comunicacin internacional, de acuerdo con la ley y con los tratados ratificados por el
Estado.
El estado ejerce soberana y jurisdiccin sobre el espacio areo que cubre su territorio y el
mar adyacente hasta el lmite de las doscientas millas, sin perjuicio de las libertades de
comunicacin internacional, de conformidad con la ley y con los tratados ratificados por el
estado.
En torno al dominio martimo, se reconoce actualmente dos zonas diferenciadas, aunque en
trminos nacionales existe aguda discusin sobre el tema:
1
. El mar territorial que se extiende, como mximo, hasta las doce millas de la costa.
153
. Es indiscutible que en las doscientas millas tambin se aplican las normas del
consecuencia que sobre ella tambin se aplica plenamente la normatividad estatal, pero la
teora predominante no acepta este criterio.
153
Pueden consultarse al respecto: Ruiz Eldregye, Alberto. La constitucin comentada 1979. Lima, 1979. Ferrero Costa,
Eduardo. El nuevo Derecho del Mar. El Per y las 200 millas. Lima, Pontificia Universidad Catlica Del Per, 1979. Rubio Correa,
Marcial y Bernales Ballesteros, Enrique. Constitucin y sociedad poltica. Lima, Mesa Redonda, 1988.
_____________________________________________________________________________188
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154
con excepcin de las elecciones municipales en las que los extranjeros pueden participar
ciertos requisitos y limitaciones (Artculo 7 de la ley 26864 del 13 de octubre de 1997). Lo
propio se aplica al derecho de ser elegidos.
6. En materia tributaria y segn la legislacin pertinente, las personas residentes en el Per
tributan no slo sobre las rentas que obtienen en nuestro territorio, sino tambin sobre las
que obtienen de fuera.
7. Las sedes de delegaciones diplomticas gozan de extraterritorialidad. En consecuencia,
dentro de su permetro no se aplica el sistema jurdico del Estado ante el cual se hallan
acreditadas sino el de aquel al que representan.
8. En materia penal existen varias normas dentro de los artculos 1 al 5 del Cdigo
respectivo que transcribimos:
Artculo1.- La ley penal peruana se aplica a todo el que comete un hecho punible en el
territorio de la Repblica, salvo las excepciones contenidas en el derecho Internacional.
Tambin se aplica a los hechos punibles cometidos en:
1.- las naves o aeronaves nacionales pblicas, en donde se encuentren.
2.- las naves o aeronaves nacionales privadas, que se encuentren en alta mar o en espacio
areo donde ningn Estado ejerza soberana.
154
Antes del medioevo no exista el principio de aplicacin territorial del Derecho. A cada uno se le aplicaba el de su lugar
de origen.
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Artculo 2.- La ley penal peruana se aplica a todo delito cometido en el extranjero, cuando:
1.- El agente es funcionario o servidor pblico en desempeo de su cargo.
2.- Atenta contra la seguridad o la tranquilidad publicidad, siempre que produzca sus
efectos en el territorio de la Repblica.
3.- Agravia al Estado y la defensa nacional, a los poderes del Estado y el orden
constitucional o el orden monetario.
4.- Es perpetrado contra peruano o por peruano y el delito est previsto como
susceptible de extradicin segn ley peruana, siempre que sea punible tambin en
el Estado en que se cometi y el agente ingresa de cualquier manera al territorio
de la Repblica.
5.- El Per est obligado a reprimir conforme a tratados internacionales.
Articulo 3.- La ley Penal Peruana podr aplicarse, cuando solicitada la extradicin, no se
entregue el agente a la autoridad competente de un Estado extranjero.
Articulo 4.- Las disposiciones contenidas en el artculo 2, incisos 2, 3, 4 y 5, no se aplican:
1.- Cuando se ha extinguido la accin penal conforme a una u otra legislacin.
2.- Cuando se trata de delitos polticos o hechos conexos con ellos
Cuando el procesado ha sido absuelto en el extranjero o el condenado ha cumplido la pena
o sta se halla prescrita o remitida.
Si el agente no ha cumplido totalmente la pena impuesta, pero renovarse el proceso ante
los tribunales de la Repblica, pero se computar la parte de la pena cumplida.
Articulo 5.- El lugar de comisin de un delito es aquel en el cual el autor o participe ha
actuado u omitido la obligacin de actuar o en el que se producen sus efectos.
Existe un complejo campo del derecho que regula las relaciones jurdicas compuestas por
elementos que, de una u otra manera, involucran a ms de un Estado. Tal es el caso de un
peruano y una extranjera que se casan sin que ella adopte la nacionalidad peruana; o de
las empresas de distintitos pases que firmen un contrato (Eventualmente en un tercer
pas); o de extranjeros propietarios de bienes races en territorios de Estados distintos a
aquel del que son oriundos, etc.
En cualquiera de estas situaciones, hay un conflicto de leyes en el espacio pues, segn
tomemos como criterio la nacionalidad de las personas involucradas, el lugar donde se
hallan los bienes o el lugar donde se realiz el contrato, seran aplicables las leyes de uno
u otro Estado.
_____________________________________________________________________________190
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_____________________________________________________________________________191
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Inicio
Derogacin
Vigencia
de
Aplicacin
Retroactiva
de X
Aplicacin
Vigencia de X
(aplicacin inmediata)
Ultraactiva
de X
Puede verse que los elementos que regulan qu tipo de aplicacin de normas en el tiempo
son el momento de inicio de vigencia y el de derogacin:
_____________________________________________________________________________192
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Las disposiciones que regulan lo dicho anteriormente antes son, en resumen, las
siguientes:
1. La parte final del articulo 51 de la Constitucin dice: (..) la publicidad es esencial para la
vigencia de toda norma del Estado. Ello se aplica a toda norma emanada del Estado, sea
legislativa, jurisprudencial cuando constituye precedente vinculatorio o, inclusive, una
directiva o circular administrativa.
2. La ley es obligatoria desde el da siguiente al de su publicacin en el diario oficial, salvo
que la propia ley contenga disposicin contraria que postergue su vigencia en todo o en
parte (articulo 109 de la Constitucin). Las leyes que se refieren a tributos de periodicidad
anual rigen desde el primer da del siguiente ao calendario a la fecha de su promulgacin
(Constitucin, artculo 74).
3. Segn el Decreto Legislativo 560. Ley del Poder Ejecutivo, los decretos supremos rigen
en principio desde el da siguiente al de su publicacin (artculo 3 inciso 2) y las
resoluciones desde ese mismo da (articulo 3 inciso 3).
A pesar de todas estas disposiciones, existen algunos casos en la normatividad
constitucional y en la teora, en los cuales retroactividad y ultra actividad son posibles.
Veamos primer el ngulo constitucional. La norma pertinente es la siguiente parte del primer
prrafo del artculo 103 de la Constitucin, segn la redaccin aprobada por la ley 28389,
promulgada el 16 de noviembre del 2004 y publicada el 17 de noviembre del 2004:
Constitucin articulo 103.- () La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las
consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes y no tiene fuerza ni
efectos retroactivos; salgo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo
().
De la primera parte de este prrafo tratamos luego en este captulo, cuando nos referimos a
las teoras del derecho adquirido y del hecho cumplido. La ltima parte del texto citado trata
de la llamada retroactividad penal benigna, se halla ampliamente reconocida en el Derecho
Penal moderno y ha sido desarrollada en los artculos 6 y 7 del Cdigo Penal:
Artculo 6.- La Ley Penal aplicable es la vigente en el momento de la comisin del hecho
punible. No obstante, se aplicar la ms favorable al reo, en caso de conflicto en el tiempo
de leyes penales.
Si durante la ejecucin de la sancin se dictare una ley ms favorable al condenado, el juez
sustituir la sancin impuesta por la que corresponda, conforme a la nueva ley.
Articulo 7.- Si segn la nueva ley, el hecho sancionado en una norma anterior deja de ser
punible, la pena impuesta y sus efectos y sus efectos se extinguen de pleno derecho.
Ninguna de estas disposiciones merece mayor comentario por su claridad.
_____________________________________________________________________________193
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155
, ninguna
155
Una exposicin extensa puede encontrarse en ARECO, Juan Segundo. La irretroactividad de la ley y los contratos
sucesivos. Buenos Aires, Editorial Guillermo Draft Ltda., 1948, caps. II y III. Tambin contamos con una exposicin abreviada y
clara en Alzamora Valdez, Mario. Introduccin a la ciencia del Derecho. Lima, tipografa Sesator, 1980, Parte VII, Cp. IV.
_____________________________________________________________________________194
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. De otro lado la seguridad jurdica del sujeto que, antes de la norma de reciente
cuando favorece al reo (artculo 103). Tambin establece la teora de los derechos
adquiridos en materia contractual (artculo 62).
8
. Tanto la teora del derecho adquirido como la del hecho cumplido siguen de
que, sin embargo, no es an hecho cumplido. En ese caso todo depender de la teora que
elija el agente de Derecho, en especial el juzgador.
_____________________________________________________________________________195
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10
relativas indeterminaciones, es ms clara que la del derecho adquirido, por cuanto combina
de manera ms acertada la necesidad de vigencia efectiva de las normas jurdicas, con una
medicin ms exacta de los hechos reales desde el punto de vista temporal, al establecer
como punto de referencia el momento en que la norma nueva entra en vigencia. Esta es, de
otra parte, la solucin adoptada por la Constitucin en el artculo 103 ya citado, segn la
modificacin aprobada por la ley 28389, en la parte que dice: La ley, desde su entrada en
vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes.
La ley nueva, una vez vigente, rige las relaciones y situaciones existentes: no se sigue
aplicando la ley anterior. Constitucionalmente, entonces, la regla general ser la aplicacin
de la teora de los hechos cumplidos. La excepcin ser la aplicacin de la teora de los
derechos adquiridos en materia de contratos (artculo 62 de la Constitucin ya citado
antes).
Nos queda un ltimo punto que es el de la ultraactividad. Ella ocurre cuando una norma
derogada continua, sin embargo, surtiendo efectos jurdicos de manera excepcional mas
all del momento en que tal derogacin ocurre.
11
_____________________________________________________________________________196
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156.
Uno de los temas que mayor preocupacin ha causado, especialmente en los medios
judiciales, en particular y en la colectividad en general, es la posibilidad de que
delincuentes peligrosos puedan salir en libertad mediante el planteamiento de sendas
acciones de hbeas corpus aduciendo exceso de carcelera sin sentencia de primer grado.
Por ello se hace necesaria una explicacin respecto a determinar cundo procede la
excarcelacin de un procesado sin sentencia de primer grado y la forma cmo se aplican
las normas en el tiempo.
Al respeto el Tribunal Constitucional (TC) ha precisado con meridiana claridad que el plazo
de detencin mximo de un procesado sin sentencia de primer grado en un proceso
ordinario, es de 18 meses, tal como lo establece el artculo 137 del Cdigo Procesal Penal
modificado por la ley 27553 y que entr en vigencia el 14 de noviembre de 2001, cuyo
primer
prrafo
establece
que
el
plazo
mximo
de
detencin
ser
duplicado
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artculo prescriba los plazos mximos de detencin en el proceso penal, fijando un plazo
mximo de detencin de 9 meses para los procedimientos ordinarios y de 15 para los
especiales, segn lo dispuesto por el Decreto Ley 25824, que entr en vigencia el 10 de
noviembre de l992 y su artculo 3 indica que el procedimiento ordinario, al que se haca
referencia, es el que actualmente se conoce como proceso sumario, y el que se
denominaba procedimiento especial es el actual proceso ordinario.
Sin embargo, como ya se dijo, la Ley N 27553 que entr en vigencia el 14 de noviembre
de 2001, modific el artculo 137 del Cdigo Procesal Penal, respecto al plazo mximo de
detencin para el procedimiento ordinario, el cual ahora es de 18 meses, y que se duplican
automticamente en los casos especiales mencionados lneas arriba.
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prescribe que se aplicar la norma vigente al momento de la comisin del delito y, en caso
de conflicto de normas en el tiempo, se aplicar la ms favorable.
Al respecto, es menester sealar que, en el derecho procesal, como ya se ha dicho, rige
tambin la aplicacin inmediata de las normas en tanto el proceso se desarrolla de
acuerdo a las normas vigentes durante el mismo. Est prohibida la aplicacin retroactiva
de normas no slo por estar prohibida constitucionalmente, sino porque debido a la
naturaleza del proceso, como sucesin de actos, se debe aplicar la norma vigente al
momento en que stos se producen.
Por otro lado, sostiene el TC que el artculo 139 inciso 11) de la Constitucin, establece
que en caso de duda o conflicto de leyes penales, se debe aplicar la norma ms favorable,
esta regla, slo es aplicable en el derecho penal sustantivo, en razn a que, es en ste
donde se presenta el conflicto de normas en el tiempo, es decir, que a un mismo hecho
punible le sean aplicables la norma vigente al momento de la comisin del delito y la de
ulterior entrada en vigencia.
Por otro lado, la ley puede tambin establecer precisiones especficas acerca de la
aplicacin temporal de las normas, las que sern vlidas siempre y cuando no
contravengan la prohibicin constitucional de la retroactividad normativa. Por ejemplo. El
artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Penal, establece que son aplicables
las normas al inicio del proceso "inclusive para los que resta del proceso (...) siempre que
se trate de disposiciones ms favorables". No obstante, este artculo no ha entrado an en
vigencia, por lo que no resulta aplicable.
Es necesario puntualizar que, nuestro ordenamiento procesal penal no cuenta con una
norma que regule la aplicacin de normas en el tiempo, por ello es pertinente acudir a lo
establecido en el Cdigo Procesal Civil, el cual dispone, en su Primera Disposicin Final,
que las disposiciones de dicho cuerpo normativo se aplicarn supletoriamente a los dems
ordenamientos procesales.
As, la Segunda Disposicin Final del Cdigo Procesal Civil establece que: "Las normas
procesales son de aplicacin inmediata, incluso al proceso en trmite. Sin embargo,
continuarn rigindose por la norma anterior: las reglas de competencia, los medios
impugnatorios interpuestos, los actos procesales con principio de ejecucin y los plazos
que hubieran empezado".
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Finalmente, la Ley 27553, que modifica el artculo 137 del Cdigo Procesal Penal, tiene en
su disposicin transitoria una norma que regula su aplicacin en el tiempo, la cual
establece que ser aplicada a los procesos en trmite. Por lo tanto, no rige para los efectos
de la Ley N27553 lo dispuesto en la Segunda Disposicin Final del Cdigo Procesal Civil.
Esto significa que podr regular casos en los que la detencin ha sido ordenada cuando la
antigua regulacin del artculo 137 estaba vigente; por ltimo, no puede soslayarse que el
principal elemento que debe tenerse en cuenta al dictarse una medida cautelar, debe ser el
peligro procesal que comporte que el procesado ejerza plenamente su libertad locomotora,
en relacin con el inters general de la sociedad para reprimir conductas consideradas
como reprochables jurdicamente.
En particular que el procesado no interferir u obstaculizar la investigacin judicial o
evadir la accin de la justicia. Tales fines deber ser evaluados en conexin con distintos
elementos que antes y durante el desarrollo del proceso puedan presentarse.
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_____________________________________________________________________________205
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AUTOEVALUACIN
1.
2.
derecho, y puede ser definida como el conjunto de opiniones de los jurisconsultos, emitidas con
la finalidad terica o con el objeto de facilitar la aplicacin del derecho.
3.
4.
cumplido con todos los requisitos de trmite necesarios y que por lo tanto, en principio, debe
regir y ser obedecida.
5.
La relacin jurdica, es un vnculo entre personas, una de las cuales est en el derecho
6.
(V) (F)
(V) (F)
La norma vlida, es aquella que en adicin a estar vigente, cumple con los requisitos
de no incompatibilidad con otros de rango superior tanto en forma como de fondo. (V) (F)
7.
La Sancin es un medio que tiene por objeto dirigir la voluntad hacia el cumplimiento
de una norma.
8.
(V) (F)
el Estado con sus homlogos o con organismos extranacionales, y que se rigen por las normas,
costumbres y fundamentos doctrinarios del derecho internacional.
9.
...................................................................................................
(V) (F)
son
decisiones
que
surgen de la expresa voluntad del testador, y se encuentra vinculadas con la futura disposicin
de sus bienes.
11.
(V) (F)
(V) (F)
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(V) (F)
da fijeza a las relaciones evitando las frecuencias incertidumbres sobre la norma aplicable.
Asimismo, es considerado el agrupamiento de todas las normas de una sola materia en un solo
texto.
14.
cuanto
las
leyes.
En
ese
sentido
estamos
hablando
de
la
tcnica
jurdica.......................................................
15.
formulando normas individuales para los casos concretos. En ese sentido estamos hablando de
la tcnica jurdica................................................................
16.
Los
................................................................
realizan
un
tipo
de
interpretacin
Los
..........................................................
realizan
un
interpretacin
denominada
autntica -la misma que se efecta por el rgano Legislativo que elabor la norma-, mediante la
dacin de una ley interpretativa, por lo que aqulla es obligatoria in genere.
Principios generales del derecho, tienen manifestaciones universales; y que por ende, pueden
estar extensas de referencias en un ordenamiento jurdico.
19.
(V) (F)
caso a otro no previsto, en razn a la igualdad esencial que existe entre ambos. Asimismo, la
Analoga, permite la preservacin de lo fundamentalmente justo.
20.
(V) (F)
_____________________________________________________________________________207
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en el tiempo.
c. La Tcnica Jurdica
en el espacio.
e. Ninguna de la anteriores.
La TCNICA JURDICA comprende: a la Tcnica de elaboracin, Tcnica de interpretacin,
Tcnica de aplicacin y Tcnica de integracin.
(V) (F)
LOS MODOS DE INTEGRACIN, Son aquellos que sealan las reglas que sirven de fuentes
de solucin para llenar los vacos para llenar los vacos legislativos.
(V) (F)
_____________________________________________________________________________208
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